Č. j.:ÚOHS-S403/2010/VZ-18235/2010/510/OKoV Brně dne:2011-01-05Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve  znění pozdějších předpisů, ve  správním řízení zahájeném dne 13.10.2010 na návrh ze dne 8.10.2010, jehož účastníky jsou·  Český rybářský svaz – Místní organizace Milevsko, IČ 00475866, se sídlem U Stříbrného 1373, 399 01 Milevsko, zast. Bc. Zdeňkem Heroutem, jednatelem, ve správním řízení zast. na základě plné moci ze dne 22.10.2010 společností STAVEBNÍ PORADNA, spol. s r.o., IČ 62508822, se sídlem Průběžná 48, 370 04 České Budějovice, za niž jedná Jaroslav Vítovec, jednatel,·  navrhovatel Petr Březina, podnikatel, podnikající pod obchodní firmou Petr Březina - APB Plzeň, IČ 16669711, místo podnikání Losiná 303, 332 04 Nezvěstice,·  vybraný uchazeč ZVÁNOVEC a.s., IČ 26026279, se sídlem Rudolfovská tř. 597, 370 01 České Budějovice, za niž jedná Ing. Jaroslav Zvánovec, předseda představenstva,ve věci zakázky „Rybník Marván - odbahnění a výstavba přelivu“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo v ISVZ uveřejněno dne 10.9.2010 pod ev. č. VZ 60049591, rozhodl takto:Návrh navrhovatele Petra Březiny, podnikatele, podnikajícího pod obchodní firmou Petr Březina - APB Plzeň, se podle § 118 odst. 4 písm. d) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť návrh nesměřuje proti postupu, který je zadavatel povinen dodržovat podle tohoto zákona v zadávacím řízení.Odůvodnění1.  Český rybářský svaz – Místní organizace Milevsko, IČ 00475866, se sídlem U Stříbrného 1373, 399 01 Milevsko, zast. Bc. Zdeňkem Heroutem, jednatelem, ve správním řízení zast. na základě plné moci ze dne 22.10.2010 společností STAVEBNÍ PORADNA, spol. s r.o., IČ 625 08 822, se sídlem Průběžná 48, 370 04 České Budějovice, za niž jedná Jaroslav Vítovec, jednatel (dále jen „ČRS - MO Milevsko“), uveřejnila v ISVZ-US dne 10.9.2010 pod ev. č. VZ 60049591 oznámení o zakázce „Rybník Marván - odbahnění a výstavba přelivu“. Jako formu zadání zvolila otevřené řízení a jako předpokládanou hodnotu zakázky v oznámení uvedla částku 4 300 000 Kč. Z dokumentace o zakázce předložené Úřadu je zřejmé, že ČRS - MO Milevsko ve lhůtě pro podání nabídek obdržela celkem tři nabídky. Po jejich posouzení hodnotící komise na základě hodnocení podle dílčích kritérií: nabídková cena (váha 60 %), záruka za dílo (váha 20 %) a smluvní pokuty (váha 20 %), jako nejvhodnější vyhodnotila nabídku uchazeče ZVÁNOVEC a.s., IČ 26026279, se sídlem Rudolfovská tř. 597, 370 01 České Budějovice, za niž jedná Ing. Jaroslav Zvánovec, předseda představenstva (dále jen „vybraný uchazeč“). ČRS - MO Milevsko rozhodnutím ze dne 1.10.2010 přidělila zakázku vybranému uchazeči. 2.  Petr Březina, podnikatel, podnikající pod obchodní firmou Petr Březina - APB Plzeň, IČ 16669711, místo podnikání Losiná 303, 332 04 Nezvěstice (dále jen „navrhovatel“) podal dopisem ze dne 23.9.2010 u ČRS - MO Milevsko námitky proti zadávacím podmínkám (pozn. nabídku v zadávacím řízení navrhovatel nepodal). ČRS - MO Milevsko po jejich přezkoumání námitkám nevyhověla. Rozhodnutí ze dne 1.10.2010 o námitkách obdržel navrhovatel dne 4.10.2010. Následně, dopisem ze dne 11.10.2010, podal navrhovatel u Úřadu návrh na zahájení řízení přezkoumání úkonů zadavatele a dne 12.10.2010 složil na účet Úřadu kauci ve výši 100 tisíc Kč. Úřad obdržel návrh navrhovatele dne 13.10.2010 a tímto dnem bylo podle § 113 zákona zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, vedené pod sp.zn. ÚOHS-S403/2010/VZ. 3.  Účastníky tohoto správního řízení jsou podle § 116 zákona:o  ČRS - MO Milevsko,o  navrhovatel,o  vybraný uchazeč.4.  Navrhovatel v návrhu uvedl, že ČRS - MO Milevsko v zadávacích podmínkách v bodě 5.4 Technické kvalifikační předpoklady požadovala k prokázání jejich splnění doložení seznamu o provedení stavebních prací v rozsahu – „min. 5 staveb obdobného charakteru -  odbahnění rybníků včetně výstavby nebo oprav funkčních objektů na rybnících s objemem nad 4 mil. Kč bez DPH (součástí předmětu plnění musí být odbahnění rybníka a opravy objektů na rybnících), které dodavatel realizoval v posledních 5 letech, včetně osvědčení o dokončených stavbách srovnatelného charakteru vystavené odpovědným zástupcem objednatele a dalších min. 5 staveb obdobného charakteru – novostavby rybníků nebo výstavba nebo opravy funkčních objektů na rybnících s objemem nákladů těchto prací překračujícím 2 mil. Kč bez DPH (do této částky nesmí být započítáno odbahnění rybníka), které dodavatel realizoval v posledních 5 letech, včetně osvědčení o dokončených stavbách srovnatelného charakteru vystavené odpovědným zástupcem objednatele v originále nebo úředně ověřené kopii,“ – stanovil ve vztahu k předmětu veřejné zakázky zcela nepřiměřené požadavky na prokázání splnění kvalifikace. Tím podle názoru navrhovatele účelově a v rozporu se zákonem omezil účast dodavatelů, kteří v posledních 5 letech sice provedli stavební práce na odbahnění rybníků v hodnotě, která ve svém součtu násobně přesáhla předpokládanou hodnotu zakázky, ale ne v požadovaném počtu staveb. Uvedeným požadavkem tak byla podle názoru navrhovatele porušena zásada nediskriminace stanovená v § 6 zákona, neboť tak ČRS - MO Milevsko účelově eliminovala účast dodavatelů, kteří mají ekonomické i technické předpoklady k realizaci díla, ale nemohou se prokázat splněním podmínek zadávací dokumentace. Navrhovatel z uvedených důvodů proto požaduje, aby Úřad ČRS - MO Milevsko uložil předběžné opatření spočívající v zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení  a celé zadávací řízení zrušil.5.  Vyjádření ČRS - MO Milevsko ze dne 21.10.2010  k návrhu Úřad obdržel dne 25.10.2010, spolu s dokumentací k zakázce. ČRS - MO Milevsko ve stanovisku k návrhu uvedla, že je právnickou osobou, která není veřejným zadavatelem ve smyslu zákona. ČRS - MO Milevsko podala žádost o poskytnutí „Podpory na obnovu, odbahnění a rekonstrukce rybníků a výstavby vodních nádrží“ na Ministerstvo zemědělství, které jej vyzvalo k  vypsání výběrového řízení formou otevřeného řízení se zveřejněním podmínek v ISVZ na dodavatele předmětné akce podle zákona, neboť se jednalo o zakázku přesahující 2 mil. Kč bez DPH, přičemž tím podmínilo poskytnutí podpory. K obsahu návrhu pak ČRS - MO Milevsko uvádí, že „pečlivě zvažoval nastavení podmínek, aby správně, nediskriminačně a v souladu se zákonem vymezil rozsah kvalifikačních předpokladů, jak s ohledem na předpokládanou hodnotu zakázky, tak s ohledem na rozsah a druh prováděných prací. Rybník, jako přírodní vodní dílo, má svá specifika a jedná se o složitý ekosystém, který při obnově rybníka vyžaduje citlivý zásah znalého a zkušeného dodavatele“.6.  Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům dopisem ze dne 12.11.2010. Usnesením z téhož dne Úřad účastníkům řízení stanovil lhůty, ve kterých byli oprávněni navrhovat důkazy a vyjádřit se v řízení. Úřad ČRS - MO Milevsko v usnesení současně stanovil lhůtu k doložení dokladů, na základě kterých by bylo možné ověřit z jakých zdrojů pochází její příjmy, resp. z jakých prostředků bude financována šetřená zakázka, aby tak posoudil, zda není ČRS - MO Milevsko v souvislosti  s šetřenou zakázkou v pozici veřejného zadavatele ve smyslu § 2 odst. 2 písm. d) zákona nebo v pozici dotovaného zadavatele ve smyslu § 2 odst. 3 písm. a) zákona. 7.  Ve věci postavení ČRS - MO Milevsko jako právnické osoby, ČRS - MO Milevsko Úřadu předložila:o  stanovy Českého rybářského svazu,o  jednací řád Českého rybářského svazu platného od 6.11.2008.8.  Ve věci doložení zdrojů příjmů ČRS - MO Milevsko doložila: o  závěrkový účtovací předpis MO ČRS Milevsko 2009, o  hospodářský výsledek MO ČRS Milevsko 2009,o  rozpočet MO ČRS Milevsko 2010,o  písemné prohlášení jednatele ze dne 16.11.2010, že v roce 2009 a 2010 nepocházely žádné příjmy MO ČRS Milevsko z veřejných zdrojů. 9.  Úřad rozhodnutím č.j. ÚOHS-S403/2010/VZ-16276/2010/510/OKo ze dne 29.11.2010 zamítl návrh navrhovatele na vydání předběžného opatření, kterým by měl být ČRS - MO Milevsko nařízen zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení. 10.  Úřad přezkoumal případ ve všech souvislostech a na základě všech zjištěných skutečností rozhodl o zamítnutí návrhu navrhovatele, neboť návrh nesměřuje proti postupu zadavatele podle zákona v zadávacím řízení. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující skutečnosti. 11.  Podle § 2 odst. 1 zákona se pro účely zákona za zadavatele veřejné zakázky považuje veřejný, dotovaný a sektorový zadavatel.12.  Podle § 7 odst. 1 zákona je veřejnou zakázkou zakázka realizovaná na základě smlouvy mezi zadavatelem a jedním či více dodavateli, jejímž předmětem je úplatné poskytnutí dodávek či služeb nebo úplatné provedení stavebních prací.K definici veřejného zadavatele13.  Podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona je veřejným zadavatelem jiná právnická osoba, pokud – podle bodu 1.  byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a podle bodu 2.  je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu. 14.  Z citovaného ustanovení zákona vyplývá, že veřejným zadavatelem je právnická osoba, pokud uspokojuje potřeby veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu a současně veřejný zadavatel může ovlivňovat její činnost (pomocí financování, ovládání nebo jmenování nadpoloviční většiny členů orgánů této právnické osoby). K naplnění definice veřejného zadavatele je tedy nutné, aby posuzovaný subjekt současně splňoval jak podmínky uvedené v bodu 1. tak alespoň i jednu z podmínek uvedených v bodu 2.  citovaného ustanovení zákona.K definici dotovaného zadavatele15.  Podle § 2 odst. 3 písm. a) bodu 1. a 2. zákona  je dotovaným zadavatelem právnická nebo fyzická osoba, která zadává veřejnou zakázku hrazenou z více než 50 % z peněžních prostředků poskytnutých veřejným zadavatelem, a to i prostřednictvím jiné osoby, jde-li o veřejnou zakázku na stavební práce, jejíž předpokládaná hodnota odpovídá nejméně finančnímu limitu stanovenému v prováděcím právním předpisu podle §12 odst. 1 zákona  pro veřejné zakázky na stavební práce a předmětem této veřejné zakázky je provedení stavebních prací, které se týkají některé z činností uvedených v příloze č. 3 zákona, nebo provedení stavebních prací podle § 9 zákona, týkajících se zdravotnických zařízení, sportovních zařízení, zařízení určených pro rekreaci či volný čas, škol a budov určených pro administrativní účely. 16.  Podle § 12 odst. 1 zákona se nadlimitní veřejnou zakázkou rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota podle § 13 zákona bez DPH dosáhne nejméně finančního limitu, stanoveného prováděcím právním předpisem pro jednotlivé kategorie zadavatelů a druhy veřejných zakázek, případně kategorie dodávek nebo služeb. Podle čl. I odst. 9 nařízení vlády č. 474/2009 Sb. ze dne 21.12.2009, kterým se mění nařízení vlády č. 77/2008 Sb., o stanovení finančních limitů pro účely zákona o veřejných zakázkách, o vymezení zboží pořizovaného Českou republikou – Ministerstvem obrany, pro které platí zvláštní finanční limit, a o přepočtech částek stanovených v zákoně o veřejných zakázkách v eurech na českou měnu (dále jen „nařízení vlády“), činí finanční limit podle § 12 odst. 1 zákona v případě veřejných zakázek na stavební práce  125 451 000 Kč, a to pro všechny kategorie zadavatelů. 17.  Z výše citovaných ustanovení zákona, resp. z nařízení vlády, vyplývá, že pro to, aby se subjekt přijetím peněžních prostředků poskytnutých veřejným zadavatelem, a to i prostřednictvím jiné osoby (dotace), stal dotovaným zadavatelem, musí být naplněny současně výše uvedené podmínky. Musí se jednat o zakázku na stavební práce, jejichž charakter je vymezen v § 2 odst. 3 písm. a) zákona, její předpokládaná hodnota odpovídá nejméně finančnímu limitu stanovenému v § 2 odst. 3 nařízení vlády, tj. min. 125,451 mil. Kč, a je hrazena z více než 50 % z peněžních prostředků poskytnutých veřejným zadavatelem, a to i prostřednictvím jiné osoby.Zjištění a závěry Úřadu18.  V šetřeném případě z dokumentace pořízené v  souvislosti s  předmětnou akcí vyplývá, že ČRS - MO Milevsko připravila projekt stavby, jejímž předmětem je rekonstrukce a odbahnění vodní nádrže „Rybník Marván - odbahnění a výstavba přelivu“. Na její realizaci předpokládá využít dotační prostředky Ministerstva zemědělství z titulu „Podpory obnovy, odbahnění a rekonstrukce rybníků a výstavby vodních nádrží“.19.  Výběr zhotovitele stavby ČRS - MO Milevsko realizovala formou „otevřeného řízení“ s tím, že podmínky zadávacího řízení zveřejnila v oznámení o zakázce dne 10.9.2010 pod ev.č. VZ 60049591 v Informačním systému o veřejných zakázkách (ISVZ-US). Zakázku v oznámení označila jako podlimitní a jako její předpokládanou hodnotu uvedla částku 4 300 000 Kč. Jak vyplývá z dokumentace, nabídková cena vybraného uchazeče činí 4 163 859 Kč bez DPH.20.  Vzhledem k  tomu, že  v  šetřeném případě jsou předmětem zakázky stavební práce, jejichž předpokládaná hodnota neodpovídá finančnímu limitu stanovenému v § 12 odst. 1 zákona, v návaznosti na § 2 odst. 3 nařízení vlády, tj. minimálně částce  125 451 000  Kč, není naplněna podmínka dosažení minimální předpokládané hodnoty zakázky a příjemce dotace tedy není z tohoto pohledu dotovaným zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 3 zákona.  21.  K posouzení skutečnosti, zda ČRS - MO Milevsko není v této souvislosti veřejným zadavatelem ve smyslu ustanovení § 2 odst. 2 písm. d) zákona, Úřad uvádí, že v šetřeném případě nebylo zjištěno, že by ČRS - MO Milevsko byla převážně financována státem či jiným veřejným zadavatelem, neboť jak vyplývá z předložených dokumentů, resp. pak zejména z  prohlášení jednatele ze dne 16.11.2010, v roce 2009 a 2010 nepocházely žádné příjmy ČRS - MO Milevsko z veřejných zdrojů, přičemž ČRS - MO Milevsko nepožádala na rok 2010 ani o čerpání financí na předmětnou akci. K otázce „ovládání“ ČRS - MO Milevsko státem či jiným veřejným zadavatelem Úřad uvádí,  že ze stanov Českého rybářského svazu nebylo v šetřeném případě zjištěno, že by stát či jiný veřejný zadavatel měl faktický vliv na výkon jeho činnosti a  tedy není státem či jiným veřejným zadavatelem ovládán. K otázce „jmenování či  volby více než poloviny členů v rozhodujících orgánech zadavatele (statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu)“ pak Úřad uvádí, že ze stanov Českého rybářského svazu nebylo v šetřeném případě zjištěno, že by stát či jiný veřejný zadavatel jmenoval či volil více než polovinu členů v jeho statutárním, dozorčím či kontrolním orgánu.22.  Vzhledem ke skutečnosti, že ČRS - MO Milevsko nenaplňuje žádnou z podmínek stanovených v této souvislosti v § 2 odst. 2 písm. d) bodě 2. zákona (jak je uvedeno výše k naplnění definice veřejného zadavatele je nutné, aby subjekt současně splňoval jak podmínky uvedené v bodu 1. tak alespoň i jednu z podmínek uvedených v bodu 2.  citovaného ustanovení zákona), ČRS - MO Milevsko tedy není z tohoto pohledu ani veřejným zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 2 písm. d) zákona.  Úřad proto nepovažoval za nutné ani dále zkoumat naplnění zákonné podmínky uvedené v § 2 odst. 2 písm. d) bodě 1 zákona.23.  Podle § 17 písm. m) zákona se za zadávání veřejné zakázky považuje závazný postup zadavatele podle zákona v zadávacím řízení, jehož účelem je zadání veřejné zakázky, a to až do uzavření smlouvy nebo do zrušení zadávacího řízení. 24.  Podle § 112 odst. 1 zákona Úřad vykonává dohled nad dodržováním zákona. Podle odst. 2 písm. b) téhož ustanovení zákona Úřad při výkonu dohledu nad dodržováním zákona rozhoduje o tom, zda zadavatel při zadávání veřejné zakázky postupoval v souladu se zákonem. 25.  Na základě výše uvedených skutečností dospěl Úřad k závěru, že v případě zadávání zakázky „Rybník Marván - odbahnění a výstavba přelivu“ ČRS - MO Milevsko nenaplňuje znaky veřejného zadavatele ve smyslu § 2 odst. 2 písm. d) zákona a současně nenaplňuje ani znaky dotovaného zadavatele ve smyslu § 2 odst. 3 zákona. ČRS - MO Milevsko tedy není v šetřeném případě zadavatelem ve smyslu zákona a předmětná zakázka není ve smyslu ustanovení § 7 odst. 1 zákona veřejnou zakázkou. ČRS - MO Milevsko při jejím zadávání tedy není vázána postupy stanovenými zákonem.26.  Z uvedeného důvodu Úřad není příslušný k posouzení postupu ČRS - MO Milevsko ve výběrovém řízení na dodavatele stavby „Rybník Marván - odbahnění a výstavba přelivu“ z hlediska jeho souladu se zákonem, neboť jak vyplývá z ust. § 112 zákona, Úřad je kompetentní pouze k výkonu dohledu nad dodržováním zákona. Skutečnost, že „výběrové řízení“ na zhotovitele předmětné stavby zahájil ČRS - MO Milevsko na podkladě oznámení o zakázce v ISVZ-US neznamená, že se tím stala zadavatelem podle § 2 zákona, jehož postup v této věci by byl Úřad oprávněn šetřit. 27.  Podle § 118 odst. 4 písm. d) zákona Úřad návrh zamítne, pokud návrh nesměřuje proti postupu, který je zadavatel povinen dodržovat podle zákona v zadávacím řízení nebo v soutěži o návrh.28.  Jelikož ČRS - MO Milevsko není v šetřeném případě zadavatelem ve smyslu zákona, Úřad návrh navrhovatele zamítl, neboť návrh nesměřoval proti postupu, který je zadavatel povinen podle zákona v zadávacím řízení dodržovat. Z tohoto důvodu se Úřad nezabýval ani vlastním obsahem návrhu navrhovatele a přezkoumáváním jednotlivých úkonů ČRS - MO Milevsko učiněných v předmětném výběrovém řízení.PoučeníProti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.Mgr. Kamil Rudoleckýmístopředsedaotisk úředního razítkaObdrží:STAVEBNÍ PORADNA, spol. s r.o., Průběžná 48, 370 04 České Budějovice Petr Březina, podnikatel, podnikající pod obchodní firmou Petr Březina - APB Plzeň, Losiná 303, 332 04 Nezvěstice ZVÁNOVEC, a.s., Rudolfovská tř. 597, 370 01 České BudějoviceNa vědomí: Český rybářský svaz - Místní organizace Milevsko, U Stříbrného 1373, 399 01 Milevsko Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy