Č. j.: ÚOHS-R128/2011/VZ-9070/2012/310/JSlV Brně dne: 13. června 2012Ve správním řízení o rozkladu ze dne 13. 6. 2011 podaném zadavatelem – ·  statutárním městem Liberec, IČ 00262978, se sídlem nám. Dr. E. Beneše 1, 460 59 Liberec, ve správním řízení zast. na základě plné moci ze dne 2. 11. 2009 Mgr. Jakubem Kotrbou, advokátem se sídlem Advokátní kancelář Jansta, Kostka, spol. s r.o., IČ 28505913, se sídlem Těšnov 1/1059, 110 00 Praha,proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S291/2009/VZ-3283/2011/530/JWe ze dne 27. 5. 2011 ve věci možného spáchání správního deliktu jmenovaným zadavatelem při zadávání veřejných zakázek souvisejících s přípravou Mistrovství světa v klasickém lyžování v roce 2009 v České republice„V 10.1.1 – Sportovní areál Vesec – dodávka sněžného pásového vozidla pro skokanský areál Ještěd“, zadávané formou otevřeného řízení podle § 27 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách zveřejněno dne 20. 10. 2006 pod ev. č. 60002365, a„V 10.1.2 – Sportovní areál Vesec – dodávka sněžného pásového vozidla pro běžecký areál“, zadávané formou zjednodušeného podlimitního řízení podle § 38 citovaného zákona o veřejných zakázkách, na základě výzvy ze dne 18. 10. 2006, jehož dalším účastníkem je vybraný uchazeč – ·  společnost ŽIVA zemědělská a obchodní, a. s., IČ 60917598, se sídlem Klášterec nad Orlicí čp. 120, 561 82 Klášterec nad Orlicí,jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S291/2009/VZ-3283/2011/530/JWe ze dne 27. 5. 2011p o t v r z u j ia podaný rozkladz a m í t á m.OdůvodněníI.  Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže1.  Zadavatel – statutární město Liberec, IČ 00262978, se sídlem nám. Dr. E. Beneše 1, 460 59 Liberec (dále jen „zadavatel“), zadal v otevřeném řízení podle § 27 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách zveřejněno dne 20. 10. 2006 pod ev. č. 60002365, veřejnou zakázku s názvem „V 10.1.1 – Sportovní areál Vesec – dodávka sněžného pásového vozidla pro skokanský areál Ještěd“ (dále jen „VZ Ještěd“), a dále ve zjednodušeném podlimitním řízení podle § 38 zákona na základě výzvy ze dne 18. 10. 2006 veřejnou zakázku s názvem „V 10.1.2 – Sportovní areál Vesec – dodávka sněžného pásového vozidla pro běžecký areál“ (dále jen „VZ Vesec“).2.  Na základě výsledků kontroly provedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) podle zákona č. 552/1991 Sb., o státní kontrole, ve znění pozdějších předpisů, která byla ukončena protokolem č. j. K1/2009-8593/2009/540/RDe ze dne 10. 7. 2009, resp. rozhodnutím o námitkách č. j. K1/2009-13908/2009/540-RDe ze dne 23. 10. 2009, získal Úřad pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem při zadávání veřejných zakázek VZ Vesec a VZ Ještěd, souvisejících s Mistrovstvím světa v klasickém lyžování v roce 2009 (dále jen „MS 2009“) v České republice. Za účelem vyjasnění pochybností o tom, zda úkony a postupy zadavatele při zadání výše uvedených veřejných zakázek byly učiněny v souladu se zákonem, zahájil Úřad z moci úřední správní řízení sp. zn. ÚOHS-S291/2009/VZ/530-JWe. O zahájení správního řízení informoval Úřad účastníky správního řízení oznámením ze dne 26. 10. 2009, v němž účastníky řízení seznámil s pochybnostmi Úřadu o správnosti postupu zadavatele při zadávání výše uvedených veřejných zakázek. Ke dni 29. 10. 2009, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno účastníkům řízení, bylo zahájeno správní řízení, za jehož účastníky označil Úřad zadavatele a uchazeče, jehož nabídka byla v obou veřejných zakázkách vybrána jako nejvhodnější – společnost ŽIVA zemědělská a obchodní, a. s., IČ 60917598, se sídlem Klášterec nad Orlicí čp. 120, 561 82 Klášterec nad Orlicí (dále jen „vybraný uchazeč“).II.  Napadené rozhodnutí3.  Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 27. 5. 2011 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S291/2009/VZ-3283/2011/530/JWe, kterým konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 13 odst. 3 zákona, když rozdělil předmět veřejné zakázky tak, že došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v § 12 odst. 2 písm. b) zákona, v důsledku čehož nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 3 zákona ve spojení s § 25 zákona, když veřejnou  zakázku VZ Vesec nezadal v příslušném zadávacím řízení, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky (výrok I. napadeného rozhodnutí). Za spáchání uvedeného správního deliktu uložil Úřad zadavateli podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona pokutu ve výši 100 000 Kč (výrok II. napadeného rozhodnutí).4.  V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad s odkazem na § 12 odst. 2, § 13 odst. 3, § 21 odst. 3 a § 25 písm. a) zákona k rozdělení předmětu veřejné zakázky uvedl, že z názvů veřejných zakázek a vymezení jejich předmětů, stejně jako z vyjádření zadavatele k zahájení správního řízení vyplývá, že obě vozidla byla pořizována za účelem zajištění MS 2009.5.  Ze zadávací dokumentace veřejné zakázky VZ Ještěd vyplývá, že předmětem veřejné zakázky je dodávka nového sněžného pásového vozidla s navijákem pro zimní údržbu lyžařských sjezdových tratí a skokanských můstků, přičemž zadavatel požadoval výkon motoru 300 – 350 PS, dostatečně tuhou konstrukci vzhledem k úpravě a zpracování technického sněhu, celkovou šířku stroje min. 4,2 m, max. 5,5 m, min. 2 místa k sezení v kabině, hydrostatický jízdní pohon, čelní 12-ti polohovou radlici, flexibilní zadní sněhovou frézu, navijákovou nástavbu s min. 1000 m lana, tažnou sílu navijáku min. 3,8 t, kombinované pásy s ocelovými lištami, hydraulické napínání pásů, čelní rychlospojky pro pohon čelně nesených aktivních nástaveb, xenonové pracovní světlomety, vyhřívané stěrače čelního skla, max. celkovou hmotnost vč. přídavných zařízení 10 000 kg. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla podle bodu II.2.1) oznámení o zakázce 7 000 000 Kč, jako základní hodnotící kritérium byla stanovena nejnižší nabídková cena, termín plnění byl stanoven na prosinec 2006. Podle protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 15. 11. 2006 zadavatel obdržel jedinou nabídku od vybraného uchazeče, po jejímž posouzení dne 16. 11. 2006 rozhodl téhož dne o výběru nejvhodnější nabídky. S vybraným uchazečem uzavřel zadavatel dne 6. 12. 2006 kupní smlouvu č. 7003/06/0234 za cenu plnění ve výši 8 150 000 Kč bez DPH (9 698 500 Kč vč. DPH).6.  Ze zadávací dokumentace veřejné zakázky VZ Vesec vyplývá, že jejím předmětem je dodávka 1 kusu nového sněžného pásového vozidla určeného pro zimní údržbu lyžařských běžeckých tratí a pro úpravu lyžařských terénů a vytváření tratě pro bruslení nebo 1 – 3 běžecké stopy současně nebo jednotlivě, ovládané z místa řidiče, přičemž zadavatel požadoval výkon motoru 300 – 350 PS, dostatečně tuhou konstrukci vzhledem k úpravě a zpracování technického sněhu, celkovou šířku stroje min. 4,2 m, max. 5,5 m, min. 2 místa k sezení v kabině, hydrostatický jízdní pohon, čelní 12-ti polohovou radlici, pevnou zadní sněhovou frézu osazenou hydraulickým stopařem se třemi sekcemi, kombinované pásy s ocelovými lištami, hydraulické napínání pásů, čelní rychlospojky pro pohon čelně nesených aktivních nástaveb, xenonové pracovní světlomety, vyhřívané stěrače čelního skla, max. celkovou hmotnost vč. přídavných zařízení 9 000 kg. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky nebyla v zadávací dokumentaci uvedena, jako základní hodnotící kritérium byla stanovena nejnižší nabídková cena, termín plnění byl stanoven na prosinec 2006. Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 6. 11. 2006 vyplývá, že zadavatel obdržel tři nabídky, po jejichž posouzení a hodnocení dne 6. 11. 2006 rozhodl téhož dne o výběru nejvhodnější nabídky. S vybraným uchazečem uzavřel zadavatel dne 11. 12. 2006 kupní smlouvu č. 7003/06/0231 za cenu plnění ve výši 5 980 000 Kč bez DPH (7 116 200 Kč vč. DPH).7.  Z výše uvedeného podle závěrů Úřadu vyplývá, že základní technické požadavky byly na obě vozidla stanoveny stejně, odlišné je pouze zadní přídavné zařízení a vozidlo pro lyžařský areál je navíc vybaveno navijákovou nástavbou, což s sebou nese odpovídající rozdíl v celkové hmotnosti, vnějších rozměrech a provozních podmínkách (spotřeba paliva, spec. tlak na podklad atd.). Ze zadavatelem navrhovaných důkazů rovněž vyplývá, že výrobcem obou pořízených vozidel je firma Kässbohrer Geländefahrzeug AG. Dodavatelem byl u obou veřejných zakázek vybrán stejný uchazeč. S ohledem na tyto skutečnosti Úřad konstatuje, že nelze akceptovat tvrzení zadavatele, že totiž obě vozidla jsou účelem a vybavením natolik odlišná, že je z funkčního hlediska není možno považovat za předmět plnění jediné veřejné zakázky.8.  Úřad k této otázce dále uvedl, že nijak nezpochybňuje tvrzení zadavatele že plná funkčnost jednoho vozidla není podmíněna jakýmkoliv přispěním druhého vozidla, avšak tato skutečnost není pro posouzení oprávněnosti rozdělení obou veřejných zakázek relevantní, neboť u veřejných zakázek na dodávky je tato situace spíše pravidlem než výjimkou. V případě časové souvislosti Úřad zmínil skutečnost, že žádný právní předpis nestanovuje, co se v souvislosti se zadáváním veřejných zakázek rozumí pojmem „stejné období“. Úřad konstatoval, že obě zadávací řízení probíhala v podstatě souběžně s minimálními časovými odstupy jednotlivých úkonů zadavatele. K argumentu zadavatele, že zadání nákupu obou vozidel v jedné veřejné zakázce by byl na úkor optimalizace poptávaného plnění, a že postupoval s cílem získat relevantní cenu za každý z odlišných typů vozidel a zabránit tak vzájemnému ovlivnění při konstrukci cen Úřad konstatoval, že se jedná pouze spekulativní úvahy, které nejsou podloženy žádnými důkazy. Z tohoto důvodů k nim nebylo možno při rozhodování přihlížet.9.  Závěrem tedy Úřad konstatoval, že zadavatel porušil ust. § 13 odst. 3 zákona, když předmět veřejné zakázky na pořízení dvou sněžných pásových vozidel rozdělil tak, že tím došlo v případě veřejné zakázky na vozidlo pro běžecký areál ke snížení předpokládané ceny (hodnoty) pod finanční limit pro zadávání nadlimitní veřejné zakázky na dodávky, stanovený v ust. § 12 odst. 2 písm. b) zákona ve výši 6 607 000 Kč. III.  Námitky rozkladu10.  Proti napadenému rozhodnutí obdržel Úřad v zákonné lhůtě dne 16. 6. 2011 rozklad zadavatele, kterým je rozhodnutí napadáno v celém rozsahu. 11.  Zadavatel v rozkladu uvádí, že podle jeho názoru se Úřad s některými věcnými argumenty zadavatele a důkazy navrženými zadavatelem vůbec nevypořádal nebo se s nimi vypořádal nedostatečně. Z tohoto důvodu považuje zadavatel rozhodnutí Úřadu za nepřezkoumatelné. Zadavatel je dále přesvědčen, že Úřad některé jeho věcné argumenty nesprávně interpretoval, čímž došlo podle jeho názoru k nesprávnému věcnému a následně i právnímu posouzení případu. Zadavatel nesouhlasí s věcným a právním hodnocením a závěry Úřadu ani s argumentací uvedenou na jejich podporu, přičemž uvádí, že rozhodnutí ve svých rozhodujících částech nemá oporu v provedeném správním řízení, neboť vychází pouze z nepodložených úvah a hypotéz Úřadu. 12.  Zadavatel v rozkladu dále uvádí, že Úřad klade v rozhodnutí hlavní důraz na to, že pojítkem mezi předměty jednotlivých veřejných zakázek bylo jejich pořízení za účelem zajištění MS 2009 a z tohoto důvodu měl být jejich nákup zadán jako jedna veřejná zakázka. Podle názoru zadavatele Úřad tento závěr opírá o názor, že MS 2009 bylo hlavním a jediným účelem, pro který měla být vozidla pořízena, přičemž vůbec nepřipouští, že po skončení MS 2009 budou dále využívána k různým účelům a že představa, že by zadavatel pořizoval vozidla v takové finanční hodnotě pouze za účelem jejich jediného a krátkodobého využití je absurdní. Podle názoru zadavatele je zapotřebí odlišovat obecnou a trvalou funkci vozidel od jejich konkrétního a jednorázového způsobu využití, přičemž Úřad, podle jeho názoru, staví svůj závěr o vzájemné souvislosti zcela chybně na jednom konkrétním případu využití vozidel pořízených v rámci přezkoumávaných veřejných zakázek, nikoliv na jejich obecné a trvalé funkci. Zadavatel je přesvědčen, že pojítkem údajné neoddělitenosti předmětů jednotlivých veřejných zakázek nemůže být jen to, že byly užívány v souvislosti s pořádáním MS 2009, když i nadále plní své samostatné funkce bez souvislosti s tímto MS 2009. 13.  Zadavatel v rozkladu dále uvádí, že další pochybení spatřuje v tom, že Úřad svá konstatování vedoucí ke stanovení zásadních skutkových i právních závěrů žádným způsobem neprokazoval, nýbrž vycházel toliko ze svých úvah a zcela subjektivních hypotéz, které nejsou ničím podloženy. Podle názoru zadavatele Úřad k jednotlivým věcným argumentům vždy jen konstatuje, že je nemůže akceptovat, aniž by blíže vysvětlil, co ho k tomuto odmítnutí vedlo. 14.  Zadavatel v rozkladu dále uvádí, že Úřad se podle jeho názoru nezabýval praktickými otázkami spojenými s případným jedním zadávacím řízením a vůbec se nezamýšlel nad tím, zda by realizace jednoho zadávacího řízení byla možná, resp. zda by nevedla k porušení zákona (např. spojením obecného, běžného předmětu jedné veřejné zakázky se specializovaným předmětem jiné veřejné zakázky a tak možnému faktickému vyloučení dodavatelů, kteří by byli schopni plnit např. pouze obecný předmět). Ze skutečnosti, že obě zakázky byly zadány jednomu dodavateli, nelze podle názoru zadavatele dovozovat, že měly být spojeny. K nesprávným závěrům obsaženým v rozhodnutí podle názoru zadavatele přispívá i to, že Úřad na postup zadavatele pohlíží optikou rozsahu informací a znalostí dostupných nyní a nikoliv z hlediska informací, které měl zadavatel v době zadávání veřejných zakázek. Zadavatel odmítá, aby jeho údajná pochybení byla odůvodňována skutečnostmi a okolnostmi, které zadavateli v době, kdy činil příslušná rozhodnutí, nebyly a nemohly být známy. 15.  V další části rozkladu zadavatel uvádí, že popsal i riziko, které by hrozilo v případě, že by nákup obou vozidel zadal v rámci jedné veřejné zakázky (negativní důsledky v oblasti odpovědnosti v návaznosti na vymezování ceny spojeného předmětu plnění a s tím související hospodárné vynakládání prostředků), přičemž Úřad tyto skutečnosti v rozhodnutí bez dalšího označil za spekulaci, aniž by zdůvodnil, proč by se mělo o spekulaci jednat. Podle názoru zadavatele se jedná o zásadní argument, jehož řádné vypořádání je určující pro posouzení možnosti zadat tyto veřejné zakázky jako jednu jedinou. Zadavatel má za to, že v tomto ohledu je rozhodnutí odůvodněno zcela nedostatečně, což způsobuje jeho nepřezkoumatelnost z nedostatku důvodů. 16.  V další části rozkladu zadavatel napadá způsob, jakým Úřad určil základ pro uložení pokuty, resp. cenu veřejné zakázky, z níž se pokuta vypočítává. 17.  Podle názoru zadavatele Úřad rovněž chybně zahrnul do tohoto základu cenu obou veřejných zakázek a rovněž bez odůvodnění chybně použil pro výpočet pokuty cenu vč. DPH, když zákon podle názoru zadavatele v převážné části operuje s cenami bez DPH. V poslední části rozkladu zadavatel uvádí, že považuje s ohledem na všechny okolnosti případu výši uložené pokuty za nepřiměřenou s tím, že Úřad nesprávně přihlédl k jeho ekonomické situaci, když odkázal pouze na příjmovou stránku rozpočtu a ignoroval jeho výdajovou stránku.18.  Ze všech uvedených důvodů zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu v rámci řízení o rozkladu napadené rozhodnutí zrušil a správní řízení zastavil, alternativně aby podstatným způsobem snížil uloženou pokutu.IV.  Řízení o rozkladu19.  Správní orgán prvního stupně určil usnesením č. j. ÚOHS-S291/2009/VZ-10305/2011/530/JWe ze dne 28. 6. 2011 vybranému uchazeči lhůtu pěti dnů k vyjádření k podanému rozkladu, vybraný uchazeč se však ve stanovené ani po jejím uplynutí nevyjádřil.20.  Správní orgán prvního stupně neshledal důvody pro postup podle ust. § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a v souladu s ust. § 88 odst. 1 správního řádu postoupil věc orgánu rozhodujícímu o rozkladu.21.  Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou dle ust. § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle ust. § 89 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.22.  Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-S291/2009/VZ-3283/2011/530/JWe ze dne 27. 5. 2011 rozhodl tak, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, rozdělil předmět veřejné zakázky tak, že došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v § 12 odst. 2 písm. b) zákona, v důsledku čehož nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 3 zákona ve spojení s § 25 zákona, když veřejnou  zakázku nezadal v příslušném zadávacím řízení, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, za což mu Úřad uložil pokutu ve výši 100 000 Kč, rozhodl správně a v souladu se zákonem. Taktéž s odůvodněním napadeného rozhodnutí jsem se plně ztotožnil. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem nepřistoupil ke zrušení nebo změně napadeného rozhodnutí.V.  K námitkám rozkladu23.  Úvodem vypořádání námitek rozkladu zadavatele považuji za vhodné rekapitulovat jeho argumentaci, která je v podstatě rozčleněna do tří okruhů. Prvním z nich je otázka zákonnosti rozdělení předmětu veřejné zakázky, na ni navazuje argumentace nesprávného výpočtu základu pro uložení pokuty a dále je namítána její nepřiměřená výše. 24.  Po důkladném přezkoumání rozkladové argumentace zadavatele ohledně dělení předmětu veřejné zakázky jsem nucen konstatovat, že se tato v podstatných rysech shoduje s tvrzeními zadavatele, které již uplatnil v první instanci správního řízení. Ačkoliv považuji závěry Úřadu v této věci za správné, přiléhavé a přezkoumatelné, považuji za vhodné je doplnit o následující.25.  Zadavatel především rozporuje závěry Úřadu ohledně existence jednotícího účelu pořízení předmětných dodávek v souvislosti s MS 2009 a dále skutečnost, že u obou dodávek (na VZ Ještěd a VZ Vesec) je dána jednoznačná funkční souvislost. K tomu je třeba nad rámec závěrů, které Úřad správně uvedl v odůvodnění napadeného rozhodnutí konstatovat, že obdobný postoj k podobným případům je dlouhodobě zastáván nejen Úřadem samotným, ale i správními soudy příslušnými k přezkumu jeho rozhodnutí. 26.  Postup při určení toho, co je v konkrétním případě jedinou veřejnou zakázkou a jaká plnění již představují více samostatných veřejných zakázek, musí zohledňovat účel a smysl právní úpravy, nesmí atakovat zásady, na nichž je zákon vystavěn, a nesmí být nástrojem k jeho obcházení. Za situace, kdy zákon jasný návod neposkytuje, je věcí především rozhodovací praxe, aby základní pravidla takového určování nastavila. Při tomto určování je zapotřebí vycházet z obecného pravidla, racionálně a logicky zdůvodnitelného, podle něhož jde-li o plnění, jež má být ve prospěch zadavatele podle předmětu veřejné zakázky uskutečňováno, svým charakterem totožné či obdobné, pak jde o plnění stejného nebo srovnatelného druhu, a tedy jde o plnění, které je jedinou veřejnou zakázkou.27.  Pokud jde o posouzení, zda se jedná o jedinou veřejnou zakázku, je třeba zvážit, zda plnění, jež by do ní měla být zahrnuta, jsou plněními svým charakterem vzájemně se neodlišujícími – stejného nebo srovnatelného druhu, tedy obdobná co do svého skutečného obsahu. Nejvyšší správní soud k tomu ve svém rozhodnutí ve věci sp. zn. 2 Afs 198/2006 vyslovuje, že zadáním jedné veřejné zakázky spočívající v plnění stejného nebo srovnatelného druhu je nutno rozumět i souhrn jednotlivých zadání určitých relativně samostatných plnění, týkají-li se tato zadání „…plnění spolu úzce souvisejících zejména z hledisek místní, urbanistických, funkčních, časových nebo technologických…“ Obdobně se pak Nejvyšší správní soud vyslovuje i ve svém pozdějším rozsudku ve věci sp. zn. 2 Afs 55/2010. Pro určení, zda konkrétní plnění ve prospěch zadavatele je jedinou veřejnou zakázkou nebo několika jednotlivými veřejnými zakázkami, je rozhodující věcný charakter takového plnění. Poptává-li zadavatel plnění svým charakterem totožné či obdobné, pak takové plnění musí zadávat jako jedinou veřejnou zakázku podle zákona. Není však vyloučeno připustit podávání nabídek jen na jednotlivé části této veřejné zakázky.28.  Podmínku totožnosti plnění z hlediska technologického, funkčního a věcného jsem pak nucen považovat v dané věci za splněnou. Obě zakázky se totiž týkaly dodávky sněžného pásového vozidla, určeného pro zimní údržbu lyžařských tratí, kdy odlišnosti technických specifikací (jak je uvedeno výše) spočívají především v odlišném příslušenství doplňkového charakteru, které mělo být k jednotlivým vozidlům dodáno. Předmětem plnění obou zakázek tedy byla dodávka téměř totožného stroje, přičemž jednotlivá plnění nevykazují žádné věcné odlišnosti ani z pohledu dodavatele zakázky ani kohokoli jiného. Tuto skutečnost stvrzuje správný závěr o tom, že plnění spočívající v dodání produktu jediného výrobce byl schopen poskytnout jediný dodavatel.29.  Dále je vhodné se zabývat otázkami časové a místní souvislosti. Ani zde však nelze než konstatovat, že stejně jako funkční, i časová a místní souvislost plnění je bezesporu dána. O časové provázanosti svědčí fakt, že mezi vyhlášením jednotlivých rozdělených zakázek uplynuly pouhé dva dny, když výzva pro VZ Vesec je datována 18. 10. 2006, oznámení zadávacího řízení pro VZ Ještěd pak bylo uveřejněno dne 20. 10. 2006. Místní souvislost je dána místem plnění zakázky, které je v obou případech stanoveno jako město Liberec. Ačkoliv nedostatek místní či časové souvislosti není obsažen v námitkách rozkladu, považuji za vhodné zde tento závěr zdůraznit, neboť test totožnosti jednoty veřejné zakázky je i na těchto závěrech závislý. 30.  Namítá-li v dalším zadavatel, že závěry Úřadu ohledně funkční souvislosti veřejné zakázky jsou nepřezkoumatelné z důvodu jejich spekulativnosti, pak uvádím, že tato argumentace je v daném případě irelevantní, neboť mimo prokázanou souvislost funkční (zde ve smyslu technické specifikace) je optikou výše uvedené konstantní rozhodovací praxe podstatné právě posouzení totožnosti předmětu plnění s ohledem na souvislost místní a časovou. Všechny podmínky přitom považuji za splněné a závěry Úřadu tedy za správně učiněné a přiléhavé. Není zde namístě ani tvrzení zadavatele o využití obou předmětných vozidel v současnosti, neboť rozhodující je skutkový stav v době zadávání veřejné zakázky a právě na něm jsou prezentované závěry postaveny. 31.  K námitkám zadavatele ohledně správnosti určení základu pro uložení pokuty, resp. ceny veřejné zakázky, z níž byla pokuta vypočtena uvádím, že ze všech shora shrnutých skutečností plyne, že zadavatel byl povinen obě předmětná plnění zadat v režimu zákona jako zakázku jedinou, základem pro výpočet pokuty je tedy zcela v souladu s ust. § 120 odst. 2 písm. a) zákona celková cena této jediné zakázky, sestávající se z cen všech posuzovaných plnění, tuto námitku zadavatele je třeba rovněž odmítnout. 32.  V souvislosti s tvrzením zadavatele, dle něhož Úřad pochybil, když při stanovení základu pro výpočet pokuty vycházel z ceny veřejné zakázky zahrnující DPH, přičemž pro výpočet pokuty je rozhodná cena bez DPH s tím, že zákon v převážné části operuje s částkami vyjadřujícími peněžní hodnotu bez DPH, uvádím následující. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 se za správní delikt "uloží pokuta do 5 % ceny zakázky, nebo do 10 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a)" tohoto zákona. V tomto ustanovení zákona č. 137/2006, na rozdíl od ustanovení § 79 odst. 2 téhož zákona zmíněného zadavatelem, vztahujícím se k hodnocení nabídek ("Pokud zadavatel nestanoví jinak, rozhoduje při hodnocení pro plátce daně z přidané hodnoty cena bez daně z přidané hodnoty, pro neplátce cena s daní z přidané hodnoty") není zakotveno, že by pro výpočet pokuty byla rozhodná cena veřejné zakázky bez DPH. V této souvislosti je třeba vycházet ze skutečnosti, že cena veřejné zakázky je představována cenou uvedenou v uzavřené smlouvě a následně dodavateli hrazenou ze strany zadavatele, tedy cena zahrnující DPH. Předmětné tvrzení zadavatele tudíž nemá zákonnou oporu, poněvadž v ustanoveních zákona, na jejichž základě je vyžadováno použití nabídkové ceny bez DPH, je tato skutečnost explicitním způsobem uvedena. S ohledem na tyto skutečnosti proto nemůže být pochyb o tom, že Úřad se při stanovení základu pro výpočet pokuty v ničem od relevantních ustanovení zákona neodchýlil.33.  V souvislosti s námitkou, v rámci níž zadavatel poukazuje na nepřiměřenou výši uložené pokuty s tím, že Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí nesprávně přihlédl k jeho ekonomické situaci, přičemž odkazuje na nález ÚS, dle něhož nelze připustit uložení takové pokuty (byť i v minimální výši), která by pro delikventa měla likvidační účinek, případně by vedla ke ztrátě jakéhokoli smyslu jeho podnikatelské činnosti po značné časové období, a v rámci níž uvádí, že uloženou pokutu nelze posuzovat odděleně od pokut uložených Úřadem zadavateli v dalších (souvisejících) správních řízeních, přičemž jako přitěžující okolnost neměl být zohledněn počet veřejných zakázek, v rámci nichž mělo dojít k nepovolenému dělení jejich předmětu s tím, že postup preferovaný Úřadem by vedl k většímu omezení okruhu dodavatelů způsobilých k plnění veřejné zakázky a ke zbytečnému navyšování nabídkových cen, uvádím následující.34.  Především zdůrazňuji, že při stanovení výše pokuty (100 000 Kč) vzal Úřad v úvahu, že zadavatel svým postupem při zadávání veřejných zakázek mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky vzhledem k tomu, že rozdělil předmět veřejné zakázky na dodávky vozidel do samostatných veřejných zakázek, z nichž jednu zadal v méně přísném režimu zadávacího řízení. Úřad vzal dále v úvahu skutečnost, že zadavatel svým postupem znemožnil účast dalších případných dodavatelů a výrazně tak narušil soutěžní prostředí. Nezákonné omezení principu soutěže, na němž je zadávání veřejných zakázek založeno, je jedním z vůbec nejzávažnějších porušení zákona. Nelze vyloučit, že v případě, kdy by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, mohl obdržet i nabídky jiných dodavatelů, kteří by mohli předložit ekonomicky výhodnější nabídky než vybraný uchazeč. Uvedený postup zadavatele tedy měl podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky. 35.  Neobstojí tvrzení zadavatele, že jako přitěžující okolnost neměl být zohledněn počet veřejných zakázek, v rámci nichž mělo dojít k nepovolenému dělení jejich předmětu s tím, že postup preferovaný Úřadem by vedl k většímu omezení okruhu dodavatelů způsobilých k plnění veřejné zakázky a ke zbytečnému navyšování nabídkových cen. Jedná se o běžný zákonný postup, v rámci něhož je Úřad při stanovení výše pokuty povinen přihlížet k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Mezi takové okolnosti bezesporu patří celý organizační rámec přípravy MS 2009. který je široce jednotícím prvkem všech zadavatelem uváděných správních řízení. Úřad tedy postupoval zcela správně a v souladu s relevantními ustanoveními příslušných právních předpisů, když jako přitěžující okolnost ve vztahu k uložení výše pokuty zohlednil právě počet veřejných zakázek, v rámci nichž došlo ke spáchání správního deliktu ze strany zadavatele. Nadto je třeba označit námitku, dle níž by postup preferovaný Úřadem vedl k většímu omezení okruhu dodavatelů způsobilých k plnění veřejné zakázky a ke zbytečnému navyšování nabídkových cen, za ryze účelovou. Naopak, právě v důsledku postupu zvoleného zadavatelem byla znemožněna účast dalších případných dodavatelů, pročež došlo k výraznému narušení soutěžního prostředí. Výše uvedené tvrzení zadavatele je tudíž naprosto neopodstatněné. 36.  V tomto kontextu se nelze ztotožnit ani s námitkou zadavatele, že Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí nesprávně přihlédl k jeho ekonomické situaci s tím, že dle nálezu ÚS nelze připustit uložení takové pokuty (byť i v minimální výši), která by pro delikventa měla likvidační účinek, případně by vedla ke ztrátě jakéhokoli smyslu jeho podnikatelské činnosti po značné časové období. K tomu uvádím, že Úřad postupoval zcela správně a v souladu se zákonem, když při stanovení výše pokuty přihlédl i k ekonomické situaci odpovědného subjektu, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. V této souvislosti Úřad odkázal na citovaný nález ÚS. Nelze zpochybnit skutečnost, že dle tohoto nálezu je v případě ukládání pokut vyloučen takový zásah do majetku, v důsledku kterého by byla „zničena“ majetková základna pro další činnost – nepřípustné jsou takové pokuty, jež mají likvidační charakter. 37.  Z rozpočtu zadavatele na rok 2010 schváleného dne 17. 12. 2009 Úřad zjistil, že příjmy obce se pohybují v řádech stovek miliónů Kč, návrh rozpočet obsahuje na straně příjmů částku ve výši 1 694 751 000 Kč. Úřad tedy učinil správný závěr, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel v rámci svého rozpočtu disponuje, považovat za likvidační. Nadto uvádím, že dodržování zásady hospodárnosti v rámci hospodaření zadavatele se neomezuje pouze na zadávání veřejných zakázek – vztahuje se na celou jeho činnost. Z toho důvodu by měl zadavatel škodu vzniklou statutárnímu městu Liberec uložením pokuty ze strany Úřadu vymáhat po konkrétních osobách, které schválily postup zadavatele při zadávání předmětných veřejných zakázek, neboť uloženou pokutou nesmí být (ani nepřímo) trestáni daňoví poplatníci, nýbrž pouze osoby, které nezákonný postup zadavatele zapříčinily. Požadavek zadavatele na snížení uložené pokuty s odkazem na omezení budoucí činnosti města proto musím jako neopodstatněnou odmítnout.38.  Ve vztahu k argumentaci zadavatele, že uloženou pokutu nelze posuzovat odděleně od pokut uložených Úřadem zadavateli v dalších (souvisejících) správních řízeních uvádím, že ani toto tvrzení zadavatele neobstojí. V tomto případě se jedná o samostatné správní řízení vedené před Úřadem jakožto orgánem dohledu nad zadáváním veřejných zakázek dle zákona o veřejných zakázkách. Skutečnost, že Úřad vede další (související) správní řízení, jejichž předmětem je přezkum postupů téhož zadavatele při zadávání veřejných zakázek týkajících se MS 2009, nemá na postup při ukládání pokut (či stanovování jejich výše) v rámci tohoto správního řízení sebemenší vliv, a z toho důvodu je třeba je posuzovat izolovaně. Od tohoto postupu se s ohledem na kogentní zásady správního trestání zakotvené v příslušných právních předpisech nelze odchýlit.  39.  Se zřetelem na výše uvedené skutečnosti shrnuji, že stanovená pokuta byla uložena při spodní hranici její maximálně možné celkové výše, neboť představuje přibližně osminu z maximální možné výše pokuty, která mohla být zadavateli za spáchaný správní delikt uložena, přičemž z příslušné části odůvodnění napadeného rozhodnutí jednoznačně vyplývá, že v daném případě byl komplexně posouzen postup zadavatele, správní delikt, kterého se dopustil a též byly zohledněny všechny přitěžující i polehčující okolnosti a rovněž i ekonomická situace zadavatele.40.  Nad rámec námitek vznesených v této souvislosti zadavatelem doplňuji, že Úřad postupoval v části odůvodnění napadeného rozhodnutí vztahující se k výši jím uložené pokuty zcela správně a v souladu se zákonem. Zdůrazňuji, že rozhodnutí o uložení pokuty je nepřezkoumatelné, je-li její výše odůvodněna pouhým zopakováním skutkových zjištění a konstatováním zákonných kritérií pro uložení pokuty či funkcí pokuty, aniž by bylo zřejmé, zda, a jakým způsobem byla tato kritéria správním orgánem hodnocena. Z judikatury NSS vyplývá, že jakkoliv má správní orgán při ukládání pokuty volnost správního uvážení, je vázán základními principy správního rozhodování (viz např. rozsudek NSS č. j. 8 As 5/2005-53 ze dne 29. 6. 2005). Mezi tyto principy pak jistě patří i úplnost, resp. dostatečná odůvodněnost rozhodnutí správního orgánu, která v konečném důsledku vyvolá i jeho přesvědčivost. Úřad tak při rozhodování o výši pokuty musí zohlednit všechny skutečnosti, které výši pokuty mohou v konkrétním případě ovlivnit, řádně se s nimi v odůvodnění svého rozhodnutí vypořádat a přesvědčivě odůvodnit, ke které okolnosti přihlédl, a jaký vliv měla na konečnou výši pokuty. Výše uložené pokuty tak musí být v každém rozhodnutí zdůvodněna způsobem, který nepřipouští rozumné pochybnosti o tom, že právě taková výše pokuty odpovídá konkrétním okolnostem individuálního případu. Z napadeného rozhodnutí je zřejmé, že výše pokuty uložená v tomto případě uvedeným požadavkům vyhovuje.   41.  Námitku zadavatele, dle níž je v daném případě zásadně omezena preventivní i represivní funkce uložené pokuty, jelikož rozhodnutí o spáchání správního deliktu a uložení sankce bylo vydáno až po cca 1,5 roce od zahájení předmětného správního řízení, resp. po mnoha letech (cca 3 - 5 let) poté, co došlo k jednání dle Úřadu zakládajícímu skutkovou podstatu příslušného správního deliktu, musím označit za nedůvodnou. V tomto kontextu je třeba se ztotožnit s dílčím konstatováním uvedeným v odůvodnění napadeného rozhodnutí, dle něhož "Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů Úřad při určení výměry uložené pokuty posoudil stanovenou výši pokuty vzhledem k souvislostem případu jako dostačující". Na základě výše uvedeného je nezbytné učinit závěr, že Úřad výši jím uložené pokuty v napadeném rozhodnutí odůvodnil zcela dostatečně a rovněž přezkoumatelným způsobem. Ani tato námitka vznesená zadavatelem s ohledem na všechny uvedené relevantní skutečnosti neobstojí. 42.  Ve vztahu k tvrzení zadavatele, že sankce byla uložena za situace, kdy na jeho straně došlo k podstatné obměně politické reprezentace, resp. ke změnám ve složení výkonného aparátu zabývajícího se zadáváním veřejných zakázek, přičemž tyto skutečnosti měly být zohledněny při rozhodování o výši sankce, poukazuji na následující. Otázka (aktuálního) složení politické reprezentace, resp. výkonného aparátu, na straně zadavatele postrádá v daném kontextu jakoukoli právní relevanci. Zadavatelem předmětné veřejné zakázky bylo prokazatelně statutární město Liberec jakožto právnická osoba. Je evidentní, že zadavatel podle zákona vždy odpovídá za řádný a zákonný průběh zadávacího řízení. Nelze proto jakkoli zpochybnit skutečnost, že i v tomto případě nese statutární město Liberec jakožto zadavatel předmětné veřejné zakázky objektivní odpovědnost za spáchání Úřadem deklarovaného správního deliktu v průběhu daného zadávacího řízení. S ohledem na to je tedy zcela zřejmé, že otázka aktuálního složení politické reprezentace v čele zadavatele je zcela irelevantní. Tato problematika patří k otázkám spadajícím do vnitřních záležitostí města, která na odpovědnost za spáchání předmětných správních deliktů statutárního města Liberce jakožto zadavatele nemá a nemůže mít vliv. Ani tato námitka vznesená zadavatelem v jeho rozkladu proto nemůže obstát.VI.  Závěr43.  Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval ve věci v souladu se zákonem a správním řádem, když posoudil případ ve všech jeho vzájemných souvislostech a zhodnotil veškeré písemné podklady, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.44.  Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.PoučeníProti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 správního řádu ve spojení s § 152 odst. 4 správního řádu dále odvolat.otisk úředního razítkaIng. Petr Rafajpředseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěžeObdrží:1.  Mgr. Jakub Kotrba, advokát, Těšnov 1/1059, 110 00 Praha2.  ŽIVA zemědělská a obchodní, a. s., Klášterec nad Orlicí čp. 120, 561 82 Klášterec nad OrlicíVypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy[1] Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon o veřejných zakázkách, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. § 26 zákona v návaznosti na ust. § 158 odst. 1 a 2 zákona, není-li uvedeno jinak..