Č. j.: ÚOHS-S83/2011/VZ-8989/2011/540/PVé
V Brně dne: 23. listopadu 2011
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle
§ 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění
pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 14.3.2011 z moci
úřední, jehož účastníky jsou
·
statutární město Přerov, IČ 00301825, se sídlem
Bratrská 34/709, 750 11 Přerov, zast. Ing. Jiřím Lajtochem, primátorem, ve
správním řízení zast. na základě plné moci Mgr. Milanem Šebestou, advokátem, se
sídlem Jakubská 1, 602 00 Brno,
·
Teplo Přerov a.s., IČ 25391453, se sídlem
Blahoslavova 1499/7, 750 02 Přerov, za niž jedná Ing. Jiří Lajtoch, ve správním
řízení zast. na základě plné moci JUDr. Petrem Dutkem, advokátem, se sídlem
Blahoslavova 7, 750 02 Přerov,
vybraní uchazeči – společnosti
·
PSS Přerovská stavební a.s., IČ 277
69 585, se sídlem Skopalova 2861/7, 750 02 Přerov, za niž jedná Ing. Miroslav
Přecechtěl, předseda představenstva,
·
CENTROPROJEKT a.s., IČ 26907241, se sídlem
Štefánikova 167, 760 30 Zlín, za niž jedná Ing. Vladimír Kudela, předseda
představenstva,
ve věci možného spáchání správního deliktu podle ust. § 120
odst. 1 písm. a) zákona v souvislosti s porušením ust. § 21 odst. 2
zákona a zákazu dělení předmětu veřejné zakázky stanoveného v ust. § 13
odst. 3 zákona při zadávání veřejných zakázek
·
„Rekonstrukce a přístavba krytého bazénu
v Přerově – 1. etapa – šatna“, na jejíž realizaci uzavřela společnost
Teplo Přerov a.s. dne 21.7.2008 se společností PSS Přerovská
stavební a.s., IČ 277 69 585, se sídlem Skopalova 2861/7, 750 02
Přerov, za niž jedná Ing. Miroslav Přecechtěl, předseda představenstva
(dále jen „PSS Přerovská stavební a.s.“) smlouvu o dílo č. 200821130039
s cenou díla ve výši 1 678 861, 94 Kč.
·
„Rekonstrukce a přístavba krytého bazénu
v Přerově – 2. etapa – whirlpooly“, na jejíž realizaci uzavřelo statutární
město Přerov dne 6.10.2008 se společností PSS Přerovská stavební a.s.
smlouvu o dílo č. 200821130055 s cenou díla ve výši 6 452 196,-
Kč.
·
„Rekonstrukce a přístavba krytého
bazénu Přerov – 2. etapa – bazénová technologie“, na jejíž realizaci
uzavřelo společnost Teplo Přerov a.s. dne 17.10.2008 se společností CENTROPROJEKT
a.s., IČ 26907241, se sídlem Štefánikova 167, 760 30 Zlín, za niž jedná
Ing. Vladimír Kudela, předseda představenstva (dále jen „CENTROPROJEKT
a.s.“) smlouvu o dílo s cenou díla ve výši 5 701 864,- Kč.
·
„Rekonstrukce a přístavba krytého
bazénu Přerov 2. etapa – technologie krytého dětského bazénu“, na jejíž
realizaci uzavřela společnost Teplo Přerov a.s. dne 22.9.2008 se společností
CENTROPROJEKT a.s. smlouvu o dílo s cenou díla ve výši
1 691 957,- Kč.
·
„Rekonstrukce a přístavba krytého
bazénu Přerov, 3. a
4. etapa – Víceúčelový bazén a Nová prosklená stěna bazénové haly“, na jejíž
realizaci uzavřela společnost Teplo Přerov a.s. se společností PSS
Přerovská stavební a.s. smlouvu o dílo č. 200921130018 s cenou díla
ve výši 11 489 507, 32 Kč,
rozhodl takto:
I.
Zadavatel – Teplo
Přerov a.s., IČ 25391453, se sídlem Blahoslavova 1499/7, 750 02 Přerov –
se dopustil správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006
Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že dne 21.7.2008
uzavřel smlouvu s PSS Přerovská stavební a.s. ve veřejné zakázce „Rekonstrukce
a přístavba krytého bazénu v Přerově – 1. etapa – šatna“ a dne 22.9.2008
uzavřel smlouvu s CENTROPROJEKT a.s. ve veřejné zakázce „Rekonstrukce a přístavba
krytého bazénu Přerov 2. etapa – technologie krytého dětského bazénu“,
aniž by tak učinil v zadávacích řízeních v souladu s ust. § 21 citovaného
zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnějších
nabídek, a zadavatel již uzavřel smlouvy s vybranými uchazeči.
II.
Správní řízení ve věci možného spáchání správního deliktu
podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných
zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, statutárním městem Přerov, IČ
00301825, se sídlem Bratrská 34/709, 750 11 Přerov, při zadávání veřejné
zakázky „Rekonstrukce a přístavba krytého bazénu v Přerově – 2. etapa –
whirlpooly“, a Teplem Přerov a.s., IČ 25391453, se sídlem
Blahoslavova 1499/7, 750 02 Přerov, při zadávání veřejných zakázek „Rekonstrukce
a přístavba krytého bazénu Přerov – 2. etapa – bazénová technologie“
a „Rekonstrukce a přístavba krytého bazénu Přerov, 3. a 4. etapa – Víceúčelový
bazén a Nová prosklená stěna bazénové haly“, se
zastavuje.
III.
Za spáchání správních deliktů
uvedených ve výroku I. tohoto rozhodnutí se zadavateli – Teplu Přerov
a.s., IČ 25391453, se sídlem Blahoslavova 1499/7, 750 02 Přerov – ukládá podle § 120 odst. 2 písm. a)
zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů
pokuta ve výši 30 000,– Kč (třicet
tisíc korun českých).
Pokuta je splatná do dvou měsíců
od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
Odůvodnění
1.
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen
„Úřad“) obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele v rámci
stavební akce na rekonstrukci krytého bazénu v Přerově, na jehož
základě si od zadavatele Tepla Přerov a.s., IČ 25391453, se sídlem
Blahoslavova 1499/7, 750 02 Přerov, za niž jedná Ing. Jiří Lajtoch, ve
správním řízení zast. na základě plné moci JUDr. Petrem Dutkem, advokátem, se
sídlem Blahoslavova 7, 750 02 Přerov (dále jen „zadavatel“ nebo „Teplo Přerov“)
a statutárního města Přerov, IČ
00301825, se sídlem Bratrská 34/709, 750 11 Přerov, zast. Ing. Jiřím Lajtochem,
primátorem, ve správním řízení zast. na základě plné moci Mgr. Milanem
Šebestou, advokátem, se sídlem Jakubská 1, 602 00 Brno (dále jen „město
Přerov“), vyžádal veškerou dokumentaci týkající se všech veřejných zakázek
souvisejících s předmětnou stavební akcí. Z obdržené dokumentace Úřad
zjistil tyto skutečnosti.
Zadávací a výběrová řízení
2.
Na základě studie z března 2008 zhotovené
Sportakcent a.s. a projektové dokumentace č. 081453C zhotovené
CENTROPROJEKT a.s. zahájil zadavatel a město Přerov zadávací a výběrová
řízení na rekonstrukci a přístavbu krytého bazénu v Přerově, která měla být
realizována v pěti etapách. Jak dále vyplývá ze smlouvy o poskytnutí
dotace č. 11-015-001-08 město Přerov se zavázalo poskytnout Teplu Přerov
v roce 2008 účelovou dotaci ve výši 17 761 200,- Kč na provoz a
rekonstrukci sportovních zařízení v majetku města a to Plaveckého areálu
Přerov a Tenčice a Zimního stadionu v Přerově.
3.
Teplo Přerov a.s., zahájilo za účelem
rekonstrukce a přístavby krytého bazénu v Přerově následující zadávací a
výběrová řízení
a.
„Rekonstrukce a přístavba krytého bazénu
v Přerově – 1. etapa – šatna“ (dále jen „veřejná zakázka č. 1“),
b.
„Rekonstrukce a přístavba krytého
bazénu Přerov – 2. etapa – bazénová technologie“ (dále jen veřejná zakázka
č. 2),
c.
„Rekonstrukce a přístavba krytého
bazénu Přerov 2. etapa – technologie krytého dětského bazénu“ (dále jen
„veřejná zakázka č. 3“),
d.
„Rekonstrukce a přístavba krytého
bazénu Přerov, 3. a
4. etapa – Víceúčelový bazén a Nová prosklená stěna bazénové haly“ (dále
jen „veřejná zakázka č. 4“).
4.
Statutární město Přerov zahájilo na základě
výzvy k podání nabídky ze dne 27.8.2008 zadávací řízení na veřejnou
zakázku „Rekonstrukce a přístavba krytého bazénu v Přerově – 2. etapa
– whirlpooly“ (dále jen „veřejná zakázka č. 5“).
5.
Ve výzvě k podání nabídky ze dne
3.7.2008 v rámci veřejné zakázky č. 1 zadavatel uvedl předmět veřejné
zakázky jako zadání 1. etapy rekonstrukce a přístavby krytého bazénu
v Přerově. Současně v zadávací dokumentaci uvedl, že není veřejným
zadavatelem a zákon využívá pouze jako podpůrnou normu v rámci
transparentního a nediskriminačního postupu pro zadání zakázky. Na základě
provedeného hodnocení obdržených nabídek byla jako nejvhodnější vybrána nabídka
dodavatele PSS Přerovská stavební a.s., IČ 277 69 585, se sídlem
Skopalova 2861/7, 750 02 Přerov, za niž jedná Ing. Miroslav Přecechtěl,
předseda představenstva (dále jen „vybraný uchazeč č. 1“). Dne 21.7.2008
uzavřel zadavatel smlouvu o dílo (dále jen „smlouva č. 1“) s vybraným
uchazečem č. 1 s termínem plnění od 21.7.2008 do 15.9.2008 a cenou díla
1 678 861, 94 Kč bez DPH.
6.
Ve výzvě k podání nabídky ze dne 22.9.2008
v rámci veřejné zakázky č. 2 zadavatel uvedl předmět veřejné zakázky jako provedení
a obstarání veškerých dodávek a prací nutných k úplnému dokončení stavby
rekonstrukce a přístavba krytého bazénu Přerov 2. etapa – bazénová technologie.
Současně v zadávací dokumentaci zadavatel uvedl, že jde o zjednodušené
podlimitní zadávací řízení podle zákona. Na základě provedeného hodnocení
obdržených nabídek byla jako nejvhodnější vybrána nabídka dodavatele CENTROPROJEKT
a.s., IČ 26907241, se sídlem Štefánikova 167, 760 30 Zlín, za niž jedná
Ing. Vladimír Kudela, předseda představenstva (dále jen „vybraný uchazeč
č. 2“). Dne 17.10.2008 uzavřel zadavatel smlouvu o dílo (dále jen „smlouva č.
2“) s vybraným uchazečem č. 2 s termínem ukončení jednotlivých částí
plnění v rozmezí od 20.10.2008 do
20.11.2008 a cenou díla 5 701 864,- Kč bez DPH.
7.
Ve výzvě k podání nabídky ze dne
26.8.2008 v rámci veřejné zakázky č. 3 zadavatel uvedl předmět veřejné
zakázky jako zadání rekonstrukce a přístavby krytého bazénu Přerov 2.
etapy – bazénové technologie dětského krytého bazénu. Současně v zadávací
dokumentaci zadavatel uvedl, že není veřejným zadavatelem a zákon využívá pouze
jako podpůrnou normu v rámci transparentního a nediskriminačního postupu
pro zadání zakázky. Na základě provedeného hodnocení obdržených nabídek byla
jako nejvhodnější vybrána nabídka vybraného uchazeče č. 2. Dne 22.9.2008
uzavřel zadavatel smlouvu o dílo (dále jen „smlouva č. 3“) s vybraným
uchazečem č. 2 s termínem předání díla 31.10.2008 a cenou díla 1 691 957,-
Kč bez DPH.
8.
Ve výzvě k podání nabídky ze dne
31.3.2009 v rámci veřejné zakázky č. 4 zadavatel uvedl předmět veřejné
zakázky jako zadání rekonstrukce a přístavby krytého bazénu Přerov –
víceúčelového bazénu a nové prosklené stěny bazénové haly. Současně
v zadávací dokumentaci zadavatel uvedl, že jde o zjednodušené podlimitní
zadávací řízení podle zákona. Na základě provedeného hodnocení obdržených
nabídek byla jako nejvhodnější vybrána nabídka vybraného uchazeče č. 1. Nedatovaná
smlouva o dílo (dále jen „smlouva č. 4“) byla s vybraným uchazečem č. 1 uzavřena s termínem
dokončení díla 30.9.2009 a cenou díla 11 489 507, 32,- Kč bez DPH.
9.
Ve výzvě k podání nabídky ze dne 27.8.2008
v rámci veřejné zakázky č. 5 uvedlo město Přerov předmět veřejné zakázky
jako provedení a obstarání veškerých dodávek a prací nutných k úplnému
dokončení stavby rekonstrukce a přístavba krytého bazénu Přerov 2. etapa –
whirlpooly. Současně v zadávací dokumentaci město Přerov uvedlo, že jde
o zjednodušené podlimitní zadávací řízení podle zákona. Na základě
provedeného hodnocení obdržených nabídek byla jako nejvhodnější vybrána nabídka
vybraného uchazeče č. 1. Dne 6.10.2008 uzavřel zadavatel smlouvu o dílo (dále
jen „smlouva č. 5“) s vybraným uchazečem uchazečem č. 1 s termínem dokončení díla
do 24.11.2008 a cenou díla 6 452 196,- Kč bez DPH.
Průběh správního řízení
10.
Na základě posouzení obsahu podání a dokumentace
zaslané zadavatelem získal Úřad pochybnosti, zda zadavatel a město Přerov postupovali
v souladu se zákonem, když zadávali předmětné zakázky v samostatných zadávacích
a výběrových řízeních. Z uvedeného důvodu zahájil podle § 113 odst. 1 zákona
správní řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správního deliktu
zadavatelem a městem Přerov při uzavření výše uvedených smluv č.1 – č.5.
11.
Účastníky správního řízení podle § 116 zákona
jsou:
·
zadavatel,
·
vybraní uchazeči č. 1 a č. 2.
12.
Zahájení správního řízení oznámil Úřad
účastníkům řízení dopisem č. j. ÚOHS-S83/2011/VZ-3753/2011/540/PVé ze
dne 14.3.2011, ve kterém je zároveň seznámil se zjištěnými skutečnostmi. Úřad dále účastníkům řízení usnesením č. j. ÚOHS-S83/2011/VZ-3754/2011/540/PVé
ze dne 14.3.2011 stanovil lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy, či činit jiné
návrhy, a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
13.
Dne 28.3.2011 obdržel Úřad v zastoupení vyjádření zadavatele a
města Přerov, v němž je konstatováno, že úmyslem nebylo rozdělit veřejnou
zakázku a že předmětné veřejné zakázky byly zadávány v jednotlivých
etapách, jelikož se jednalo o samostatné investiční akce. Současně je
v tomto vyjádření uvedeno, že neoprávněné snížení předpokládané hodnoty
rozdělením předmětu veřejné zakázky může být konstatováno pouze v případě
veřejné zakázky jednoho zadavatele. Dále je uvedeno, že na realizaci celého
souhrnu investičních akcí nebyly k dispozici finanční prostředky a tyto
byly realizovány až po zajištění finančních prostředků, kdy například
prostřednictvím získané dotace mohla být realizována veřejná zakázka č. 5.
14.
Dopisem č. j. ÚOHS-S83/2011/VZ-9796/2011/540/PVé
ze dne 24.6.2011 seznámil Úřad účastníky správního řízení s novými
skutečnostmi a pochybnostmi Úřadu, jež souvisely s postupem zadavatele
v případě veřejných zakázek „Rekonstrukce a přístavba krytého bazénu
v Přerově – 1. etapa – šatna“ a „Rekonstrukce a přístavba krytého
bazénu Přerov 2. etapa – technologie krytého dětského bazénu“, kdy
zadavatel v rámci dokumentace vztahující se k výzvám k podání
nabídek uvedl, že se jedná o podlimitní veřejné zakázky, avšak vzhledem
k jeho právnímu postavení jakožto sektorovému zadavateli, který se řídí
zákonem o veřejných zakázkách pouze v případě nadlimitních veřejných
zakázek, nezadával tyto veřejné zakázky podle tohoto zákona, nýbrž jej používal
pouze jako podpůrnou normu. Usnesením č. j. ÚOHS-S83/2011/VZ-10064/2011/540/PVé
ze dne 26.4.2011 Úřad stanovil lhůtu, v níž mohli účastníci navrhovat důkazy,
či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům
rozhodnutí.
15.
Dne 30.6.2011 obdržel Úřad vyjádření zadavatele,
v němž konstatuje, že Teplo Přerov je sektorovým zadavatelem, když
předmětem podnikání společnosti je mimo jiné výroba a rozvod tepla.
Současně zadavatel uvádí, že převzal do nájmu krytý bazén v Přerově mimo
jiné i z důvodu zajištění dodávek tepla a teplé užitkové vody. Teplo
Přerov tedy vycházelo z názoru, že je sektorový zadavatel, který má
povinnost postupovat podle zákona pouze v případě nadlimitních zakázek.
Závěry Úřadu
16.
Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících
ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, přičemž po
zhodnocení všech podkladů, obdržených vyjádření a dokumentace, a na
základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel nepostupoval v souladu
se zákonem, když veřejné zakázky „Rekonstrukce a přístavba krytého bazénu
v Přerově – 1. etapa – šatna“ a „Rekonstrukce a přístavba krytého
bazénu Přerov 2. etapa – technologie krytého dětského bazénu“ nezadal v
zadávacích řízeních. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné
skutečnosti.
17.
Podle ust. § 2 odst. 2 písm. d) zákona je
veřejným zadavatelem jiná právnická osoba, pokud
1. byla založena či zřízena za účelem
uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní
povahu, a
2. je financována převážně státem či jiným
veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo
stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím
statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.
18.
Podle ust. § 2 odst. 7 zákona vykonává-li
veřejný zadavatel jednu či více relevantních činností podle § 4, platí pro něj
ustanovení zákona vztahující se na sektorového zadavatele za předpokladu, že
veřejná zakázka má být zadávána v souvislosti s výkonem relevantní činnosti
veřejného zadavatele.
19.
Podle ust. § 12 odst. 3 se veřejnou zakázkou
malého rozsahu rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota nedosáhne v
případě veřejné zakázky na dodávky nebo veřejné zakázky na služby 2 000 000 Kč
bez daně z přidané hodnoty nebo v případě veřejné zakázky na stavební práce 6
000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty.
20.
Podle ust. § 13 odst. 3 zákona zadavatel nesmí
rozdělit předmět veřejné zakázky tak, aby tím došlo ke snížení předpokládané
hodnoty pod finanční limity stanovené v § 12.
21.
Podle ust. § 21 odst. 2 zákona může zadavatel
pro zadání veřejné zakázky použít otevřené řízení nebo užší řízení a za
podmínek stanovených v § 22 a
23 rovněž jednací řízení s uveřejněním nebo jednací řízení bez uveřejnění.
Podle ust. § 21 odst. 3 zákona může veřejný zadavatel pro zadání veřejné
zakázky použít za podmínek stanovených v § 24 soutěžní dialog a za podmínek
podle § 25 zjednodušené podlimitní řízení.
22.
S ohledem na skutečnost, že zadavatel ve
dvou případech výše uvedených veřejných zakázek konstatoval, že je sektorovým
zadavatelem a tudíž nezadával předmětné dvě podlimitní veřejné zakázky podle
zákona, zabýval se Úřad otázkou, zda byl postup zadavatele v daném případě
oprávněný, tj. zda se v daném případě skutečně jednalo o sektorového
zadavatele, resp. jaké bylo jeho právní postavení v době zahájení
předmětných veřejných zakázek. K otázce naplnění definice veřejného
zadavatele Úřad pro doplnění uvádí, že podmínky uvedené v § 2 odst. 2
písm. d) bodu 1. a
2. zákona je třeba splňovat kumulativně, avšak podmínky v bodu 2. jsou
uvedeny alternativně, což znamená, že pro naplnění ustanovení bodu 2.
postačuje, pokud je naplněna i jen jedna z podmínek uvedených v tomto
bodu.
23.
Z výroční zprávy zadavatele za rok 2008
vyplývá, že město Přerov bylo v té době 100% vlastníkem akcií
Tepla Přerov. Dále z této zprávy vyplývá, že Teplo Přerov bylo založeno
19.2.1998 jako společnost, jejímž prioritním cílem bylo a je zajišťovat výrobu
tepla, distribuci topné a teplé vody pro město Přerov. V dubnu 2008
rozhodlo město Přerov o změně provozovatele plaveckého areálu, zimního stadionu,
hotelu Zimní stadion a koupaliště v Penčicích, a to ze Služeb města
Přerova na Teplo Přerov. V květnu 2008 došlo k podepsání smluv a
Teplo Přerov se ujalo provozování výše uvedených objektů.
24.
K otázce naplnění podmínky uvedené
v ust. § 2 odst. 2 písm. d) bod. 1 zákona, tj. založení či zřízení za
účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu Teplem Přerov, Úřad uvádí
následující.
25.
Výklad tohoto definičního znaku je formován
především judikaturou Evropského soudního dvora (dále jen „ESD“). Z judikatury
ESD především vyplývá, že není podstatné zda příslušná osoba je osobou
veřejného či soukromého práva či jaká část (jak velký objem) její činnosti je
činěna za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou
nebo obchodní povahu (viz rozsudek ESD č. j. C-44/96 Mannesmann Anlagenbau
Austria AG a další proti Strohal Rotationsdruck GesmbH ze dne 15.1.1998).
Spadá-li i jen dílčí část pod činnost ve veřejném zájmu, je třeba takovou osobu
považovat za zadavatele veřejných zakázek, na kterého se zákon (při splnění
dalších podmínek) vztahuje, a to i v případě, není-li veřejná zakázka
zadávána za účelem výkonu takové činnosti. Rozsudek ESD č. j. C-470/99
Universale-Bau AG a Bietergemeinschaft proti Entsorgungsbetriebe Simmering GmbH
ze dne 12.12.2002 ve vztahu k naplnění tohoto znaku konstatoval, že
nezáleží pouze na tom, za jakým účelem byla právnická osoba založena či
zřízena, ale rozhodující je především její faktická činnost, kterou aktuálně
vykonává.
26.
Další závěry ESD směřují k vymezení potřeb
veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu. Pro posouzení
skutečnosti, zda se jedná o takovouto potřebu, je zapotřebí dle judikatury
ESD (viz rozsudky ESD č. j. C-360/96 Gemeente Arnhem a Gemeente Rheden proti
BFI Holding BV. ze dne 10.11.1998 a č. j. C-18/01 Arkkitehtuuritoimisto Riitta
Korhonen Oy, Arkkitehtitoimisto Pentti Toivanen Oy a Rakennuttajatoimisto Vilho
Tervomaa proti Varkauden Taitotalo Oy ze dne 22.5.2003) zkoumat tuto
charakteristiku v několika základních rovinách. Především je nezbytné
zohlednit to, zda právnická osoba působí v hospodářské soutěži za
standardních tržních podmínek, vykonává svou činnost především za účelem
dosažení zisku a nese ztráty spojené se svou činností. Obecně lze konstatovat,
že naplňuje-li činnost osoby tyto podmínky, nejedná se o činnost, při níž
jsou uspokojovány potřeby veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo
obchodní povahu.
27.
Ze jmenovaných rozsudků ESD dále vyplývá,
že k potřebám veřejného zájmu lze přiřadit především ty, které se z důvodů
spojených s obecným zájmem rozhodne stát uspokojovat sám nebo si nad
jejich uspokojováním hodlá ponechat rozhodující vliv. V jednotlivých
soudních případech ESD byly za tyto činnosti uznány např. výroba oficiálně
tištěných dokumentů jako jsou pasy a řidičské průkazy, svoz komunálního odpadu,
správa lesů, provozování veřejných telekomunikačních sítí, organizace výstav a
veletrhů, či pohřební služba (viz. rozsudek ESD č. j. C-373/00 Adolf Truley
GmbH proti Bestattung Wien GmbH ze dne 27.2.2003).
28.
V daném případě tedy Úřad především
zjišťoval rozsah a charakter aktivit vykonávaných Teplem Přerov, a to
s ohledem na míru naplnění výše uvedených podmínek.
29.
Jak vyplývá z výše uvedené výroční zprávy
zadavatele za rok 2008, Teplo Přerov se v květnu 2008 (tedy před zahájením
předmětných zadávacích řízení), jakožto akciová společnost vlastněná městem
Přerov, stalo provozovatelem několika sportovně-rekreačních objektů včetně
plaveckého bazénu v Přerově. Tento smluvní závazek Tepla Přerov znamenal
faktické rozšíření okruhu činností původně vykonávaných touto společností. Úřad
považuje za nepochybné, že provozování plaveckého bazénu je v daném
případě bezesporu službou ve veřejném zájmu, což dokládá jednak charakter
poskytovaných služeb, ale i skutečnost, že město Přerov poskytlo dotaci na
rekonstrukci tohoto bazénu, čímž prokázalo svůj zájem (veřejný zájem) na
poskytování služeb vyplývajících z provozu bazénu. Tento fakt taktéž potvrzuje
skutečnost, že Teplo Přerov nepůsobí ve standardních tržních podmínkách, jelikož
její činnost je dotována z veřejných prostředků a tudíž nelze konstatovat,
že by se mohlo jednat o uspokojování potřeb veřejného zájmu, které mají
obchodní povahu (obdobný závěr byl konstatován např. v pravomocném
rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S26/2009/VZ-3105/2009/540/KKo). Poskytované služby
nelze považovat ani za služby průmyslové povahy a proto Úřad na základě výše
popsaných skutečností a s ohledem na výše uvedené závěry vyplývající z uvedených
rozsudků ESD dospěl k závěru, že Teplo Přerov v rámci své působnosti
zajišťuje takové služby, na jejichž zajištění má město Přerov zájem a na
jejichž poskytování se finančně podílí, přičemž spoluúčast veřejného
financování lze v takovýchto případech pojímat jako jeden z ukazatelů
přítomnosti veřejného zájmu při zajišťování takovýchto služeb. Vzhledem k tomu,
že Teplo Přerov taktéž naplňuje další rozhodné podmínky vyplývající z výše
uvedených rozsudků a to, že nepůsobí v hospodářské soutěži za standardních
tržních podmínek, dospěl Úřad k závěru, že Teplo Přerov bylo založeno (s
ohledem na závěry vyplývající z rozsudku ESD č. j. C-470/99) za účelem
uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní
povahu.
30.
Vzhledem k tomu, že město Přerov jako veřejný
zadavatel je jediným akcionářem Tepla Přerov a tudíž ovládá tuto společnost a
taktéž volí více než polovinu členů v jejím statutárním a dozorčím orgánu,
naplnilo Teplo Přerov s ohledem na výše uvedené obě podmínky uvedené
v ust. § 2 odst. 2 písm. d) zákona nezbytné pro naplnění definice veřejného
zadavatele.
31.
Na základě uvedeného dospěl Úřad k závěru,
že Teplo Přerov bylo v šetřeném období v pozici veřejného zadavatele
dle ust. § 2 odst. 2 písm. d) zákona, nikoliv sektorového zadavatele dle ust. §
2 odst. 6 zákona.
32.
Současně se Úřad dále zabýval otázkou, zda
předmět plnění uvedených veřejných zakázek souvisel s výkonem relevantní
činnosti zadavatele a zda tedy zadavatel mohl postupovat podle ust. § 2 odst. 7
zákona.
33.
Jak vyplývá ze stanov Tepla Přerov, předmětem
činnosti této společnosti je i výroba tepla a distribuce topné a teplé
vody pro město Přerov, což lze považovat za relevantní činnost dle ust. § 4
odst. 1 písm. b) zákona. Zadavatel ve svém vyjádření konstatuje, že zajišťuje
dodávky tepla a teplé užitkové vody do areálu krytého bazénu v Přerově a
tudíž se domníval, že je v roli sektorového zadavatele, který má povinnost
zadávat podle zákona pouze nadlimitní veřejné zakázky. K uvedenému úřad
konstatuje, že v daném případě mohl být pro zadavatele takovýto postup
přípustný pouze tehdy, pokud by předmětná plnění souvisela s výkonem jeho
relevantní činnosti. Dle názoru Úřadu rekonstrukci bazénu, jenž spadá do
oblasti služeb, které vykonává ve veřejném zájmu, nelze považovat za plnění
související s výkonem jeho relevantní činnosti. Za takové by bylo možno
považovat např. výstavbu či rekonstrukci rozvodných sítí pro dodávku tepla
a souvisejících zařízení, avšak nikoliv stavební práce související
s rekonstrukcí takřka celé budovy krytého bazénu. Z tohoto důvodu
Úřad konstatuje, že výše uvedené veřejné zakázky č. 1 až č. 4 nebyly zadávány
v souvislosti s výkonem relevantní činnosti zadavatele.
34.
Z uvedeného tedy vyplývá, že Teplo Přerov
jakožto veřejný zadavatel v daném případě poptával plnění, které
nesouviselo s výkonem jeho relevantní činnosti, a tudíž pro něj
v případě zadávání předmětných veřejných zakázek podle § 2 odst. 7 zákona
neplatila ustanovení zákona vztahující se na sektorového zadavatele.
35.
Úřad dále považuje za nutné konstatovat, že
zadavatel byl povinen zadávat veřejné zakázky „Rekonstrukce a přístavba krytého
bazénu v Přerově – 1. etapa – šatna“ a „Rekonstrukce a přístavba
krytého bazénu Přerov 2. etapa – technologie krytého dětského bazénu“ jako
podlimitní veřejné zakázky (přestože jejich výsledná hodnota je nižší než 6 mil. Kč bez DPH), jelikož
dle názoru Úřadu jednotlivé etapy předmětné investiční akce na rekonstrukci
a přístavbu krytého bazénu Přerov vykazovaly znaky věcné, časové
i místní souvislosti. Úřad své tvrzení opírá o skutečnost, že rekonstrukce
a přístavba krytého bazénu v Přerově byla od počátku pojímána jako souhrn
stavebních činností, jejichž výsledkem má být celková rekonstrukce krytého
bazénu v Přerově, přičemž její ucelená koncepce byla dána studií
Sportakcent a.s. a z ní vycházející projektovou dokumentací CENTROPROJEKT
a.s. Skutečnost, že tato rekonstrukce byla rozdělena do jednotlivých etap,
nelze považovat za důvod, který by vyvracel názor Úřadu, že se jednalo o
vzájemně navazující stavební práce, jejichž jediným cílem nebyla pouze
finalizace jednotlivých etap, ale dokončení celkové rekonstrukce plaveckého
areálu v Přerově. Časové rozmezí výzev k podání nabídek u veřejných
zakázek (vyjma veřejné zakázky č. 4, která tak není předmětem závěrů Úřadu) je
menší než tři měsíce a tato skutečnost taktéž nasvědčuje tomu, že se jednalo o
vzájemně související plnění, což potvrzuje taktéž místní totožnost plnění.
Celková předpokládaná hodnota těchto vzájemně souvisejících plnění tak dosáhla
hodnoty podlimitní veřejné zakázky, což potvrzuje i celková cena vyplývající ze
smluv č. 1 – č. 3 uzavřených na tato plnění (9 072 682, 94 Kč bez DPH).
36.
Z uvedeného vyplývá, že jednotlivé veřejné
zakázky mohly tedy být zadávány odděleně pouze postupem a ve stejném režimu,
v jakém by měla být zadávána takováto veřejná zakázka jako celek – tedy jako
podlimitní veřejná zakázka (s ohledem na formulaci ust. § 13 odst. 3 taktéž
formou zjednodušeného podlimitního zadávacího řízení). S ohledem na výše
uvedené závěry Úřadu, proto nelze pojímat veřejné zakázky „Rekonstrukce a
přístavba krytého bazénu v Přerově – 1. etapa – šatna“ a „Rekonstrukce
a přístavba krytého bazénu Přerov 2. etapa – technologie krytého
dětského bazénu“ ani jako veřejné zakázky malého rozsahu, přestože jejich hodnota
nepřesáhla finanční hodnotu stanovenou v ust. § 12 odst. 3 zákona pro
jejich určení (a které by tudíž zadavatel nemusel zadávat podle ust. § 21
zákona), jelikož při součtu finančního objemu plnění s veřejnou
zakázkou č. 2, která s nimi byla vzájemně související, jejich celková
předpokládaná hodnota přesáhla 6 mil. Kč bez DPH, a zadavatel tak byl povinen
provést jejich zadání v některém z druhů zadávacího řízení uvedených
v ust. § 21 zákona.
37.
S ohledem na všechny výše uvedené
skutečnosti Úřad tedy shrnuje, že Teplo Přerov bylo v případě zadávání
veřejných zakázek „Rekonstrukce a přístavba krytého bazénu v Přerově – 1.
etapa – šatna“ a „Rekonstrukce a přístavba krytého bazénu Přerov 2.
etapa – technologie krytého dětského bazénu“ v pozici veřejného
zadavatele, který s ohledem na skutečnost, že tyto veřejné zakázky měly
být zadávány v režimu podlimitních veřejných zakázek (zadavatel je takto i
označil), aby nedošlo k jejich nezákonnému dělení, a že tyto veřejné
zakázky nesouvisely s jeho relevantní činností, byl povinen zadat je v některém
ze zadávacích řízení uvedených v ust. § 21 zákona. Tento závěr nepřímo
potvrzuje zadavatel svým postupem v ostatních veřejných zakázkách, kdy
tyto zadával již v souladu s ust. § 21 zákona.
38.
Zadavatel tak porušil ust. § 21 zákona, když uzavřel
smlouvy s vybranými uchazeči v rámci veřejných zakázek „Rekonstrukce
a přístavba krytého bazénu v Přerově – 1. etapa – šatna“ a „Rekonstrukce
a přístavba krytého bazénu Přerov 2. etapa – technologie krytého
dětského bazénu“ bez provedení zadávacích řízení v souladu se zákonem,
přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnějších nabídek,
neboť nelze vyloučit, že by zadavatel v rámci řádných zadávacích řízeních
obdržel i jiné, pro něj výhodnější nabídky, a zadavatel již uzavřel
s vybranými uchazeči smlouvy na realizaci předmětu těchto veřejných zakázek.
39.
Vzhledem k tomu, že Úřad zjistil, že zadavatel
v případě veřejných zakázek č. 2 a č. 4 a
město Přerov v případě veřejné zakázky č. 5 použili pro jejich zadání
zjednodušené podlimitní řízení tj. postup podle § 21 zákona, Úřad správní
řízení týkající se přezkumu postupu zadavatele u těchto veřejných
zakázek zastavil.
Uložení sankce
40.
Podle § 120 odst. 1 zákona se zadavatel dopustí
správního deliktu tím, že
a.
nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro
zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl
ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu s uchazečem podle §
82,
b.
zruší zadávací řízení, aniž byly splněny
podmínky podle § 84,
c.
nepořídí nebo neuchová dokumentaci o veřejné
zakázce podle § 109 a
155, nebo
d.
nesplní povinnost stanovenou v § 146 a 147 pro uveřejňování.
2.
Jelikož zadavatel nesplnil podmínku stanovenou v
§ 21 zákona a uzavřel smlouvy s vybranými uchazeči na základě postupu, při
němž nedodržel postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky,
naplnil tak v obou případech skutkovou podstatu správního deliktu podle
§ 120 odst. 1 písm. a) zákona.
3.
Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za
správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky nebo do 10 000 000
Kč, pokud cena zakázky nebyla nabídnuta, jde-li o správní delikt podle odstavce
1 písm. a) zákona.
4.
Cena veřejné zakázky „Rekonstrukce a přístavba
krytého bazénu v Přerově – 1. etapa – šatna“, při jejímž zadání se
zadavatel dopustil správního deliktu, a za kterou může být zadavateli uložena
pokuta, činí celkem 1 997 845, 74 Kč vč DPH. Horní hranice možné
pokuty (5 % z ceny veřejné zakázky) tedy činí částku ve výši 99 892, 28
Kč.
5.
Cena veřejné zakázky „Rekonstrukce a přístavba
krytého bazénu Přerov 2. etapa – technologie krytého dětského bazénu“, při
jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu, a za kterou může být
zadavateli uložena pokuta, činí celkem 2 013 429,- Kč vč DPH. Horní
hranice možné pokuty (5 % z ceny veřejné zakázky) tedy činí částku ve výši
100 671, 45 Kč.
6.
Vzhledem
k uplatňování absorpční zásady při stanovení pokuty za spáchání
sbíhajících se deliktů, tj. uložení úhrnného trestu za nejzávažnější
z těchto deliktů, je výchozí hodnotou pro určení nejvyšší možné pokuty
v tomto případě cena veřejné zakázky „Rekonstrukce a přístavba
krytého bazénu Přerov 2. etapa – technologie krytého dětského bazénu“, jež činí 2 013 429,- Kč vč
DPH. Horní hranice možné pokuty (5 % z ceny veřejné zakázky) tedy činí
částku ve výši 100 671, 45 Kč.
7.
Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost
zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže
Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději
však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.
8.
Před uložením pokuty Úřad tedy ověřil, zda je
naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona k uložení pokuty.
V daném případě došlo ke spáchání správních deliktů uzavřením smluv dne
21.7.2008 a 22.9.2008.
9.
Podle § 121 odst. 2 zákona Úřad při určení
výměry pokuty zadavateli přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména
ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž
byl spáchán.
10.
Z hlediska přiměřenosti sankce vzal Úřad
v úvahu následující skutečnosti.
11.
Zadavatel se dopustil správních deliktů tím, že
uzavřel smlouvy s vybranými uchazeči, přičemž v obou případech nedodržel
postup pro zadání veřejné zakázky stanovený zákonem. Úřad vzal v potaz tu
skutečnost, že zadavatel předmětné veřejné zakázky nezadával v souladu se
zákonem, nýbrž pouze podle jeho principů, což mohlo mít za důsledek nižší
ochotu potenciálních dodavatelů zúčastnit se takovýchto veřejných zakázek
s ohledem na skutečnost, že takovéto veřejné zakázky by nepodléhaly
standardnímu přezkumnému režimu, a tudíž mohlo dojít k omezené účasti
v zadávacím řízení a konkurenční tlak na smluvní cenu tak mohl být z tohoto
důvodu nižší. Omezení soutěžního prostředí je přitom považováno za jedno
z nejzávažnějších pochybení v procesu zadávání veřejných zakázek. Naopak
jako polehčující okolnost považuje Úřad skutečnost, že tímto způsobem byla dodržena
alespoň určitá míra pravidel vyplývajících ze zákona a nabídky zúčastněných
dodavatelů tak byly podrobeny obdobnému mechanismu selekce jako v případě
postupu podle zákona. Z tohoto důvodu mu za zjištěné závažné porušení
zákona uložil Úřad pokutu při dolní hranici možné sazby.
12.
Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k
ekonomické situaci odpovědného subjektu, neboť v určitém případě se pokuta, byť
uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. V této
souvislosti Úřad odkazuje na nález Ústavního soudu č. 405 uveřejněný ve Sbírce
zákonů, částka 142/2002 Sb. Dle uvedeného nálezu je v případě ukládání pokut
vyloučen takový zásah do majetku, v důsledku kterého by byla „zničena“
majetková základna pro další podnikatelskou činnost. Nepřípustné jsou takové pokuty,
jež mají likvidační charakter. Z výroční zprávy zadavatele za rok 2010
vyplývá, že v daném roce zadavatel dosáhl výsledku hospodaření ve výši 14,
243 mil.
Kč před zdaněním. Vzhledem k této skutečnosti Úřad konstatuje, že
stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž
zadavatel v rámci svého rozpočtu disponuje, považovat za likvidační.
13.
Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu
stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce, a to funkci represivní a
především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování
zákona, resp. k chování, které je se zákonem v souladu. Po uvážení
uvedených argumentů Úřad stanovenou výši pokuty vzhledem k souvislostem
případu posoudil jako dostačující.
14.
Úřad posoudil postup zadavatele ze všech
hledisek a vzhledem ke zjištěným správním deliktům zadavatele přistoupil k uložení
pokuty, neboť veřejné zakázky jsou již realizovány a nápravy tedy nelze
dosáhnout.
15.
Pokuta uložená ve výroku III. tohoto rozhodnutí
bude uhrazena na účet Celního úřadu v Brně zřízený u pobočky České národní
banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČ zadavatele.
Poučení:
Proti
tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad
k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím
Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt.
Jaroše 7, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se
podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal
správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden
stejnopis.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží:
1.
Mgr. Milan Šebesta, advokát, se sídlem Jakubská
1, 602 00 Brno
2.
JUDr. Petr Dutko, advokát, se sídlem Blahoslavova
7, 750 02 Přerov
3.
PSS Přerovská stavební a.s, Skopalova
2861/7, 750 02 Přerov
4.
CENTROPROJEKT a.s., Štefánikova 167, 760 30 Zlín
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na
obálce datové zprávy
|