Č. j.: ÚOHS-R2/2010/VZ-5267/2010/310/EKuV Brně dne: 29. dubna 2010Ve správním řízení o rozkladu podaném dne 5.1.2010 zadavatelem·  společností Zdravotnický holding Královéhradeckého kraje a. s., IČ 25997556, se sídlem Pospíšilova 365, 500 03 Hradec Králové, za niž jedná PharmDr. Jana Třešňáková, předsedkyně představenstva, a PhDr. Martin Scháněl, Ph.D, místopředseda představenstva,proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S188/2009/VZ-13090/2009/520/EMa ze dne 15.12.2009, ve věci možného spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, týkajících se úkonů zadavatele – Zdravotnického holdingu Královéhradeckého kraje a. s., IČ 25997556, se sídlem Pospíšilova 365, 500 03 Hradec Králové, učiněných při uzavírání smluv na plnění veřejných zakázek v letech 2007 a 2008: 1.  ultrazvukové přístroje (rok 2007),2.  zdravotnické zařízení (rok 2007),3.  soubory zdravotnických technologií (rok 2007),4.  služby v rámci IT, sjednocení databází (rok 2007),5.  hematologické analyzátory (rok 2007),6.  zdravotnické zařízení (rok 2008),7.  soubory zdravotnických technologií (rok 2008),když zadavatel na výše uvedené veřejné zakázky uzavřel smlouvy s dodavateli, aniž by použil pro jejich zadání některou z forem zadávacího řízení podle § 21 výše citovaného zákona, ve kterém jsou dalšími účastníky správního řízení společnosti, s nimiž byly uzavřeny smlouvy na realizaci veřejných zakázek·  EDOMED a. s., IČ 63673169, U Vinohradské nemocnice 3, 130 00 Praha, za niž jedná Ing. Michal Srb, předseda představenstva, ·  SIEMENS s. r. o., IČ 00268577, Evropská 33a, 160 00 Praha, za niž jednají Ing. Pavel Kafka a Ing. Radomír Šimek, jednatelé,·  IPC SYSTEMS spol. s r. o., IČ 25294181, ČSA 543, 500 02 Hradec Králové, jejímž nástupcem je MEDISERVICE s. r. o., IČ 25294181, Brázdimská 710, 250 01 Brandýs nad Labem – Stará Boleslav, za niž jedná Ing. Petr Fic, jednatel,·  ARBES Technologies, s. r. o., IČ 42192889, Štefánikova 248/32, 150 00 Praha, za niž jedná Ing. Jiří Žůrek, jednatel,·  PURO-KLIMA, a. s., IČ 00149331, Štěchovická 2266/2, 100 00 Praha, za niž jednají Ing. Jiří Otta, předseda představenstva a Antonín Havlíček, člen představenstva,·  Müller – medicinská, laboratorní a měřící technika, a. s., IČ 18824064, Dykova 2230/2, 636 00 Brno, za niž jednají Ing. Dr. Christian Müller, předseda představenstva, a Ing. Alfred Müller, člen představenstva,·  IBM Česká republika, spol. s r. o., IČ 14890992, V Parku 2294/4, 148 00 Praha, za niž jedná Ing. Jan Souček, jednatel,jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S188/2009/VZ-13090/2009/520/Ema ze dne 15.12.2009p o t v r z u j ia podaný rozkladz a m í t á m.OdůvodněníI.  Zadávací řízení a řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže1.  Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle ust. § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), k dohledu nad dodržováním tohoto zákona, obdržel dne 24.3.2009 podnět týkající se postupu zadavatele – Zdravotnického holdingu Královéhradeckého kraje a. s., IČ 25997556, se sídlem Pospíšilova 365, 500 03 Hradec Králové (dále jen „zadavatel“), při uzavírání smluv na dodávky zdravotnického zařízení a zdravotnického materiálu. Poté, co Úřad posoudil tento podnět a obsah materiálů, které si vyžádal od zadavatele, získal pochybnosti o správnosti postupu zadavatele při zadávání veřejných zakázek ultrazvukové přístroje (rok 2007), zdravotnické zařízení (rok 2007), soubory zdravotnických technologií (rok 2007), služby v rámci IT, sjednocení databází (rok 2007), hematologické analyzátory (rok 2007), zdravotnické zařízení (rok 2008) a soubory zdravotnických technologií (rok 2008), neboť zadavatel nepoužil pro zadání výše uvedených veřejných zakázek některou z forem zadávacích řízení podle ust. § 21 zákona. Proto zahájil Úřad správní řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správních deliktů podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Oznámení o zahájení správního řízení bylo účastníkům řízení doručeno dne 28.7.2009.2.  Dne 3.8.2009 byl Úřadu doručen dopis obsahující vyjádření společnosti ARBES Technologies, s. r. o., IČ 42192889, se sídlem Štefánikova 248/32, 150 00 Praha, za niž jedná Ing. Jiří Žůrek, jednatel (dále jen „ARBES Technologies, s. r. o.“). Společnost ARBES Technologies, s. r. o. uvedla, že uzavřela v roce 2007 smlouvy se zadavatelem s finančním rozsahem 500 000 Kč, tedy pod zákonnými limity. Dále konstatuje, že plnění od jiných dodavatelů nenavazují a nijak nesouvisí s plněním poskytnutým společností ARBES Technologies, s. r. o.3.  Zadavatel dopisem ze dne 4.8.2009 požádal Úřad o prodloužení lhůty, v níž mohli účastníci řízení navrhovat důkazy, či činit jiné návrhy, a lhůty, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Této žádosti Úřad vyhověl usnesením č. j. ÚOHS-S188/2009/VZ-9886/2009/520/EMa ze dne 5.8.2009. K zahájení správního řízení se zadavatel vyjádřil dopisem ze dne 3.8.2009, kde mj. uvedl, že v případě investic do přístrojového vybavení docházelo k obnově havarijních stavů v jednotlivých nemocnicích. Závěrem zadavatel konstatuje, že nemůže v současné době podat konkrétnější informace, neboť nelze navázat komunikaci s bývalým představenstvem zadavatele. Usnesením č. j. ÚOHS-S188/2009/VZ-10965/2009/520/EMa ze dne 26.8.2009 stanovil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu – zaslání vyjádření k obměně přístrojů z důvodu havarijních stavů a podklady havarijní stavy dokumentující. Dne 31.8.2009 zadavatel dopisem požádal Úřad o prodloužení lhůty k zaslání vyjádření k obměně přístrojů z důvodu havarijních stavů. Úřad žádosti zadavatele vyhověl usnesením č. j. ÚOHS-S188/2009/VZ-9219/2009/520/EMa ze dne 1.9.2009.4.  Dne 14.9.2009 obdržel Úřad od zadavatele „podklady dokumentující havarijní stavy přístrojového vybavení u jednotlivých nemocnic, na základě kterých docházelo k jejich obměně“, v připojeném vyjádření zadavatel uvedl, že se mu nepodařilo v prodloužené lhůtě nashromáždit díky technickým problémům podklady z Oblastní nemocnice Náchod a. s., avšak požadované doklady obratem zašle. Dne 8.10.2009 zadavatel sdělil, že další doklady dokumentující havarijní stavy již nezašle, což vyplývá ze záznamu o telefonním hovoru. V napadeném rozhodnutí Úřadu je přesně vyjmenován obsah dokladů dokumentujících havarijní stavy přístrojového vybavení, které Úřad obdržel dne 14.9.2009.II.  Napadené rozhodnutí5.  Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 15.12.2009 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S188/2009/VZ-13090/2009/520/EMa (dále jen "napadené rozhodnutí"), kterým konstatoval, že se zadavatel dopustil spáchání šesti správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Za spáchání správních deliktů uložil Úřad zadavateli pokutu ve výši 300 000 Kč.6.  V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad konstatuje, že v průběhu let 2007 a 2008 uzavřel zadavatel smlouvy na nákup zdravotnického zařízení a smlouvy na poskytování služeb v IT. Úřad v napadeném rozhodnutí dále přesně specifikuje, o které smlouvy a jaká zařízení či služby v rámci IT se jedná, včetně hodnot sjednaných ve smlouvách za tato plnění. V další části napadeného rozhodnutí Úřad cituje paragrafová znění některých ustanovení zákona, která v souvislosti s posuzováním případu použil. Úřad zkonstatoval, že vzhledem k charakteru plnění veřejných zakázek označených výše v návětí pod body 1 - 3 a 5 - 7 a vzhledem k požadavku dodavatele na dodávky přístrojů a zařízení, příp. prací spojených s uvedením zařízení do provozu, zadavatel nepřípustně rozdělil plnění na jednotlivé části.7.  Co se týče dokladů, které dokumentují havarijní stavy přístrojů či zařízení, Úřad uvádí, že tyto doklady nesvědčí o havarijním stavu, neboť zadavatel předložil buď technické posudky – návrhy na vyřazení z majetku, nebo návrhy na vyřazení a likvidaci a protokoly o uvedení zařízení do provozu, jejichž charakter havarijní stav nedokládá.8.  K veřejné zakázce označené pod bodem 4 – služby v rámci IT a sjednocení databází, Úřad v napadeném rozhodnutí konstatuje, že nedošlo k naplnění skutkové podstaty správního deliktu vymezené v ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona, neboť nelze dovodit vzájemnou funkční souvislost jednotlivých obsahů předmětů plnění smluv.9.  Závěry Úřadu k veřejným zakázkám uvedeným pod body 1 - 3 a 5 -7 jsou vedeny v tom směru, že se jedná o veřejné zakázky na dodávky, u nichž je předmět plnění tvořen dodávkami zdravotnických přístrojů, zařízení a technologií, přičemž jejich potřebu obměny mohl zadavatel předpokládat. Jak vyplývá z obchodního rejstříku a z vyjádření zadavatele, zadavatel je zodpovědný za správu zdravotnických zařízení v Královéhradeckém kraji a mj. zajišťuje potřebné vybavení pro tato zdravotnická zařízení. Zadavatel měl na předmětné veřejné zakázky vyčleněny finanční prostředky, což vyplývá z tabulkových přehledů rozpočtu zadavatele na roky 2007 a 2008. Úřad je toho názoru, že zadavatel mohl předpokládat, které přístroje bude nutné pro jejich technický stav obměnit a nejednalo se tedy o obnovu v důsledku havarijního stavu přístrojů či zařízení. V případě veřejných zakázek označených pod body 1 - 3 a 5 -7 se dle Úřadu jednalo o jednotlivá plnění, která jsou svým charakterem obdobná. V této souvislosti odkazuje Úřad na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 37/2008-206 ze dne 23.9.2009, který konstatoval, že zadáním jedné veřejné zakázky spočívající v plnění stejného nebo srovnatelného druhu, je nutno rozumět i souhrn jednotlivých zadání určitých samostatných plnění, týkají-li se tato zadání plnění spolu úzce souvisejících zejm. z hledisek místních, funkčních, časových nebo technologických.10.  Úřad dospěl k závěru, že zadavatel rozdělil plnění jednotlivých veřejných zakázek do jednotlivých smluv, čímž porušil ust. § 13 odst. 3 zákona, neprovedl zadávací řízení a jeho postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Následně Úřad vypočítal předpokládané hodnoty veřejných zakázek a uvedl, že v případě veřejných zakázek označených pod body 1, 2, 3 a 5, přesáhly předpokládané hodnoty limit stanovený v § 12 odst. 5 zákona a v případě veřejných zakázek označených pod body 6 a 7 překročily limit stanovený v ust. § 12 odst. 2 zákona. Zadavatel měl tedy postupovat podle zákona a využít některého z jím stanovených druhů zadávacích řízení. 11.  K výši uložené sankce Úřad konstatoval, že přihlédl k závažnosti správního deliktu, k ekonomické situaci zadavatele i ke skutečnosti, že zadavatel svým postupem vyloučil soutěžní prostředí.III.  Námitky rozkladu12.  Proti výše uvedenému rozhodnutí podal zadavatel rozklad, který byl Úřadu doručen 5.1.2010. Zadavatel v něm namítá, že výše pokuty uložené za spáchání správních deliktů je s ohledem na ekonomickou situaci zadavatele nepřiměřená, přičemž zadavatel nesouhlasí ani s odůvodněním výše pokuty. Uvádí, že Úřad při stanovení výše pokuty vzal v úvahu výši ceny veřejné zakázky i finanční možnosti zadavatele a pokutu posoudil vzhledem k finančním možnostem zadavatele. S tímto tvrzením zadavatel nesouhlasí a žádá o snížení uložené sankce. Jako námitku zadavatel konstatuje, že předběžné výsledky hospodaření zadavatele za rok 2009 ukazují, že zadavatel s nejvyšší pravděpodobností vykáže ztrátu, resp. že v ideálním případě nevykáže zadavatel žádný zisk. S ohledem na současnou celostátní ekonomickou situaci se zadavatel domnívá, že v roce 2010 nebude mít dostatek finančních prostředků na úhradu uložené sankce. Zadavatel uvádí, že v případě, že nebude žádosti o snížení sankce vyhověno, dojde tím k citelnému zásahu do rozpočtu zadavatele a zadavatel bude obtížně shánět finanční prostředky na uhrazení uložené pokuty, a to i např. formou propouštění některých zaměstnanců zadavatele. Zadavatel proto žádá, aby předseda Úřadu přehodnotil výši uložené sankce.IV.  Řízení o rozkladu13.  Správní orgán prvního stupně neshledal důvody pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen "správní řád") a v souladu s § 88 odst. 1 správního řádu postoupil věc orgánu rozhodujícímu o rozkladu. 14.  Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu napadené rozhodnutí přezkoumal v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.15.  Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-S188/2009/VZ-13090/2009/520/EMa ze dne 15.12.2009, kterým zadavateli uložil pokutu ve výši 300 000 Kč za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I. – VI. napadeného rozhodnutí, rozhodl správně a v souladu se zákonem. Rovněž s výší uložené pokuty a s odůvodněním napadeného rozhodnutí jsem se v plné míře ztotožnil.V.  K námitkám rozkladu16.  Zadavatel v rozkladu napadá výši uložené sankce, kterou považuje s ohledem na svoji ekonomickou situaci za nepřiměřenou. K tomuto tvrzení ale nepředložil žádné důkazy a spokojil se pouze obecným odkazem na celostátně nepříznivou ekonomickou situaci a očekávání možné ztráty za další účetní obdob a to „s největší pravděpodobností“. Proto Úřadu správně nezbylo, než vzít v úvahu auditovanou účetní závěrku ze sbírky listin obchodního rejstříku, podle níž v roce 2008 vykázal zadavatel zisk ve výši 1 581 000 Kč. K tomu uvádím, že bylo věcí zadavatele, aby přesvědčivým způsobem svá tvrzení prokázal a naplnil tím významnou a jemu svědčící zásadu „vigilantibus iura“. Popsaným postupem však prakticky neumožnil, aby jeho námitky mohly být v rámci řízení o rozkladu relevantním způsobem zohledněny. Nad rámec uvedeného ještě dodávám, že k datu 14.4.2010 nebyla ve sbírce listin obchodního rejstříku novější účetní závěrka zadavatele dostupná.17.  K uvedené námitce zadavatele nelze rovněž přihlédnout z důvodu, že se zadavatel dopustil několikanásobného porušení zákona, omezil svým postupem soutěžní prostředí, a to při vědomí obecně nepříznivé ekonomické situace. Porušením zákonných ustanovení si takto vlastně sám přinejmenším potenciálně způsobil možnou ekonomickou ztrátu, přičemž se však vzápětí nebrání argumentovat tím, že uložená sankce je citelným zásahem do jeho rozpočtu. Nadto konstatuji, že zadavatel nejpozději ke dni podání rozkladu uznává existenci svého protiprávního jednání, neboť jeho rozkladová argumentace nikterak nerozporuje závěry napadeného rozhodnutí ohledně konstatování spáchání správních deliktů.18.  Ztotožňuji se dále se zdůvodněním rozhodnutím Úřadu, že cena veřejných zakázek, při jejichž zadání se zadavatel dopustil správních deliktů, byla 34 859 267 Kč vč. DPH. Při realizaci absorpční zásady, tj. kde zákon stanoví horní hranici možné pokuty ve výši 499 412 Kč, za porušení ve veřejné zakázce č. 6 v roce 2008 s celkovou hodnotou 9 988 246 Kč vč. DPH, byla sankce správně uložena ve výši cca 60% její možné výše, neboť se zadavatel dopustil hned několika závažných správních deliktů a jsou tak dány okolnosti objektivně svědčící v jeho neprospěch. Z celkového kontextu pak plyne, že pokutu nemohu ve smyslu nálezu Ústavního soudu ČR č. 405, uveřejněného ve Sbírce zákonů, částka 142/2002 Sb., považovat ani za likvidační.19.  Závěrem dodávám, že základním cílem trestu je zejména ochrana společnosti před protispolečenskými jednáními. K dosažení tohoto základního cíle pomáhají dílčí cíle, kterými jsou – zjednodušeně řečeno – jednota prevence a represe, a to jak generální, tak i individuální. Smyslem je tedy jak výchova k dodržování ustanovení zákona a zabránění v jeho dalším porušování, tak působení trestu na ostatní potenciální rušitele práva. Konečně lze v v této souvislosti analogicky poukázat i na důvodovou zprávu k trestnímu zákoníku, kde je uvedeno, že trest bez odplatných momentů nemůže svého cíle dosáhnout a není vlastně ani trestem. I s tímto vědomím jsem přezkoumával rozhodnutí v posuzované věci.20.  Uzavírám tedy, že Úřad postupoval správně, když rozhodl tak, že zadavateli uložil pokutu ve výši 300 000 Kč za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích napadeného rozhodnutí. Ve zbytku odkazuji na odůvodnění napadeného rozhodnutí, se kterým jsem se v plném rozsahu ztotožnil.VI.  Závěr21.  Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.22.  Vzhledem k výše uvedenému, jsem rozhodl tak, jak je ve výroku uvedeno.PoučeníProti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 správního řádu dále odvolat.otisk úředního razítkaIng. Petr Rafajpředseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěžeObdrží:1.  Zdravotnický holding Královéhradeckého kraje a. s., Pospíšilova 365, 500 03 Hradec Králové2.  EDOMED a. s., U Vinohradské nemocnice 3, 130 00 Praha3.  SIEMENS s. r. o., Evropská 33a, 160 00 Praha4.  MEDISERVICE s. r. o., Brázdimská 710, 250 01 Brandýs nad Labem - Stará Boleslav5.  ARBES Technologies, s. r. o., Štefánikova 248/32, 150 00 Praha6.  PURO-KLIMA, a. s., Štěchovická 2266/2, 100 00 Praha7.  Müller - medicinská, laboratorní a měřící technika, a. s., Dykova 2230/2, 636 00 Brno8.  IBM Česká republika, spol. s r. o., V Parku 2294/4, 148 00 PrahaVypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy