Č. j. UOHS-S22/2009/VZ-4741/2009/540/JSlV Brně dne 22. června 2009Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném na návrh ze dne 22.1.2009, jehož účastníky jsou•  zadavatel – Univerzita Palackého v Olomouci, IČ 61989592, se sídlem Křížkovského 511/8, 771 47 Olomouc, ve správním řízení zast. na základě plné moci ze dne 1.8.2008 společností JUSTITIA, s.r.o., IČ 25392875, se sídlem 28. října 1142/168, 709 00 Ostrava - Mariánské Hory, za niž jedná Mgr. Vlastimil Křesálek, jednatel společnosti,•  navrhovatel – MERIT GROUP, a. s., IČ 64609995, se sídlem Březinova 136/7, 772 00 Ostrava, za niž jedná Jiří Šafránek, předseda představenstva,•  vybraný uchazeč – FADOMA DATA spol. s r. o., IČ 45194416, se sídlem U Morávky 201/5, 772 00 Olomouc, za niž jedná Ing. Ladislav Fanta, jednatel společnosti,ve věci přezkoumání úkonů zadavatele ve veřejné zakázce „Dodávka notebooků“ zadávané v otevřeném nadlimitním řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno pod evidenčním číslem 60022140 dne 5.9.2008, ve znění oprav ze dne 9.9.2008 a 27.10.2008, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 6.9.2008 pod evidenčním číslem 2008/S171-231161,rozhodl takto:I.  Zadavatel – Univerzita Palackého v Olomouci, IČ 61989592, se sídlem Křížkovského 511/8, 771 47 Olomouc – se dopustil správního deliktu podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, když při zadávání veřejné zakázky „Dodávka notebooků“ nedodržel postup stanovený v ustanovenía)  § 44 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, když výhradou záměny budoucího plnění v zadávací dokumentaci nevymezil předmět plnění veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky,b)  § 56 odst. 7 písm. c) výše cit. zákona, neboť ve vztahu k technickým kvalifikačním předpokladům nevymezil minimální úroveň odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky,c)  § 78 odst. 4 výše cit. zákona tím, že jako jedno z dílčích kritérií hodnocení nabídek dle jejich ekonomické výhodnosti zvolil i kritérium „cena za notebooky s dvouletou zárukou“, které nevyjadřuje ekonomickou výhodnost nabídky,d)  § 111 odst. 1 výše cit. zákona, když nepřezkoumal navrhovatelem řádně podané námitky a nerozhodl o nich,přičemž tento jeho postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a smlouva již byla uzavřena.II.Za spáchání správního deliktu podle výroku I. tohoto rozhodnutí se zadavateli Univerzitě Palackého v Olomouci, IČ 61989592, se sídlem Křížkovského 511/8, 771 47 Olomouc, podle ust. § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ukládá pokuta ve výši 130 000,- Kč  (slovy: sto třicet tisíc korun českých).Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-24825621/0710, konstantní symbol 1148, variabilní symbol 0220950001.III.Správní řízení ve věci návrhu navrhovatele MERIT GROUP, a. s., IČ 64609995, se sídlem Březinova 136/7, 772 00 Ostrava, za niž jedná Jiří Šafránek, předseda představenstva, se v části týkající se komunikace zadavatele s navrhovatelem a usnášeníschopnosti hodnotící komise podle § 114 odst. 3 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zastavuje, neboť návrh nebyl podán oprávněnou osobou.OdůvodněníZadavatel – Univerzita Palackého v Olomouci, IČ 61989592, se sídlem Křížkovského 511/8, 771 47 Olomouc, ve správním řízení zast. na základě plné moci ze dne 1.8.2008 společností JUSTITIA, s.r.o., IČ 25392875, se sídlem 28. října 1142/168, 709 00 Ostrava - Mariánské Hory, za niž jedná Mgr. Vlastimil Křesálek, jednatel (dále jen „zadavatel“) – uveřejnil  podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), v informačním systému o veřejných zakázkách pod evidenčním číslem 60022140 dne 5.9.2008, ve znění oprav ze dne 9.9.2008 a 27.10.2008, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 6.9.2008 pod evidenčním číslem 2008/S 171-231161 oznámení otevřeného řízení o nadlimitní veřejné zakázce „Dodávka notebooků“.Předmětem veřejné zakázky byla dodávka, instalace a zprovoznění 360 ks notebooků dle technické specifikace uvedené v zadávací dokumentaci.V oznámení zadávacího řízení a rovněž v čl. 11.7 zadávací dokumentace zadavatel vymezil požadavky na prokázání kvalifikace. Ve vztahu k prokázání technických kvalifikačních předpokladů mimo jiné uvedl, že požaduje seznam dodávek notebooků realizovaných v letech 2005 – 2007, přičemž jako minimální výši dodávek stanovil zadavatel dodávku 300 ks notebooků jednomu objednateli.V čl. 9.2 zadávací dokumentace zadavatel uvedl, že základním hodnotícím kritériem je ekonomická výhodnost nabídky, kdy nabídky budou hodnoceny podle následujících dílčích hodnotících kritérií: 1.  Cena    váha 50 %1.1.  Cena za notebooky s dvouletou zárukou  váha 45 %1.2.  Cena za notebooky s tříletou zárukou  váha 35 %1.3.  Výše slevy z oficiálního aktuálního ceníku  váha 10 %1.4.  Cena hodinové sazby za mimo a pozáruční servis  váha 10 %2.  Doba nástupu na provedení opravy  váha 30 %3.  Sankce za nedodržení termínu opravy    váha 20 %V čl. 4.1 odst. 4 zadávací dokumentace si zadavatel vyhradil právo počet jednotlivých položek (ks) uvedených v příloze 3a a 3b zadávací dokumentace (kalkulace celkové nabídkové ceny) nedočerpat, nebo podle potřeb překročit či zaměnit. Ve lhůtě pro podání nabídek obdržel zadavatel tři nabídky. Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami vyplývá, že ze zadávacího řízení byla vyřazena nabídka společnosti AutoCont CZ a.s. z důvodu nesplnění požadavku úplnosti podle ust. § 71 odst. 8 písm. a) a písm. b) zákona. Z protokolu o jednání hodnotící komise ze dne 10.12.2008 vyplývá, že se jednání hodnotící komise účastnili čtyři její členové: M. M., A. R., J. H. a J. Č. V průběhu jednání však člen komise J. Č. vyjádřil odlišné stanovisko a podle záznamu v protokolu odmítl podepsat protokol i zprávu o posouzení a hodnocení nabídek. Z nedatované zprávy o posouzení a hodnocení nabídek vyplývá, že na základě posouzení a hodnocení nabídek byla jako nejvýhodnější vybrána nabídka uchazeče FADOMA DATA spol. s r.o., IČ 45194416, se sídlem U Morávky 201/5, 772 00 Olomouc, za niž jedná Ing. Ladislav Fanta, jednatel (dále jen „vybraný uchazeč“). Následně zaslal zadavatel všem uchazečům oznámení o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 19.12.2008, které bylo vybranému uchazeči i uchazeči MERIT GROUP, a.s., IČ 64609995, se sídlem Březinova 136/7, 772 00 Ostrava (dále jen „navrhovatel“), doručeno dne 19.12.2008.Proti rozhodnutí o výběru nejvýhodnější nabídky podal navrhovatel námitky ze dne 2.1.2009, které zadavatel obdržel téhož dne a které po přezkoumání jejich obsahu dne 12.1.2009 odmítl s tím, že neobsahují specifikaci hrozící nebo vzniklé újmy. Oznámení o odmítnutí námitek bylo navrhovateli doručeno dne 13.1.2009.Dne 13.1.2009 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem rámcovou smlouvu na dodávku notebooků s tříletou zárukou (čl. 6.2 rámcové smlouvy). Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o odmítnutí námitek za učiněné v souladu se zákonem, podal k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad“) dne 22.1.2009 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.V podaném návrhu navrhovatel namítá, že předmětné zadávací řízení, posouzení kvalifikace, hodnocení nabídek, rozhodnutí zadavatele o výběru nejvýhodnější nabídky a rozhodnutí o námitkách neproběhlo v souladu se zákonem. Podle názoru navrhovatele nepostupoval zadavatel v souladu se zákonem, když odmítnul námitky navrhovatele, protože dle tvrzení zadavatele neobsahovaly specifikaci hrozící nebo vzniklé újmy. Navrhovatel k tomu uvádí, že jím podané námitky obsahovaly zdůvodnění, jaká újma mu jako stěžovateli hrozí, neboť v textu námitek uvádí, že nabídka vybraného uchazeče měla být vyřazena pro nesplnění kvalifikačních předpokladů a v důsledku toho měla být smlouva uzavřena s navrhovatelem. V samotném faktu nevybrání vlastní nabídky jako nejvhodnější spatřuje navrhovatel újmu, která jej vedla k podání námitek. Navrhovatel rovněž namítá, že o odmítnutí jeho námitek bylo rozhodnuto v rozporu se zákonem, když tento úkon provedl zmocněnec zadavatele v rozporu s ust. § 151 odst. 2 zákona.Dále navrhovatel poukazuje na skutečnost, že zadavatel přes zákaz uvedený v § 111 odst. 5 zákona uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem před uplynutím stanovené 45 denní lhůty, čímž podle navrhovatele obešel účel zákona. Poukazuje také na to, že komunikace ze strany zadavatele byla v rozporu se zákonem, neboť tento komunikoval s navrhovatelem výlučně elektronickou cestou, datové zprávy však byly zasílány na odlišnou e-mailovou adresu od té, která je uvedena v nabídce navrhovatele a žádná z nich nebyla opatřena zaručeným elektronickým podpisem. Žádné ze sdělení zaslaných zmocněncem zadavatele nebyly podle názoru navrhovatele dosud účinně doručeny a nevyvolávají tedy právní účinky. Navrhovatel v návrhu v dalším poukazuje na nesprávnost postupu hodnotící komise, kdy tato podle něj nebyla usnášeníschopná, neboť v čl. VI. zprávy o posouzení a hodnocení nabídek jsou uvedeny podpisy pouze tří osob a navrhovateli tak vzniká pochybnost o tom, zda byla jmenována komise v dostatečném počtu členů i náhradníků. Pochybení spatřuje navrhovatel i ve skutečnosti, že posouzení a hodnocení nabídek neproběhlo podle něj v souladu se zákonem, neboť v seznamu nabídek, které byly vyřazeny, není uvedena žádná nabídka, přičemž navrhovateli je z jeho účasti při otevírání obálek známo, že byly podány i další nabídky, které byly vyřazeny.Pochybení při rozhodování o tom, zda nabídka vybraného uchazeče splňuje požadavky zadavatele uvedené v zadávacích podmínkách, spatřuje navrhovatel ve skutečnosti, že nabídka vybraného uchazeče neobsahuje kopii certifikátu stvrzujícího skutečnost, že je uchazeč autorizovaným prodejním střediskem výrobce notebooků, jež jsou předmětem veřejné zakázky. Z tohoto důvodu měla být nabídka vybraného uchazeče dle názoru navrhovatele vyřazena. Na základě skutečností uvedených v návrhu se navrhovatel domáhá, aby Úřad zrušil rozhodnutí zadavatele o výběru nejvýhodnější nabídky a pro případ, že by zadavatel dosud neuzavřel smlouvu s vybraným uchazečem, navrhuje vydání předběžného opatření, kterým by byl zadavateli uložen zákaz smlouvu s vybraným uchazečem uzavřít.Návrh byl Úřadu doručen dne 22.1.2009 a tímto dnem bylo zahájeno správní řízení evidované pod sp. zn. S22/2009. Účastníky správního řízení podle ust. § 116 zákona jsou:·  zadavatel,·  navrhovatel,·  vybraný uchazeč.O zahájení správního řízení informoval Úřad účastníky řízení oznámením č. j. ÚOHS-S22/2009/VZ-1332/2009/540/JSl ze dne 6.2.2009. Usnesením č. j. ÚOHS-S22/2009/VZ-1361/2009/540/JSl z téhož dne stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy nebo činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.Rozhodnutím č.j. S22/2009/VZ-1372/2009/540/JSl ze dne 19.2.2009 Úřad zamítl návrh na vydání předběžného opatření, neboť z dokumentace o veřejné zakázce bylo prokázáno, že smlouva s vybraným uchazečem byla uzavřena již před podáním návrhu. S ohledem na obsah podaného návrhu ve vztahu k šetřenému případu získal Úřad  pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem i nad rámec podaného návrhu, informoval proto účastníky oznámením č.j. ÚOHS-S22/2009/VZ-2416/2009/540/JSl ze dne 26.2.2009 a oznámením č.j. ÚOHS-S22/2009/VZ-5261/2009/540/JSl ze dne 30.4.2009 o nových skutečnostech ve správním řízení. V těchto oznámeních Úřad formuloval pochybnost o tom, zda hodnotící kritérium č. 1.2 „Výše slevy z oficiálního aktuálního ceníku“ odpovídá ekonomické výhodnosti nabídky, zda zadavatel stanovil požadavek na zpracování nabídkové ceny jednoznačně a v souladu se zákonem, zda požadavek na referenční dodávku realizovanou jednomu objednateli v případě uzavírané rámcové smlouvy odpovídá rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky, zda byl předmět veřejné zakázky stanoven dostatečně přesně a určitě a zda hodnotící kritérium „cena za notebooky s dvouletou zárukou“ vyjadřuje ekonomickou výhodnost nabídky. Usneseními č. j. S22/2009/VZ-2415/2009/540/JSl ze dne 26.2.2009 a č.j. ÚOHS-S22/2009/VZ-5809/2009/540/JSl ze dne 14.5.2009 stanovil Úřad účastníkům řízení nové lhůty, v nichž mohli navrhovat důkazy nebo činit jiné návrhy, a ve kterých se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.Dne 19.2.2009 a 9.3.2009 obdržel Úřad dvě vyjádření zadavatele, v nichž se zadavatel vyjadřuje k novým skutečnostem a k podkladům rozhodnutí. V této souvislosti zadavatel ve vyjádření ze dne 19.2.2009 uvádí, že při vyřízení námitek navrhovatele postupoval v souladu se zákonem, neboť navrhovatel podle něj nesplnil podmínku stanovenou v ust. § 110 odst. 6 zákona, když neuvedl újmu, která mu v důsledku domnělého porušení zákona vznikla. Zadavatel zásadně nesouhlasí s konstrukcí navrhovatele stran vzniku újmy pouhým nevybráním nabídky navrhovatele a trvá na nutnosti konkrétní specifikace újmy tak, aby zákonnému požadavku posledně cit. ust. bylo vyhověno. Z tohoto důvodu trvá zadavatel na tom, že námitku pro nesplnění formálních požadavků odmítnul plně v souladu s ust. § 110 odst. 6 zákona a navrhovatel není oprávněn podat návrh k Úřadu, neboť nesplnil zákonem stanovené podmínky. Dne 27.5.2009 a 29.5.2008 obdržel Úřad další dvě vyjádření zadavatele, ve kterých se vyjadřuje k dalším novým skutečnostem a podkladům rozhodnutí.K otázce uzavření smlouvy s vybraným uchazečem před uplynutím 45 denní lhůty stanovené v ust. § 111 odst. 5 zákona zadavatel ve svém vyjádření uvádí, že podle něj zákaz obsažený v tomto ustanovení platí pouze v situaci, kdy zadavatel námitkám nevyhoví. Protože zadavatel námitky odmítnul pro nedostatek náležitostí, zákaz se podle jeho názoru na jeho další jednání nevztahuje a uzavření smlouvy s vybraným uchazečem tedy plně vyhovuje  zákonu. Zadavatel uvádí, že nikdy nezpochybňoval tvrzení navrhovatele o tom, že by jeho námitky neobsahovaly jednoznačné tvrzení o hrozící újmě. V tomto zadavatel s navrhovatelem souhlasí, neboť námitky podle něj skutečně obsahovaly tvrzení o hrozící újmě v souladu s ust. § 110 odst. 1 zákona, nikoliv už ale specifikaci konkrétní újmy podle ust. § 110 odst. 6 zákona.Zadavatel dále ve svém vyjádření zpochybňuje tvrzení navrhovatele o správnosti postupu zadavatele při odmítnutí námitky, kdy mělo být navrhovateli odesláno písemné rozhodnutí zadavatele o vyřízení námitek s uvedením důvodu v souladu s ust. § 111 odst. 1 zákona. Zadavatel podle svého vyjádření námitky odmítnul a z tohoto důvodu použil ust. § 110 odst. 6 zákona, které stanoví povinnost zadavatele pouze uvědomit o rozhodnutí, nikoliv rozhodnutí samotné doručovat. V této souvislosti zadavatel uvádí, že tvrzení navrhovatele stran porušení ust. § 151 odst. 2 zákona obsažené v návrhu není pravdivé, neboť o odmítnutí námitek nerozhodl zmocněnec zadavatele, nýbrž rektor univerzity, který je jménem zadavatele oprávněn jednat. V dalším bodě svého vyjádření zadavatel rozporuje tvrzení navrhovatele o nesprávném doručování písemností. S odkazem na ust. § 148 odst. 2 zákona uvádí, že pokud byla zadavatelem v daném případě zvolena forma komunikace prostřednictvím elektronické pošty bez zaručeného elektronického podpisu, je tento způsob zcela v rámci možností, které citované ustanovení zákona poskytuje. Dle názoru zadavatele jsou tedy všechny jeho úkony právně platné. Stran navrhovatelem napadané činnosti a usnášeníschopnosti hodnotící komise považuje zadavatel svůj postup za zcela zákonný, neboť v souladu se zákonem jmenoval do hodnotící komise 5 členů i 5 náhradníků. Komise pak byla plně usnášeníschopná, neboť se jednání účastnili čtyři členové uvedení v úvodní části protokolu o jednání hodnotící komise, jeden z nich (J. Č.) však odmítl po vyjádření odchylného názoru protokol podepsat. Přesto byl podle zadavatele přítomen celému jednání komise a svým odmítavým postojem pouze ovlivnil výsledek rozhodnutí komise na poměr prosté většiny 1:3. Zadavatel neměl dle svého tvrzení možnost ovlivnit jednání jmenovaného člena komise, protože zákon takovou situaci nepředvídá, proto využil ust. § 79 odst. 5 zákona a provedl nové posouzení a hodnocení nabídek sám. Navíc podotýká, že v těchto záležitostech nebyly navrhovatelem nikdy podány námitky a podle něj tak navrhovatel postrádá aktivní legitimaci k podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele týkajících se jednání hodnotící komise.Ohledně neuvedení vyřazených nabídek do zprávy o posouzení a hodnocení nabídek zadavatel uvádí, že nabídky uchazečů, jež byly vyřazeny již při otevírání obálek, nepodléhají dalšímu hodnocení a do této části zprávy se tedy již nezaznamenávají.K nevyřazení nabídky vybraného uchazeče z důvodu její neúplnosti zadavatel konstatuje, že nabídka vybraného uchazeče byla správně posouzena jako úplná, což vyplývá i z protokolu o jednání komise pro otevírání obálek. Ve svém vyjádření k podkladům rozhodnutí ze dne 9.3.2009 zadavatel zaujímá stanovisko k oznámení Úřadu o seznámení s novými skutečnostmi ze dne 26.2.2009. K pochybnosti Úřadu o tom, zda byl v souladu s ust. § 44 odst. 1 zákona předmět veřejné zakázky stanoven dostatečně přesně a určitě, zadavatel uvádí, že § 44 odst. 1 zákona takovou povinnost zadavateli neukládá. Podle názoru zadavatele zadávací dokumentace všechny požadované informace obsahuje, což dokládá skutečností, že všichni uchazeči podali své nabídky jasně, přesně a srozumitelně. Zadavatel dále uvádí, že mu není zákonem uložena povinnost vymezit předmět veřejné zakázky konkrétním číslem, které by v rámci dodávek realizovaných na základě rámcové smlouvy nemohl měnit, neboť právo na nedočerpání dodávky je podle něj garantováno obchodním i soutěžním právem. Přitom si je zadavatel vědom, že jiné úpravy předmětu veřejné zakázky jsou možné za dodržení platné legislativy, např. ust. § 23 odst. 5 zákona.K pochybnosti Úřadu stran požadavků na prokázání technických kvalifikačních předpokladů zadavatel uvádí, že při jejich stanovení zohlednil v plné míře ust. § 56 odst. 7 zákona takovým způsobem, že požadavek snížil na dodávku pouhých 300 ks za dobu tří let. Tímto způsobem podle svého názoru plně vyhověl ust. § 56 odst. 7 písm. c) zákona.K hodnotícímu kritériu 1.3 „Výše slevy z oficiálního aktuálního ceníku“ zadavatel ve svém vyjádření konstatuje, že není schopen se k tomuto bodu vyjádřit, neboť stanovil hodnotící kritéria v souladu s požadavky § 78 zákona, tedy dle jeho názoru i bod 1.3 tuto podmínku splňuje.Ve vztahu k pravidelné měsíční aktualizaci nabídkových cen zadavatel uvádí, že podle jeho názoru text čl. IV odst. 4.3 rámcové smlouvy (stanovení jednotkové nabídkové ceny jako maximální přípustné s výjimkou změny sazby DPH) upravuje objektivní podmínku pro překročení nabídkové ceny a čl. 4.4 (umožňující pravidelnou aktualizaci cen) je vždy aplikován v souladu s čl. IV odst. 4.2. rámcové smlouvy (stanovení budoucí ceny jako maximálně přípustné). K pochybnosti Úřadu o vztahu hodnotícího kritéria „cena za notebooky s dvouletou zárukou“ k ekonomické výhodnosti nabídky zadavatel uvádí, že dílčí kritéria byla podle něj stanovena v souladu s ust. § 78 odst. 4 zákona, přičemž váha hodnotících kritérií vycházela z objemu podílů jednotlivých notebooků nakupovaných zadavatelem v předchozím období. Zadavatel sice nepopírá, že uzavřená rámcová smlouva obsahuje pouze ustanovení o tříleté záruce na dodávané notebooky, podle něj však nákup dodávek s jinou délkou záruční doby není vyloučen a odkazuje přitom na ust. § 91 odst. 1 písm. a) zákona.Ze všech výše uvedených důvodů zadavatel navrhuje, aby bylo řízení ve všech navrhovaných bodech zastaveno.Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona ve znění pozdějších předpisů případ ve všech vzájemných souvislostech, přičemž s odkazem na zásadu procesní ekonomie upravenou v § 6 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, podle níž správní orgán postupuje tak, aby nikomu nevznikaly zbytečné náklady a aby dotčené osoby zatěžoval co nejméně, posoudil Úřad z moci úřední rovněž skutečnosti, které v podaném návrhu nebyly uplatněny. Po zhodnocení všech podkladů, zejména zadávací dokumentace, vyjádření účastníků řízení a na základě vlastního zjištění Úřad konstatuje, že zadavatel při vymezení předmětu veřejné zakázky, technických kvalifikačních předpokladů, stanovení hodnotících kritérií a při přezkoumání námitek podaných navrhovatelem nepostupoval v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.Výhrada záměny budoucího plněníPodle ust. § 44 odst. 1 zákona je zadávací dokumentace soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, přičemž za správnost a úplnost zadávací dokumentace odpovídá zadavatel.V šetřeném případě zadavatel v čl. 4.1 odst. 4 zadávací dokumentace stanovil, že „si vyhrazuje právo počet jednotlivých položek (ks) uvedených v příloze č. 3a a 3b zadávací dokumentace nedočerpat, nebo podle potřeb překročit či zaměnit“. Zadavatel dále v čl. IV - Cena a platební podmínky návrhu rámcové smlouvy v zadávací dokumentaci specifikoval cenu za plnění dodávek následovně:4.2   Cena plnění jednotlivé veřejné zakázky bude stanovena jako cena nejvýše přípustná, bude uvedena v členění na cenu bez DPH, výši DPH a cenu celkem včetně DPH.4.3  Jednotkové ceny plnění uvedené v nabídce uchazeče jsou maximální v rámci jednotlivých výzev k poskytnutí plnění (k uzavření dílčích smluv) a je možné je překročit pouze v souvislosti se změnou sazby DPH.4.4  Jednotkové ceny uvedené v nabídce uchazeče podléhají pravidelné měsíční aktualizaci v souladu s vývojem cen na trhu a změnami cen v ceníku uchazeče. Nabídkové ceny v rámci dílčích smluv musejí být vždy nižší než ceny uvedené v aktuálním ceníku uchazeče v době plnění jednotlivých zakázek.K tomu zadavatel ve svém vyjádření uvádí, že § 44 odst. 1 zákona neukládá zadavateli stanovit předmět veřejné zakázky dostatečně přesně a určitě. Podle zadavatele § 44 odst. 1 zákona konstatuje: „Zadávací dokumentace je soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek vymezujících předmět veřejné zakázky nezbytných pro zpracování nabídky“. Podle zadavatele zadávací dokumentace k předmětné veřejné zakázce informace požadované § 44 odst. 1 zákona obsahuje, důkazem čehož má být skutečnost, že uchazeči podali své nabídky jasně, přesně a srozumitelně. Pokud pak jde o čl. 4.1 zadávací dokumentace, zadavatel poukazuje na skutečnost, že mu zákonem není uložena povinnost vymezit předmět veřejné zakázky konkrétním číslem, které by nebylo později možné v rámci dodávek realizovaných na základě rámcové smlouvy měnit. Právo zadavatele na nedočerpání dodávky je podle něj garantováno obchodním i soutěžním právem. K otázce řádného vymezení předmětu veřejné zakázky Úřad konstatuje, že zadávací dokumentace je rozhodujícím podkladem, na jehož základě dodavatelé zpracovávají své nabídky, a proto zákon ukládá zadavateli vymezit prostřednictvím zadávací dokumentace veškeré podrobnosti předmětu veřejné zakázky nezbytné k tomu, aby dodavatelé mohli řádně zpracovat a podat své nabídky. Zadávací dokumentace musí obsahovat požadavky a technické podmínky zadavatele, které vymezují předmět veřejné zakázky v takových podrobnostech, které jsou nezbytné pro zpracování nabídky. Zároveň musí zadávací dokumentace obsahovat požadavky a technické podmínky v takovém rozsahu, aby byla zadávací dokumentace úplná a správná, a zároveň aby byla jasná, srozumitelná, určitá a dostatečně podrobná tak, aby si jakýkoliv potenciální dodavatel po přečtení zadávací dokumentace dokázal udělat představu, co je předmětem veřejné zakázky a zda se daného zadávacího řízení zúčastní. Význam kvality zpracování zadávací dokumentace lze spatřovat také v tom, že dodavatelé na jejím základě mají podat vzájemně porovnatelné nabídky, které umožní zadavateli jejich hodnocení podle předem stanovených hodnotících kritérií. V této souvislosti Úřad odkazuje na platné znění ust. § 44 odst. 1 zákona, které je odlišné od výše uvedené citace poskytované zadavatelem: „Zadávací dokumentace je soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávací dokumentace odpovídá zadavatel.“Součástí předmětu plnění měly být, vyjma poskytování servisních služeb v oblasti informačních technologií, rovněž dodávky výpočetní techniky. Z tohoto důvodu zadavatel v zadávací dokumentaci definoval modelovou strukturu dodávek požadovaných hardware komponent s výhradou, že v průběhu plnění bude možné strukturu dodávek upravit dle potřeb zadavatele. Nadto si zadavatel v zadávací dokumentaci v článku 2.3 návrhu rámcové smlouvy vyhradil právo upravit dodávky dle inovace nabízených notebooků, ke které bude docházet ve čtvrtletních intervalech, tj. odebírat v průběhu platnosti smlouvy i jinou výpočetní techniku, než která byla vymezena v zadávací dokumentaci. Zadavatel dále ve stejném článku rámcové smlouvy stanovuje podmínku, že dodávaná inovovaná výpočetní technika bude na notebooky uvedené v nabídce vybraného uchazeče technologicky navazovat, přičemž vůbec nepředvídá situaci, kdy by nástupnická zařízení původně poptávaných produktů nebyla z důvodu progresivního vývoje v daném odvětví vůbec dodávána.Úřad k tomu dále uvádí, že se k otázce vymezení předmětu veřejné zakázky již vyslovil, a sice v souvislosti obdobnou veřejnou zakázkou zadávanou v minulosti, konkrétně v rozhodnutí č.j. S 84/02-151/3143/02-Hm ze dne 28.6.2002, potvrzeném druhostupňovým rozhodnutím č.j. 2R 33/02-Hr ze dne 17.12.2002 (a dále obdobně rozhodnutí č.j. S110/2008/VZ‑09642/2008/530/RP ze dne 24.6.2008, potvrzené druhostupňovým rozhodnutím č.j. R140/2008/VZ-116/2009/310/ASc ze dne 1.4.2009). V citovaných rozhodnutích se Úřad vyslovil v tom smyslu, že nelze-li rozsah potřeb zadavatele stanovit naprosto přesně (tj. zadavatel nezná přesně množství dodávek), je vždy nezbytné, aby zadavatel v podmínkách zadání určil alespoň předpokládaný rozsah plnění veřejné zakázky a dobu trvání smlouvy tak, aby uchazeči v nabídkách mohli uvést nabídkovou cenu. V takovém případě pak může zadavatel v podmínkách zadání veřejné zakázky stanovit, že uchazeč bude předmět plnění veřejné zakázky realizovat podle skutečných potřeb zadavatele a že fakturování a placení bude prováděno podle skutečně provedené práce dodávek nebo služeb, aby vztah mezi zadavatelem a uchazečem při plnění veřejné zakázky odpovídal realitě. To znamená, že zadavatel, nezná-li přesně množství dodávek, které bude v průběhu plnění veřejné zakázky odebírat, definuje v zadávací dokumentaci pouze „model“ dodávek na základě předpokládaného celkového množství. Nicméně, jak z cit. rozhodnutí vyplývá, je nezbytné, aby množství bylo jedinou „neznámou proměnou,“ neboť předmět zakázky, tj. specifikace toho, oč se soutěží, musí být přesně vymezeno. V opačném případě by se totiž jednalo o „imaginární“ soutěž o něco, co poté ve skutečnosti nebude realizováno. To je také případ veřejné zakázky šetřené v tomto řízení, když zadavatel sice v zadávací dokumentaci specifikuje předmět dodávek výpočetní techniky modelem, nicméně si současně vyhradí a reálně pak i odebírá zboží jiné. S ohledem na výhradu zadavatele na nedočerpání, přečerpání či záměnu jednotlivých položek dodávky tedy nejen není fixováno množství, což je vzhledem k výše uvedenému přípustné, není však fixován ani předmět plnění samotný. Soutěží se tak o imaginární soubor dodávek, které však poté nejsou a ani nemají být realizovány nebo jsou realizovány pouze z malé části. Úřad si je vědom toho, že vzhledem k vývoji v oblasti informačních technologií není zadavatel schopen předvídat rychlost zastarávání aktuálních hardwarových komponent dostupných na trhu. Nelze však připustit nastalou situaci, kdy zadavatel nedostojí své zákonné povinnosti vymezit předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Platí také, že za správnost a úplnost zadávací dokumentace odpovídá zadavatel. Zadavatel tedy nemůže zadat zakázku na předmět, který nezná. Obecně je možné, aby například zadavatel definoval určitý stav (pomocí parametrů) určitého přístroje v čase, který je objektem veřejné zakázky (např. notebooky), způsoby kontrolování definovaných výstupů, a ponechal dále na uchazečích, jakými prostředky požadovaných výstupů dosáhnou. Bude potom na uchazečích, zda k dosažení definovaných parametrů využijí např. i výměnu některých HW komponent, sami zvolí okamžik výměny apod. Cena je pak stanovena za veškeré činnosti nutné k zajištění cílového stavu přístrojů. Úřad však upozorňuje, že se jedná o teoretickou možnost realizace některých veřejných zakázek a není zřejmé, zda je takový postup výhodný nebo dokonce vůbec možný v případě veřejné zakázky, která je předmětem řízení.V souvislosti s uvedeným Úřad dále konstatuje, že v případě dodávek výpočetní techniky se jedná o komoditu se silně proměnlivým technologickým vývojem. V případě takových dodávek je sice přípustné umožnění pohybu ceny, k tomu však vždy musí docházet  na základě objektivního mechanismu. V opačném případě se mění cena i předmět plnění a vyvstává předpoklad, že po určité době od uzavření rámcové smlouvy bude zadavatel odebírat jiné, než zadávané plnění. V této souvislosti Úřad podotýká, že v oblasti výpočetní techniky je nevhodné se zavazovat k odběru zboží dlouhodobě za užití rámcové smlouvy s jedním uchazečem. Naopak by bylo vhodné využít rámcové smlouvy s více uchazeči a aktuálně poptávané plnění pořizovat v souladu s ust. § 92 odst. 3 zákona ve veřejných zakázkách navazujících na uzavřenou rámcovou smlouvu (v tzv. „minitendrech“).V návaznosti na výše uvedené Úřad konstatuje, že podle ust. § 78 odst. 4 zákona  rozhodne-li se zadavatel pro zadání veřejné zakázky podle základního hodnotícího kritéria ekonomické výhodnosti nabídky, stanoví vždy dílčí hodnotící kritéria. Zadavatel v článku 9 zadávací dokumentace stanovil v rámci hodnotícího kritéria „cena“ výši slevy z oficiálního aktuálního ceníku dodavatele, přičemž tomuto kritériu určil absolutní váhu v hodnotě 5 % (což odpovídá podílu 10 % z 50 % hodnoty kritéria cena). V seznámení s novými skutečnostmi Úřad uvedl svou pochybnost o tom, zda hodnotící kritérium č. 1.3 „Výše slevy z oficiálního aktuálního ceníku“ odpovídá ekonomické výhodnosti nabídky. Zadavatel se domnívá, že stanovil hodnotící kritéria v souladu s požadavky § 78 zákona, tedy dle jeho názoru toto hodnotící kritérium danou podmínku splňuje.Požadavek stanovení hodnotících kritérií tak, aby se vztahovala k předmětu veřejné zakázky, je základním pravidlem, ze kterého je při určování kritérií vždy nutno vycházet. V souladu s ust. § 78 zákona jimi mohou být vedle nabídkové ceny zejména kvalita, technická úroveň nabízeného plnění, estetické a funkční vlastnosti, vlastnosti plnění z hlediska vlivu na životní prostředí, provozní náklady, návratnost nákladů, záruční a pozáruční servis, zabezpečení dodávek, dodací lhůta nebo lhůta pro dokončení. Při stanovení dílčích hodnotících kritérií je však nejpodstatnější, aby respektovala základní zásady transparentnosti a nediskriminace, odpovídala charakteru a složitosti veřejné zakázky a současně umožňovala zadavateli nabídky vyhodnotit. Pokud jde o dílčí kritérium výše nabídkové ceny, je zadavatel povinen určit, jakým způsobem budou nabídky uchazečů v rámci tohoto kritéria hodnoceny. Ne vždy lze zkalkulovat nabídkovou cenu v celkové výši, v některých případech nemusí mít celková nabídková cena vypovídající hodnotu, přičemž tato situace může nastat zejména v případech opakujícího se plnění. Proto je zadavatel povinen zvážit nejvhodnější model hodnocení nabídkové ceny ve fázi přípravy zadání a o způsobu hodnocení nabídkové ceny informovat potenciální uchazeče v zadávacích podmínkách.V této souvislosti Úřad konstatuje, že výše slevy z ceníku dodavatele nemůže být relevantním měřítkem ekonomické výhodnosti, neboť při takovém hodnocení je nutno vždy přihlížet pouze k celkové konečné ceně za požadované plnění nabízené uchazečem. Obzvláště v situaci, kdy byly hodnoceny pouze dvě nabídky, které se celkovou nabízenou cenou lišily o méně než 2 %. Vybraný uchazeč nabídl slevu z ceníku ve výši 5 %, navrhovatel pak slevu ve výši 40 %. Při postupu podle podmínek stanovených zadávací dokumentací i rámcovou smlouvou velmi snadno dojde k situaci, kdy budou ceníky vybraného uchazeče v souladu s rámcovou smlouvou po uplynutí měsíční lhůty (1/20 doby trvání rámcové smlouvy) aktualizovány, cena poskytnutá dodavatelem se navýší a bude následně snížena o 5 %, zatímco o pouhé 2 % odlišná jednotková cena nabízená navrhovatelem by byla snížena o 40 %. V důsledku toho by již po jediném měsíci trvání rámcové smlouvy mohla nastat situace, kdy by ekonomická výhodnost nabídky vybraného uchazeče ztratila na aktuálnosti a naopak podle výše slevy by pro zadavatele mohlo být výhodnější uzavřít smlouvu s navrhovatelem.V tomto směru Úřad konstatuje, že u rámcové smlouvy lze v rámci hodnotícího kritéria „nabídková cena“ použít jednotkovou cenu, vždy však za předpokladu, že bude jednoznačně vymezen rozsah plnění tak, aby uchazeč byl schopen objektivně zpracovat svou nabídku a stanovit výši jednotkové ceny za plnění. Variantou pro valorizaci nabídkové ceny je možnost vázat ji na některou z dostupných objektivních veličin, například na míru inflace v různých časových úsecích, případně na některou z úrokových sazeb národní banky.Na základě výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 44 odst. 1 zákona, neboť v zadávací dokumentaci nevymezil předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídek. Tento postup mohl ovlivnit konečný počet obdržených nabídek, a tím podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Z uvedeného důvodu rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. písm. a) tohoto rozhodnutí.Technické kvalifikační předpokladyPodle ust. § 56 odst. 1 písm. a) zákona může veřejný zadavatel k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na dodávky požadovat  seznam významných dodávek realizovaných dodavatelem v posledních 3 letech s uvedením jejich rozsahu a doby plnění.Podle ust. § 56 odst. 7 písm. c) zákona je veřejný zadavatel povinen v oznámení zadávacího řízení ve vztahu k technickým kvalifikačním předpokladům vymezit minimální úroveň těchto kvalifikačních předpokladů, odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky.Zadavatel v části III.2.3 oznámení zadávacího řízení a v čl. 11.7 písm. a) zadávací dokumentace ohledně prokázání technické způsobilosti stanovil požadavek na doložení seznamu dodávek notebooků realizovaných v posledních 3 letech (2005, 2006, 2007) s uvedením jejich rozsahu a doby plnění, přičemž minimální výši dodávek stanovil na dodávku 300 ks notebooků jednomu objednateli.K pochybnosti Úřadu ohledně požadavků na prokázání technických kvalifikačních předpokladů zadavatel uvádí, že při jejich stanovení zohlednil v plné míře ust. § 56 odst. 7 zákona, když požadavek snížil na dodávku pouhých 300 ks za dobu tří let. Tímto způsobem podle svého názoru plně vyhověl ust. § 56 odst. 7 písm. c). Zadavatel dále uvádí, že namísto běžně požadovaných referenčních období tří samostatně po sobě jdoucích let zmírnil kritérium na referenci dodávek za celé tříleté období a jeho postup je tak plně v souladu s ust. § 56 odst. 7 písm. c) zákona. V souvislosti s vymezením minimální úrovně technických kvalifikačních předpokladů Úřad konstatuje, že zadavatel musí ve vztahu k prokázání splnění kvalifikace vymezit, jaký charakter mají mít referenční dodávky, a to v rozsahu, v jakém je to přiměřené ve vztahu k předmětu zadávané veřejné zakázky. Veřejný zadavatel musí tedy vždy stanovit minimální požadovanou úroveň u každého z požadovaných technických kvalifikačních předpokladů, což znamená, že musí stanovit určitý limit, jehož nesplnění by znamenalo vyloučení dodavatele z další účasti v zadávacím řízení. Minimální požadavky však musejí být vždy přiměřené ve vztahu k druhu, rozsahu a složitosti veřejné zakázky. Úřad zde konstatuje, že z hlediska posouzení oprávněnosti stanovení minimální úrovně kvalifikačních požadavků souvisí zejména s jejich charakterem, výší plnění a dlouhodobým trváním závazku.Vzhledem k tomu, že celkový objem šetřené zakázky dosahuje počtu 360 notebooků, přesahuje minimální prokazovaná výše dodávek 300 notebooků jednomu dodavateli 80 % celkového objemu dodávek. S ohledem na zamýšlenou dobu trvání uzavírané rámcové smlouvy je velmi nepravděpodobné, že by zadavatel hodlal odebrat v rámci jednotlivých zakázek více než maximálně desítky kusů notebooků pro jednotlivou zakázku. Rovněž požadavek plnění požadované referenční zakázky jednomu objednateli je v případě postupných dodávek na základě rámcové smlouvy nepřiměřený, neboť dodavatel by mohl prokázat splnění odpovídající kvalifikace i více dodávkami probíhajícími v jeden časový okamžik více objednatelům na základě více uzavřených smluv. Požadovaná minimální úroveň kvalifikačního předpokladu referenční zakázky ve výši 300 ks notebooků jednomu objednateli tak podle Úřadu neodpovídá rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, přičemž zadavatel navíc porušil i zásadu zákazu diskriminace stanovenou ust. § 6 zákona, neboť příliš tvrdě nastavené požadavky na prokázání kvalifikačních předpokladů mohly od podání nabídky odradit ostatní potenciální uchazeče.Pojem diskriminace je nezbytné vykládat v širších souvislostech a přihlédnout rovněž k zakázané skryté formě diskriminace, jak ji vymezila rozhodovací praxe podaná například Krajským soudem v Brně v rozsudku ze dne 11.10.2007, č.j. 62 Ca 9/2007, v němž soud uvedl, že za skrytou formu nepřípustné diskriminace je třeba považovat i takový postup, pokud zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením takových kvalifikačních předpokladů, kdy požadovaná úroveň způsobilosti je zjevně nepřiměřená ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky (obdobně také výše citované rozhodnutí Úřadu č.j. S110/2008/VZ‑09642/2008/530/RP ze dne 24.6.2008).Na základě výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 56 odst. 7 písm. c) zákona, neboť v podmínkách zadání nevymezil ve vztahu k technickým kvalifikačním předpokladům minimální úroveň, která by odpovídala druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění zakázky. Tento postup mohl ovlivnit konečný počet obdržených nabídek, a tím podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Z uvedeného důvodu rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. písm. b) tohoto rozhodnutí.Hodnotící kritérium „cena za notebooky s dvouletou zárukou“  Podle ust. § 78 odst. 4 zákona rozhodne-li se zadavatel pro zadání veřejné zakázky podle ekonomické výhodnosti nabídky, posuzuje nabídku podle dílčích hodnotících kritérií. Dílčí hodnotící kritéria vždy musí vztahovat k nabízenému plnění veřejné zakázky a mohou jimi být vedle nabídkové ceny zejména kvalita, technická úroveň nabízeného plnění, estetické a funkční vlastnosti, vlastnosti plnění z hlediska vlivu na životní prostředí, provozní náklady, návratnost nákladů, záruční a pozáruční servis, zabezpečení dodávek, dodací lhůta nebo lhůta pro dokončení.V čl. 9.2 zadávací dokumentace zadavatel uvedl, že základním hodnotícím kritériem je ekonomická výhodnost nabídky, kdy nabídky budou hodnoceny podle následujících dílčích hodnotících kritérií: 4.  Cena    váha 50 %4.1.  Cena za notebooky s dvouletou zárukou  váha 45 %4.2.  Cena za notebooky s tříletou zárukou  váha 35 %4.3.  Výše slevy z oficiálního aktuálního ceníku  váha 10 %4.4.  Cena hodinové sazby za mimo a pozáruční servis  váha 10 %5.  Doba nástupu na provedení opravy  váha 30 %6.  Sankce za nedodržení termínu opravy    váha 20 %Dne 13.1.2009 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem rámcovou smlouvu na dodávku notebooků s tříletou zárukou (čl. 6.2 rámcové smlouvy).Ke vztahu hodnotícího kritéria „cena za notebooky s dvouletou zárukou“ k ekonomické výhodnosti nabídky zadavatel ve svém vyjádření uvádí, že stanovil dílčí kritéria v souladu s ust. § 78 odst. 4 zákona. Stanovenou váhu hodnotících kritérií pak odůvodňuje objemem podílů jednotlivých notebooků nakupovaných zadavatelem v předchozím období. Zadavatel dále s odkazem na ust. § 91 odst. 1 písm. a) zákona uvádí, že uzavřená rámcová smlouva podle něj nákup dodávek s jinou délkou záruční doby nevylučuje.  V souvislosti s hodnotícími kritérii Úřad konstatuje, že v rámci hodnocení nabídek podle hodnotících kritérií stanovených v oznámení zadávacího řízení zadavatel hodnotí ekonomickou výhodnost nabídky uchazeče, tj. zabývá se hodnocením konkrétních podmínek obsažených v nabídce, za nichž uchazeč zadavateli nabízí splnění dané veřejné zakázky. Výsledkem tohoto procesu je hodnocení konkrétního obsahu dané nabídky ve vztahu k její ekonomické výhodnosti a zjištění míry této ekonomické výhodnosti pro zadavatele.V šetřeném případě zadavatel stanovil jako dílčí kritérium ekonomické výhodnosti nabídky i kritérium „Cena za notebooky s dvouletou zárukou“, na základě něhož hodnotil nabídky uchazečů, avšak rámcovou smlouvu uzavřel pouze na dodávku notebooků s tříletou zárukou. Uvedenému hodnotícímu kritériu přitom zadavatel přisoudil absolutní váhu ve výši 22% (což odpovídá podílu 45 % z 50 % hodnoty kritéria cena za notebooky s dvouletou zárukou). Hodnocením v rámci uvedeného kritéria, které v konečném důsledku nebylo pro realizaci veřejné zakázky relevantní, tak došlo k deformaci váhy ostatních hodnotících kritérií. Uvedené kritérium je tedy jako dílčí kritérium hodnocení nabídek nepřípustné, neboť nevyjadřuje ekonomickou výhodnost nabídky.S interpretací poskytnutou zadavatelem nelze souhlasit, neboť jím uváděné ust. § 91 odst. 1 písm. a) zákona  (zadavatel měl zřejmě na mysli ust. § 92 odst. 1 písm. a) – pozn. Úřadu) se týká právě takové situace, avšak při uzavřené rámcové smlouvě pouze s jedním dodavatelem, kdy veškeré podmínky plnění jsou v rámcové smlouvě konkrétně vymezeny, uzavírá veřejný zadavatel smlouvu s uchazečem na realizaci veřejné zakázky na základě písemné výzvy k poskytnutí plnění. Nejedná se zde tedy o novou veřejnou zakázku, nýbrž o realizaci zakázky již zadané, neboť podle cit. ustanovení zákona podmínky plnění stanovené rámcovou smlouvou již nelze měnit. Zákaz změnit podstatné podmínky sjednané rámcovou smlouvou je obsažen rovněž v ust. § 89 odst. 8, podle nějž nejsou   účastníci rámcové smlouvy oprávněni sjednat podstatné změny podmínek rámcovou smlouvou stanovených, přičemž Úřad konstatuje, že změnu délky záruční doby jejím snížením o rok oproti smluvnímu ustanovení za podstatnou podmínku považovat lze. V šetřeném případě však zadavatel hodnotil výhodnost nabídky mj. i podle kritéria „Cena za notebooky s dvouletou zárukou“, čímž deformoval nabídkovou cenu za skutečně pořízené notebooky se zárukou tříletou, neboť podstatné změny oproti rámcové smlouvě nejsou přípustné, jak je uvedeno výše. K argumentaci zadavatele o poměru dodávek již dříve nakupovaných notebooků a k nim nasmlouvaným délkám trvání záručních dob Úřad podotýká, že pokud by chtěl zadavatel skutečně kontrahovat část dodávek s odlišnou záruční dobou, mohl požadavek na konkrétní počty notebooků s dvouletou a tříletou zárukou specifikovat již v zadávací dokumentaci, čímž by vyhověl požadavku zákona na to, aby všechna jím stanovená hodnotící kritéria vyjadřovala ekonomickou výhodnost nabídky a rovněž by tak zpřesnil podmínky uchazečů pro tvorbu nabídkové ceny.Zadavatel tak s přihlédnutím k výše uvedenému porušil ust. § 78 odst. 4 zákona tím, že dílčím kritériem pro zadání veřejné zakázky podle ekonomické výhodnosti nabídky stanovil kritérium „Cena za notebooky s dvouletou zárukou“, které nevyjadřuje ekonomickou výhodnost nabídky. Tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť pokud by všechna hodnotící kritéria vyjadřovala ekononomickou výhodnost, mohl zadavatel obdržet i nabídky jiných uchazečů, případně mohl obdržet výhodnější plnění od uchazečů, kteří se zadávacího řízení zúčastnili. Z uvedených důvodů rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. písm. c) tohoto rozhodnutí.Odmítnutí námitekDle § 110 odst. 4 zákona musí stěžovatel námitky proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky nebo proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení z účasti v zadávacím řízení doručit zadavateli do 15 dnů ode dne doručení oznámení o výběru nejvhodnější nabídky veřejné zakázky podle § 81 zákona nebo rozhodnutí o vyloučení z účasti v zadávacím řízení. Před uplynutím lhůty pro podání námitek podle tohoto odstavce, a jsou-li námitky podány včas, do doručení rozhodnutí o námitkách nesmí zadavatel uzavřít smlouvu či zrušit zadávací řízení.Námitky se podávají písemně. Podání řádných námitek je podmínkou pro podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele ve stejné věci (viz § 110 odst. 5 zákona ).Ustanovení § 110 odst. 6 zákona stanoví, že stěžovatel musí v námitkách uvést, kdo je podává, proti kterému úkonu zadavatele směřují, v čem je spatřováno porušení zákona, jaká újma stěžovateli v důsledku domnělého porušení zákona hrozí nebo vznikla a čeho se stěžovatel domáhá. Námitky neobsahující náležitosti podle tohoto odstavce zadavatel odmítne a bezodkladně písemně uvědomí o této skutečnosti stěžovatele.Podle ust. § 111 odst. 1 zákona je zadavatel povinen přezkoumat podané námitky v plném rozsahu a do 10 dnů od jejich obdržení odeslat stěžovateli písemné rozhodnutí o tom, zda námitkám vyhovuje či nikoliv, s uvedením důvodu. V šetřeném případě podal navrhovatel dne 2.1.2009 námitky směřující proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, přičemž porušení zákona spatřuje v nesprávném posouzení nabídky hodnotící komisí a jako důsledek domnělého porušení zákona spatřuje skutečnost, že nabídka vybraného uchazeče nebyla vyřazena pro nesplnění podmínek zadavatele. Vzniklou újmu spatřuje navrhovatel v tom, že jeho nabídka nebyla vybrána jako nejvhodnější, přičemž se domáhá zrušení rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky a následného vyřazení nabídky vybraného uchazeče ze zadávacího řízení.Zadavatel námitky podané navrhovatelem dne 12.1.2009 odmítl s odůvodněním, že podané námitky neobsahují tvrzení o hrozící nebo vzniklé újmě podle ust. § 110 odst. 6 zákona. Dne 13.1.2009 pak zadavatel uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem.Ke zjištěným skutečnostem Úřad uvádí, že hrozící či vzniklá újma nemusí být v námitkách vyjádřena konkrétní skutečností, neboť postačuje obecný poukaz na hrozící újmu, tj. např. i skutečnost, že nabídka uchazeče nebyla v důsledku porušení zákona vybrána jako nejvhodnější. Pokud se totiž jedná o zájemce o veřejnou zakázku, nebo v šetřeném případě o uchazeče o veřejnou zakázku, lze zájem na získání veřejné zakázky logicky předpokládat, neboť bez existujícího zájmu by stěžovatel nepředložil zadavateli nabídku. V případě nevybraného uchazeče, který přichází o možnost zakázku získat, lze vznik újmy zcela jednoznačně spojovat s ušlým ziskem vyplývajícím z nemožnosti veřejnou zakázku realizovat. V této situaci se požadavek zadavatele na prokázání možného vzniku újmy v podaných námitkách jeví formálním a nadbytečným, který snižuje právní jistotu stěžovatele a narušuje princip transparentnosti. Zadavatel nadto v odmítnutí námitek uvádí jako jediný důvod fakt, že námitky neobsahují tvrzení o vzniklé či hrozící újmě. Toto odůvodnění se však nezakládá na pravdě, neboť námitky navrhovatele takové tvrzení obsahují včetně specifikace újmy. K tomu Úřad podotýká, že v případě podání námitek je rozhodující, zda hrozba vzniku újmy objektivně existuje, což je v případě nevybraného uchazeče nepopiratelné (viz výše).Odmítnutí námitek zadavatelem s uvedeným odůvodněním bylo tedy účelové a námitky měly být vyřízeny v souladu se zákonem.Na základě výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 111 odst. 1 zákona, neboť nepřezkoumal navrhovatelem řádně podané námitky a nerozhodl o nich ve stanovené lhůtě. Tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť kdyby zadavatel o námitkách rozhodl, mohl napravit své předchozí nesprávné postupy. Úřad proto rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. písm. d) tohoto rozhodnutí.K návrhu navrhovatele  Podle ust. § 110 odst. 5 zákona je podání řádných námitek podmínkou pro podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele ve stejné věci.  Podle ust. § 114 odst. 3 zákona Úřad zahájené řízení zastaví, jestliže návrh nebyl podán oprávněnou osobou.  Kromě skutečností uvedených výše napadá navrhovatel postup zadavatele týkající se formy komunikace s navrhovatelem a usnášeníschopnosti hodnotící komise.   Námitky navrhovatele podané proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky však tyto namítané skutečnosti neobsahují. Jelikož řádné podání námitek je podmínkou pro podání návrhu ve stejné věci a navrhovatel k uvedeným skutečnostem obsaženým v návrhu řádné námitky nepodal, nebyl ani v dané věci oprávněnou osobou k podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele. Z tohoto důvodu Úřad rozhodl tak, jak je stanoveno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.K tvrzení navrhovatele obsaženému v námitkách o nesprávném postupu zadavatele při posouzení nabídky vybraného uchazeče uvádí Úřad následující.Navrhovatel spatřuje pochybení při rozhodování o tom, zda nabídka vybraného uchazeče splňuje požadavky zadavatele uvedené v zadávacích podmínkách, ve skutečnosti, že nabídka vybraného uchazeče neobsahuje kopii certifikátu stvrzujícího skutečnost, že je uchazeč autorizovaným prodejním střediskem výrobce notebooků, jež jsou předmětem veřejné zakázky. Z tohoto důvodu měla být nabídka vybraného uchazeče dle názoru navrhovatele vyřazena.Úřad dospěl po přezkoumání obsahu nabídky vybraného uchazeče k závěru, že dokument nazvaný „Nabídka“ podaný vybraným uchazečem sice skutečně neobsahuje doložení skutečnosti požadované zadavatelem v zadávací dokumentaci v čl. 6.7 návrhu rámcové smlouvy, certifikát o obchodním partnerství a podpoře výrobce je však obsažen ve složce dokumentů prokazující kvalifikaci vybraného uchazeče. V tomto směru Úřad konstatuje, že v souladu s obecně zastávaným východiskem se za nabídku považuje jak soubor dokumentů obsahující nabídku samotnou, tak soubor dokumentů prokazující kvalifikaci uchazeče.K uložené pokutěPodle § 120 odst. 1 zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že a)  nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu s uchazečem podle § 82,b)  zruší zadávací řízení, aniž byly splněny podmínky podle § 84,c)  nepořídí nebo neuchová dokumentaci o veřejné zakázce podle § 109 a 155, nebod)  nesplní povinnost stanovenou v § 146 a v 147 pro uveřejňování.V případě šetřené veřejné zakázky se zadavatel správního deliktu dopustil tím, že nevymezil předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky v souladu s ust. 44 odst. 1 zákona, ve vztahu k technickým kvalifikačním předpokladům nevymezil minimální úroveň odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky v souladu s ust. 56 odst. 7 písm. c) zákona, jako jedno z dílčích kritérií hodnocení nabídek zvolil i kritérium „cena za notebooky s dvouletou zárukou“, které v rozporu s ust. § 78 odst. 4 zákona nevyjadřuje ekonomickou výhodnost nabídky, a nepřezkoumal navrhovatelem řádně podané námitky podle ust. § 111 odst. 1 zákona.  Uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť nelze vyloučit, že by zadavatel mohl obdržet nabídky i od dalších dodavatelů, kteří by mu mohli nabídnout výhodnější plnění, než uchazeči, kteří podali nabídku.Jelikož zadavatel uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem, aniž by dodržel postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, naplnil tak skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl z návrhu navrhovatele, který obdržel dne 22.1.2009. K uzavření smlouvy došlo v daném případě dne 13.1.2009. Z uvedených údajů vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky nebo do 10 000 000 Kč, pokud cena zakázky nebyla nabídnuta, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a) zákona.Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu a za kterou může být zadavateli uložena pokuta, činí dle uzavřené smlouvy v souladu s nabídkou vybraného uchazeče 9 789 535 Kč včetně DPH. Horní hranice možné pokuty (5 % z ceny veřejné zakázky včetně DPH) tedy činí částku ve výši 489 476 Kč.Podle § 121 odst. 2 zákona Úřad při určení výměry pokuty zadavateli přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.   Při stanovení výše pokuty vzal Úřad v úvahu skutečnost, že zadavatel svým postupem při vymezení předmětu veřejné zakázky a stanovení kvalifikačních předpokladů omezil účast dalších možných dodavatelů v zadávacím řízení, čímž narušil soutěžní prostředí, a stanovením hodnotícího kritéria, které nevyjadřuje ekonomickou výhodnost, mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. V důsledku uvedených skutečností nelze vyloučit, že pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, mohl obdržet nabídky i od dalších dodavatelů, kteří by mu mohli nabídnout nižší cenu požadovaných služeb.Jako přitěžující okolnost Úřad rovněž posoudil postup zadavatele, který účelově odmítnul námitky navrhovatele tak, aby nemusel dodržet lhůtu stanovenou v ust. § 111 odst. 5 zákona pro zákaz uzavřít smlouvu s vybraným uchazečem, čímž znemožnil případné uložení nápravného opatření Úřadem tak, aby zadávací řízení mohlo proběhnout v souladu se zákonem.Úřad vzal rovněž v úvahu ekonomické postavení zadavatele, přičemž posoudil výši uložené pokuty ve vztahu k výsledku hospodaření zadavatele. Podle výroční zprávy o hospodaření zadavatele za rok 2007 dostupné na jeho oficiálních internetových stránkách, dosáhl zadavatel v roce 2007 čistého zisku po zdanění ve výši 20 908 930 Kč a hospodaří s vlastním majetkem v hodnotě přesahující 2,2 mld. Kč. S ohledem na tuto skutečnost nelze uloženou pokutu považovat za likvidační. Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů Úřad při určení výměry uložené pokuty preferoval preventivní charakter uložení sankce a  přes výše uvedené přitěžující okolnosti šetřeného případu stanovenou výši pokuty vzhledem k souvislostem případu posoudil jako dostačující, neboť uložená pokuta představuje méně než čtvrtinu zákonem stanovené sazby.Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty, neboť zadavatel již uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu a nápravy tedy nelze dosáhnout jinak.Poučení: Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl úřad zaslat jeden stejnopis. Mgr. Pavel Hermanředitel sekce veřejných zakázekObdrží:1)  MERIT GROUP, a. s., Březinova 136/7, 772 00 Ostrava2)  JUSTITIA, s.r.o., 28. října 1142/168, 709 00 Ostrava - Mariánské Hory3)  FADOMA DATA spol. s r. o., U Morávky 201/5, 772 0 OlomoucNa vědomí:Univerzita Palackého v Olomouci, Křížkovského 511/8, 771 47 Olomouc Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce