ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE601 56 Brno, Joštova 8ROZHODNUTÍČ.j.: S54/2007-00027/2007/550-OŠV Praze dne 12.3.2007Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, příslušný podle § 94 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb., zákona č. 124/2005 Sb., zákona č. 179/2005 Sb., zákona č. 253/2005 Sb., zákona č. 377/2005 Sb. a zákona č. 413/2005 Sb., ve správním řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, zahájeném dne 5.2.2007 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou:zadavatel TESTCOM - Technický a zkušební ústav telekomunikací a pošt Praha, IČ: 00003468, se sídlem Hvožďanská 3/2053, 148 01 Praha 4 Chodov, zast. Mgr. D. Ch.,navrhovatel ANECT a.s., IČ: 25313029, se sídlem Vídeňská 25, 619 00 Brno, jejímž jménem jednají členové představenstva Marek Šoltys a ing. Michal Seidl, právně zast. na základě plné moci ze dne 5.2.2007 Mgr. Tomášem Machurkem, advokátem AK ROWAN LEGAL, se sídlem V Jámě 1, 110 00 Praha 1,společnost Telefónica O2 Czech Republic, a.s., IČ: 60193336, se sídlem Olšanská 55/5, 130 34 Praha 3, jejímž jménem jednají předseda představenstva Jaime Smith Basterra a 1. místopředseda představenstva Ing. Juraj Šedivý, vítěz veřejné soutěže o návrh,ve věci přezkoumání úkonů zadavatele ve veřejné soutěži o návrh "Soutěž o návrh projektu centrální systémový integrátor komunikační infrastruktury veřejné správy", jejíž oznámení bylo na centrální adrese uveřejněno dne 7.6.2006 pod ev. č. 50022687,rozhodl podle ustanovení § 97 odst. 2 cit. zákona takto:Výše specifikované správní řízení se zastavuje, neboť orgán dohledu není věcně příslušný k rozhodnutí o návrhu.OdůvodněníZadavatel - TESTCOM - Technický a zkušební ústav telekomunikací a pošt Praha, IČ: 00003468, se sídlem Hvožďanská 3/2053, 148 01 Praha 4 Chodov, zast. Mgr. D. Ch. (dále jen "zadavatel"), vyhlásil veřejnou soutěž o návrh podle ustanovení § 72 odst. 1 písm. zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb., zákona č. 124/2005 Sb., zákona č. 179/2005 Sb., zákona č. 253/2005 Sb., zákona č. 377/2005 Sb. a zákona č. 413/2005 Sb. (dále jen "zákon") "Soutěž o návrh projektu centrální systémový integrátor komunikační infrastruktury veřejné správy", jejíž oznámení bylo na centrální adrese uveřejněno dne 7.6.2006 pod ev. č. 50022687.Po uveřejnění informací o vyhlášení veřejné soutěže o návrh probíhala komunikace s účastníky anonymně. Komunikace probíhala přes "třetí osobu" nebo pomocí anonymní emailové adresy. Celkem byly poskytnuty soutěžní podmínky dvaceti zájemcům. V řádném termínu obdržel zadavatel dotazy od účastníka, na které odpověděl a rozeslal všem zájemcům o soutěžní podmínky. Dne 28.7.2006 zadavatel jmenoval soutěžní porotu a dne 22.8.2006 se uskutečnilo otevírání obálek se soutěžními návrhy za účasti notářky. Zabezpečení anonymity ve fázi podávání a hodnocení soutěžních návrhů bylo zadavatelem požadováno tak, že obálka se soutěžním návrhem obsahovala ještě jednu zapečetěnou obálku s identifikací účastníka. Z protokolu o otevírání obálek se soutěžními návrhy vyplývá, že zadavatel obdržel čtyři obálky se soutěžními návrhy. Statutární orgán zadavatele předal obálky s nápisem "identifikace uchazeče - neotevírat" do notářské úschovy o čemž byl učiněn protokol č. N 505/2006, ve kterém je mimo jiné uvedeno že notář vydá předmět úschovy zadavateli po předložení protokolu, ve kterém soutěžní porota předmětné veřejné soutěže vyhodnotí a stanoví pořadí návrhů.Statutárnímu orgánu zadavatele byly předány originály všech soutěžních návrhů a soutěžní porotě byly předány kopie. Všechny čtyři soutěžní návrhy splnily požadavky soutěžních podmínek. Žádný návrh nebyl vyřazen.Na prvním jednání soutěžní poroty dne 22.8.2006 všichni členové poroty podepsali čestná prohlášení o nepodjatosti. Následovala fáze hodnocení soutěžních návrhů. Dne 29.9.2006 soutěžní porota vyhotovila protokol o hodnocení soutěžních návrhů, ve kterém podrobně popsala hodnocení návrhů podle dílčích kritérií a to:1. kvalita navrhovaného řešení váha 40 %2. termíny navrhovaného řešení váha 25 %3. výše ceny navrhovaného řešení bez DPH váha 25 %4. úprava zajišťovacích a sankčních mechanismů váha 10 %uvedla i odůvodnění a doporučila zadavateli toto pořadí:1. návrh č. 1/500212692. návrh č. 4/500212693. návrh č. 3/500212694. návrh č. 2/50021269.Zadavatel dne 8.1.2007 vydal rozhodnutí o výběru nevhodnějšího soutěžního návrhu, ve kterém uvedl, že vzhledem ke skutečnosti, že návrh č. 4/50021269 představuje zásadní nepominutelnou úsporu rozpočtových prostředků oproti návrhům zbývajícím, rozhodl zadavatel o výběru návrhu č. 4/50021269, který se umístil na místě druhém, a to z důvodů získání výrazně vyššího počtu bodů předmětného návrhu v dílčím kritériu "Výše ceny navrhovaného řešení bez DPH" a zároveň dobrého hodnocení návrhu v kvalitativním kritériu "kvalita navrhovaného řešení".Dne 9.1.2007 zadavatel k notářskému protokolu přiložil rozhodnutí o výběru nejvhodnějšího návrhu a vyzvedl z notářské úschovy obálku s identifikací uchazečů, o čemž byl vyhotoven protokol. Zadavatel pak vyhotovil přílohu rozhodnutí o výběru nejvhodnějšího soutěžního návrhu, obsahující jasnou identifikaci uchazečů. Informace o výběru nejvhodnějšího soutěžního návrhu sdělil na všech 20 emailových adres, ze kterých byly vyžádány soutěžní podmínky, tím také byla ukončena komunikace přes emailové adresy. Výsledek soutěže byl na formuláři odeslán i na Centrální adresu a stejně tak byly doporučenými dopisy informováni všichni čtyři uchazeči, kteří své soutěžní návrhy podali.Společnost ANECT a.s., IČ: 25313029, se sídlem Vídeňská 25, 619 00 Brno, jejímž jménem jednají členové představenstva Marek Šoltys a Ing. Michal Seidl, obdržela rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnějšího soutěžního návrhu dne 12.1.2007 a dne 18.1.2007 osobně podala námitky, ve kterých uvádí, že zadavatel nemůže změnit rozhodnutí poroty a také, že má zájem o to, aby mohl být zadavatelem vybrán jako dodavatel služeb centrálního systémového integrátora na základě jednacího řízení bez uveřejnění a v důsledku porušení zákona zadavatelem mu hrozí vznik škody. Zadavatel v rozhodnutí o námitkách ze dne 25.1.2007 námitkám nevyhověl. Společnost ANECT a.s., podala prostřednictvím právního zástupce Mgr. Tomáše Machurka, advokáta AK ROWAN LEGAL, se sídlem V Jámě 1, 110 00 Praha 1 (dále jen "navrhovatel"), návrh na přezkoumání rozhodnutí zadavatele Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen "orgán dohledu"). Tímto dnem bylo zahájeno správní řízení v souladu s ustanovením § 96 odst. 1 zákona.Účastníky správního řízení ve smyslu § 99 zákona jsou:zadavatel TESTCOM - Technický a zkušební ústav telekomunikací a pošt Praha, IČ: 00003468, se sídlem Hvožďanská 3/2053, 148 01 Praha 4 Chodov, zast. Mgr. D. Ch.,navrhovatel ANECT a.s., IČ: 25313029, se sídlem Vídeňská 25, 619 00 Brno, jejímž jménem jednají členové představenstva Marek Šoltys a Ing. Michal Seidl, právně zast. na základě plné moci ze dne 5.2.2007 Mgr. Tomášem Machurkem, advokátem AK ROWAN LEGAL, se sídlem V Jámě 1, 110 00 Praha 1,Telefónica 02 Czech Republic, a.s., IČ: 60193336, se sídlem Olšanská 55/5, 130 34 Praha 3, jejímž jménem jednají předseda představenstva Jaime Smith Basterra a 1. místopředseda představenstva Ing. Juraj Šedivý, vítěz veřejné soutěže o návrh.Navrhovatel se návrhem domáhá, aby orgán dohledu zrušil napadené rozhodnutí o výběru nejvhodnějšího návrhu v soutěži a dále tvrdí, že rozhodnutí zadavatele je v rozporu se základními zásadami transparentnosti, stejného zacházení a nediskriminace a v rozporu se závazným postupem zadavatele v soutěži o návrh. Porušení zákona zadavatelem spatřuje navrhovatel v nemožnosti změnit rozhodnutí poroty, absencí řádného zdůvodnění, změnou vah dílčích kritérií. Navrhovatel se cítí postupem znevýhodněn a diskriminován. Navrhovatel ještě žádá o vydání předběžného opatření dle § 100 odst. 1 zákona.Dne 12.2.2007 orgán dohledu obdržel od navrhovatele dopis, ve kterém navrhovatel požaduje, by si orgán dohledu vyžádal informace od zadavatele a to hlavně, zda již zadavatel vyzval společnost Telefónica O2 k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění či nikoliv. Dne 22.2.2007 orgán dohledu obdržel od navrhovatele další dopis nazván jako "oprava návrhu na přezkoumání rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnějšího návrhu v soutěži o návrh" ve kterém krom jiného uvádí, že z obsahu návrhu je patrné, že navrhovatel nepředkládal návrh na vydání předběžného opatření, jak je uvedeno na titulní straně návrhu ze dne 5.2.2007.Orgán dohledu dne 16.2.2007 obdržel od zadavatele dokumentaci k veřejné soutěži o návrh a vyjádření zadavatele k návrhu pod č.j. 2007-02-16-0150-01, ve kterém mimo jiné uvedl, že navrhovateli nebyla způsobena přímá ani potenciální ujma a že zadavatel na veřejnou soutěž o návrh nenavázal jednacím řízením bez uveřejnění. Toto právo si vyhradil v soutěžních podmínkách (bod 8.3). Zadavatel jednal podle zákona a je toho názoru, že by měl plné právo pokračovat jednacím řízením bez uveřejnění. S ohledem na právní argumentaci použitou zadavatelem v nevyhovění námitkám a s ohledem na dokumenty a listiny, dokládající zákonný postup v celém průběhu veřejné soutěže o návrh, zadavatel navrhuje nevyhovět návrhu a návrh odmítnout jako bezdůvodný. Ze stejného důvodu, a také s přihlédnutím ke skutečnosti, že zadavatel nevyužil svého práva a nepokračuje jednacím řízením bez uveřejnění, navrhuje zadavatel orgánu dohledu aby nevyhověl ani žádosti o vydání předběžného opatření, které by krom toho, že by bylo vydáno bezdůvodně, bylo také zcela bezpředmětné.Orgán dohledu přezkoumal na základě ustanovení § 96 a následujících zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zadání šetřené veřejné soutěže o návrh, stanovisek předložených účastníky řízení a na základě vlastních zjištění konstatuje, že se v šetřeném případě nejedná o veřejnou zakázku a proto rozhodl o zastavení řízení pro věcnou nepříslušnost k rozhodnutí o návrhu. Ke svému rozhodnutí uvádí orgán dohledu následující rozhodné skutečnosti.Podle ustanovení § 94 odst. 1 zákona "Dohled nad dodržováním tohoto zákona vykonává Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, při kterém přezkoumává zákonnost úkonů zadavatele s cílem zajistit transparentnost zadávání veřejných zakázek a dodržování zásad stejného zacházení a nediskriminace zájemců a uchazečů o veřejné zakázky. Podle § 97 odst. 2 zákona není-li orgán dohledu věcně příslušný k rozhodnutí o návrhu zahájené řízení zastaví.V § 1 zákona je uvedeno, že tento zákon upravuje v souladu s právem Evropských společenstvía) okruh právnických a fyzických osob, které jsou povinny zadávat veřejné zakázky podle tohoto zákona,b) postup při zadávání veřejných zakázek,c) druhy zadávacích řízení,d) postup při udělování koncesí,e) veřejnou soutěž o návrh,f) dohled nad zadáváním veřejných zakázek.Z uvedeného je patrné, že veřejná soutěž o návrh není zahrnuta mezi druhy zadávacích řízení. Druhy zadávacích řízení jsou taxativně vyjmenovány v § 25 odst. 2 zákona. Orgán dohledu nemá pravomoc k zasahování do průběhu soutěže o návrh. Aby mohl orgán dohledu o návrhu navrhovatele ze dne 5.2.2007 věcně rozhodnout, musel by se návrh týkat postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky (§ 94 odst. 2 písm. b) zákona).Orgán dohledu však může přezkoumávat jednací řízení bez uveřejnění navazující na veřejnou soutěž o návrh (§ 27 odst. 5 zákona), a to včetně otázky, zda byly dány důvody k použití jednacího řízení bez uveřejnění. Pokud by veřejná soutěž o návrh proběhla v rozporu s pravidly stanovenými zákonem, bylo by použité § 27 odst. 5 zákona neoprávněné a orgán dohledu by konstatoval jeho porušení. Jak již bylo konstatováno výše zadavatel nepokračuje jednacím řízením bez uveřejnění.Pro úplnost Úřad uvádí, že změna hodnotících kritérií v průběhu veřejné soutěže o návrh je v rozporu se zásadou transparentnosti a je tedy zřejmé, že nejsou splněny podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, neboť soutěž o návrh neproběhla transparentním způsobem. Úřad neuložil opatření k nápravě pouze pro to, že jednací řízení bez uveřejnění nebylo zahájeno. Pokud by však zadavatel jednací řízení bez uveřejnění zahájil, může Úřad zahájit správní řízení.Příslušnost Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k výkonu dohledu nad dodržováním zákona je upravena v § 94 zákona, z něhož vyplývá, že orgán dohledu přezkoumává zákonnost úkonů zadavatelů při zadávání veřejných zakázek. Jak je zřejmé z výše uvedených skutečností, v šetřeném případě se nejednalo o úkony zadavatele učiněné při zadávání veřejné zakázky, a proto orgán dohledu není věcně příslušný k rozhodnutí o návrhu navrhovatele ani o návrhu na uložení předběžného opatření, které však navrhovatel následně vzal zpět dopisem ze dne 21.2.2007.Orgán dohledu na základě výše uvedených skutečností rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku.Poučení:Proti tomuto rozhodnutí je možno podat do 15 dnů od jeho doručení rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - sekce veřejných zakázek, Joštova 8, 601 56 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl úřad zaslat jeden stejnopis.Mgr. Jindřiška Koblihovámístopředsedkyně ÚOHSpověřený řízením sekce veřejných zakázekRozhodnutí obdrží:TESTCOM, - Technický a zkušební ústav telekomunikací a pošt Praha, Hvožďanská 3/2053, 148 01 Praha 4 - ChodovMgr. Tomáš Machurek, advokát AK ROWAN LEGAL, V Jámě 1, 110 00 Praha 1Telefónica 02 Czech Republic, a.s., Olšanská 55/5, 130 34 Praha 3Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce