ÚOHS-S279/2009/KS-14860/2009/840V Brně dne 16. listopadu 2009Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení sp. zn. S279/2009/KS, zahájeném dne 15. října 2009 dle § 44 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, a § 15 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, v souladu s § 21 téhož zákona, na návrh účastníka řízení, společnosti ČD Cargo, a.s., se sídlem Praha 7, Holešovice, Jankovcova 1569/2c, IČ: 28196678, zastoupeného Mgr. Markem Gocmanem, advokátem, se sídlem Ostrava, Mariánské Hory, 28. října 219/438, na povolení spojení soutěžitelů ve smyslu § 12 a násl. téhož zákona, vydává totorozhodnutí:Spojení soutěžitelů ČD Cargo, a.s., se sídlem Praha 7, Holešovice, Jankovcova 1569/2c, IČ: 28196678, a ČD Logistics, a.s., se sídlem Praha 1, Nové Město, Opletalova 1284/37, IČ: 27906931, ke kterému dochází dle § 12 odst. 3 písm. a) zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, na základě Smlouvy o převodu akcií, která byla uzavřena dne 11. května 2009 mezi společností VIAMONT a.s., se sídlem Ústí nad Labem, Železničářská čp. 1385, IČ: 64651711, jako prodávajícím, a společností ČD Cargo, a.s., jako kupujícím, v jejímž důsledku společnost ČD Cargo, a.s. navýší svůj stávající podíl na základním kapitálu ve společnosti ČD Logistics, a.s. na 56 %, a tím i získá možnost tuto společnost přímo výlučně kontrolovat, se dle § 16 odst. 2 téhož zákona, p o v o l u j e .  Odůvodnění:1.  Při posuzování spojení soutěžitelů vycházel Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) zejména z návrhu na povolení spojení, dotazníku k povolení spojení, listiny zakládající spojení, výpisů z obchodního rejstříku, výročních zpráv spojujících se soutěžitelů, jakož i dalších skutečností týkajících se spojujících se soutěžitelů.2.  Skutečnost, že se Úřad spojením zabývá, byla v souladu s § 16 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), zveřejněna v Obchodním věstníku č. 43/2009 ze dne 27. října 2009. V pětidenní lhůtě stanovené pro podání případných připomínek, ani později, Úřad žádnou připomínku k uvedené transakci neobdržel. I. Notifikační podmínky3.  K navrhované transakci dochází na základě Smlouvy o převodu akcií, která byla uzavřena dne 11. května 2009 mezi společností VIAMONT a.s., se sídlem Ústí nad Labem, Železničářská čp. 1385, IČ: 64651711, jako prodávajícím (dále jen „VIAMONT“), a společností ČD Cargo, a.s., se sídlem Praha 7, Holešovice, Jankovcova 1569/2c, IČ: 28196678, jako kupujícím (dále jen „navrhovatel“ či „ČD Cargo“). V důsledku uvedené smlouvy navýší společnost ČD Cargo svůj stávající 34% podíl na základním kapitálu ve společnosti ČD Logistics, a.s., se sídlem Praha 1, Nové Město, Opletalova 1284/37, IČ: 27906931 (dále jen „ČD Logistics“), na 56 %.4.  Výše popsané nabytí akcií společnosti ČD Logistics umožní společnosti ČD Cargo vykonávat rozhodující vliv na činnost této společnosti, a tím i kontrolu ve smyslu § 12 odst. 4 zákona. Předmětná transakce tedy představuje spojení soutěžitelů dle § 12 odst. 3 písm. a) zákona. Podle citovaného ustanovení se totiž za spojení soutěžitelů považuje situace, kdy jedna nebo více osob, které nejsou podnikateli, ale kontrolují již jeden podnik, anebo jestliže jeden nebo více podnikatelů získá možnost přímo nebo nepřímo kontrolovat jiný podnik nabytím účastnických cenných papírů, obchodních nebo členských podílů.5.  V dalším se Úřad zabýval otázkou, zda předmětné spojení splňuje také druhé notifikační kritérium, stanovené v § 13 zákona. Vzhledem k tomu, že celkový čistý obrat všech spojujících se soutěžitelů dosažený za poslední účetní období na trhu České republiky je vyšší než 1,5 miliardy Kč a alespoň dva ze spojujících se soutěžitelů dosáhli každý  za poslední účetní období na trhu České republiky čistého obratu vyššího než 250 milionů Kč, je notifikační podmínka stanovená v § 13 písm. a) zákona splněna, a spojení soutěžitelů podléhá povolení Úřadu.II. Charakteristika spojujících se soutěžitelů 6.  ČD Cargo je společností kontrolovanou ze strany společnosti České dráhy a.s. (dále jen „ČD“). Zakladatelem ČD a zároveň jejím jediným akcionářem je Česká republika, jejímž jménem jedná Ministerstvo dopravy.[1] Předmětem podnikání ČD je především provozování železniční dopravy na celostátních a regionálních tratích, údržba, opravy a modernizace železniční infrastruktury a další činnosti související s železniční přepravou. Společnost ČD dále přímo či nepřímo kontroluje společnosti působící jak na území České republiky, tak i dalších zemích v rámci Evropského hospodářského prostoru (dále jen „Skupina ČD“).7.  Ze Skupiny ČD na území České republiky působí zejména společnosti (i) ČD Cargo, která se zabývá poskytováním železniční nákladní přepravy zboží, pronájmem nákladních vozů a dalšími přepravními službami (např. krátkodobé skladování či překládka zboží), (ii) ČD Reality, a.s., jež se zabývá opravami, modernizací a využitím nemovitého majetku Skupiny ČD, (iii) ČD-Telematika, a.s., která je činná v oblasti zabezpečování provozu a údržby železniční telekomunikační infrastruktury, (iv) ČD travel, s.r.o., jež poskytuje služby cestovní kanceláře, (v) DPOV, a.s., která působí v oblasti oprav a modernizací železničních kolejových vozidel, (vi) RailReal, a.s., jež se zabývá řešením rozvojových projektů, architektonickým a inženýrským poradenstvím, (vii) Railreklam, s.r.o., jež je orientovaná na využívání movitého a nemovitého majetku Skupiny ČD k reklamním účelům, (viii) Traťová strojní společnost, a.s., která se podílí na údržbě, modernizaci a výstavbě koridorů a ostatních tratí, (ix) Výzkumný Ústav Železniční, a.s., jež je společností specializovanou na odborné služby a komplexní řešení v oblasti posuzování, zkušebnictví a expertní činnosti pro železniční systémy a drážní dopravu, (x) Centrum Holešovice a.s., jež se zabývá projektovou činností a rozvojem lokality nádraží Holešovice, (xi) Žižkov Station Development, a.s., která je činná v oblasti pronájmu nemovitostí, bytů a nebytových prostor, (xii) Smíchov Station Development, a.s., jež se zabývá projektovou činností a rozvojem lokality nádraží Smíchov, (xiii) Terminál Brno a.s., která má jako předmět činnosti skladování zboží, manipulaci s materiálem, realitní činnost a údržbu nemovitostí, a (xiv) Raillex, a.s., jež vyvíjí činnost v oblasti skladování zboží, manipulace s materiálem, technických služeb v dopravě a reklamy. 8.  Nabývaná společnost ČD Logistics se zabývá výhradně poskytováním zasilatelských služeb v oblasti železniční přepravy spočívající v zajišťování vnitrostátní a mezinárodní přepravy zboží, kusových a speciálních zásilek a souvisejících doplňkových logistických služeb (např. skladové logistiky). Akciové podíly ve společnosti ČD Logistics jsou před realizací spojení drženy ze strany společností ČD Cargo (34% podíl), Čechofracht a.s. (22% podíl), VIAMONT (22% podíl) a EXIMTRA a.s. (22% podíl), přičemž žádný z akcionářů nevykonává nad ČD Logistics společnou či výlučnou kontrolu. Služby společnosti ČD Logistics jsou poskytovány převážně na území České republiky.III. Dopady9.  Za účelem zjištění, zda navrhované spojení soutěžitelů vzbuzuje vážné obavy z podstatného narušení hospodářské soutěže, zejména proto, že jím vznikne nebo bude posíleno dominantní postavení spojujících se soutěžitelů nebo některého z nich, Úřad vymezuje relevantní trh, kterým je v souladu s § 2 odst. 2 zákona trh zboží, které je z hlediska jeho charakteristiky, ceny a zamýšleného použití shodné, porovnatelné nebo vzájemně zastupitelné, a to na území, na němž jsou soutěžní podmínky dostatečně homogenní a zřetelně odlišitelné od sousedících území.10.  Při vymezování relevantních trhů v jednotlivých případech spojení soutěžitelů, k nimž dochází podle § 12 odst. 3 písm. a) zákona, se Úřad zaměřuje na činnosti, které na území České republiky provozuje nabývaný soutěžitel, a z nich pak zejména na ty, které se zároveň překrývají s činnostmi navrhovatele.11.  Činnosti spojujících se soutěžitelů jsou součástí oblasti tzv. komplexních logistických služeb (zahrnujících přepravu a zasilatelství zboží, skladování a další logistické a doplňkové služby), nicméně spojující se soutěžitele neposkytují jednotlivě celý komplex logistických služeb. Zatímco nabývaná společnost ČD Logistics poskytuje výhradně zasilatelské a logistické služby v oblasti železniční přepravy zboží (zprostředkování železniční přepravy, skladová a přepravní logistika aj.), Skupina ČD se především zaměřuje na poskytování přímé železniční přepravy zboží a doplňkových služeb (např. pronájmu vozů, provozování vleček aj.). Spojující se soutěžitelé mají odlišný předmět činnosti, kdy železniční zasilatelské a logistické služby poskytované společností ČD Logistics mají charakter vertikálně předcházejících činností ve vztahu ke službám poskytovaným Skupinou ČD v oblasti přímé železniční přepravy zboží. 12.  Přeprava obecně představuje službu, jež je realizována na základě smlouvy o přepravě věci, kde přepravce uskutečňuje přemístění zboží pro konečného zákazníka, a to vlastním jménem prostřednictvím vlastních či pronajatých dopravních prostředků. 13.  Oproti tomu zasilatelská služba zahrnuje zprostředkování přepravy zboží podle požadavků příkazce (výrobce či distributora zboží) prostřednictvím třetí osoby (přepravce) nebo vlastními prostředky zasilatelské společnosti obvykle na základě zasilatelské smlouvy či zasilatelského příkazu, přičemž způsob přepravy volí zprostředkovatel (zasilatel). 14.  V souvislosti s přepravou zboží mohou být v rámci zasilatelských a přepravních služeb poskytovány také související logistické služby, které zahrnují různé služby jako například skladování, překládku a manipulaci se zbožím, organizaci dopravy, finanční řízení, zajišťování optimalizace výrobkových toků v čase a příslušném místě (tzv. just in time managament). Soutěžitelé působící v oblasti zasilatelských a přepravních služeb rovněž poskytují i doplňkové činnosti, které slouží k podpoře činnosti hlavní, zejména pak pronájem motorových vozidel, opravy, revize a zkoušky určených technických zařízení, montáž a opravy dopravních zařízení či zastupování v celním řízení.15.  Oblastí komplexních logistických služeb se Úřad již zabýval ve svých předchozích rozhodnutích,[2] kde za možné vymezení věcně relevantního trhu v této oblasti označil trh přepravy zboží a zasilatelských služeb pro konečné zákazníky, který je z pohledu geografického tvořen územím České republiky, či zvažoval možné členění relevantního trhu v předmětné oblasti na oblast přepravy zboží a oblast zasilatelských služeb. Dále Úřad naznačil možné další členění v oblasti přepravy zboží dle způsobu přepravy a použitého dopravního prostředku (např. silniční, železniční, letecká, lodní nebo potrubní přeprava) či členění na vnitrostátní a mezinárodní přepravu. Úřad nicméně v uvedených rozhodnutích ponechal ve většině případů otázku užší segmentace věcného relevantního trhu v této oblasti otevřenou. 16.  Oblastí komplexních logistických služeb se ve své předchozí rozhodovací praxi zabývala i Evropská komise, která v jednom z posledních případů, v němž se zabývala segmentací v oblasti přepravy a zasilatelství zboží, odlišila trh přepravy zboží a trh zasilatelství zboží, přičemž konstatovala, že poskytovatelé zasilatelských služeb a poskytovatelé přepravních služeb spolu přímo nesoutěží, nicméně zasilatelské společnosti poskytují svým zákazníkům komplex služeb, který zahrnuje na základě „subkontraktu“ s přepravcem i přepravu zboží. Dále Evropská komise uvedla, že trh přepravy zboží je možné s ohledem na konkrétní případ fúze dále členit dle typu použitého přepravního prostředku.[3] Otázku možného členění oblasti zasilatelských služeb dle různého druhu pozemní přepravy nechala Evropská komise otevřenou, když uvedla, že její šetření prokázalo minimálně částečnou substituci těchto služeb.[4] 17.  V závislosti na způsobu přepravy a použitém dopravním prostředku (např. silniční, železniční, letecká, lodní) by přicházela v úvahu užší segmentace věcného relevantního trhu v oblasti přepravy zboží. Oblast zasilatelských služeb není nutné dále takto členit, neboť zasilatelství zboží není odvislé od držení přepravního prostředku a jeho smyslem je zprostředkování dopravy a poskytnutí případných dalších služeb ve formě zajištění logistiky, pronájmu přepravních prostředků, přímého styku s přepravcem, balení zboží aj. 18.  Po zhodnocení poznatků získaných v průběhu správního řízení, jakož i analýzy rozhodovací praxe Úřadu a Evropské komise, s ohledem na skutečnost, že posuzované spojení při žádné z možných definicí produktového relevantního trhu nevzbuzuje vážné obavy z narušení hospodářské soutěže v předmětné oblasti, dospěl Úřad k závěru, že otázka konečného vymezení věcně relevantního trhu v oblasti poskytování komplexních logistických služeb pro účely posuzovaného spojení může být ponechána otevřená.19.  Při zkoumání, zda se soutěž ve výše uvedené oblasti odehrává za dostatečně homogenních soutěžních podmínek na území, které je tvořeno celou Českou republikou, či na širším způsobem vymezeném území, vyšel Úřad ze své dosavadní rozhodovací praxe, v níž definoval relevantní trh v oblasti komplexních logistických služeb jako trh České republiky. Tento závěr je podpořen především skutečností, že v praxi je obvyklé, že se zákazník poptávající logistické služby v prvé řadě obrací na poskytovatele sídlící na území státu, v němž má sídlo. 20.  I otázku geografického vymezení relevantního trhu pro oblast poskytování komplexních logistických služeb však ponechal Úřad pro účely daného správního řízení otevřenou, a to ze stejných důvodů, jako bylo uvedeno v části týkající se věcného vymezení relevantního trhu, přičemž se při posouzení zaměřil na dopady spojení na území České republiky. 21.  Postavení spojujících se soutěžitelů a hodnocení charakteru spojení je odvislé od  vymezení relevantního trhu. Pokud by za relevantní trh měl být považován celkový trh komplexních logistických služeb, pak předmětné spojení soutěžitelů má horizontální charakter, kdy společný podíl spojujících se soutěžitelů na takto vymezeném trhu je cca [0-5] %. 22.  Za předpokladu, že by Úřad přistoupil k užšímu vymezování relevantních trhů v rámci oblasti přepravy či v oblasti zasilatelských služeb, nedochází k překrytí činností spojujících se soutěžitelů, pouze k možné vertikální provázanosti v případě segmentů poskytování železničních zasilatelských služeb a přepravy zboží po železnici. V segmentu poskytování železničních zasilatelských služeb působí ze spojujících se soutěžitelů pouze ČD Logistics, jejíž podíl je cca [0-5] %, a v navazujících segmentu železniční přepravy zboží působí ze spojujících se soutěžitelů pouze Skupina ČD, jejíž podíl je ve výši zhruba [75-85] %. Předmětné spojení soutěžitelů tudíž při úzce vymezovaných relevantních trzích má vertikální charakter, nicméně dle názoru Úřadu ani tato skutečnost nevede k obavám z narušení hospodářské soutěže, a to z níže uvedených důvodů.23.  Společnost ČD Logistics dosahuje v segmentu poskytování železničních zasilatelských služeb relativně nízkého tržního podílu, přičemž je současně vystavena konkurenčnímu tlaku dalších soutěžitelů působících v tomto segmentu. Jedná se například o společnosti Čechofracht a.s. s podílem [25-35] %, NH-TRANS, SE, Kühne + Nagel, spol. s r.o., ARGO BOHEMIA s.r.o., Raben Logistics Czech a.s., EXPRESS-INTERFRACHT mezinárodní spedice CZ s.r.o., AgroFreight Spedition CZ s.r.o., jež jsou významnějšími soutěžiteli v porovnání se společností ČD Logistics.24.  Vzhledem ke  stávajícím strukturálním a ekonomickým vazbám mezi spojujícími se soutěžiteli, kdy společnost ČD Logistics v rámci svých zasilatelských služeb zajišťovala železniční přepravu pro své zákazníky prostřednictvím železničního přepravce ČD Cargo, předmětným spojením nedochází k podstatné změně struktury trhu. Nadto společnost ČD Cargo byla před realizací spojení jedním ze zakladatelů a akcionářů společnosti ČD Logistics a držela v této společnosti výše uvedený 36% podíl na základním kapitálu.25.  Společnost ČD Cargo rovněž mohla, a to s ohledem na relativně nízké bariery vstupu v oblasti železničního zasilatelství a s ohledem na provázanost činností železničního přepravce a železničního zasilatele, sama podstatně vstoupit do této oblasti již před realizací posuzované transakce. Spojením společnosti ČD Cargo a méně významného železničního zasilatele, společností ČD Logistics, tak nedochází k podstatné změně struktury trhu v této oblasti.26.  Úřad usoudil, že s ohledem na charakteristiku tržního prostředí ve spojením dotčených oblastech je nepravděpodobné, že by spojením vzniklý soutěžitel mohl úspěšně odmítat poskytovat přepravu pro jiné železniční zasilatele, konkurenty ČD Logistics, a upřednostňovat ČD Logistics při poskytování přepravy zboží pro zasilatelské společnosti (nebo uplatňovat bez objektivně ospraveditelných důvodů vůči konkurentům ČD Logistics rozdílné podmínky při srovnatelném plnění), to vše na újmu hospodářské soutěže na trzích. Taková praktika by mohla představovat zneužití dominantního postavení ve smyslu § 11 zákona či čl. 82 Smlouvy ES, přičemž pravděpodobnost odhalení a potrestání takového jednání ze strany soutěžního úřadu by byla zvýšena snadnou seznatelností takového jednání ze strany poškozených subjektů, konkurentů či zákazníků, a jejich motivací takové jednání soutěžnímu úřadu oznámit. Tyto skutečnosti, existující rozhodovací praxe[5], jakož i sankční oprávnění soutěžních úřadů snižují míru pravděpodobnosti zneužívajícího jednání spojením vzniklého soutěžitele.[6] 27.  Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem dospěl Úřad k závěru, že posuzované spojení nezvýší tržní sílu spojujících se soutěžitelů natolik, aby mělo za následek podstatné narušení hospodářské soutěže v posuzovaných oblastech. 28.  Pro naplnění podmínky, uvedené v § 16 odst. 2 věta třetí zákona, Úřad v dané věci rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku rozhodnutí, a ve stanovené lhůtě toto rozhodnutí vydává.Poučení o opravném prostředku29.  Proti tomuto rozhodnutí může účastník řízení v souladu s § 152 odst. 1 a 4, ve spojení s § 83 odst. 1 a § 85 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, podat do 15 dnů od jeho oznámení rozklad, o kterém rozhoduje předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Rozklad se podává u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Včas podaný a přípustný rozklad má odkladný účinek.JUDr. Robert Neruda, Ph.D.první místopředsedaPM - 16. 11. 2009[1] Společnost ČD vznikla na základě zákona č. 77/2002 Sb., o akciové společnosti České dráhy, státní organizaci Správa železniční dopravní cesty, jako nástupnická společnost Českých drah, státní organizace.[2] Např. rozhodnutí Úřadu sp. zn. S 127/2007 C.S. Cargo Holding/ŠMIDBERSKÝ TRANSPORT, S 326/2007 Hitachi/fyzické osoby/ESA, S 150/2008 C.S.CARGO/JTC Transcentrum, S 117/2009 BXR Logistic/Čechofracht. [3] Rozhodnutí Evropské komise M.4746 Deutsche Bahn/English Welsh&Scottish Railway Holdings, M.5096 RCA/MAV Cargo, M.5480 Deutsche Bahn/PCC Logistics.[4] Rozhodnutí Evropské komise M.5096 RCA/MAV Cargo čiRozhodnutí Evropské komise M.4786 Deutsche Bahn/TRANSFESA.[5] Viz rozhodnutí předsedy Úřadu R155/2008/01 ze dne 6. května 2009.[6] V souladu s odst. 46 Pokynů Evropské komise pro posuzování nehorizontálních spojování podle nařízení Rady o kontrole spojování podniků (2008/C 265/07) může být za určitých okolností protiprávnost jednání významným činitelem, který subjekt vzniklý spojením odrazuje od protisoutěžního chování, a to zejména v případech, kdy jednání spojením vzniklého soutěžitele by bylo jednoznačně nebo s vysokou pravděpodobností protizákonné, bylo by s vysokou mírou pravděpodobnosti odhaleno a podrobeno vysoké sankci.