Č. j.: ÚOHS-R168/2009/VZ-3817/2010/310/EKuV Brně dne: 22. března 2010Ve správním řízení o rozkladu podaném dne 27.11.2009 zadavatelem·  Českou republikou – Českou inspekcí životního prostředí, IČ 41693205, se sídlem Na Břehu 267/1a, 190 00 Praha, jejímž jménem jedná Ing. Eva Tylová, ředitelka, proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č.j. ÚOHS-S280/2009/VZ-13980/2009/510/MOn ze dne 5.11.2009, kterým bylo vydáno předběžné opatření podle § 117 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 61 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, kterým byl zadavateli – České republice – České inspekci životního prostředí, IČ 41693205, se sídlem Na Břehu 267/1a, 190 00 Praha, uložen zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení týkajícím se veřejné zakázky „Spisová služba pro ČIŽP“, zadávané v užším řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 11.9.2009 pod ev. číslem 60035916 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 11.9.2009 pod ev. číslem 2009/S 175-252474, ve kterém je dalším účastníkem ·  navrhovatel – společnost BSP Group, a. s., IČ 25667661, se sídlem Čerčanská 3, 140 00 Praha, za niž jedná Ing. Radek Machačka, předseda představenstva,jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č.j. ÚOHS-S280/2009/VZ-13980/2009/510/MOn ze dne 5.11 2009p o t v r z u j ia podaný rozkladz a m í t á m.OdůvodněníI.  Zadávací řízení a řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže1.  Zadavatel –­­ Česká republika – Česká inspekce životního prostředí, IČ 41693205, se sídlem Na Břehu 267/1a, 190 00 Praha, jejímž jménem jedná Ing. Eva Tylová, ředitelka (dále jen „zadavatel“), uveřejnil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), v informačním systému dne 11.9.2009 pod ev. číslem 60035916 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 11.9.2009 pod ev. číslem 2009/S 175-252474 oznámení užšího řízení podle § 28 zákona za účelem zadání veřejné zakázky s názvem „Spisová služba pro ČIŽP“. Pozn.: pokud je dále v textu uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění platné v době provedení úkonu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“ nebo „orgán dohledu“) nebo v době provedení úkonů jednotlivých účastníků řízení. 2.  Úřad jako orgán příslušný podle § 112 zákona obdržel dne 15.10.2009 návrh společnosti BSP Group, a. s., IČ 25667661, se sídlem Čerčanská 3, 140 00 Praha, (dále jen „navrhovatel“) na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ve výše zmíněné veřejné zakázce. Tímto dnem tedy bylo správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zahájeno (§ 113 odst. 1 zákona) a za jeho účastníky Úřad označil zadavatele, navrhovatele a vybraného uchazeče – společnost GORDIC spol. s r. o., IČ 47903783, se sídlem Erbenova 4, 586 01 Jihlava, ve správním řízení zastoupenou na základě plné moci ze dne 22.2.2010 JUDr. Milanem Zápotočným, advokátem se sídlem Telečská 7, 586 01 Jihlava (dále jen „vybraný uchazeč“).II.  Napadené rozhodnutí3.  Na základě podaného návrhu, jehož součástí byl i návrh na vydání předběžného opatření ve formě zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení podle § 117 odst. 1 písm. a) zákona, získal Úřad pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem, zejména pokud jde o stanovení lhůty pro doručení žádostí o účast v užším řízení. Z uvedeného důvodu rozhodnutím č.j. ÚOHS-S280/2009/VZ-13980/2009/510/MOn ze dne 5.11.2009 (dále též jen „napadené rozhodnutí“), vydal Úřad podle § 117 odst. 1 písm. a) zákona v návaznosti na § 61 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) předběžné opatření, kterým zadavateli uložil zákaz uzavřít smlouvu v předmětném zadávacím řízení, a to až do doby nabytí právní moci rozhodnutí, kterým bude správní řízení ukončeno.III.  Námitky rozkladu4.  V podaném rozkladu zadavatel úvodem podrobně popisuje rozsah své působnosti na úseku ochrany životního prostředí a rozsah své činnosti (počet vydaných rozhodnutí za rok). Uvádí, že nový správní řád, který zdůrazňuje formální stránku správního řízení, klade zvýšené nároky na proces doručování správních aktů vydaných zadavatelem. Z výše uvedených důvodů je pro zadavatele stěžejní co nejrychlejší implementace zákona č. 300/2008 Sb., o elektronických úkonech a autorizované konverzi dokumentů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o elektronických úkonech“). Na tuto implementaci sice zadavateli byly v roce 2008 vyčleněny finanční prostředky, nicméně posléze mu bylo znemožněno jejich čerpání. Celou situaci dále zkomplikovala novela zákona o elektronických úkonech a novela zákona č. 499/2004 Sb., o archivnictví a spisové službě, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o archivnictví a spisové službě“). Na základě těchto dvou novel zadavatel shledal, že nejvhodnějším a nejhospodárnějším řešením bude implementovat současně zákon o elektronických úkonech i novelizovaný zákon o archivnictví a spisové službě, tj. pořídit elektronickou spisovou službu s přístupem do systému datových schránek. Současně je zadavatel přesvědčen, že existující webové rozhraní nedostačuje výše uvedeným funkcím a bude moci fungovat již jen krátkou dobu. Dále zadavatel uvádí, že na základě návrhu novely zákona o archivnictví a spisové službě byl mylně přesvědčen o tom, že na zavedení elektronické spisové služby má nikoli jeden rok, ale tři roky, což ovlivnilo způsob vyčíslení finančních potřeb. Taktéž v rozhodném období došlo ke zpoždění investiční akce „Rekonstrukce budovy OI ČIŽP České Budějovice“. Kromě toho zadavatel upozorňuje, že jeho rozpočet pravděpodobně bude v roce 2010 krácen a nedostatek financí na realizaci elektronické spisové služby bude prohlouben nemožností čerpat finanční prostředky vyhrazené na rok 2009. Ze všech těchto důvodů musel neprodleně učinit kroky k implementaci novely zákona o archivnictví a spisové službě tak, aby bylo možné smlouvu uzavřít, realizovat a proplatit do konce roku 2009. Na podrobnou přípravu zadávacího řízení tak měl jen cca tři týdny a nedisponoval finančními prostředky k tomu, aby k zadání předmětné veřejné zakázky využil externí subjekty. Přístup k zadávací dokumentaci však umožnil nepřetržitě na svých webových stránkách.5.  V další části rozkladu zadavatel podrobně popisuje své kroky, které zadání veřejné zakázky předcházely. Zadavatel byl povinen zvolit druh zadávacího řízení, který lze použít pro nadlimitní veřejnou zakázku na dodávky, avšak současně byl v situaci, kdy z naléhavých objektivních důvodů (podrobně popsaných výše) musel veřejnou zakázku realizovat do 20.12.2009. Rozhodl se proto zkrátit jak lhůtu pro doručení žádosti o účast v užším řízení a požadovaných dokladů prokazujících splnění kvalifikace, tak lhůtu pro podání nabídek. Zadavatel nesouhlasí s navrhovatelem, že 15 denní lhůta uvedená v ust. § 39 odst. 2 písm. a) bod 2 zákona pro doručení žádostí o účast v užším řízení je v rozporu se zásadami uvedenými v § 6 zákona. Výklad pojmu „naléhavé objektivní důvody“ je třeba vykládat a contrario k pojmu „subjektivní“, tj. jedná se o důvody nezávislé na vůli zadavatele, které zadavatel nezpůsobil. Nesouhlasí tak s výkladem, který podal navrhovatel, tj. že se musí jednat pouze o důvody mající původ ve vyšší moci. K namítané nemožnosti prokázat v uvedené lhůtě splnění základních kvalifikačních předpokladů (zejména neexistenci daňových nedoplatků, a to s ohledem na existující lhůty finančních úřadů) zadavatel uvádí, že mu zákon neumožňuje nahradit tyto doklady čestným prohlášením či povolit doklady starší, než jak je uvedeno v § 57 odst. 2 zákona. Zadavatel vychází z předpokladu, že subjekty zabývající se vývojem a prodejem elektronických spisových služeb své výrobky nabízejí subjektům, na něž se vztahuje zákon, a tudíž jsou zapsáni v seznamu kvalifikovaných dodavatelů. Za podstatně náročnější zadavatel považuje splnění technických kvalifikačních předpokladů, neboť požadoval systém již fungující, a nikoli jen testovací; technické kvalifikační předpoklady však navrhovatelem napadány nebyly. Vzhledem k tomu, že zadavatel měl zájem na tom, aby žádost o účast v užším řízení podalo co nejvíce subjektů, považoval ve své časově limitované situaci za nejvhodnější řešení vycházet ze seznamu dodavatelů, kteří přistoupili k „Memorandu o spolupráci mezi Ministerstvem vnitra a zástupci společností zabývajících se výrobou a vývojem programů spisových služeb“. Těchto cca 43 společností zadavatel oslovil informativním e-mailem, avšak teprve dne 11.9.2009, kdy zveřejnil i oznámení o zadání předmětné veřejné zakázky v informačním systému, kde se s ním mohly seznámit i subjekty, které toto memorandum nepodepsaly.6.  K výhradám týkajícím se doručování písemností zadavatel uvedl, že postupoval podle § 148 odst. 2 zákona, tj. doručoval písemnosti (tedy i rozhodnutí o námitkách) vždy faxem, tj. dálnopisem, a s tímto doručením spojoval právní účinky doručení. Pokud některé dokumenty doručoval i naskenované e-mailem bez zaručeného elektronického podpisu, jednalo se pouze o informativní úkon, s nímž žádné právní účinky spojovány nebyly. Totéž platí i pro doručování písemností poštou.7.  K namítané hrozící nebo vzniklé újmě na právech navrhovatele zadavatel upozorňuje, že navrhovatel podal nabídku, prokázal kvalifikaci a do užšího řízení byl zařazen, a tedy mu stanovením lhůty podle § 39 odst. 2 písm. a) zákona újma vzniknout ani hrozit nemohla. To, že byla posléze jeho nabídka vyřazena hodnotící komisí a že byl na tomto základě navrhovatel vyloučen z účasti v užším řízení, je už jen důsledek toho, že nedoručil hodnotící komisi vysvětlení nabídky v zákonné třídenní lhůtě, ač k tomu byl vyzván a bylo mu objasněno, v čem jsou nedostatky nabídky spatřovány a jakým způsobem je má vysvětlit. Vyloučení ze zadávacího řízení, které (přestože bylo provedeno v souladu se zákonem) navrhovateli jako jediné mohlo újmu způsobit, však napadáno není. Prokázání hrozící nebo způsobené újmy přitom je podle § 114 odst. 1 zákona nezbytným předpokladem pro podání návrhu. Návrh neobsahuje ani konkrétní označení ustanovení zákona, které mělo být porušeno (§ 117 odst. 2 zákona).8.  Závěrem se zadavatel zaměřuje přímo na nedostatky napadeného rozhodnutí, které spatřuje v nedostatečné konkretizaci pochybností Úřadu o nezákonnosti postupu zadavatele. Nedostatečné odůvodnění tak má za následek jeho nepřezkoumatelnost. Taktéž nelze z napadeného rozhodnutí vyčíst, zda byla splněna podmínka uvedená v § 117 odst. 1 zákona, a to, že předběžné opatření bylo vydáno pouze v rozsahu nezbytně nutném, a dále odůvodnění, jakým způsobem jím byl zajištěn účel řízení. Zadavatel proto navrhuje, aby předběžné opatření bylo zrušeno.IV.  Řízení o rozkladu9.  Správní orgán prvního stupně určil usnesením č.j. ÚOHS-S280/2009/VZ- 15534/2009/510/MOn ze dne 1.12.2009 ostatním účastníkům řízení lhůtu pěti dnů k vyjádření k podanému rozkladu. 10.  K podanému rozkladu se vyjádřil navrhovatel, který uvádí, že k využívání systému datových schránek zadavatel nepotřeboval nezbytně speciální systémové řešení, které bylo předmětem napadené veřejné zakázky. Datové schránky slouží pouze jako elektronické úložiště určené ke komunikaci mezi správními orgány a fyzickými a právnickými osobami. Tyto schránky zadavateli zřídilo Ministerstvo vnitra a zadavatel je nejpozději od 1.11.2009 využívá, což vyplývá i z webových stránek zadavatele. Přestože zadavatel nepovažuje ministerstvem vnitra vytvořené webové rozhraní za dostatečně uživatelsky konformní, však ještě neznamená, že datové schránky nelze využívat a že zadavatel „z naléhavého objektivního důvodu“ musí přistoupit k vytvoření vlastního systémového řešení. Naléhavým objektivním důvodem není ani nutnost vyčerpat prostředky ze státního rozpočtu do konce roku 2009. Pokud zadavateli hrozilo, že nebude schopen zakázku financovat, neměl zadávací řízení iniciovat. K tvrzení zadavatele, že navrhovateli nehrozila zkrácením lhůty pro podání žádosti o účast v užším řízení či k podání nabídek újma, navrhovatel uvádí, že se jedná o vadu, která postihovala širší okruh potenciálních uchazečů. Žádný uchazeč si tak nemohl být jistý, že ke zrušení zadávacího řízení nedojde např. až po výběru nejvhodnější nabídky, a tuto nejistotu bylo možné překonat pouze zrušením předmětného zadávacího řízení a vyhlášením zadávacího řízení nového. Pokud by byl navrhovatel v zadávacím řízení se svou nabídkou úspěšný a toto zadávací řízení bylo zrušeno pro nesoulad se zákonem, musel by být navrhovatel ze zadávacího řízení vyloučen. S ohledem na uplynutí lhůt podle § 113 zákona by však již nemohl uplatnit námitky proti zkrácení lhůt, čímž by mu vznikla ona újma předpokládaná zákonem. Přestože navrhovatel nabídku podal, s ohledem na hospodárnost již nechtěl ani doručovat vysvětlení své nabídky, ani činit další právní kroky proti svému vyloučení ze zadávacího řízení. Závěrem svého vyjádření upozornil navrhovatel na skutečnost, že lhůta k podání žádosti o účast byla fakticky jen týdenní, neboť k uveřejnění zakázky došlo až 9 dnů po jejím odeslání do informačního systému. Navrhovatel opětovně uvádí, že zkrácenou lhůtu je možné použít jen výjimečně z naléhavých objektivních důvodů, které zadavatel nemohl předvídat a které nezpůsobil (vis maior), neboť zkrácení lhůty má vliv nejen na počet uchazečů (a tedy i na výslednou cenu), ale i na kvalitu nabídek. Naléhavé objektivní důvody tak rozhodně nelze vykládat svévolně. Z uvedených důvodů navrhovatel navrhuje, aby napadené rozhodnutí bylo potvrzeno a rozklad zadavatele byl zamítnut.11.  K rozkladu se vyjádřil také vybraný uchazeč a ve svém vyjádření se ztotožňuje s podaným rozkladem, neboť má zato, že důvody, které zadavatele vedly ke zkrácení lhůt, byly ryze objektivní povahy a že zadavatel v zadávacím řízení postupoval zcela v souladu se zákonem a jeho základními zásadami. Navrhovateli nemohla vzniknout a ani nevznikla žádná újma, která je zákonným předpokladem pro podání návrhu. V další části svého vyjádření vybraný uchazeč zpochybňuje závěr Úřadu o tom, že navrhovatel byl oprávněn podat návrh na přezkoumání úkonů zadavatele ve lhůtě 25 dnů, protože jím podané námitky zadavatel nevyřídil v souladu se zákonem (rozhodnutí o námitkách zaslal zadavatel navrhovateli pouze faxem a posléze e‑mailem bez zaručeného elektronického podpisu). Zákon fakticky umožňuje, aby se písemnosti doručovaly jakýmkoli způsobem a všemi dostupnými prostředky, tedy i faxem, a tento názor je podle vybraného uchazeče podpořen jak odbornou literaturou a judikaturou (např. rozhodnutími Ústavního soudu č. 463/03 nebo č. 329/2000, v nichž se vychází z předpokladu dobré víry bezproblémového doručení, byl-li i přenos bezproblémový, a také ze stejné důkazní hodnoty telefaxového žurnálu jako kteréhokoli jiného důkazu), tak i rozhodovací praxí samotného Úřadu. V posuzovaném případě tak vybraný uchazeč zpochybňuje včasnost podání návrhu a má zato, že Úřad neměl správní řízení vůbec zahájit a vydat v něm napadené rozhodnutí. Ze všech uvedených důvodů se navrhovatel připojuje k návrhu na zrušení napadeného rozhodnutí.12.  Správní orgán prvního stupně neshledal důvody pro postup podle § 87 správního řádu a v souladu s § 88 odst. 1 správního řádu postoupil věc orgánu rozhodujícímu o rozkladu.13.  Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu napadené rozhodnutí přezkoumal v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.14.  Úřad tím, že svým rozhodnutím č.j. ÚOHS-S280/2009/VZ-13980/2009/510/MOn ze dne 5.11.2009 vydal podle § 117 odst. 1 písm. a) zákona, v návaznosti na § 61 správního řádu předběžné opatření, kterým zadavateli uložil zákaz uzavřít smlouvu v předmětném zadávacím řízení, a to až do doby nabytí právní moci rozhodnutí, kterým bude výše specifikované správní řízení ukončeno, rozhodl správně a v souladu se zákonem. Rovněž s odůvodněním napadeného rozhodnutí jsem se v plné míře ztotožnil.V.  K námitkám rozkladu15.  Ustanovení § 117 odst. 1 písm. a) zákona stanoví, že Úřad může před vydáním rozhodnutí podle § 118 v rozsahu nezbytně nutném na návrh účastníka řízení nebo z moci úřední k zajištění účelu řízení nařídit zadavateli předběžné opatření spočívající v zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení. Ust.  § 117 odst. 4 zákona taktéž stanoví, že odvolání (zde rozklad) proti předběžnému opatření nemá odkladný účinek. Podobně je institut předběžného opatření upraven také v § 61 správního řádu, podle kterého je správní orgán oprávněn z moci úřední nebo na požádání účastníka před skončením řízení rozhodnutím nařídit předběžné opatření, je-li třeba, aby byly zatímně upraveny poměry účastníků, nebo je-li obava, že by bylo ohroženo provedení exekuce. Předběžným opatřením lze účastníkovi nebo jiné osobě přikázat, aby něco vykonal, něčeho se zdržel nebo něco strpěl, anebo zajistit věc, která může sloužit jako důkazní prostředek, nebo věc, která může být předmětem exekuce.16.  Smyslem předběžného opatření, jímž je zadavateli uložen zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, je zabránění vzniku složitých obchodně-právních vztahů, které jsou v rozporu s obecně závazným právním předpisem, v tomto případě se zákonem. K tomu uvádím, že na straně Úřadu tak postačuje pouhá obava, že by smlouva na plnění šetřené veřejné zakázky mohla být uzavřena dříve, než bude případ řádně prošetřen, případně než bude zjednána náprava, a že by pokračováním v postupu zadání veřejné zakázky mohlo dojít k bezprostřednímu ohrožení zájmů uchazečů. Ti vždy usilují především o to, aby jim nebyla znemožněna účast v soutěži o veřejnou zakázku, a tím pádem možnost tuto zakázku získat. Je-li však uzavřena smlouva, dosažení faktické nápravy je znemožněno a zásahy Úřadu se redukují již jen na uložení pokuty.17.  Na rozdíl od rozhodnutí ve věci samé, se Úřad v rozhodnutí, jímž je nařízeno předběžné opatření, zabývá pouze otázkou, zda vznik takových složitých a těžko napravitelných právních vztahů hrozí. Ve fázi vydání předběžného opatření tudíž Úřadu nepřísluší vyslovovat závěry ve věci samé, což je v konkrétním případě i závěr o tom, zda na straně zadavatele byly splněny předpoklady pro zkrácení lhůty k podání žádostí o účast v užším řízení, tj. zda na jeho straně existovaly naléhavé objektivní důvody pro tento mimořádný postup v zadávacím řízení, případně zda navrhovatel podal návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání postupu zadavatele včas. Konstatuji, že pokud Úřad pojal pochybnost o správnosti postupu zadavatele, nebyl povinen formulovat odůvodnění předběžného opatření podrobným a naprosto vyčerpávajícím způsobem a postačovalo, pokud pouze naznačil, jaké ustanovení zákona pravděpodobně bylo porušeno a v jakém jednání toto porušení spočívalo. V této souvislosti připomínám, že o nezákonnosti spočívající v nepřezkoumatelnosti odůvodnění předběžného opatření nelze z povahy věci hovořit, neboť ust. § 70 písm. b) zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu správního, ve znění pozdějších předpisů, přezkum zákonnosti úkonů správního orgánu předběžné povahy nepřipouští.18.  Ustanovení § 61 odst. 3 správního řádu (a obdobně také § 117 odst. 3 zákona) ukládá správnímu orgánu povinnost zrušit předběžné opatření bezodkladně poté, co pomine důvod, pro který bylo nařízeno. Neučiní-li tak, pozbývá předběžné opatření účinnosti dnem, kdy se rozhodnutí ve věci stalo vykonatelným nebo nabylo jiných právních účinků. V průběhu řízení o rozkladu však k žádnému pominutí důvodu jeho nařízení nedošlo. Závěrem uvádím, že dne 3.2.2010 rozhodl Úřad ve věci samé o zrušení zadání předmětné veřejné zakázky. Tímto rozhodnutím je tedy současně prokázána odůvodněnost vydání předběžného opatření, resp. důvodnost pochybností Úřadu o souladu postupu zadavatele se zákonem při stanovení lhůty pro doručení žádostí o účast v užším řízení, přičemž meritorní rozhodnutí č.j. ÚOHS-S280/2009/VZ-15920/2009/510/MOn dosud nenabylo právní moci a účel předběžného opatření tedy dosud nepominul.VI.  Závěr19.  Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval při rozhodování o nařízení předběžného opatření v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.20.  Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.PoučeníProti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 správního řádu dále odvolat.otisk úředního razítkaIng. Petr Rafajpředseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěžeObdrží:1.  BSP Group, a. s., Čerčanská 3, 140 00 Praha 2.  Česká inspekce životního prostředí, Na Břehu 267/1a, 190 00 PrahaVypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy