Toto rozhodnutí bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy ÚOHS čj. R119/2006/02-11821/2007/310-Hr ze dne 22.6.2007, obě rozhodnutí nabyla právní moci dne 25.6.2007
Č. j.: S123/2006/DO-16517/2006/510-če
V Brně dne 25. září 2006
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 51 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 9.5.2006 z vlastního podnětu podle § 57 odst. 1 v návaznosti na § 60a téhož zákona o zadávání veřejných zakázek, jehož účastníkem je:
Dopravní podnik Ostrava a. s., IČ 619 74 757, se sídlem Poděbradova 494/2, PSČ 701 71 Ostrava-Moravská Ostrava, za niž jedná Ing. František Vaštík, předseda představenstva, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 27.7.2006 Mgr. Vlastislavem Kusákem, advokátem, Národní 32, 110 00 Praha 1,
ve věci přezkoumání úkonů Dopravního podniku Ostrava a. s., učiněných při uzavírání:
dodatku č. 6 ze dne 5.11.2002,
dodatku č. 7 ze dne 15.11.2002,
dodatku č. 8 ze dne 26.6.2003,
dodatku č. 9 ze dne 16.7.2003,
dodatku č. 10 ze dne 9.12.2003,
dodatku č. 11 ze dne 1.3.2004,
ke kupní smlouvě č. ID- 03/99, uzavřené Dopravním podnikem Ostrava a. s., dne 18.1.2000 se společností INEKON spol. s r. o., IČO 00552437, se sídlem Krnovská 294, 160 00 Praha 6, na "dodávku a převod vlastnických práv k celkem 15 ks nízkopodlažních tramvají ŠKODA-INEKON typ LTM 10.08", rozhodl podle § 60 písm. b) v návaznosti na § 60a výše citovaného zákona o zadávání veřejných zakázek takto:
Dopravní podnik Ostrava a. s., IČ 619 74 757, se sídlem Poděbradova 494/2, PSČ 701 71 Ostrava-Moravská Ostrava, za niž jedná Ing. František Vaštík, předseda představenstva, porušil § 3 odst. 1 a 3 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., a zákona č. 320/2002 Sb., tím, že dne 26.6.2003 uzavřel smlouvu označenou jako dodatek č. 8 ke kupní smlouvě č. ID-03/99, aniž by tak učinil na podkladě vyhlášení obchodní veřejné soutěže.
Odůvodnění
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, jako orgán příslušný podle § 51 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen "orgán dohledu"), obdržel podnět na přezkoumání úkonů Dopravního podniku Ostrava a. s., IČ 619 74 757, se sídlem Poděbradova 494/2, PSČ 701 71 Ostrava-Moravská Ostrava, za niž jedná Ing. František Vaštík, předseda představenstva (dále jen "DP Ostrava", "zadavatel" nebo "účastník řízení") - při uzavírání dodatků ke kupní smlouvě č. ID- 03/99, uzavřené DP Ostrava dne 18.1.2000 se společností INEKON spol. s r. o., IČO 00552437, se sídlem Krnovská 294, 160 00 Praha 6, resp. počínaje dodatkem č. 9 ze dne 16.7.2003, s jejím právním nástupcem společností INEKON GROUP, a. s., IČ 63998076, se sídlem U Průhonu 12, 170 00 Praha 7 (dále jen "INEKON"), na "dodávku 15 ks nízkopodlažních tramvají ŠKODA-INEKON typ LTM 10.08".
Po posouzení obsahu vyžádané smluvní dokumentace získal orgán dohledu pochybnosti o tom, zda úkony DP Ostrava spojené s uzavřením předmětných smluv (dodatků) byly učiněny v souladu se zákonem o zadávání veřejných zakázek, neboť- jak vyplývá z dokumentace - DP Ostrava od roku 2002 nakupoval tramvaje jiného typu, než na které uzavřel původní smlouvu. Orgán dohledu proto zahájil správní řízení z úřední povinnosti ve věci přezkoumávání úkonů zadavatele.
Podle § 109 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, se zadávání veřejných zakázek, řízení o přezkoumání úkonů zadavatele orgánem dohledu a řízení o uložení sankce zahájené přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona dokončí podle dosavadních právních předpisů. Obdobně se postupuje i v řízení o přezkoumání úkonů zadavatele orgánem dohledu nebo v řízení o uložení sankce, které na zadávání veřejných zakázek podle věty první navazují. Pokud tedy orgán dohledu uvádí dále odkaz na zákon jedná se o zákon č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen "zákon" nebo "zákon o zadávání veřejných zakázek"), ve znění účinném v době provedení jednotlivých úkonů zadavatele.
Účastníkem tohoto správního řízení je podle § 58 zákona DP Ostrava.
Zahájení správního řízení oznámil orgán dohledu účastníku řízení dopisem ze dne 2.5.2006, ve kterém ho seznámil s předběžnými výsledky šetření a současně ho vyzval, aby předložil originály smlouvy č. ID- 03/99, uzavřené ze dne 18.1.2000, vč. všech navazujících "dodatků". Dnem 9.5.2006, kdy bylo oznámení účastníku řízení doručeno, bylo zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele orgánem dohledu.
DP Ostrava v příloze dopisu ze dne 16.5.2006 orgánu dohledu zaslal vyžádanou smluvní dokumentaci s tím, že od podpisu dodatku č. 11 byly mezi smluvními stranami podepsány další tři dodatky:
dodatek č. 12 ze dne 31.5.2004, kterým byl upřesněn termín plnění posledních 4 ks tramvají,
dodatek č. 13 ze dne 15.10.2004, ve kterém bylo uvedeno nové bankovní spojení prodávajícího,
dodatek č. 14 ze dne 7.3.2006, kterým byla dohodou smlouva ukončena s tím, že předmět plnění byl omezen na již dodaných 14 ks tramvají a zbývající patnáctý kus dosud technicky nespecifikovaný nebude dodán.
Vzhledem ke skutečnosti, že dodatkem ze dne 19.4.2000 ke kupní smlouvě č. ID- 03/99 byl předmět smlouvy změněn takovým způsobem, aby DP Ostrava umožňoval nakupovat tramvaje jiného typu než jaké byly předmětem původní smlouvy, vznikla u orgánu dohledu pochybnost, zda tento dodatek nebyl dodatečně včleněn do existující řady smluvní dokumentace, aby tak zadavatel bez provedení výběrového řízení mohl nakupovat tramvaje jiného typu. Z uvedeného důvodu považoval orgán dohledu v této věci za nutné opatřit ve smyslu § 51 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád ve znění zákona č. 413/2005 Sb. (dále jen "správní řád"), znalecký posudek. Za tímto účelem ustanovil orgán dohledu znalce -Kriminalistický ústav Praha, odbor grafických expertíz, Bartolomějská 10, Praha 1 - k vypracování znaleckého posudku ve věci ověření a zjištění: pravosti podpisů, stáří podpisů a počítačové expertízy u smlouvy č. ID- 03/99 a všech jejich dodatků, k ověření skutečnosti, zda byly dodatky podepisovány v časové souslednosti. Uvedenou skutečnost oznámil orgán dohledu dopisem ze dne 5.6.2006 účastníku řízení. Dne 14.6.2006 na základě telefonické žádosti umožnil orgán dohledu zástupci DP Ostrava nahlédnout do předmětného správního spisu.
Dne 18.7.2006 obdržel orgán dohledu znalecký posudek zpracovaný Kriminalistickým ústavem Praha pod čj. KUP-1090/KI-3-2006 dne 11.7.2006. V posudku je konstatováno, že při zkoumání dodatku ze dne 19.4.2000 ke kupní smlouvě bylo znalcem zjištěno, že se jedná pouze o jeho kopii (podpisy nebyly vyhotoveny psacím prostředkem, ale byly vytištěny), a relativní stáří (dobu vyhotovení) předmětného dodatku proto nelze zjistit. Uvedenou skutečnost oznámil orgán dohledu dopisem ze dne 5.6.2006 účastníku řízení, kterému současně zaslal kopii posudku k vyjádření. Dne 31.7.2006 na základě telefonické žádosti umožnil orgán dohledu zástupci účastníka řízení nahlédnout do předmětného správního spisu. DP Ostrava v dopise ze dne 31.7.2006 uvedl, že při nahlédnutí do spisu zjistil, že se ve spise nachází celá originální smluvní dokumentace s výjimkou předmětného dodatku, který je pouze barevnou kopií. Vzhledem k tomu, že DP Ostrava poskytl orgánu dohledu smluvní dokumentaci v originále, požádal o prošetření postupu při nakládání s dokumenty. DP Ostrava současně oznámil, že v předmětném správním řízení bude na základě plné moci ze dne 27.7.2006 zastoupen Mgr. Vlastislavem Kusákem, advokátem, Jarní 13254, 253 01 Hostivice.
DP Ostrava v dopise ze dne 4.8.2006 uvedl, že obě smluvní strany, které uzavřely dodatek ze dne 19.4.2000, potvrzují a v příloze dopisu dokládají čestným prohlášením, že se jedná o vlastnoruční podpisy a že předmětný dodatek byl platně uzavřen. Přílohou stanoviska účastníka řízení byl dále znalecký posudek, který nechala zpracovat společnost INEKON na základě vlastní smluvní dokumentace se stejným zadáním jako orgán dohledu, který účastník řízení předložil jako důkaz ve správním řízení. Ze znaleckého posudku vyplývá, že podpisy na dodatku ze dne 19.4.2000 nejsou vytištěny, ale jedná se o vlastnoručně podepsaný prvopis, čímž vyvrací závěry znaleckého posudku Kriminalistického ústavu Praha, ke kterému účastník řízení namítá, že nesplňuje základní náležitosti znaleckého posudku dle § 13 vyhlášky Ministerstva spravedlnosti ČR č. 37/1967 Sb, vydané k provedení zákona č. 36/1967 Sb., o znalcích a tlumočnících (podle DP Ostrava není patrné za jakých metod, postupů a úvah dospěl znalec ke svému závěru), a proto ho považuje za bezcenný, neboť je nepřezkoumatelný, a požaduje, aby k němu orgán dohledu nepřihlížel.
DP Ostrava ve stanovisku dále uvádí šest bodů jako "reakci k postupům a závěrům orgánu dohledu".
1. Neexistence odlišného předmětu plnění.
DP Ostrava namítá, že dodatek ze dne 19.4.2000 nezměnil předmět smlouvy č. ID-03/99. Dodatek pouze stanovil, že dodavatel je oprávněn dodávat i jiné tramvaje než ŠKODA-INEKON typ LTM 10.08. Předmět smlouvy nebyl definován označením tramvaje, ale technickou dokumentací, jako součástí smlouvy. Po technické stránce splňují tramvaje dodávané pod označením INEKON 2001 - TRIO technickou specifikaci smlouvy, tj. odpovídají předmětu plnění smlouvy. Důvodem změny byla především situace, kdy výrobce tramvaje ŠKODA-INEKON typ LTM 10.08. neplnil své závazky řádně a včas. Plnění dodávané společností INEKON pod označením INEKON 2001 - TRIO plně odpovídalo technickým požadavkům smlouvy a tudíž těmito dodávkami nedošlo ke změně předmětu smlouvy ani ke změně typu tramvaje.
2. Nejasnosti ohledně užité právní úpravy.
Orgán dohledu zahájil řízení podle § 51 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v dalších sděleních však uvedl, že správní řízení zahájil podle § 96 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů. Účastníku řízení tak není jasné podle kterého zákona orgán dohledu postupuje.
3. Nemožnost přezkumu případu podle zákona o zadávání veřejných zakázek.
Podle názoru účastníka řízení platná právní úprava již nedovoluje zkoumat porušení zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů. Otázku zahájení řízení je nutno řešit podle zákona platného v době zahájení řízení, tj. podle zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, kde je v § 96 odst. 1 stanoveno, že orgán dohledu může zahájit řízení po uplynutí 3 let od doby, kdy úkonem zadavatele došlo k porušení tohoto zákona. Orgán dohledu tedy nemůže přezkoumávat porušení pravidel daných zákonem č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů.
4. Porušení zákonné lhůty pro přezkoumání úkonů zadavatele.
Z oznámení o zahájení řízení vyplývá, že orgán dohledu zkoumá dodatky č. 6 až 11. Podle názoru zadavatele však žádný z nich nemění předmět plnění.
Dodatek č. 6 ze dne 5.11.2002, stanoví pouze nové sídlo a číslo účtu dodavatele,
dodatek č. 7 ze dne 15.11.2002, pouze upravuje termín dodání tramvají pro rok 2002 a 2003,
dodatek č. 8 ze dne 26.6.2003, upravuje dodávku posledních 4 ks tramvají, termíny jejich dodání, kupní ceny a platební podmínky, stanoví, že poslední, v pořadí 15. tramvaj, bude jiného typu,
dodatek č. 9 ze dne 16.7.2003, řeší otázku právního nástupce dodavatele,
dodatek č. 10 ze dne 9.12.2003, stanovuje nové číslo účtu prodávajícího,
dodatek č. 11 ze dne 1.3.2004, mění platební podmínky za poslední 4 ks tramvají.
Žádný z těchto dodatků tedy nemění předmět smlouvy. Pokud se tedy podle názoru orgánu dohledu dodávalo od roku 2002 jiné plnění, pak to nebylo na základě uvedených dodatků. Podle § 57 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, může orgán dohledu zahájit řízení z vlastního podnětu do 4 let ode dne kdy došlo k porušení zákona. Správní řízení bylo zahájeno dne 9.5.2006. V daném případě tedy orgán dohledu mohl zahájit řízení pouze pokud došlo k porušení zákona po 9.5.2002, k čemuž - s odkazem na uvedené - nedošlo a proto nebyl oprávněn předmětné správní řízení zahájit.
5. Porušení základní zásady právního státu - předvídatelnost rozhodnutí.
Účastník řízení uvádí, že není od počátku řízení informován, proč se řízení vede a jakého porušení zákona o zadávání veřejných zakázek se dopustil, aby mohl odpovídajícím způsobem reagovat.
6. Porušení základní zásady správního řízení - zásady ochrany práv nabytých v dobré víře.
Účastník řízení namítá, že se orgán dohledu předmětnou kupní smlouvou, včetně jejích 11 dodatků, zabýval již v roce 2004, kdy předmětnou smluvní dokumentaci zkoumal z hlediska dodržení zákona o zadávání veřejných zakázek. Výsledkem bylo sdělení orgánu dohledu ze dne 26.8.2004, ve kterém je konstatováno, že orgán dohledu po posouzení uvedené dokumentace dospěl k závěru, že nezahájí správní řízení z vlastního podnětu, protože DP Ostrava nevznikla povinnost postupovat podle zákona. S ohledem na to byly společnosti DP Ostrava a INEKON oprávněny spoléhat, že všechny kroky učiněné do 26.8.2004, tedy všechny uzavřené smlouvy a dodatky, byly učiněny v souladu se zákonem o zadávání veřejných zakázek. Účastník řízení uvedené doplňuje, že se plně ztotožňuje rovněž s argumentací společnosti INEKON v rámci šetření podnětu vedeného orgánem dohledu pod č.j. P153/05 a žádá aby k ní bylo přihlédnuto.
Účastník řízení k výši skutečných nákladů, které mu z uzavření jednotlivých dodatků vznikly uvádí, že z dodatků č. 6, 7, 9, 10 a 11 DP Ostrava nevznikl žádný peněžitý závazek. V případě dodatku č. 8 ani tento nezaložil nový peněžitý závazek. V předmětném dodatku se stanovuje cena 2 ks tramvají za rok 2004 a cena jedné tramvaje za rok 2005 ve výši 35,5 mil. Kč bez DPH a cena 15. tramvaje ve výši 48 mil. Kč bez DPH. Tyto závazky však byly podle názoru účastníka řízení založeny již smlouvou ze dne 18.1.2000 v Čl. 3, Kupní ceny za další tramvaje vycházely z této ceny, přičemž měly být navýšeny pouze o vlivy na vstupech materiálů.
V příloze dopisu účastník řízení (kromě výše uvedených čestných prohlášení Ing. Vaštíka za DP Ostrava a Ing. Huška za INEKON o pravosti podpisů) předložil znalecký posudek poř. č. 1021/2006, zpracovaný dne 31.7.2006 RNDr. Miloslavem Musilem, soudním znalcem z oboru kriminalistika a písmoznalectví, na základě objednávky společnosti INEKON, ve věci ověření časové posloupnosti, případně antedatování, dodatků kupní smlouvy č. ID-03/99. Znalec při zpracování posudku vycházel ze sady smluvní dokumentace společnosti INEKON, a to kupní smlouvy č. ID-03/99, dodatku ze dne 19.4.2000 a následujících dodatků č. 1 až 14 k předmětné kupní smlouvě. Jak vyplývá z posudku, znalec provedenými rozbory nezjistil žádné skutečnosti, které by bylo možné využít k zpochybnění deklarované časové posloupnosti jednotlivých písemností a umožnily tak zpochybnit jejich dataci, resp. ověřil, že podpisy na uvedených písemnostech jsou prvopisy, přičemž podpisy za kupujícího psala jedna osoba a za prodávajícího s pravděpodobností rovněž jedna osoba.
Orgán dohledu dopisem ze dne 15.8.2006 účastníka řízení vyrozuměl o skutečnosti, že
v dopise ze dne 5.6.2006 (sdělení o ustanovení znalce) a v dopise ze dne 21.7.2006 (doplnění podkladů pro rozhodnutí), zaslaných účastníku řízení, omylem uvedl, že předmětné správní řízení zahájil podle § 96 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů.
Orgán dohledu usnesením ze dne 16.8.2006 společnosti INEKON uložil předložit listinu - originál dodatku ze dne 19.4.2000 ke kupní smlouvě č. ID- 03/99, uzavřeného mezi DP Ostrava a společností INEKON. Dne 30.8.2006 se na ÚOHS dostavil právní zástupce společnosti INEKON Mgr. Vlastislav Kusák, advokát (současně i právní zástupce účastníka řízení viz výše), který orgánu dohledu protokolárně předal originál předmětného dodatku ze sady smluvní dokumentace společnosti INEKON. Současně požádal o zasílání veškeré další korespondence ve správním řízení na adresu: AK Štros Kusák, Národní 32, 110 00 Praha 1.
Účastník řízení se dále vyjádřil dopisem ze dne 4.9.2006, ve kterém k dodatku ze dne 19.4.2000 uvedl, že nebyl uzavřen v úmyslu obejít pravidla pro zadávání veřejných zakázek, ale jako reakce na zhoršující se schopnosti plnění ze strany subdodavatele prodávajícího - výrobce tramvají společnosti ŠKODA DOPRAVNÍ TECHNIKA s. r. o. (dále jen "ŠKODA"), který se se společností INEKON dohodl v roce 1996 na obchodní spolupráci, na základě které byla uzavřena mj. i smlouva na dodávku 15 tramvají pro DP Ostrava. Koncem roku 1999 se však výrobce ŠKODA dostal do problémů a došlo tak k ohrožení plnění smlouvy, přičemž společnost INEKON jako smluvní partner DP Ostrava nesla přímé riziko odpovědnosti za škody a sankce za pozdní dodávky. K řešení situace existovaly dvě varianty: dohoda se společností ŠKODA na řádném plnění závazků a trvání smlouvy nebo dodávka tramvají z jiného zdroje. V takovém případě vyvstala otázka, zda je nutné měnit stávající smlouvu. Existovaly dva názory - první: nutné to není, protože po technické stránce zůstane předmět plnění stejný. Druhý - je-li ve smlouvě výslovně uvedeno, že bude dodávána tramvaj ŠKODA-INEKON LTM 10.08, potom by při formalistickém výkladu mohla být společnost INEKON při dodávce tramvají, které by nebyly z produkce společnosti ŠKODA, nařčena, že neplní dohodnutý předmět smlouvy. Proto se strany dohodly na uzavření dodatku z 19.4.2000, který měl tyto obavy zhojit. Z hlediska pravidel pro zadávání veřejných zakázek je tento dodatek irelevantní, neboť je rozhodné, zda se změnil předmět plnění. K tomu však nedošlo - viz argumentace DP Ostrava v jeho stanovisku ze dne 4. 8.2006. Výše uvedené účastník řízení doplnil kopiemi části korespondence, která v inkriminovaném období probíhala mezi jmenovanými subjekty. Jedná se o dopis společnosti INEKON na Ministerstvo průmyslu a obchodu ze dne 25.3.1999, korespondenci mezi společnostmi DP Ostrava a INEKON ze dne 19.11.1999, 23.11.1999 a 24.11.1999, záznam z jednání mezi společnostmi ŠKODA a INEKON ze dne 6.1.2000, záznam zpracovaný DP Ostrava o poruchovosti vozů typu LTM 10.08. v období 11/1999 až 1/2000 a korespondenci mezi společnostmi INEKON a ŠKODA ze dne 20.1.2000 a 21.4.2000.
Účastník řízení ve stanovisku dále "rozebírá" vztah současného řízení a dokumentu vydaného orgánem dohledu v rámci šetření podnětu č.j. P111/04 dne 26.8.2004 pod označením "výsledek šetření". Podle názoru účastníka řízení se jedná o správní akt, který adresátu v roce 2004 dal právní jistotu, že při uzavírání smlouvy, včetně všech v té době existujících 11 dodatků (tedy i dodatku ze dne 19.4.2000), a jejím plnění, neporušil pravidla pro zadávání veřejných zakázek. V současné době je podle názoru účastníka řízení skutková i právní situace stejná, přesto orgán dohledu na stejném základě dospívá k opačnému závěru. Orgán dohledu měl dodatek ze dne 19.4.2000 k dispozici i při zkoumání v roce 2004, přičemž žádné pochybnosti nevyslovil. S ohledem na to vzniká otázka, zda orgán dohledu při zahájení řízení o téže otázce nepostupuje v rozporu se správním řádem. Orgán dohledu provedl v roce 2004 v předmětné věci šetření jako správní orgán. Podle tehdy platných právních předpisů, tj. zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, a zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění pozdějších předpisů, přezkoumával orgán dohledu úkony zadavatelů na návrh nebo z moci úřední. Pokud se řízení zahajovalo z podnětu správního orgánu, bylo zahájeno dnem, kdy učinil vůči účastníku řízení první úkon. Zjistil-li tedy orgán dohledu, že je třeba přezkoumat úkony zadavatele, nutně musel zahájit správní řízení, které mělo skončit konstatováním, zda byl porušen zákon o zadávání veřejných zakázek. Pokud orgán dohledu v roce 2004 vyzval DP Ostrava k předložení příslušné dokumentace, zahájil řízení, neboť učinil vůči němu první úkon ve smyslu § 18 odst. 2 správního řádu. Na základě takto zahájeného řízení provedl orgán dohledu přezkoumání dokumentace a vydal o tom správní akt (rozhodnutí) dne 26.8.2004, který označil jako "Výsledek šetření". Ten sice po formální stránce nenaplňuje zcela formu rozhodnutí, nicméně po obsahové stránce splňuje jeho náležitosti ve smyslu § 47 správního řádu. Podle názoru účastníka řízení je tedy nepochybné, že orgán dohledu v roce 2004 vydal v předmětné věci rozhodnutí, které je pravomocné a kterým bylo orgánem dohledu implicitně stanoveno, že nedošlo k porušení zákona o zadávání veřejných zakázek. Pokud orgán dohledu toto rozhodnutí nyní v rámci řízení popírá, mělo by se tak dít výlučně v rámci správního řádu, tj. analogicky podle pravidel pro obnovu řízení. Jelikož se tak nestalo, orgán dohledu zasahuje protiprávně do oprávněných očekávání účastníka řízení a popírá základní principy správního řízení, zejména princip legitimního očekávání a předvídatelnosti správního rozhodování.
Účastník řízení v příloze stanoviska dále zaslal znalecký posudek Kriminalistického ústavu Praha č. KUP-1430/KI-3-2006 ze dne 24.8.2006, zpracovaný na základě objednávky AK Štros & Kusák, Národní 32, 110 00 Praha 1, jehož předmětem zkoumání byl dodatek ze dne 19.4.2000 ke kupní smlouvě č. ID- 03/99 ze smluvní dokumentace společnosti INEKON. V závěru posudku je uvedeno, že "se k pravosti předmětného dodatku nelze z hlediska zkoumání dokladů a písemností vyjádřit. Ručně psané podpisy umístěné na předmětném dodatku byly vyhotoveny modře píšícími psacími prostředky".
Orgán dohledu usnesením ze dne 5.9.2006 stanovil účastníku řízení lhůtu do 11.9.2006 k podání návrhu dalších důkazů, vyjádření stanoviska v řízení a vyjádření se k podkladům pro rozhodnutí. V uvedené lhůtě ani později se účastník řízení nevyjádřil.
Orgán dohledu přezkoumal na základě § 57 a následujících zákona o zadávání veřejných zakázek případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, důkazů a stanovisek předložených účastníkem řízení a na základě vlastního zjištění konstatuje, že DP Ostrava při uzavírání dodatku č. 8 ze dne 26.6.2003 ke kupní smlouvě č. ID- 03/99 nepostupoval v souladu se zákonem. K tomu uvádí následující rozhodné skutečnosti.
Podle § 2 písm. b) bodu 2 zákona se pro účely zákona rozumí zadavatelem mj. provozovatel veřejných dopravních sítí a poskytovatel služeb veřejnosti v oblasti železniční, tramvajové, trolejbusové nebo autobusové dopravy, pokud poskytuje služby veřejnosti.
Podle § 3 odst. 1 zákona zadavatel k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku vyhlašuje obchodní veřejnou soutěž o nejvhodnější nabídku, není-li v zákoně stanoveno jinak. Podle odst. 3 téhož ustanovení zákona zadavatelé uvedení v § 2 písm. b) bodech 2, 3 a 4 jsou povinni vyhlásit obchodní veřejnou soutěž, jestliže výše budoucího závazku ze smlouvy bez DPH, jde-li o nemovitost nebo o soubor strojů nebo zařízení tvořící samostatný funkční celek, přesáhne 50 mil. Kč a v ostatních případech 12 mil. Kč. Podle odst. 4 téhož ustanovení zákona je uzavření smlouvy na veřejnou zakázku jiným způsobem než na základě obchodní veřejné soutěže přípustné pouze při splnění podmínek stanovených v části třetí zákona.
Z podkladů předaných orgánu dohledu DP Ostrava dopisem ze dne 16.5.2006 vyplývá, že DP Ostrava (kupující) dne 18.1.2000 uzavřel se společností INEKON, spol. s r. o. Praha (prodávající) kupní smlouvu č. ID-03/99.
V Čl. 1 Předmět smlouvy je v bodě 1) smluvními stranami dohodnut závazek, podle kterého se "za podmínek dohodnutých ve smlouvě prodávající zavazuje dodat kupujícímu a převést na něho vlastnická práva k celkem 15 ks nízkopodlažních tramvají ŠKODA-INEKON typ LTM 10.08 (dále jen tramvaj) za dohodnutou kupní cenu". V bodě 2) téhož článku smlouvy je uvedeno, že "tramvaje budou dodány v provedení odpovídajícím Technickým podmínkám č. Dk TP A005/97, vč. změny č. 1 a schváleného Doplňku č. 2, změna A, B TP. Aktualizované technické podmínky (TP) tvoří nedílnou přílohu smlouvy, případně jejich dodatků uzavřených v dalších letech".
V Čl. 2 Dodací podmínky jsou dohodnuty dodávky v letech 2000 až 2004 v počtu 3 tramvají za rok. "Tyto počty lze po dohodě obou stran navýšit. Počínaje rokem 2001 lze po dohodě obou stran dodávat kromě tramvají specifikovaných v Čl. 1 odst. 2 smlouvy také tříčlánkové nízkopodlažní tramvaje délky 27 m (šestinápravové, se dvěma podvozky trakčními a jedním běžným)". V bodě 2) téhož článku smlouvy je mj. uvedeno, že "pro léta 2001 až 2004 se dodávky uskuteční vždy na základě písemné výzvy kupujícího, kterou prodávajícímu doručí nejméně 10 měsíců před požadovaným termínem splnění. Na základě výzvy bude uzavřen dodatek ke smlouvě". V bodě 3) téhož článku smlouvy je uvedeno, že "převzetí tramvají bude předcházet jejich přejímka za účasti pověřených zástupců obou smluvních stran, u výrobce ŠKODA DOPRAVNÍ TECHNIKA s. r. o., Plzeň (dále jen "ŠKODA")".
V Čl. 3 Kupní cena a platební podmínky se smluvní strany dohodly, že se cena tramvaje stanovuje dohodou pro rok 2000 (pro první tři tramvaje), přičemž "cena tramvají dodávaných v následujících letech bude vždy dohodnuta dodatkem k této smlouvě a bude respektovat navýšení o vliv ceny vstupních materiálů, subdodávek, energií a práce, resp. o vliv změn devizového kurzu a to vždy v poměru cenové úrovně daného roku oproti předcházejícímu". Poznámka: orgán dohledu zdůrazňuje, že se v citovaných ustanoveních smlouvy stále mluví o tramvajích ve smyslu nízkopodlažní tramvaje ŠKODA-INEKON typ LTM 10.08 viz Čl. 1 bod 1) smlouvy.
Smluvní strany návazně na předmětnou smlouvu uzavřely celkem 15 dodatků ke kupní smlouvě a to:
1. nečíslovaný dodatek datovaný 19.4.2000, uvedeným dodatkem byl doplněn Čl. 1 Předmět smlouvy, bod 1 tak, že za text ... prodávající se za podmínek dohodnutých v této smlouvě zavazuje dodat kupujícímu a převést na něj vlastnická práva k celkem 15 ks tramvají ŠKODA-INEKON typ LTM 10.08 (dále jen tramvaj)… byl doplněn text … nebo jiného typu dodávaného prodávajícím … (dále jen "dodatek ze dne 19.4.2000").
2. dodatek č. 1 datovaný 19.6.2000, kterým byla technicky upřesněna dodávka tramvají pro rok 2000 (hnací jednotka, vč. záruky).
3. dodatek č. 2 datovaný 29.1.2001, kterým kupující vyzývá prodávajícího k plnění dodávky 2 ks tramvají v roce 2002 a kterým byla upřesněna lhůta dodávky tramvají pro rok 2001, její cena a způsob platby.
4. dodatek č. 3 datovaný 22.3.2001, kterým kupující vyzývá prodávajícího k plnění dodávky 1 ks tramvaje v roce 2002 a ve kterém bylo smluvními stranami dohodnuto, že:
- Čl. 2 Dodací podmínky - čas plnění smlouvy se upravuje následujícím způsobem: v bodě 1) se text …počínaje rokem 2001 lze po dohodě obou stran dodávat kromě tramvají specifikovaných v Čl. 1 odst. 2 smlouvy také tříčlánkové nízkopodlažní tramvaje délky 27 m (šestinápravové, se dvěma podvozky trakčními a jedním běžným)… doplní textem …. případně delší tříčlánkové osmi nápravové tramvaje, po dohodě obou stran lze rovněž přistoupit k inovacím, technickým změnám, změně typu dodávaných vozidel a změně jejich designu.
- Čl. 2 bod 2 smlouvy se doplňuje o ustanovení, že dodávka 1 ks tramvaje pro rok 2002 musí být splněna nejpozději do 15.11.2002, přičemž tramvaj bude dodána v provedení INEKON 2001- TRIO podle TP. Přílohou předmětného dodatku je Technická specifikace tramvaje typu INEKON 2001- TRIO.
- v Čl. 2 bod 3 se doplňuje první věta smlouvy… převzetí tramvají bude předcházet jejich přejímka za účasti pověřených zástupců obou smluvních stran u výrobce ŠKODA DOPRAVNÍ TECHNIKA s. r. o., Plzeň, … o text …případně jiné společnosti, u které bude předmětná roční dodávka zajištěna.
Dále byla předmětným dodatkem upřesněna cena tramvaje pro rok 2002 a související platební podmínky (dále jen "dodatek č. 3").
5. dodatek č. 4 datovaný 8.2.2002, kterým kupující vyzývá prodávajícího k plnění dodávky dalších 2 ks tramvají v roce 2002 a kterým byla upřesněna lhůta dodávky tramvají (provedení INEKON 2001- TRIO) pro rok 2002, její cena a související platební podmínky (dále jen "dodatek č. 4").
6. dodatek č. 5 datovaný 15.2.2002, kterým kupující vyzývá prodávajícího k plnění dodávky 3 ks tramvají (provedení INEKON 2001- TRIO) v roce 2003 a kterým byla upřesněna lhůta dodávky tramvají, cena a související platební podmínky (dále jen "dodatek č. 5").
7. dodatek č. 6 datovaný 5.11.2002, ve kterém byla uvedena změna sídla a bankovního spojení prodávajícího.
8. dodatek č. 7 datovaný 15.11.2002, kterým byla upřesněna lhůta dodávky tramvají (provedení INEKON 2001- TRIO) pro rok 2002 a 2003 a související platební podmínky.
9. dodatek č. 8 datovaný 26.6.2003, kterým kupující vyzývá prodávajícího k plnění dodávky 4 ks tramvají a kterým byla upřesněna lhůta dodávky tramvají (provedení INEKON 2001- TRIO) pro rok 2004 a 2005, cena a související platební podmínky, přičemž podle předmětného dodatku bude čtvrtá tramvaj dodána v provedení INEKON 2003, kdy se smluvní strany dohodly na změně typu proti Čl. 2 bod 1 smlouvy tak, že délka této tramvaje bude cca 30 m (dále jen "dodatek č. 8").
10. dodatek č. 9 datovaný 16.7.2003, uvádí právní nástupnictví prodávajícího, kterým se stala společnost INEKON GROUP, a. s. IČO 63998076, se sídlem U Průhonu 12, 170 00 Praha 7, která převzala za prodávajícího všechny práva a závazky.
11. dodatek č. 10 datovaný 9.12.2003, ve kterém byla uvedena změna sídla a bankovního spojení prodávajícího.
12. dodatek č. 11 datovaný 1.3.2004, kterým byly upřesněny platební podmínky pro dodávky tramvají v roce 2004 a 2005.
13. dodatek č. 12 datovaný 31.5.2004, kterým byla upřesněna lhůta dodávky tramvají v roce 2004 a 2005.
14. dodatek č. 13 datovaný 15.10.2004, ve kterém byla uvedena změna bankovního spojení prodávajícího.
15. dodatek č. 14 datovaný 7.3.2006, ve kterém se smluvní strany dohodly, že z finančních důvodů na straně kupujícího, bude předmět uvedený v Čl. 1 bod 1) smlouvy změněn na celkový počet 14 ks tramvají a dále na řádném ukončení, převzetí a zaplacení předmětu plnění (dále jen "dodatek č. 14").
Na základě výše uvedené smlouvy a jejích dodatků byly, jak bylo potvrzeno sdělením společnosti INEKON ze dne 6.2.2006, resp. sdělením DP Ostrava ze dne 10.2.2006, realizovány dodávky tramvají v počtu dle typu:
v roce 2000… 3 ks tramvaje typu ŠKODA-INEKON typ LTM 10.08,
v roce 2001… 2 ks tramvaje typu ŠKODA-INEKON typ LTM 10.08,
v roce 2002… 2 ks tramvaje typu INEKON 2001 - TRIO,
v roce 2003… 4 ks tramvaje typu INEKON 2001 - TRIO,
v roce 2004… 2 ks tramvaje typu INEKON 2001 - TRIO,
v roce 2005… 1 ks tramvaje typu INEKON 2001 - TRIO.
Z výše uvedeného přehledu smluvní dokumentace je zřejmé, že předmět plnění byl realizován dodávkami tramvají dvou různých typů: ŠKODA-INEKON LTM 10.08, výrobce ŠKODA DOPRAVNÍ TECHNIKA, s. r. o., a INEKON 2001- TRIO, výrobce DPO Inekon a. s. - Inekon Group, a s. (údaje o výrobci uvádí orgán dohledu z příslušných průkazů způsobilosti drážního vozidla, předaných mu DP Ostrava v příloze dopisu ze dne 10.2.2006). Ke změně typu dodávaného tramvajového vozidla došlo poprvé výzvou kupujícího (DP Ostrava) prodávajícímu (INEKON) ve smyslu Čl. 2 bodu 2 smlouvy, uskutečněné prostřednictvím ujednání dodatku č. 3 dne 22.3.2001, kterým kupující vyzývá prodávajícího k plnění dodávky 1 ks tramvaje v roce 2002, přičemž tramvaj bude dodána v provedení INEKON 2001- TRIO podle technické specifikace, která tvoří přílohu č. 1 dodatku č. 3 (Technická specifikace tramvaje typu INEKON 2001- TRIO). Od tohoto okamžiku byly až do doby ukončení smlouvy (viz dodatek č. 14 ze dne 7.3.2006) prodávajícím dodávány pouze tramvaje typu INEKON 2001- TRIO.
Jako důkaz změny předmětu plnění smlouvy orgán dohledu uvádí průkazy způsobilosti drážního vozidla vydané Drážním úřadem, které orgán dohledu obdržel od DP Ostrava v příloze jeho dopisu ze dne 10.2.2006. Jedná se o kopie:
průkazu způsobilosti drážního vozidla vydaného Drážním úřadem pod evidenčním číslem PZ10264/01-V.82 dne 29.11.2001 pro typ a druh drážního vozidla: motorový tříčlánkový nízkopodlažní tramvajový vůz LTM 10.08 ŠKODA-INEKON, TP č. DK TPA005/97, řada drážního vozidla: LTM 10.08, výrobce: ŠKODA DOPRAVNÍ TECHNIKA, s. r. o.,
průkazu způsobilosti drážního vozidla vydaného Drážním úřadem pod evidenčním číslem PZ10471/03-V.82 dne 14.5.2003 pro typ a druh drážního vozidla: motorový tříčlánkový nízkopodlažní tramvajový vůz 01 INEKON 2001 - TRIO, TP 010007-02, řada drážního vozidla: TRIO, výrobce: DPO Inekon, a s. - Inekon Group a. s.
Z uvedených průkazů způsobilosti drážního vozidla je zřejmé, že se v případě tramvají LTM 10.08 ŠKODA-INEKON a INEKON 2001 - TRIO jedná sice o dvě obdobné motorové tříčlánkové nízkopodlažní tramvaj se dvěma hnacími podvozky, ale každá z nich je samostatným typem tramvaje pocházejícím od jiného výrobce a z jiné řady, nejsou tedy typově shodné.
Pokud by se jednalo o shodný typ tramvajového vozu, muselo by být v průkazu způsobilosti drážního vozidla jak u tramvají LTM 10.08 ŠKODA-INEKON tak u tramvají INEKON 2001 - TRIO odkazováno na shodný schválený typ vozidla, což není, neboť se jedná o dvě řady drážního vozidla a to LTM 10.08 a TRIO.
Pokud by tramvaje LTM 10.08 ŠKODA-INEKON a INEKON 2001 - TRIO byly vozidla stejného typu, musela by být jejich technická způsobilost prokazována na základě shody s jediným schváleným typem tramvajového vozidla. Z předložených průkazů způsobilosti drážního vozidla však vyplývá, že tomu tak není, neboť se jedná o dvě odlišné typové řady, a to LTM 10.08. a TRIO.
V této souvislosti poukazuje orgán dohledu na ustanovení § 43 odst. 1 až 4 zákona č. 266/1994 Sb., o drahách, ve znění pozdějších předpisů, podle kterého lze na dráhách provozovat drážní vozidlo, které svojí konstrukcí a technickým stavem odpovídá požadavkům bezpečnosti drážní dopravy, … a jehož technická způsobilost byla prokázána shodou se schváleným typem. Drážní vozidla na dráze tramvajové musí mít technickou způsobilost kromě prokázané shody se schváleným typem ještě ověřenou drážním správním úřadem. Na základě tohoto ověření vydá drážní správní úřad průkaz způsobilosti vozidla. Shodu se schváleným typem prokazuje výrobce typovým osvědčením pro každé vozidlo.
Z uvedených zjištění tak jednoznačně vyplývá, že se v případě tramvaje LTM 10.08 ŠKODA-INEKON a tramvaje INEKON 2001 - TRIO jedná o dva různé předměty plnění. O této skutečnosti svědčí i obsah dodatku č. 3, ve kterém je dodávka 1 ks tramvaje INEKON 2001 - TRIO (pozn. tramvají ve smyslu smlouvy se rozumí tramvaj typu ŠKODA-INEKON typ LTM 10.08), samostatně specifikována v příloze tohoto dodatku. Pokud by se jednalo o stejný předmět plnění je zřejmé, že nová technická specifikace by nebyla v takovém případě nutná.
Vycházeje z uvedených skutečností, posoudil orgán dohledu dodávku tramvají LTM 10.08 ŠKODA-INEKON a tramvají INEKON 2001 - TRIO jako dva rozdílné předměty plnění, přičemž k první dodávce tramvaje typu INEKON 2001 - TRIO došlo fakticky (podle sdělení DP Ostrava ze dne 10.2.2006) dne 16.12.2002 na základě dodatku č. 3, kterým DP Ostrava vyzval společnost INEKON k dodávce prvního tramvajového vozidla řady TRIO.
Dne 1.6.2000, vstoupil v účinnost zákon č. 28/2000 Sb., kterým se DP Ostrava stal zadavatelem podle § 2 písm. b) zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění citované novely. Pokud tedy došlo ke změně předmětu plnění a DP Ostrava začal od 22.3.2001 nakupovat jiné tramvaje, než na jaké uzavřel původní smlouvu č. ID-03/99, měl tyto nákupy realizovat postupem podle zákona. Obecně pak podle ustanovení § 3 odst. 1, 3 a 4 zákona, neboť jak vyplývá ze sdělení DP Ostrava ze dne 10.2.2006, celková hodnota dodávek tramvají typu INEKON 2001 - TRIO dosáhla 299,9 mil. Kč bez DPH, což jednoznačně překračuje finanční limit 12 mil. Kč bez DPH, při kterém byli zadavatelé uvedení v § 2 písm. b) bodech 2, 3 a 4 zákona povinni podle § 3 odst. 3 zákona vyhlásit obchodní veřejnou soutěž.
Tím, že tak DP Ostrava neučinil, potom uzavřením dodatků č. 3, 4, 5 a 8 ke smlouvě č. ID-03/99, tj. dodatků, kterými byl realizován nový předmět plnění, jednal v rozporu se zákonem o zadávání veřejných zakázek.
V souvislosti s posouzením oprávněnosti tohoto konstatování je klíčová otázka existence dodatku datovaného 19.4.2000, kterým byl Čl. I bod 1 kupní smlouvy č. ID-03/99 doplněn tak, že text …prodávající se zavazuje dodat celkem 15 ks tramvají ŠKODA-INEKON typ LTM 10.08 (dále jen tramvaj)… byl doplněn o text …nebo jiného typu dodávaného prodávajícím. Text dodatku tak zadavateli má umožnit obecně nákup tramvajového vozidla jakéhokoliv typu nebo provedení.
V šetřeném případě vznikly orgánu dohledu pochybnosti o době uzavření dodatku datovaného 19.4.2000, a to vzhledem k důsledkům, které tento dokument měl pro další postup zadavatele při nákupu nízkopodlažních tramvají. Orgán dohledu proto považoval za nutné ověřit skutečnost, že k uzavření tohoto dodatku došlo skutečně dne 19.4.2000, resp. před okamžikem, kdy se DP Ostrava stal zadavatele ve smyslu zákona.
Aby tuto věc ověřil, ustanovil orgán dohledu znalce - Policii ČR, Kriminalistický ústav Praha - k vypracování znaleckého posudku ve věci ověření a zjištění: pravosti podpisů, stáří podpisů a počítačové expertízy u smlouvy č. ID- 03/99 a všech jejich dodatků (jako podklad pro zpracování posudku předal orgán dohledu znalci sadu smluvní dokumentace obdrženou od DP Ostrava), zejména k ověření skutečnosti, zda některé dodatky nebyly antedatovány. Z posudku zpracovaného jmenovaným ústavem dne 11.7.2006 vyplynulo, že se v případě zkoumaného dodatku ze dne 19.4.2000 jedná pouze o jeho kopii, takže dobu jeho vyhotovení nelze zjistit.
V reakci na tuto skutečnost oznámenou orgánem dohledu účastníku řízení nechal tento zpracovat na základě posouzení smluvní dokumentace společnosti INEKON dva vlastní posudky, a to:
- znalecký posudek poř. č. 1021/2006, zpracovaný dne 31.7.2006 RNDr. Miloslavem Musilem, soudním znalcem z oboru kriminalistika a písmoznalectví, ve věci ověření časové posloupnosti, případně antidatování, dodatků kupní smlouvy č. ID-03/99. Jak vyplývá z posudku, znalec provedenými rozbory nezjistil žádné skutečnosti, které by bylo možné využít k zpochybnění deklarované časové posloupnosti jednotlivých písemností a umožnily tak zpochybnit jejich dataci, současně ověřil, že podpisy na uvedených písemnostech jsou prvopisy.
- znalecký posudek Kriminalistického ústavu Praha č. KUP-1430/KI-3-2006 ze dne 24.8.2006, jehož předmětem zkoumání byl dodatek ze dne 19.4.2000 ke kupní smlouvě č. ID-03/99. V tomto posudku je znalcem uvedeno, že "se k pravosti předmětného dodatku nelze z hlediska zkoumání dokladů a písemností vyjádřit. Ručně psané podpisy umístěné na předmětném dodatku byly vyhotoveny modře píšícími psacími prostředky".
Z uvedených znaleckých posudků tak vyplývá, že:
1. dodatek datovaný 19.4.2000 ze sady smluvní dokumentace společnosti INEKON byl vlastnoručně podepsán oprávněnými osobami,
2. skutečnost, zda byl tento dodatek antedatován nelze použitými metodami jednoznačně potvrdit ani vyvrátit.
Účastník řízení předložil dále čestná prohlášení učiněná Ing. Vaštíkem za DP Ostrava a Ing. Huškem za společnost INEKON o pravosti podpisů na dodatku datovaného 19.4.2000. Tato čestná prohlášení se však nijak netýkají data kdy byl předmětný dodatek podepsán.
Orgán dohledu v této souvislosti rovněž přezkoumal obsah dokumentů předložených účastníkem řízení v příloze jeho stanoviska ze dne 4.9.2006 (viz korespondence, která v inkriminovaném období probíhala mezi subjekty INEKON, Ministerstvo průmyslu a obchodu, DP Ostrava a ŠKODA), přičemž z obsahu předložených dokumentů nevyplývá žádná skutečnost, která by potvrzovala existenci dodatku datovaného 19.4.2000, resp. by jeho případné uzavření zmiňovala alespoň jako možnost, resp. východisko z v korespondenci popisované situace.
Podle § 50 odst. 4 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád ve znění zákona č. 413/2005 Sb. (dále jen "správní řád"), pokud správní řád nestanoví, že je některý podklad pro správní orgán závazný, hodnotí správní orgán podklady, zejména důkazy, podle své úvahy; přitom pečlivě přihlíží ke všemu, co vyšlo v řízení najevo, včetně toho, co uvedli účastníci.
Po zhodnocení výše uvedených skutečností a podkladů zhodnotil orgán dohledu šetřený případ následovně.
Pokud zadavatel tvrdí, že nákupem tramvaje typu INEKON 2001 - TRIO nedošlo ke změně předmětu plnění, neboť se jedná pouze o jakousi inovaci původního typu, nemělo uzavření dodatku ze dne 19.4.2000 své opodstatnění. V takovém případě nebylo logické ani nutné tento dodatek uzavírat a tím naprosto zobecňovat předmět plnění zakázky, neboť "inovaci" tramvaje předpokládá již původní smlouva v Čl. 1 bodě 2) …tramvaje budou dodány v provedení odpovídajícím Technickým podmínkám č. Dk TP A005/97, vč. změny č. 1 a schváleného Doplňku č. 2, změna A, B TP. Aktualizované technické podmínky (TP) tvoří nedílnou přílohu smlouvy, případně dodatků kupních smluv uzavřených v dalších letech.
Ze skutečností, že:
dodatek datovaný 19.4.2000 nemá z důvodů uvedených v předchozím odstavci věcnou logiku v řadě smluvní dokumentace, počínaje původní smlouvou a návazně v následné řadě očíslovaných dodatků,
dodatek datovaný 19.4.2000 nebyl očíslován v postupné číselné řadě jako ostatní dodatky č. 1 až 14 ke smlouvě,
dodatek datovaný 19.4.2000 má umožnit zadavateli naprosto volně nakupovat tramvajová vozidla, aniž by byl jakkoliv vázán na vymezení předmětu původní smlouvy. Takto změněný předmět smlouvy je naprosto neurčitý a pokud bychom uvažovali vymezení předmětu smlouvy ve znění tohoto dodatku, zadavatel by se zavazoval od společnosti INEKON odebírat jakékoliv tramvaje, bez ohledu na jejich technické či funkční vlastnosti, přičemž takový právní úkon nesplňuje podmínku určitosti ve smyslu § 37 odst. 1 zákona č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů,
a vzhledem k tomu, že kromě datování dodatku nebyla doba jeho uzavření dne 19.4.2000 ani na základě tří znaleckých posudků potvrzena, posoudil orgán dohledu na základě své úvahy, vycházející z výše uvedených zjištění, v rámci šetřeného případu datování dodatku dnem 19.4.2000, jako účelově antedatované, aby tak byla umožněna dodávka tramvají jiného typu bez výběrového řízení, a při hodnocení skutkového stavu proto k němu nepřihlédl.
Orgán dohledu doplňuje, že při svém rozhodnutí vycházel z obsahu posudků předložených účastníkem řízení, a proto nepovažoval dále za nutné zabývat se výhradami zadavatele k obsahu posudku Kriminalistického ústavu Praha čj. KUP-1090/KI-3-2006 dne 11.7.2006, neboť skutečnost, že se v případě dodatku datovaného 19.4.2000 předloženého DP Ostrava jedná o kopii, není pro posouzení případu podstatná.
Podle § 57 odst. 1 zákona může orgán dohledu zahájit řízení z vlastního podnětu do čtyř let ode dne, kdy došlo k porušení zákona. Orgán dohledu zahájil předmětné správní řízení dne 9.5.2006. V tomto řízení se tedy jeho šetření mohlo týkat pouze smluv - dodatků uzavřených po 9.5.2002, tedy dodatků č. 6 až 14, které zadavatel uzavřel po tomto datu. Jak je uvedeno výše, z této řady dodatků vzniklo zadavateli reálné plnění pouze v souvislosti s dodatkem č. 8, kterým DP Ostrava vyzval společnost INEKON k plnění dodávky 4 ks tramvají pro rok 2004 a 2005, přičemž dodávka čtvrté z nich v provedení INEKON 2003, nebyla - jak je zřejmé z dodatku č. 14 - nakonec vůbec realizována. Jak rovněž potvrdil účastník řízení ve stanovisku ze dne 4.8.2006, z dodatků č. 6, 7, 9, 10 a 11 DP Ostrava žádné peněžité závazky nevznikly. V souvislosti s dodatkem č. 8 pak DP Ostrava vznikl závazek ve výši 35,5 mil. Kč bez DPH (42,245 mil. Kč vč. DPH) za jednu tramvaj, tedy za tři tramvaje celkem 106,5 mil Kč bez DPH.
Podle § 3 odst. 3 zákona byli zadavatelé uvedení v § 2 písm. b) bodech 2, 3 a 4 zákona povinni vyhlásit obchodní veřejnou soutěž, jestliže výše budoucího závazku ze smlouvy bez DPH, jde-li o nemovitost nebo o soubor strojů nebo zařízení tvořící samostatný funkční celek, přesáhla 50 mil. Kč a v ostatních případech 12 mil. Kč. Z citace zákona vyplývá, že v šetřeném případě měl DP Ostrava, vzhledem k výši peněžitého závazku z dodatku č. 8 postupovat podle § 3 odst. 3 zákona, tj. na předmětnou veřejnou zakázku, specifikovanou v dodatku č. 8 jako dodávku tří tramvají typu INEKON 2001 - TRIO, vyhlásit obchodní veřejnou soutěž. Tím, že tak neučinil, DP Ostrava porušil citované ustanovení § 3 odst. 3 zákona.
Orgán dohledu může podle § 62 odst. 1 zákona zadavateli za závažné či opětovné porušení zákona uložit pokutu do výše 1 % ceny zakázky (poznámka: veřejná zakázka již byla realizována, nelze tedy podle § 60 písm. a) v návaznosti na § 60a zákona, zadavateli uložit opatření k nápravě). Před uložením pokuty orgán dohledu zkoumá, zda je naplněna podmínka uvedená ve větě druhé § 62 odst. 1 zákona, a to, že pokutu lze uložit jen do jednoho roku ode dne, kdy se orgán dohledu dozvěděl, že zadavatel porušil ustanovení zákona, nejpozději však do tří let ode dne, kdy k tomuto porušení došlo. K porušení zákona došlo dne 26.6.2003, kdy DP Ostrava na základě uzavření dodatku č. 8 vyzval společnost INEKON k plnění dodávky 3 ks tramvají (provedení INEKON 2001 - TRIO) pro rok 2004 a 2005, aniž by předtím vyhlásil obchodní veřejnou soutěž.
Vzhledem k uplynutí objektivní tříleté lhůty od zjištění porušení zákona zadavatelem ke dni 26.6.2006 tedy v šetřeném případě nelze pokutu orgánem dohledu uložit a zjištěné porušení zákona tak orgán dohledu může pouze konstatovat v rozhodnutí. Z uvedeného důvodu neposuzoval orgán dohledu ani závažnost zjištěného porušení zákona, neboť bez možnosti uložení sankce je kategorizace porušení zákona bezpředmětná.
K argumentům účastníka řízení uvedeným v jeho stanoviscích ze dne 31.7.2006, 4.8.2006 a 4.9.2006, ke kterým se nevyjádřil výše, orgán dohledu doplňuje.
Ve věci nakládání se sadou smluvní dokumentace, zaslané orgánu dohledu zadavatelem v příloze jeho dopisu ze dne 16.5.2006, orgán dohledu konstatuje, že tak jak uvedenou sadu od zadavatele obdržel (dokumentaci tvořila smlouva č. ID-03/99 ze dne 9.5.2006 a 15 jejich dodatků) byla uložena do spisu předmětného správního řízení, ke kterému měly přístup pouze úředně oprávněné osoby, resp. soudní znalec pro provedení znaleckého posudku, čímž byla vyloučena jakákoliv manipulace s těmito dokumenty.
Ve věci zadavatelem namítané nejasnosti užité právní úpravy v předmětném správním řízení orgán dohledu konstatuje, že v dopise ze dne 21.7.2006 zaslaném účastníku řízení, uvedl, že předmětné správní řízení je vedeno podle zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, neboť údaj uvedený v dopisech orgánu dohledu ze dne 5.6.2006 a 21.7.2006 o tom, že správní řízení bylo zahájeno podle § 96 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, bylo uvedeno omylem. Účastník řízení tedy byl o právní úpravě použité v předmětném správním řízení uvedeným upřesněním jednoznačně informován.
Ve věci nemožnosti přezkumu případu podle zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, orgán dohledu konstatuje, že podle § 109 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, se zadávání veřejných zakázek, řízení o přezkoumání úkonů zadavatele orgánem dohledu a řízení o uložení sankce zahájené přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona dokončí podle dosavadních právních předpisů. Obdobně se postupuje i v řízení o přezkoumání úkonů zadavatele orgánem dohledu nebo v řízení o uložení sankce, které na zadávání veřejných zakázek podle věty první navazují. Toto přezkumné řízení tedy navazuje na úkony zadavatele učiněné podle zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, a je vedeno podle tohoto zákona ve smyslu přechodného ustanovení § 109 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů.
Ve věci argumentace zadavatele, resp. společnosti INEKON, o důvodech změny typu dodávané tramvaje (neplnění závazku ze strany výrobce tramvaje LTM 10.08 ŠKODA-INEKON společnosti ŠKODA) orgán dohledu konstatuje, že předmětem jeho zkoumání je postup zadavatele DP Ostrava při realizaci nákupů tramvají od společnosti INEKON, tedy vztah zadavatele a uchazeče o veřejnou zakázku, nikoliv obchodně-závazkové vztahy uchazeče a jeho subdodavatele, výrobce tramvaje. Orgán dohledu nemá důvod zpochybňovat skutečnosti, které společnost INEKON vedla k zajištění výroby tramvají změnou výrobce. Předmětem zkoumání orgánu dohledu je pouze skutečnost, zda se v průběhu plnění realizovaného na základě smlouvy a jejích dodatků uzavřené mezi DP Ostrava a společností INEKON měnil předmět plnění zakázky. Důvody této změny jsou pro potřeby zkoumání tohoto případu irelevantní. Orgán dohledu v této věci doplňuje, že s argumentací v této věci byl seznámen již v rámci šetření podnětu P153/05, kdy přihlédl ke stanoviskům jak zadavatele tak společnosti INEKON.
Ve věci argumentace zadavatele, že není od počátku řízení informován proč se řízení vede a jakého porušení zákona se dopustil, aby mohl odpovídajícím způsobem reagovat, orgán dohledu konstatuje, že v oznámení o zahájení řízení ze dne 2.5.2006 účastníku řízení sdělil, že "po posouzení dokumentace obdržené od DP Ostrava v rámci šetření podnětu vedeného pod čj. P 153/05 - ze které vyplývá, že DP Ostrava od roku 2002 nakupoval tramvaje jiného typu, než na které uzavřel původní smlouvu - získal orgán dohledu pochybnosti o tom, zda úkony učiněné v souvislosti s těmito nákupy byly v souladu se zákonem". Skutečnost, že zadavatel je "informován, proč se řízení vede" pak podle názoru orgánu dohledu jednoznačně vyplývá z argumentace v jeho stanoviscích, kde se snaží dokázat, že se v případě tramvají LTM 10.08 ŠKODA-INEKON a INEKON 2001 - TRIO jedná o stejný druh plnění. Porušení zákona pak orgán dohledu konstatuje ve výroku rozhodnutí, a to na základě posouzení všech skutečností, které vyšly v řízení najevo. Orgán dohledu nemůže předjímat své rozhodnutí ve věci případného porušení zákona účastníkem řízení a předem je oznamovat.
Ke skutečnosti, že se orgán dohledu předmětnou kupní smlouvou č. ID-03/99 ze dne 18.1.2000, včetně jejích 11 dodatků, zabýval již v roce 2004, kdy tuto smluvní dokumentaci zkoumal z hlediska dodržení zákona o zadávání veřejných zakázek, orgán dohledu konstatuje, že v roce 2004 zkoumal v rámci šetření podnětu vedeného pod č.j. P111/04 na základě monitoringu denního tisku postup DP Ostrava při nákupu nízkopodlažních tramvají od společnosti INEKON. Na základě obdržené smluvní dokumentace a sdělení DP Ostrava ze dne 20.7.2004, že nízkopodlažní tramvaje nakupuje od roku 2000 od společnosti INEKON na základě předmětné kupní smlouvy, orgán dohledu v dopise ze dne 26.8.2004 označeném jako "Výsledek šetření" DP Ostrava sdělil, že ke dni, kdy byla uzavřena tato smlouva byl v účinnosti zákon č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb. a zákona č. 93/1998 Sb., a že se tedy v šetřeném případě nejednalo o veřejnou zakázku ve smyslu § 2 písm. a) zákona. Zadavateli tedy nevznikla povinnost postupovat při zadání této zakázky podle zákona a vzhledem ke zjištěným skutečnostem orgán dohledu neshledal důvody pro zahájení správního řízení z úřední povinnosti. Současně ale zadavatele upozornil, že provozovatelé dopravních sítí poskytující služby veřejnosti jsou podle zákona zadavatelé veřejných zakázek od 1.6.2000, kdy nabyl účinnosti zákon č. 28/2000 Sb., kterým byl novelizován zákon č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek. Orgán dohledu tedy v rámci tohoto podnětu zkoumal předmětnou smluvní dokumentaci pouze z hlediska posouzení skutečnosti, zda byl DP Ostrava v době jejího uzavření zadavatelem veřejných zakázek, nezkoumal však předmět plnění smlouvy a předmět plnění následných dodatků.
Po obdržení podnětu vedeného orgánem dohledu pod č.j. P153/04 dne 16.11.2005, který poukazuje mj. na údajnou změnu předmětu plnění původní smlouvy v průběhu realizace zakázky na dodávku nízkopodlažních tramvají, provedl orgán dohledu ověření údajů uvedených v podnětu a dopisem ze dne 1.2.2006 DP Ostrava požádal o zaslání základních technických charakteristik obou typů tramvají. Po jejich posouzení získal pochybnosti o tom, zda se jedná o týž předmět plnění a z uvedeného důvodu zahájil předmětné správní řízení.
K argumentaci zadavatele, že na základě sdělení orgánu dohledu ze dne 26.8.2004, společnosti DP Ostrava a INEKON spoléhaly na to, že uzavřené smlouvy a dodatky, byly učiněny v souladu se zákonem o zadávání veřejných zakázek, orgán dohledu uvádí, že smlouva č. ID-03/99, resp. její dodatky až po dodatek č. 11, byly uzavřeny dříve, než orgán dohledu předmětné stanovisko vydal. Uvedená argumentace je tedy irelevantní.
Orgán dohledu posoudil postup zadavatele při zadávání veřejné zakázky a na základě zhodnocení všech důkazů, a to jak jednotlivě, tak i v jejich vzájemné souvislosti, rozhodl, jak je uvedeno ve výroku.
Poučení:
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - sekce veřejných zakázek, Joštova 8, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl úřad zaslat jeden stejnopis.
Mgr. Jindřiška Koblihová
náměstek předsedy ÚOHS
pověřený řízením sekce veřejných zakázek
Obdrží:
Mgr. Vlastislav Kusák, AK Štros & Kusák, Národní 32, 110 00 Praha 1
Na vědomí:
Dopravní podnik Ostrava a. s., IČ 619 74 757, Poděbradova 494/2, PSČ 701 71 Ostrava-Moravská Ostrava
Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce
|
