Rozhodnutí nabylo právní moci dne 20.4.2007.
Č. j.: S345/2006-00348/2007/530-BM
V Brně dne 12. ledna 2007
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 94 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb., zákona č. 124/2005 Sb., zákona č. 179/2005 Sb., zákona č. 253/2005 Sb., zákona č. 377/2005 Sb. a zákona č. 413/2005 Sb. (dále jen "zákon"), ve správním řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, zahájeném z vlastního podnětu dne 24.11.2006, jehož účastníky jsou
zadavatel - město Bruntál, IČ: 00295892, se sídlem Nádražní 20, 792 01 Bruntál, zastoupené Ing. Leošem Gregovským, starostou,
uchazeč - Czasch spol. s r.o., IČ 47972947, se sídlem Opavská 1174/8, 792 01 Bruntál, za niž jedná Petr Czasch, jednatel, kterému byla přidělena veřejná zakázka a se kterým byla dne 4.10.2006 uzavřena smlouva o dílo,
ve věci veřejné zakázky "Rekonstrukce Společenského domu v Bruntále", jejíž oznámení bylo zveřejněno na centrální adrese dne 6.6.2006 pod evidenčním číslem 50022688,
rozhodl podle § 101 citovaného zákona o veřejných zakázkách takto:
I.
Zadavatel - město Bruntál, IČ: 00295892, se sídlem Nádražní 20, 792 01 Bruntál, zastoupené Ing. Leošem Gregovským, starostou, se dopustil správního deliktu podle § 102 odst. 1 písm. b) citovaného zákona tím, že nesplnil povinnost stanovenou v § 66 odst. 2 zákona, když s uchazečem Czasch spol. s r.o., IČ 47972947, se sídlem Opavská 1174/8, 792 01 Bruntál, za niž jedná Petr Czasch, jednatel, kterému byla přidělena jmenovaná veřejná zakázka, uzavřel dne 4.10.2006 smlouvu o dílo, která nebyla v souladu se zadáním a vybranou nabídkou. Tento úkon zadavatele mohl podstatně ovlivnit stanovení pořadí úspěšnosti nabídek.
Za spáchání uvedeného správního deliktu se podle § 102 odst. 2 písm. a) zákona městu Bruntál, IČ: 00295892, se sídlem Nádražní 20, 792 01 Bruntál, zastoupené Ing. Leošem Gregovským, starostou, ukládá pokuta ve výši 60.000,- Kč (slovy šedesát tisíc korun českých).
Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-24825621/0710, konstantní symbol 1148, variabilní symbol 3450650001.
II.
Podle § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 413/2005 Sb., a podle § 6 odst. 1 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení se zadavateli ukládá uhradit náklady řízení ve výši 1 000,- Kč (slovy jeden tisíc korun českých). Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 3450650002.
Odůvodnění
Zadavatel město Bruntál, IČ: 00295892, se sídlem Nádražní 20, 792 01 Bruntál, zastoupené Ing. Leošem Gregovským, starostou (dále jen "zadavatel") uveřejnil podle § 25 odst. 2 písm. a) zákona na centrální adrese dne 6.6.2006 pod evidenčním číslem 50022688 oznámení otevřeného řízení za účelem zadání veřejné zakázky "Rekonstrukce Společenského domu v Bruntále".
Dle bodu 5.7. oznámení na centrální adrese zvolil zadavatel jako kritérium pro zadání veřejné zakázky ekonomickou výhodnost nabídky. V bodu 10.1. oznámení na centrální adrese zadavatel stanovil dílčí kritéria včetně jejich váhy následovně:
- výše nabídkové ceny (váha 80%)
- termín plnění a smluvní pokuty ( váha 15%)
- délka záruky (5%).
V části druhé zadávací dokumentace zadavatel upřesnil dílčí kritéria a stanovil pro dílčí kritérium "termín plnění a smluvní pokuty" další subkritéria:
"termín plnění zhotovovaného předmětu veřejné zakázky v týdnech"
"termín nástupu na odstranění vady v hodinách"
"výše smluvní pokuty za prodlení s předáním díla v Kč/den prodlení".
Ve lhůtě pro podání nabídek zadavatel obdržel 2 nabídky, a to od uchazeče Czasch spol. s r.o., IČ 47972947, se sídlem Opavská 1174/8, 792 01 Bruntál, za niž jedná Petr Czasch, jednatel (dále "Czasch spol. s r.o.") a OHL ŽS, a.s., IČ: 46342796, se sídlem Burešova 938/17, 660 02 Brno, zastoupená Ing. Michalem Šteflem, předsedou představenstva (dále jen "OHL ŽS, a.s."). V rámci prvního jednání hodnotící komise dne 13.7.2006 došlo k otevírání obálek a kontrole, zda zaslané nabídky jsou zpracovány v požadovaném jazyku, podepsány oprávněnou osobou a z hlediska požadovaného obsahu úplné. Na základě provedené kontroly nebyla hodnotící komisí vyřazena žádná nabídka. Následně hodnotící komise posoudila nabídky uchazečů z hlediska splnění prokázání kvalifikačních kritérií a poté přistoupila k samotnému posouzení a hodnocení nabídek z hlediska splnění zadávacích podmínek. Dne 13.7.2006 zpracovala hodnotící komise Zprávu o posouzení a hodnocení nabídek, ve které jako vítěznou vybrala nabídku uchazeče Czasch spol. s r.o., jemuž byla dne 22.8.2006 rozhodnutím zadavatele přidělena předmětná veřejná zakázka. Dne 4.10.2006 uzavřel zadavatel s vybraných uchazečem smlouvu o dílo.
Dne 26.9.2006 obdržel Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen "orgán dohledu") od podatele podnět k zahájení řízení z moci úřední. Následně si orgán dohledu vyžádal od zadavatele dokumentaci o zadávání předmětné veřejné zakázky a vyjádření k celé záležitosti. Orgán dohledu vycházeje z obsahu podnětu a podkladů předaných mu zadavatelem, shledal důvody pro zahájení správního řízení. Oznámení o zahájení správního řízení ze dne 22.11.2006 bylo účastníkům řízení doručeno dne 24.11.2006. Současně bylo účastníkům řízení doručeno usnesení, kterým byly účastníkům řízení stanoveny lhůty pro navržení důkazů a vyjádření se k podkladům rozhodnutí.
Účastníky správního řízení jsou podle § 99 zákona v platném znění
zadavatel,
uchazeč Czasch spol. s r.o.
V podnětu, který orgán dohledu obdržel dne 26.9.2006 je mj. upozorňováno na "provázanost jednotlivých radních, kteří se podíleli na rozhodnutí ve prospěch firmy Czasch spol. s r.o. s touto firmou".
K tomuto tvrzení zadavatel ve svém vyjádření ze dne 15.12.2006 sděluje, že radní města Bruntál nebyli provázáni s uchazečem Czasch spol. s r.o., neboť členem hodnotící komise byl pouze jeden radní, a to Ing. Struška, místostarosta, který podepsal písemné prohlášení o nepodjatosti člena hodnotící komise ve vztahu k veřejné zakázce. Současný radní Ing. Jiří Zlámal sám upozornil Radu města na skutečnost, že v minulosti byl zaměstnancem uchazeče Czasch spol. s r.o. a že se tudíž nebude podílet na hodnocení nabídek uchazečů pro podezření z podjatosti
Uchazeč Czasch spol. s r.o. k námitce podjatosti radních ve svém vyjádření ze dne 15.12.2006 uvádí, že žádný ze současných ani předchozích členů rady města není a ani v době oznámení zadávacího řízení nebyl v pracovněprávním nebo jiném vztahu k němu. Jeden člen Rady města a bývalý zaměstnanec uchazeče Czasch spol. s r.o., Ing. Jiří Zlámal, ukončil pracovní poměr již v průběhu roku 2005. Jmenovaný bývalý zaměstnanec je však stále odpovědným zástupcem, jehož prostřednictvím vykonává uchazeč Czasch spol. s r.o. jednu z živností. Nicméně Ing. Zlámal nebyl členem hodnotící komise a nemohl tak ovlivnit výběr vítězné nabídky.
Orgán dohledu po přezkoumání veškeré dokumentace o zadání veřejné zakázky zjistil, že smlouva o dílo podepsaná dne 4.10.2006 mezi uchazečem Czasch spol. s r.o. a zadavatelem vykazuje rozpory se zadávacími podmínkami, mimo jiné:
čl. III bod 6 smlouvy - doplněna nová věta: "Překážkou převzetí nejsou případné drobné vady díla, které samy o sobě ani ve spojení s jinými nebudou bránit užívání předmětu plnění."
čl. VI bod 3 poslední věta smlouvy zní: "Harmonogram prací, respektující níže uvedené požadavky zadavatele." Čl. VI bod 3 poslední věta návrhu zadavatele zní: "Harmonogram prací, respektující níže uvedené požadavky zadavatele bude přílohou smlouvy o dílo."; přičemž harmonogram prací není součástí uzavřené smlouvy o dílo.
v čl. VI smlouvy chybí ustanovení pod body 4-7 dle návrhu zadavatele, přičemž současná ustanovení pod body 4 a 5 jsou ustanovení stanovená pod body 8 a 9 návrhu zadavatele.
čl. XV bod 7, druhá věta smlouvy zní: "V průběhu sjednané záruční lhůty se zhotovitel zavazuje odstranit případné vady, které se vyskytnou v rámci níže specifikovaných konstrukcí v níže uvedených lhůtách a za podmínek sjednaných pro záruční vady." V čl. XV bodu 3 návrhu zadavatele je stanoveno: "Po uplynutí sjednané záruční lhůty se zhotovitel zavazuje odstranit případné vady, které se vyskytnou v rámci níže specifikovaných konstrukcí v níže uvedených lhůtách a za podmínek sjednaných pro záruční vady."
čl. XV bod 8 smlouvy zní: "Záruční doba začíná plynout po předání díla bez vad a nedodělků." Dle návrhu zadavatele zní čl. XV bod 4 následovně: "Záruční doba začíná plynout po předání díla bez vad a nedodělků a po nabytí právní moci kolaudačního rozhodnutí."
čl. XVI bod 9 první věta smlouvy zní: "TDI objednatele je oprávněn, na základě písemné výzvy zhotovitele s minimálně dvoudenním předstihem prověřit požadované práce, které budou v navazujícím pracovním postupu zakryty nebo se stanou nepřístupnými." V čl. XVI bodu 9 návrhu zadavatele je stanoveno: "Stavebně technický dozor objednatele je povinen, na základě písemné výzvy zhotovitele s minimálně třídenním předstihem prověřit požadované práce, které budou v navazujícím pracovním postupu zakryty nebo se stanou nepřístupnými."
v čl. XVI smlouvy chybí ustanovení vedené pod body 10 a 11 téhož článku v návrhu zadavatele.
čl. XIX smlouvy, na rozdíl od návrhu uchazeče, neobsahuje pod bodem 7 nově včleněné ustanovení: "V případě rozporu této smlouvy o dílo se zněním obchodních podmínek obsažených v zadávací dokumentaci, platí pro účely soutěžní nabídky znění obchodních podmínek."
Uchazeč ve svém vyjádření ze dne 15.12.2006 sděluje, že odlišnosti vyplývající z návrhu smlouvy a následně uzavřené smlouvy jsou ústupky na straně zadavatele, které však byly adekvátně vyváženy ústupky na straně uchazeče. V některých případech se jedná jen o opravu nepřesností a tiskových chyb v zadávací dokumentaci, v jiných případech jde o korekci požadavků, jejichž splnění není závislé na zhotoviteli nebo jsou v rozporu se zásadami poctivého obchodního styku.
K daným skutečnostem zadavatel ve svém vyjádření ze dne 15.12.2006 uvedl, že v některých případech uchazeč zpřísnil podmínky oproti původnímu návrhu ve prospěch zadavatele. K ostatním jmenovaným odlišnostem zadavatel uvádí, že uchazeč akceptoval obchodní podmínky zadavatele, ale současně se zadavatel domnívá, že uchazeč je oprávněn vložit do návrhu smlouvy i taková ustanovení, která považuje za vhodné. Zadavatel se závěrem domnívá, že rozpory v návrhu smlouvy oproti obchodním podmínkám jsou irelevantní. Navíc byly upraveny pouze ty části smlouvy, které v žádném případě nebyly předmětem hodnocení.
Orgán dohledu přezkoumal na základě § 96 zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při zadávání předmětné veřejné zakázky postupoval v rozporu se zákonem. Ke svému rozhodnutí uvádí orgán dohledu následující rozhodné skutečnosti.
Dle § 17 písm. a) zákona se zadávacími podmínkami rozumí veškeré požadavky zadavatele, obsažené v oznámení zadávacího řízení, případně dále upřesněné v zadávací dokumentaci, které musí být uchazečem v nabídce splněny.
Dle § 48 odst. 1 zákona vymezuje zadávací dokumentace předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, včetně požadovaného množství.
Dle § 48 odst. 3 zákona musí zadávací dokumentace obsahovat obchodní podmínky, požadavek na způsob zpracování nabídkové ceny, včetně platebních podmínek, podmínky, za nichž je možno překročit výši nabídkové ceny, a jiné požadavky pro realizaci veřejné zakázky.
Dle § 61 odst. 1 zákona platí, že hodnotící komise posoudí nabídky uchazečů z hlediska splnění zadávacích podmínek. Nabídky, které nesplňují zadávací podmínky, musí být vyřazeny.
Dle § 66 odst. 2 zákona platí, že pokud zadavatel neobdrží do 15 dnů ode dne doručení oznámení o přidělení veřejné zakázky námitku podle § 88 zákona, pak bezodkladně uzavře písemnou smlouvu s vybraným uchazečem, a to v souladu se zadáním a vybranou nabídkou.
Orgán dohledu zjistil, že smlouva o dílo podepsaná dne 4.10.2006 mezi uchazečem Czasch spol. s r.o. a zadavatelem vykazuje shora uvedené rozpory se zadávacími podmínkami, které nesplňují požadavky zadavatele nebo jsou stanovené v jeho neprospěch. Jedná se především o ustanovení týkající se podmínek převzetí díla, odstraňování vad, počátku plynutí záruční doby aj.
Zadavatel v rámci zadávací dokumentace vymezil v oddílu "Požadavky na kvalifikaci a zadávací dokumentace" v části I, čl. VII, bodu 1, další požadavky pro realizaci veřejné zakázky následovně: "Uchazeč ve své nabídce předloží písemný návrh smlouvy o dílo, který musí akceptovat obchodní podmínky zadavatele a musí být též v souladu s podmínkami veřejné zakázky a zadávací dokumentací. Písemný návrh smlouvy musí být podepsán oprávněnou osobou uchazeče, a to předepsaným způsobem. Pokud návrh smlouvy podepíše zmocněná osoba, musí být součástí nabídky uchazeče též příslušná plná moc. Údaje uvedené v návrhu smlouvy se nesmí lišit od údajů uvedených v jiné části nabídky uchazeče. V případě rozporů je vždy rozhodující písemný návrh smlouvy."
Uchazeč Czasch spol. s r.o. předložil ve své nabídce návrh smlouvy, který obsahuje odlišnosti od obchodních podmínek zadavatele, ale v závěru tohoto návrhu je ustanovení, které v případě odlišností mezi obchodními podmínkami zadavatele a návrhem smlouvy upřednostňuje obchodní podmínky zadavatele. Tímto ustanovením je nedostatek návrhu smlouvy uchazeče Czasch spol. s r.o. spočívající v uvedení odlišných ustanovení od obchodních podmínek zadavatele zhojen. Následně však byla mezi zadavatelem a uchazečem Czasch spol. s r.o. uzavřena smlouva o dílo, která obsahuje výše uvedené rozpory, přičemž ustanovení o upřednostnění obchodních podmínek zadavatele, které obsahoval návrh smlouvy uchazeče v nabídce, chybí. Vzhledem ke skutečnosti, že zadávací řízení začíná oznámením na centrální adrese a končí uzavřením smlouvy, pak úkon uzavření smlouvy musí být učiněn rovněž na základě zákona a v mezích podmínek, které zadavatel v zadávacím řízení zveřejnil. Zadavatel požadoval v rámci zadávací dokumentace akceptaci jasně stanovených obchodních podmínek, přičemž uchazečům nebyla dána možnost tyto podmínky měnit. Uchazeči dle zadávací dokumentace a v ní uvedených obchodních podmínek zpracovali své nabídky, které posléze vyhodnotila hodnotící komise se závěrem, že nabídky splnily požadavky zadavatele a vybrala nejlepší nabídku. Zadavatel byl povinen uzavřít smlouvu o dílo ve znění, které obsahoval návrh smlouvy uchazeče Czasch spol. s r.o. v nabídce, nikoliv dodatečně po vyhodnocení nabídek a výběru nejvhodnější nabídky obsah smlouvy měnit. Orgán dohledu dodává, že přísně stanovené obchodní podmínky mohou mít vliv např. na výši nabídkové ceny, do které mohou být zahrnuta rizika dodavatele spojená s nedodržením těchto podmínek. Tím, že zadavatel nesplnil zákonnou povinnost uzavřít smlouvu v souladu se zadávacími podmínkami a uzavřel s uchazečem Czasch spol. s r.o. smlouvu o dílo, ve které nebyly akceptovány bezvýhradně obchodní podmínky zadavatele, bylo porušeno ustanovení § 66 odst. 2 zákona.
Pro úplnost orgán dohledu uvádí, že v souladu s § 158 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, se v řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, které bylo zahájeno po nabytí účinnosti tohoto zákona a které na zadávání veřejné zakázky navazuje, postupuje podle dosavadních právních předpisů, tedy dle zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů.
Správní delikt podle § 102 odst. 1 písm. b) zákona
Podle § 102 odst. 1 zákona se právnická nebo fyzická osoba, která je zadavatelem, dopustí správního deliktu mj. tím, že
nedodrží postup stanovený zákonem pro přidělení veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit hodnocení nabídek,
uzavře smlouvu (§ 65 a 66) s uchazečem vybraným postupem podle písmene a).
V předmětném zadávacím řízení orgán dohledu zjistil, že zadavatel uzavřel dne 4.10.2006 smlouvu o dílo obsahující ujednání v rozporu se zadávacími podmínkami a nabídkou vybraného uchazeče, čímž porušil jak ustanovení § 66 odst. 2 zákona, spočívající v povinnosti zadavatele uzavřít písemnou smlouvu s vybraným uchazečem v souladu se zadáním a vybranou nabídkou, tak i principy zadávacího řízení.
Vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele proto orgán dohledu uložil zadavateli pokutu, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí. Před uložením pokuty orgán dohledu ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 105 odst. 3 zákona, a to, že řízení o uložení pokuty za protiprávní jednání lze zahájit do 5 let ode dne, kdy bylo spácháno. V daném případě došlo k protiprávnímu jednání zadavatele v roce 2004.
Podle § 102 odst. 2 zákona se uloží pokuta za správní delikty právnické osobě, která je zadavatelem, do výše 5 % ceny zakázky, jde-li o správní delikt podle písmene a), b) a d) citovaného ustanovení zákona. Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu, za které může být zadavateli uložena pokuta, činí ve smyslu ustanovení § 21 zákona 80.831.320,- Kč vč. DPH (smluvní cena podle smlouvy uzavřené dne 4.10.2006). Horní hranice možné pokuty (5 % z ceny zakázky) tedy činí 4.041.566,- Kč.
Podle § 105 odst. 1 zákona orgán dohledu v rámci správního uvážení ohledně výše pokuty přihlédne ke stupni závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.
Z hlediska stanovení stupně závažnosti správního deliktu vzal orgán dohledu v úvahu skutečnost, že zadavatel uzavřel smlouvu s vybraných uchazečem v rozporu se zadávacími podmínkami a skutečnostmi uvedenými v nabídce vybrané hodnotící komisí za nejvhodnější, čímž znehodnotil průběh zadávacího řízení, ve kterém byly posuzovány nabídky uchazečů právě z hlediska splnění zadávacích podmínek.
Z hlediska přiměřenosti sankce vzal orgán dohledu v úvahu skutečnost, že se jedná o první zjištěný správní delikt zadavatele při zadávání veřejných zakázek, za který orgán dohledu ukládá zadavateli pokutu. Orgán dohledu se proto při rozhodování o výši uložené sankce přiklonil k uložení pokuty při dolní hranici možné sazby, čímž bude uložená pokuta pro zadavatele naplňovat především funkci preventivní, tj. předcházení nesplnění povinností stanovených zákonem v dalších případech zadávání veřejných zakázek.
Pro úplnost orgán dohledu uvádí, že v souladu s § 158 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, se v řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, které bylo zahájeno po nabytí účinnosti tohoto zákona a které na zadávání veřejné zakázky navazuje, postupuje podle dosavadních právních předpisů, tedy dle zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů.
K uložení úhrady nákladů řízení
Podle § 79 odst. 5 zákona č. 500/2005 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 413/2005 Sb., správní orgán uloží účastníkovi, který řízení vyvolal porušením své právní povinnosti, nahradit náklady řízení paušální částkou. Prováděcí právní předpis vyhláška č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení (dále jen "vyhláška"), stanoví paušální částku nákladů řízení podle § 6 odst. 1 vyhlášky ve výši 1000,- Kč. V ustanovení § 6 odst. 2 vyhláška dále upravuje možnost zvýšení paušální částky nákladů řízení ve zvláště složitých případech a případech přibrání znalce.
Vzhledem k tomu, že zadavatel vyvolal správní řízení porušením svých právních povinností (viz výše), rozhodl orgán dohledu o uložení povinnosti uhradit náklady řízení ve výši podle § 6 odst. 1 vyhlášky, jak je uvedeno ve výroku č. II tohoto rozhodnutí.
Poučení:
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - Sekce veřejných zakázek v Brně, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl úřad zaslat jeden stejnopis.
Mgr. Jindřiška Koblihová
místopředsedkyně ÚOHS
pověřená řízením sekce veřejných zakázek
Obdrží:
město Bruntál, Nádražní 20, 792 01 Bruntál
Czasch spol. s r.o., Opavská 1174/8, 792 01 Bruntál
Vypraveno: viz otisk razítka na poštovní obálce
|
