Č. j.: ÚOHS-R131/2011/VZ-7239/2012/310/IPs
V Brně dne: 20. června 2012
Ve správním řízení o rozkladu ze dne 14. 6. 2011 podaném
zadavatelem -
·
Statutárním městem Liberec,
IČ 00262978, nám. Dr. E. Beneše 1, 460 59 Liberec, ve správním řízení zast.
Mgr. Bohuslavem Hubálkem, advokátem, evid. č. ČAK 09629, advokátní kancelář
Jansta, Kostka spol. s r. o., IČ 28505913, se sídlem Těšnov 1/1059, 110 00
Praha 1,
proti výrokům I., II., III., IV. a VI. rozhodnutí Úřadu pro
ochranu hospodářské soutěže č. j.: ÚOHS-S290,307/2009/VZ-588/2010/520/JHl ze
dne 27. 5. 2011, ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem ve
veřejných zakázkách:
1. „MS
2009 – Sportovní areál Vesec – V2 Přístupová komunikace (META – hřbitov)“,
zadávaná v užším řízení podle zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve
znění pozdějších předpisů, jejíž oznámení bylo v informačním systému o veřejných
zakázkách (dále jen „ISVZ“) zveřejněno dne 27. 6. 2006 pod ev. č. 50023701,
2. „MS
2009 – Sportovní areál Vesec V.3.1“, zadávaná výzvou ze dne 4. 9. 2006
ve zjednodušeném podlimitním řízení podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných
zakázkách, ve znění pozdějších předpisů
3. „MS
2009 – Sportovní areál Vesec V.3.2“, zadávaná výzvou ze dne 4. 9. 2006
ve zjednodušeném podlimitním řízení podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných
zakázkách, ve znění pozdějších předpisů
4. „MS
2009 – Sportovní areál Vesec V.3.3“, zadávaná výzvou ze dne 5. 9. 2006
ve zjednodušeném podlimitním řízení podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných
zakázkách, ve znění pozdějších předpisů
5. „MS
2009 – Sportovní areál Vesec V.3.4“, zadávaná výzvou ze dne 6. 9. 2006
ve zjednodušeném podlimitním řízení podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných
zakázkách, ve znění pozdějších předpisů
6. „MS
2009 – Sportovní areál Vesec V.4.1 – vodovody kanalizace“, zadávaná
výzvou ze dne 6. 9. 2006 ve zjednodušeném podlimitním řízení podle zákona č.
137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů
7. „MS
2009 – Sportovní areál Vesec V.4.2 – rozvody“, zadávaná výzvou ze dne 6.
10. 2006 ve zjednodušeném podlimitním řízení podle zákona č. 137/2006 Sb., o
veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů
8. „MS
2009 – Sportovní areál Vesec V.4.3 – čerpací stanice“, zadávaná výzvou
ze dne 10. 4. 2007 ve zjednodušeném podlimitním řízení podle zákona
č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů
9. „MS
2009 – Sportovní areál Vesec – V.5.1 – elektroinstalace – NN rozvody“,
zadávaná výzvou ze dne 7. 9. 2006 ve zjednodušeném podlimitním řízení podle
zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů
10. „MS 2009 – Sportovní areál Vesec – V.5.2 – elektroinstalace – VN
rozvody, trafostanice“, zadávaná výzvou ze dne 18. 9. 2006 ve
zjednodušeném podlimitním řízení podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných
zakázkách, ve znění pozdějších předpisů
11. „MS 2009 – Sportovní areál Vesec – V7 – provozní budova a sociální
zázemí“, zadávaná v užším řízení podle zákona č. 40/2004 Sb., o
veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, jejíž oznámení bylo v ISVZ
zveřejněno dne 27. 6. 2006 pod ev. č. 50023702,
13. „MS 2009 – Sportovní areál Vesec – V11 – Vodní nádrž Sajbot“,
zadávaná výzvou ze dne 10. 4. 2007 ve zjednodušeném podlimitním řízení podle
zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,
jehož dalšími účastníky jsou –
·
vybraný uchazeč – EUROVIA CS, a.
s. (která v době zadávání šetřených veřejných zakázek podnikala pod
obchodním názvem Stavby silnic a železnic, a. s.), IČ 45274924, se sídlem Národní
10, 113 19 Praha 1, ve správním řízení zast. Mgr. Radkem Pokorným, advokátem,
advokátní kancelář Pokorný Wagner & partneři, spol. s r. o., Karolíny
Světlé 301/8, 110 00 Praha 1,
·
vybraný uchazeč – STRABAG a. s.,
IČ 60838744, se sídlem Na Bělidle 198/21, 150 00 Praha 5, vybraný uchazeč – B R E X, spol. s r. o., IČ 40232549, se sídlem Hodkovická 135,
463 12 Liberec, vybraný uchazeč – oaza – net spol. s r. o.,
IČ 47282711, se sídlem Dr. Milady Horákové 81/117, 460 06 Liberec 6,
·
vybraný uchazeč – Siemens, s. r.
o., se sídlem Praha 13, Siemensova 1, PSČ 155 00, IČ 00268577 (kdy
společnost Siemens Engineering a. s., která v době zadávání šetřených veřejných
zakázek podnikala pod obchodním názvem VA TECH EZ, a. s, zanikla bez likvidace v důsledku
fúze se společností Siemens, s. r. o.),
·
vybraný uchazeč – SYNER, s. r. o.,
IČ 48292516, se sídlem Dr. Milady Horákové 580/7, 460 01 Liberec 4,
·
vybraný uchazeč – IMSTAV Group
s. r. o., IČ 47286431, se sídlem Blatnická 1008/28, 120 00, Praha 2 -
Vinohrady,
jsem podle § 152 odst. 5
písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších
předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152
odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j.: ÚOHS-S290,307/2009/VZ-588/2010/520/JHl
ze dne 27. 5. 2011 ve výrocích I., II., III., IV. a VI.
p o t v r z u j i
a podaný rozklad
z a m í t á m.
Odůvodnění
I.
Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro
ochranu hospodářské soutěže
1.
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 94 zákona č.
40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon č. 40/2004 Sb.“), a podle § 112 zákona č. 137/2006
Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „zákon č. 137/2006 Sb.“)[1]
k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, na základě výsledků kontroly
provedené podle zákona č. 552/1991 Sb., o státní kontrole, ve
znění pozdějších předpisů, která byla ukončena protokolem č. j. K1/2009-8593/2009/540/RDe
ze dne 10. 7. 2009, resp. rozhodnutím o námitkách č. j. K1/2009-13908/2009/540-RDe
ze dne 23. 10. 2009, získal pochybnosti o souladu postupu zadavatele se
zákonem v případě níže uvedených veřejných zakázek souvisejících s Mistrovstvím
světa v klasickém lyžování v roce 2009 (dále jen „MS 2009“)
v České republice a zahájil dne 29. 10. 2009 z moci úřední týkající
se postupu zadavatele Statutárního města Liberec, IČ 00262978, nám. Dr. E.
Beneše 1, 460 59 Liberec (dále jen „zadavatel“), při zadávání
veřejných zakázek
1. „MS 2009 –
Sportovní areál Vesec – V2 Přístupová komunikace (META – hřbitov)“, zadávaná v
užším řízení podle zákona č. 40/2004 Sb., jejíž oznámení bylo v informačním
systému o veřejných zakázkách (dále jen „ISVZ“) zveřejněno dne 27. 6. 2006 pod
ev. č. 50023701,
2. „MS 2009 –
Sportovní areál Vesec V.3.1“, zadávaná výzvou ze dne 4. 9. 2006 ve
zjednodušeném podlimitním řízení podle zákona č. 137/2006 Sb.,
3. „MS 2009 –
Sportovní areál Vesec V.3.2“, zadávaná výzvou ze dne 4. 9. 2006 ve
zjednodušeném podlimitním řízení podle zákona č. 137/2006 Sb.,
4. „MS 2009 –
Sportovní areál Vesec V.3.3“, zadávaná výzvou ze dne 5. 9. 2006 ve zjednodušeném
podlimitním řízení podle zákona č. 137/2006 Sb.,
5. „MS 2009 –
Sportovní areál Vesec V.3.4“, zadávaná výzvou ze dne 6. 9. 2006 ve
zjednodušeném podlimitním řízení podle zákona č. 137/2006 Sb.,
6. „MS 2009 –
Sportovní areál Vesec V.4.1 – vodovody kanalizace“, zadávaná výzvou ze dne 6.
9. 2006 ve zjednodušeném podlimitním řízení podle zákona č. 137/2006 Sb.,
7. „MS 2009 –
Sportovní areál Vesec V.4.2 – rozvody“, zadávaná výzvou ze dne 6. 10. 2006 ve
zjednodušeném podlimitním řízení podle zákona č. 137/2006 Sb.,
8. „MS 2009 –
Sportovní areál Vesec V.4.3 – čerpací stanice“, zadávaná výzvou ze dne
10. 4. 2007 ve zjednodušeném podlimitním řízení podle zákona č.
137/2006 Sb.,
9. „MS 2009 –
Sportovní areál Vesec – V.5.1 – elektroinstalace – NN rozvody“, zadávaná výzvou
ze dne 7. 9. 2006 ve zjednodušeném podlimitním řízení podle zákona č. 137/2006
Sb.,
10. „MS 2009 –
Sportovní areál Vesec – V.5.2 – elektroinstalace – VN rozvody, trafostanice“,
zadávaná výzvou ze dne 18. 9. 2006 ve zjednodušeném podlimitním řízení podle
zákona č. 137/2006 Sb.,
11. „MS 2009 –
Sportovní areál Vesec – V7 – provozní budova a sociální zázemí“, zadávaná
v užším řízení podle zákona č. 40/2004 Sb., jejíž oznámení bylo v ISVZ
zveřejněno dne 27. 6. 2006 pod ev. č. 50023702,
12. „MS 2009 –
Sportovní areál Vesec – V8 – sadové úpravy“, zadávaná výzvou ze dne
9. 8. 2007 ve zjednodušeném podlimitním řízení podle zákona č.
137/2006 Sb.,
13. „MS 2009 –
Sportovní areál Vesec – V11 – Vodní nádrž Sajbot“, zadávaná výzvou ze dne 10.
4. 2007 ve zjednodušeném podlimitním řízení podle zákona č. 137/2006 Sb.
2.
O zahájení správního řízení sp. zn. S290/2009/VZ
informoval Úřad účastníky oznámením č. j. ÚOHS-S290/2009/VZ-13877/2009/520/EMa
ze dne 26. 10. 2009, v němž účastníky seznámil s pochybnostmi Úřadu o
správnosti postupu zadavatele při zadávání výše uvedených veřejných zakázek.
Přílohou shora uvedeného oznámení bylo usnesení č. j.
ÚOHS-S290/2009/VZ-13878/2009/520/EMa ze dne 26. 10. 2009, kterým Úřad stanovil
účastníkům řízení lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy, či činit jiné návrhy, a
lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
3.
O zahájení správního řízení sp. zn. 307/2009/VZ
informoval Úřad účastníky oznámením č. j. ÚOHS-S307/2009/VZ-13981/2009/520/ABr
ze dne 26. 10. 2009, v němž účastníky seznámil s pochybnostmi Úřadu o
správnosti postupu zadavatele při zadávání výše uvedených veřejných zakázek.
Přílohou shora uvedeného oznámení bylo usnesení č. j. ÚOHS-S307/2009/VZ-13982/2009/520/ABr
ze dne 26. 10. 2009, kterým Úřad stanovil účastníkům řízení lhůtu, v níž mohli
navrhovat důkazy, či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k
podkladům rozhodnutí.
4.
Vzhledem k tomu, že se obě výše uvedená správní
řízení o přezkoumání úkonů zadavatele týkají vzájemně souvisejících veřejných
zakázek, a v zájmu dodržení zásady uvedené v ustanovení § 6 odst. 2 zákona
č. 500/2004 Sb., ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní
řád“), podle které správní orgán postupuje tak, aby nikomu nevznikaly
zbytečné náklady, Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S290,307/2009/VZ-15147/2009/520/ABr
ze dne 24. 11. 2009 správní řízení sp. zn. S290/2009/VZ a sp. zn.
S307/2009/VZ spojil. Zároveň Úřad usnesením č. j.
S290,307/2009/VZ-15152/2009/520/ABr z téhož dne prodloužil účastníkům lhůtu pro
navrhování důkazů do 9. 12. 2009 a lhůtu pro vyjádření do 11. 12. 2009.
5.
Ke zjištěním Úřadu, uvedeným v oznámeních o
zahájení správního řízení, se zadavatel vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 9.
12. 2009, v němž uvádí, že jeho úmyslem nebylo při vymezení předmětu
jednotlivých veřejných zakázek účelově rozdělit předmět jejich plnění a
dosáhnout tak umělého snížení předpokládané hodnoty jednotlivých zakázek pod
limity stanovené zákonem. Zadavatel je přesvědčen o tom, že při zadávání výše
uvedených veřejných zakázek nedošlo k žádnému pochybení a byl dodržen postup
stanovený zákonem č. 137/2006 Sb., resp. zákonem č. 40/2004 Sb. Zadavatel se
proto neztotožňuje se závěry Úřadu. Obsah vyjádření zadavatele je podrobně popsán
v napadaném rozhodnutí č. j. ÚOHS-S209,307/2009/VZ-588/2010/520/JHl ze dne
27. 5. 2011(dále jen „napadené rozhodnutí“)
v bodech 18 - 61.
6.
Vybraní uchazeči se ke skutečnostem uvedeným v
oznámení o zahájení správního řízení ve stanovené lhůtě, ani později
nevyjádřili.
II.
Napadené rozhodnutí
7.
Úřad přezkoumal případ ve vzájemných
souvislostech a po zhodnocení všech podkladů dne 27. 5. 2011 vydal napadené
rozhodnutí, kterým rozhodl ve výroku I., že se zadavatel dopustil správního
deliktu podle § 102 odst. 1 písm. a) zákona č. 40/2004 Sb., tím, že nedodržel
postup stanovený v § 18 odst. 3 citovaného zákona, když rozdělil předmět
veřejné zakázky na vybudování sportovního areálu Vesec specifikovaného v bodech
1. a 11.
tak, že došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v
§ 14 citovaného zákona, v důsledku čehož nedodržel postup stanovený v § 25
odst. 1 citovaného zákona a neprovedl příslušné zadávací řízení, přičemž
tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.; ve výroku II.,
že se zadavatel se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a)
zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 13 odst. 3 citovaného zákona,
když rozdělil předmět veřejné zakázky na vybudování sportovního areálu Vesec
specifikovaného v bodech 2. až 10. a 13. tak, že došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod
finanční limity stanovené v § 12 odst. 2 písm. a) citovaného zákona, v důsledku
čehož nedodržel postup stanovený v § 21 citovaného zákona a neprovedl
příslušné zadávací řízení, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr
nejvhodnější nabídky a ve výroku III., že se zadavatel při zadávání veřejné
zakázky „MS 2009 – Sportovní areál Vesec – V5.1 – elektroinstalace – NN
rozvody“ dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že
nedodržel postup stanovený v § 60 odst. 1 citovaného zákona, když nevyloučil
uchazeče oaza net spol. s r. o., IČ 47282711, se sídlem Dr. Milady
Horákové 81/117, 460 06 Liberec 6, ze zadávacího řízení, jelikož neprokázal
splnění kvalifikačních předpokladů podle § 54 písm. b) citovaného zákona,
přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.
8.
Za spáchání správních deliktů uvedených ve
výrocích I., II. a III. zadavateli podle § 102 odst. 2 písm. a) zákona č.
40/2004 Sb. a podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb. Úřad uložil
pokutu 1.000.000 Kč.
9.
Výrokem V. Úřad podle § 118 zákona č. 137/2006
Sb., zastavil správní řízení ve věci veřejné zakázky „MS 2009 – Sportovní areál
Vesec – V8 – sadové úpravy“, zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení na
základě výzvy ze dne 9. 8. 2007, neboť nebyla naplněna skutková podstata
správního deliktu.
10.
Ve výroku VI. Úřad uložil zadavateli podle § 79
odst. 5 správního řádu a podle § 6 odst. 1 vyhlášky č. 520/2005 Sb.,
o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám,
a o výši paušální částky nákladů řízení uhradit náklady řízení ve výši 1.000
Kč.
11.
V odůvodnění Úřad uvedl, že veškeré
stavební práce, provedené v rámci budování sportovního areálu Vesec tvoří
jeden funkční celek, jelikož je u všech zakázek dána věcná, místní i časová
souvislost. Z věcného hlediska se vždy jednalo o provedení stavebních
prací, které byly realizovány za účelem vytvoření funkčního celku, tj. sportovního
areálu Vesec. Účelem provedené
revitalizace a výstavby sportovního areálu Vesec bylo zajištění MS 2009. O
celkové provázanosti plnění šetřených veřejných zakázek svědčí také to, že
zadavatel vyzýval s určitou obměnou stejný okruh dodavatelů, přičemž plnění
šetřených stavebních veřejných zakázek realizovalo v konečném důsledku ve
sportovním areálu Vesec 7 vybraných uchazečů.
12.
Z hlediska místní souvislosti je zřejmé, že
stavební práce byly realizovány ve sportovním areálu Vesec, resp. v jeho
bezprostřední blízkosti, což je zřejmé i ze situačních studií, které jsou
přílohou vyjádření zadavatele. Realizace stavebních prací za účelem vybudování
přístupové komunikace do sportovního areálu a revitalizace vodní nádrže Sajbot
probíhala logicky mimo vlastní areál, avšak bez jejich provedení by sportovní
areál nemohl řádně plnit svoji funkci (komunikace byla budována za účelem, aby
bylo možné se do sportovního areálu Vesec dopravit a vodní nádrž Sajbot byla
rekonstruována jako zásobárna vody pro umělé zasněžování sportovního areálu
Vesec).
13.
Za počátek období rozhodného pro posouzení, zda
se jedná o jednu či několik samostatných veřejných zakázek z důvodu časové
souvislosti Úřad v šetřeném případě považuje moment přidělení pořadatelství MS
2009 zadavateli kongresem Mezinárodní lyžařské federace dne 3. 6. 2004. Úřad
nesouhlasil s názorem zadavatele, že zadávaná plnění nevykazují časovou
souvislost vzhledem k tomu, že mezi zahájenými zadávacími řízeními byl rozdíl
minimálně 1 roku, neboť v daném případě není podstatný kalendářní rok,
nýbrž to, že jednotlivá zadávaná plnění na sebe bezprostředně navazovala a zároveň
společně tvoří jeden funkční celek. Zadavatel věděl o potřebě vybudovat
sportovní areál Vesec předem (resp. od přidělení pořadatelství MS 2009, tj. od
června 2004) a měl tak povinnost před zahájením zadávání z této
skutečnosti vycházet a na jejím základě stanovit předpokládanou cenu veřejné
zakázky za celý sportovní areál Vesec, která je rozhodující pro jeho další
postup při zadávání této veřejné zakázky.
14.
Povinnosti zadat veřejnou zakázku v
odpovídajícím zadávacím řízení postupem podle zákona se zadavatel nemůže
zprostit ani odkazem na způsob financování ani odkazem na postupné, a z
pohledu zadavatele problematické, přidělování finančních prostředků ze strany Ministerstva
školství, mládeže a tělovýchovy (dále jen „MŠMT“).
Zároveň Úřad uvedl, že lze připustit i rozdělení předmětu veřejné zakázky v
závislosti na finančních možnostech zadavatele, avšak režim zadání jednotlivých
částí tohoto předmětu musí odpovídat režimu zadání původní nerozdělené veřejné
zakázky. Zadavatel mohl využít i § 24 zákona č. 40/2004 Sb.,
resp. § 98 zákona č. 137/2006 Sb., a rozdělit veřejnou zakázku na části, které
by zohledňovaly specifika jednotlivých plnění.
15.
Na základě výše uvedených skutečností dospěl
Úřad k závěru, že stavební práce ve sportovním areálu Vesec byly zadávány ve
vzájemné souvislosti, neboť tvoří jeden funkční celek vybudovaný za účelem
realizace MS 2009, byly zadávány v bezprostředně navazujících časových obdobích
(od přidělení pořadatelství MS 2009 v roce 2004 do uskutečnění MS 2009, resp.
zkušebních závodů v roce 2008), jsou místně souvislé (veškeré práce byly
provedeny ve sportovním areálu Vesec nebo v jeho blízkém okolí) a je tedy
zřejmé, že společně tvoří předmět jedné veřejné zakázky na vybudování
sportovního areálu Vesec a zadavatel měl povinnost zadat výstavbu tohoto
areálu v některém z odpovídajících zadávacích řízení.
16.
K veřejné zakázce „MS 2009 – Sportovní
areál Vesec – V5.1 – elektroinstalace – NN rozvody“ Úřad se v rozhodnutí
opřel o stanovisko Ministerstva průmyslu a obchodu ČR ze dne 7. 2. 2002,
dle kterého lze projektovou dokumentaci pro realizaci stavby (realizační
projektová dokumentace) zpracovávat v rámci živnosti volné s předmětem
podnikání „Příprava a vypracování technických návrhů“, příp. v rámci
živnosti vázané „Projektová činnost ve výstavbě“. Ministerstvo průmyslu a
obchodu ve svém dalším stanovisku týkající se živností ze dne 5. 2. 2007
sdělilo, že vytyčování prostorové polohy, rozměru a tvaru stavby pro účely
výstavby a vyhotovování geodetické části dokumentace skutečného provedení stavby
jsou zeměměřičské činnosti, tj. činnosti, které lze vykonávat v rámci živnosti
vázané „Výkon zeměměřičských činností“.
17.
Vzhledem k tomu, že součástí předmětu plnění
této veřejné zakázky bylo i vypracování realizační projektové dokumentace a
geometrického zaměření dokončené stavby, měl uchazeč oaza – net spol. s r. o.
ve své nabídce předložit živnostenská oprávnění k provádění těchto činností. Vybraný
uchazeč oaza – net spol. s r. o. ve své nabídce nedoložil živnostenský list
opravňující k provádění projektové dokumentace pro realizaci stavby (v rámci
živnosti volné s předmětem podnikání „Příprava a vypracování technických
návrhů“, příp. v rámci živnosti vázané „Projektová činnost ve výstavbě“) a ani
ve výpisu z obchodního rejstříku nemá tento předmět podnikání uveden. Úřad tedy
na základě výše uvedených skutečností rozhodl, že uchazečem oaza – net spol. s
r. o. předložená oprávnění k podnikání (montáž, oprava a zkoušky vyhrazených
elektrických zařízení či inženýrská činnost v investiční výstavbě) jsou
pro potřeby provedení předmětné veřejné zakázky nedostatečná.
18.
U veřejné zakázky „MS 2009 – Sportovní areál
Vesec – V8 – sadové úpravy“ dospěl Úřad k závěru, že v případě této
veřejné zakázky nebyla prokázána věcná souvislost s veřejnou zakázkou na vybudování
sportovního areálu Vesec. Jednalo se o specifické služby, což se odrazilo i v
okruhu možných dodavatelů. Navíc zadání této veřejné zakázky bylo možné až
tehdy, kdy znal zadavatel konkrétní podmínky po realizaci stavební zakázek.
Z tohoto důvodu Úřad rozhodl o zastavení správního řízení.
19.
Úřad se podrobně zabýval odůvodněním uložené
pokuty. Prokázal, že lhůta pro zahájení správního řízení o uložení pokuty za
protiprávní jednání je dodržena. Odpovědnost zadavatele za správní delikt podle
zákona č. 40/2004 Sb. ke dni zahájení správního řízení nezanikla a stejně tak nezanikla
odpovědnost zadavatele za správní delikty podle zákona č. 137/2006 Sb. Při
odůvodnění výše pokuty přihlédl k četnosti spáchaných správních deliktů,
ke skutečnosti, že zadavatel svým postupem znemožnil účast dalších případných
dodavatelů a výrazně tak narušil soutěžní prostředí. Zároveň ale zohlednil skutečnost, že MS 2009
bylo významnou událostí, jejíž příprava byla náročná jak z časového,
organizačního i finančního hlediska, stejně jako ekonomickou situaci
odpovědného subjektu.
III.
Námitky rozkladu
20.
Dne 14. 6. 2011 byl Úřadu v zákonné lhůtě doručen
zadavatelův rozklad proti napadenému rozhodnutí, který směřuje proti výrokové
části I., II., III., IV. a VI. Zadavatel namítá, že závěr Úřadu byl založen na
nesprávném věcném a následně i právním posouzení předmětných veřejných zakázek,
resp. nezohlednění všech okolností, za kterých byly tyto veřejné zakázky
zadávány, a to jak každé z těchto okolností zvlášť, tak v jejich
vzájemné souvislosti.
21.
V rozkladu zadavatel v prvé řadě v
souvislosti s problematikou rozdělení předmětu veřejné zakázky poukazuje na
skutečnost, že základem pro závěry, dle nichž se zadavatel dopustil výše
uvedených správních deliktů, je názor Úřadu, že dané veřejné zakázky tvoří
předmět jedné veřejné zakázky, a že měly být zadávány v příslušném zadávacím
řízení jakožto veřejná zakázka jediná. Dle zadavatele klade Úřad hlavní důraz
na to, že pojítkem mezi předměty jednotlivých veřejných zakázek bylo konání MS,
a proto měl zadavatel všechny tyto předměty spojit a zadat je společně jako
jednu veřejnou zakázku. Uvádí, že dle Úřadu tento společný účel (konání MS)
opodstatňoval vzájemnou neoddělitelnost plnění jednotlivých veřejných zakázek,
aniž by se podrobně zabýval argumenty zadavatele poukazujícími na to, že konání
MS je sice jedním, avšak nikoli jediným či výlučným účelem zadání předmětných veřejných
zakázek. Na tomto závěru nemůže nic změnit ani argument zadavatele, že byl při
realizaci plnění v časové tísni (měla-li být tato díla využita v souvislosti s
konáním MS), neboť i tak platí, že konání MS je jen jednou z mnoha
příležitostí, při nichž jsou předmětná plnění využita, a k jejichž účelu
slouží.
22.
V této souvislosti podotýká, že je třeba
odlišovat obecnou a trvalou funkci stavby od jejího konkrétního a jednorázového
využití. Je proto chybné, když Úřad v napadeném rozhodnutí opírá svůj závěr
ohledně "funkčního celku" o jeden konkrétní případ využití staveb
realizovaných v rámci předmětných veřejných zakázek, a nikoli na jejich obecné
a trvalé funkci.
23.
Další pochybení spatřuje zadavatel v tom, že
Úřad svá konstatování vedoucí ke stanovení zásadních skutkových i právních
závěrů žádným způsobem neprokazoval, nýbrž vycházel pouze ze svých úvah a ničím
nepodložených hypotéz, což považuje za nepřípustné. K jeho jednotlivým
argumentům Úřad pouze konstatuje, že je nemůže akceptovat, aniž by jakkoli
vysvětlil, co jej k odmítnutí těchto argumentů vedlo, resp. jaký postup by byl
dle Úřadu správný. Úřad označil postup zadavatele za nesprávný, přičemž jako
správnou variantu postupu uvedl konstrukci jediné "superzakázky". Dle
zadavatele se však Úřad nezabýval praktickými otázkami spojenými s takto rozsáhlým
zadávacím řízením. Úřad se evidentně nezamýšlel nad tím, zda by realizace
jediné "superzakázky" byla prakticky možná, či zda by nevedla k
porušení zákonů o veřejných zakázkách, resp. k porušení dalších právních
předpisů, např. zákona č. 128/2000 Sb., o obcích (obecní zřízení), ve znění
pozdějších předpisů (dále jen "zákon o obcích"),
který stanoví základní limity postupu zadavatele z hlediska jeho
hospodaření.
24.
K nesprávným závěrům obsaženým v napadeném
rozhodnutí přispívá dle zadavatele též skutečnost, že při posuzování postupu
zadavatele Úřad vychází z rozsahu informací a znalostí dostupných po zadání
předmětných veřejných zakázek. Dle zadavatele by měl Úřad vycházet ze stavu
informací a znalostí, jež měl v době, kdy jednotlivá zadávací řízení zahajoval,
neboť pouze tak lze správně zhodnotit skutkový stav věci. Po celou dobu zadávání
předmětných veřejných zakázek neměl dle svého tvrzení přesnou představu o tom, jaká
plnění bude třeba realizovat. Tuto představu získával teprve průběžně, neboť z
počátku měl k dispozici pouze zastavovací studie, které mu však neumožňovaly
vymezit předmět plnění a další podmínky plnění v takovém rozsahu a určitosti,
aby uchazeči mohli řádně stanovit své srovnatelné nabídkové ceny, přičemž pro
daný sportovní areál nebyl předem schválen ani žádný jednotný stavební program.
25.
Praktická neproveditelnost jednoho komplexního
zadávacího řízení týkajícího se všech předmětných veřejných zakázek, dle
zadavatele, vyplývá zejména z níže uvedených skutečností, které podrobně uvedl
již ve svých předchozích vyjádřeních. Třebaže Úřad v napadeném rozhodnutí
uvedl, že zadavatel měl veškerá plnění poptávat najednou v rámci jediné
"superzakázky", žádným způsobem nenaznačil, jak měl v dané situaci
postupovat, aby mohl takovou "superzakázku" fakticky realizovat. Úřad
se v napadeném rozhodnutí nevěnuje hlavním problémům, s nimiž by se zadavatel v
souvislosti se zadáním takové "superzakázky" nutně musel potýkat,
pokud by její zadání vůbec bylo možné. Jedná se zejména o nemožnost
vymezení předmětu "superzakázky" v podrobnostech nezbytných pro
zpracování nabídky, nemožnost stihnout realizaci takto velkého objemu plnění v
daném časovém horizontu, jakož i s potenciálním nezájmem dodavatelů o plnění
takto rozsáhlé veřejné zakázky v daném čase s tím, že realizace takové
"superzakázky" by měla negativní dopad na hospodářskou soutěž, neboť
by vedla k významnému zúžení okruhu dodavatelů majících zájem o realizaci
takové veřejné zakázky.
26.
Dále uvádí, že z praktického hlediska měly pro
jeho postup význam zejména následující skutečnosti. K jím tvrzené objektivní nemožnosti optimálního načasování získání všech potřebných
rozhodnutí či povolení Úřad v napadeném rozhodnutí pouze konstatoval, že
pro posouzení otázky předmětu veřejné zakázky z hlediska zákonů o veřejných
zakázkách není počet vydaných územních rozhodnutí, stavebních povolení a kolaudačních
rozhodnutí relevantní. Úřad se nevypořádal s argumenty v této souvislosti
uvedenými ve vyjádření zadavatele, kterými se snažil ozřejmit, že v případě
realizace "superzakázky" by musel se zahájením zadávacího řízení
počkat až do okamžiku vydání všech potřebných rozhodnutí (resp. povolení), čímž
by ohrozil realizaci požadovaných plnění v daném časovém horizontu. Zadavateli
tak není zřejmé, kdy měl nastat okamžik zahájení zadávacího řízení na
"superzakázku". Jinými slovy kdy si měl říci, že rozsah poptávaných
plnění je již konečný.
27.
Dále poukazuje na to, že pro společné zadání
předmětných veřejných zakázek neměl dostatek informací ani dostatečné podklady.
K dispozici měl pouze zastavovací studie, jenž mu neumožnily vymezit předmět
plnění a další podmínky plnění v takovém rozsahu a určitosti, aby uchazeči
mohli řádně stanovit své nabídkové ceny, přičemž pro daný sportovní areál nebyl
předem schválen ani jednotný stavební program. V této souvislosti Úřad nezohlednil, že
docházelo k průběžným změnám zastavovacích studií, a to na základě objektivních
skutečností, které zadavatel nemohl ovlivnit.
28.
Dle svého tvrzení již ve svém vyjádření podrobně
vysvětlil též různorodost poptávaného plnění. Zdůraznil,
že tato různorodost a specifický charakter realizovaných investičních akcí byly
akcentovány i při financování veřejných zakázek z podprogramu určeného MŠMT. Pro
konkrétně vymezené a jednotlivě registrované akce bylo nezbytné MŠMT předkládat
samostatné dokumentace, čímž byl ve značné míře předurčen postup zadavatele. Tyto
procedury byl totiž povinen respektovat, aby obdržel přislíbené finanční
prostředky. Úřad však tuto skutečnost nebere v potaz, neboť pouze konstatuje,
že otázka financování pořizovaného plnění není pro postup ve smyslu zákonů o
veřejných zakázkách podstatná.
29.
Úřad se v napadeném rozhodnutí nezabýval
posouzením stavebně-technického charakteru lokality,
ačkoli zadavatel ve vyjádření poukázal na to, že se jedná o území se
specifickými klimatickými podmínkami, v jejichž důsledku je zde stavební sezóna
značně omezená. V dané souvislosti popsal též riziko hrozící v případě opačného
postupu.
30.
S otázkou hospodárného
vynakládání veřejných prostředků pak souvisí skutečnost, že zadavatel
musí dopředu stanovit předpokládanou hodnotu veřejné zakázky a současně musí
respektovat pravidla vyplývající z právních předpisů upravujících fungování
veřejných rozpočtů. Uvedená "superzakázka" by byla natolik finančně
náročná, že její financování je při akceptování všech okolností limitujících
postup zadavatele nereálné. Dle zadavatele se měl Úřad v napadeném rozhodnutí k
otázce financování vyjádřit, a to ve vztahu např. k těmto aspektům: fungování systému dotací, rozpočtové hospodaření zadavatele jako
územně samosprávného celku, nutnost alokování finančních prostředků v ročních
rozpočtech, postupné uvolňování finančních prostředků ze státního rozpočtu apod.
31.
Dle zadavatele byla otázka funkční
(technické a ekonomické) samostatnosti předmětů jednotlivých veřejných zakázek podrobně
řešena v odborném technickém posudku, z něhož vyplývá, že existuje samostatná
stavebně-technologická a ekonomická (tzn. funkční) podstata jednotlivých
staveb, která se "nespotřebovala" v souvislosti s konáním MS, nýbrž
trvá i po jeho skončení. Jelikož se stavby, jenž tvořily předměty jednotlivých
veřejných zakázek, využívají pro různé účely nesouvisející s MS, postrádá
argumentace Úřadu týkající se funkční souvislosti veřejných zakázek (dané
jejich využitím v rámci konání MS) opodstatněnost. Třebaže se lze ztotožnit s
tvrzením, že při budování předmětných staveb byl kladen důraz na jejich
dokončení tak, aby mohly být využity již při konání MS, MS nebylo jediným
účelem jejich výstavby. V současnosti plní tyto stavby v souladu se záměrem
zadavatele nejrůznější funkce, mezi nimiž není žádná vzájemná spojitost, resp.
jsou na sobě nezávislé. Dle zadavatele se Úřad v tomto ohledu dostatečně
nevypořádal s argumentací uvedenou v jeho vyjádření a v jím předloženém
odborném technickém posudku.
Úřad pochybil, když nevzal v
potaz skutečné funkční určení staveb a celou řadu případů a způsobů jejich
dalšího využití po skončení MS.
32.
Ve vztahu k argumentu uzavření
smluv s rozvazovacími podmínkami zadavatel zpochybňuje konstatování
Úřadu, že nejistotu ohledně dostatečného finančního krytí pro realizaci
jednotlivých veřejných zakázek měl řešit vhodnou úpravou smluvních (resp.
platebních) podmínek, úpravou rozvazovacích podmínek ze strany zadavatele apod.
Dle zadavatele tento postup nebyl a není realizovatelný, resp. by pro něj byl
spojen s celou řadou negativních důsledků, včetně rizika porušení platných
právních předpisů. V této souvislosti konstatuje, že takový postup by byl v
rozporu se zásadou hospodárnosti, poněvadž dle ustanovení § 38 odst. 1 zákona o
obcích "Majetek obce musí být využíván účelně a
hospodárně v souladu s jejími zájmy a úkoly vyplývajícími ze zákonem
vymezené působnosti". Ve smyslu tohoto ustanovení je tedy
nepřípustné, aby zadavatel realizoval zadávací řízení (kdy již samotná administrace
zadávacího řízení je pro něj spojena se značnými finančními náklady) s tím, že
k vlastnímu plnění veřejné zakázky vůbec nemusí dojít.
33.
Dále vyjadřuje nesouhlas s výkladem "časové souvislosti" uskutečněným Úřadem v napadeném
rozhodnutí, dle něhož postačuje, pokud na sebe zadávaná plnění bezprostředně
navazují. Dle zadavatele nelze závěr Úřadu týkající se návaznosti předmětných
veřejných zakázek považovat za dostatečně podložený, neboť první veřejné
zakázky byly realizovány již v první polovině roku 2006, zatímco poslední až v
roce 2008. Nadto by dle něj měla být v rámci tohoto aspektu posuzována
souvislost každé veřejné zakázky se všemi ostatními veřejnými zakázkami, a
nikoli vytvářena jakási "časová osa" veřejných zakázek. Dle zadavatele
sám Úřad implicitně připouští vzájemnou časovou nesouvislost jednotlivých
veřejných zakázek, a to minimálně těch, které byly zadány za účinnosti zákona
č. 40/2004 a za účinnosti zákona č. 137/2006.
34.
K výroku III. napadeného
rozhodnutí zadavatel uvádí, že nesouhlasí s tím, že se dopustil
správního deliktu tím, že nevyloučil účastníka – společnost oaza - net spol.
s r. o., IČ 47282711, se sídlem Dr. Milady Horákové 81/117, 460 06
Liberec 6 (dále jen „vybraný uchazeč oaza - net“). Dle názoru zadavatele vybraný uchazeč oaza -
net doložil veškeré doklady prokazující splnění profesních kvalifikačních
předpokladů. Předmětem veřejné zakázky byla elektroinstalace nízkonapěťových
rozvodů. K provedení elektroinstalace nízkonapěťových rozvodů se tedy
nevyžaduje, aby vybraný uchazeč disponoval živnostenskými oprávněními pro
živnost volnou „Příprava a vypracování technických návrhů“ ani pro živnost
vázanou „Projektová činnost ve výstavbě“ a ani pro živnost vázanou,
s předmětem podnikání „Výkon zeměměřičských činností“. Ani jedna
z činností nebyla předmětem posuzované veřejné zakázky. Dokumenty, které
zadavatel požadovat po vybraném uchazeči oaza – net, byly pouze technické
výkresy či dokumentace, která měla pouze evidenční význam a nebyla schvalovaným
podkladem pro realizaci předmětu veřejné zakázky. V případě zadavatelem
požadované „geometrického zaměření dokončení stavby“ plnil jen funkci finálního
popisu realizovaných prací pro účely předání realizovaného díla a nebyl
tedy určen k tomu, aby byl jakýmkoliv oficiálním dokumentem či podkladem
pro nějaké správní řízení či úřední účely.
35.
Dále zpochybňuje zadavatel zákonnost
napadeného rozhodnutí, neboť zpochybňuje způsob, jakým Úřad určil základ
pro uložení pokuty, resp. cenu veřejné zakázky, z jejíž výše se pokuta
vypočítává. Dle něj spočívá pochybení Úřadu v tom, že při stanovení základu pro
výpočet pokuty vycházel z ceny veřejné zakázky zahrnující DPH s tím, že pro
výpočet pokuty je rozhodná cena bez DPH. Zákon č. 137/2006 (stejně jako zákon
č. 40/2004) totiž v převážné části operuje s částkami vyjadřujícími peněžní
hodnotu bez DPH, přičemž je založen na relevanci výpočtů těchto částek bez DPH.
Není tedy jakýkoli důvod se při výpočtu pokuty od tohoto zákonného standardu
odchylovat.
36.
Zadavatel uvádí, že se nedopustil správních
deliktů uvedených v napadeném rozhodnutí. Z toho důvodu nejsou dány ani
předpoklady stanovené v ust. § 79 odst. 5 správního řádu rozhodné pro uložení
povinnosti uhradit náklady řízení. Výroková část VI. napadeného rozhodnutí tedy
nemá oporu v zákoně.
37.
Následně zadavatel poukazuje na výši uložené
sankce, kterou považuje s ohledem na veškeré okolnosti případu za nepřiměřeně
vysokou. Doplnil, že Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí nesprávně přihlédl
k jeho ekonomické situaci s tím, že pouhé odkázání na příjmovou stránku jeho
rozpočtu a ignorování jeho výdajové stránky (mandatorní výdaje, vázanost
finančních prostředků do rozpočtových kapitol apod.) je zcela nedostatečné
a rovněž zavádějící. Největší část výdajových položek rozpočtu představují
zákonem stanovené agendy (zejména provoz zákonem určených organizací), přičemž
ze svého rozpočtu financuje řadu projektů uspokojujících veřejné potřeby
(sociální, kulturní, sportovní apod.). V této souvislosti podotýká, že Úřad
postupuje proti smyslu nálezu ÚS, na nějž v napadeném rozhodnutí odkazuje,
a dle něhož nelze připustit uložení takové pokuty (byť i v minimální
výši), která by pro delikventa měla likvidační účinek, případně by vedla ke
ztrátě jakéhokoli smyslu jeho podnikatelské činnosti po značné časové období.
Dle zadavatele lze závěry uvedené v nálezu ÚS vztáhnout rovněž na činnost
zadavatele jakožto územně samosprávného celku, který plní významné úkoly ve
veřejném zájmu, vykonává jiné obecně prospěšné činnosti, jakož i velké množství
agend na něj přenesených státem. V tomto kontextu pak poukazuje na obdobné
rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R47/2009 ze dne 1. února 2010, v němž
pro posouzení přiměřenosti výše pokuty nebyla základem příjmová stránka
rozpočtu, nýbrž výdaje příslušné rozpočtové kapitoly.
38.
Dále uvádí, že uloženou pokutu nelze posuzovat
odděleně od pokut uložených Úřadem zadavateli v dalších správních řízeních
(tedy správních řízeních pod sp. zn. S290,307/2009/VZ, S291/2009/VZ,
S296,297/2009/VZ, S300/2009/VZ a S284,258/2009/VZ), neboť sankce uložené v
těchto souvisejících správních řízeních je třeba z hlediska přiměřenosti jejich
výše posuzovat v součtu, a nikoli odděleně. Dle něj by uhrazení všech pokut
významně ohrozilo jeho rozpočet. Muselo by v něm totiž dojít k přesunu finančních
prostředků, což by ve svém důsledku vyvolalo nutnost provedení řady úsporných
opatření, resp. zastavení realizace řady veřejně prospěšných projektů či akcí.
39.
Poté zadavatel vyjadřuje nesouhlas s tím, že
Úřad jako přitěžující okolnost zohlednil počet veřejných zakázek, v rámci nichž
mělo dojít k nepovolenému dělení jejich předmětu, a tedy k údajnému
spáchání správního deliktu. Jako přitěžující okolnost pak Úřad nemůže vzít
v úvahu skutečnost, že v důsledku postupu zadavatele došlo k výraznému
narušení soutěžního prostředí, resp. skutečnost, že při jiném postupu mohl
obdržet i nabídky jiných dodavatelů, kteří by mohli předložit ekonomicky
výhodnější nabídky než vybraní uchazeči. Zadavatel má za to, že postup
preferovaný Úřadem by vedl k mnohem většímu omezení okruhu dodavatelů
způsobilých k plnění veřejné zakázky (resp. ochotných ucházet se o její plnění)
a současně by vedl ke zbytečnému navyšování nabídkových cen. V daném kontextu
zdůrazňuje, že Úřad zcela opomenul polehčující okolnost spočívající ve skutečnosti,
že zadavatel byl v souvislosti se zadáním předmětných veřejných zakázek povinen
dodržovat také další právní předpisy, zejména zákon o obcích a z něj
vyplývající pravidla týkající se hospodárného nakládání s finančními prostředky
obce.
40.
Dle zadavatele je v daném případě zásadně
omezena preventivní i represivní funkce uložené pokuty, jelikož rozhodnutí o
spáchání správního deliktu a uložení sankce bylo vydáno až po cca 1,5 roce od
zahájení předmětného správního řízení, resp. po mnoha letech (cca 4 - 5 let)
poté, co došlo k jednání dle Úřadu zakládajícímu skutkovou podstatu příslušného
správního deliktu. Doplňuje, že sankce byla uložena za situace, kdy na straně
zadavatele došlo k podstatné obměně politické reprezentace, resp. ke
změnám ve složení výkonného aparátu zabývajícího se zadáváním veřejných
zakázek. Tyto skutečnosti měly být při rozhodování o výši sankce
zohledněny.
Závěr rozkladu
41.
Na základě shora uvedených skutečností zadavatel
navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí, resp. jeho výrokové části I.,
II., III., IV. a VI., zrušil a správní řízení zastavil, popřípadě aby změnil
výrokovou část VI. napadeného rozhodnutí tak, že se pokuta podstatně snižuje.
IV.
Řízení o rozkladu
42.
Úřad neshledal důvody pro zrušení nebo změnu
svého rozhodnutí v rámci autoremedury a v souladu s § 88 odst. 1
správního řádu věc postoupil odvolacímu správnímu orgánu.
Stanovisko předsedy Úřadu
43.
Po projednání rozkladu a veškerého spisového
materiálu rozkladovou komisí ustavenou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po
posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst.
2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí s právními
předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu
a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl
k následujícímu závěru.
44.
Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-S209,307/2009/VZ-588/2010/520/JHl
ze dne 27. 5. 2011, rozhodl tak, že se zadavatel dopustil správního
deliktu uvedeného ve výroku č. I., II., III. napadeného rozhodnutí, rozhodl
správně a v souladu se zákonem. Taktéž s výší pokuty, povinností
uhradit náklady řízení a odůvodněním napadeného rozhodnutí jsem se plně
ztotožnil. V následující části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou
v podrobnostech uvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení nebo
změně napadeného rozhodnutí.
V.
K námitkám rozkladu
45.
Zadavatel v rozkladu uvádí, že závěr Úřadu,
uvedený v napadeném rozhodnutí je založen na nesprávném věcném a následně
i právním posouzení předmětných veřejných zakázek, resp. nezohlednění všech
okolností, za kterých byly tyto veřejné zakázky zadávány. Dle názoru zadavatele
se Úřad s některými věcnými argumenty zadavatele a některými důkazy
navrženými zadavatelem vůbec nevypořádal anebo se s nimi vypořádal jen
zcela nedostatečně, a proto je dle jeho názoru rozhodnutí nepřezkoumatelné. S
touto námitkou se nemohu ztotožnit, neboť mám za to, že Úřad se
v odůvodnění důkladně a zevrubně zabýval veškerými rozhodnými
skutečnostmi, které pak zhodnotil ve vzájemné souvislosti a danou věc podřadil
pod příslušná ustanovení zákona. V této části námitek nelze zadavateli
přisvědčit již z toho důvodu, že bez bližší specifikace není zřejmé, které
konkrétní části odůvodnění rozhodnutí považuje zadavatel za nepřezkoumatelné,
nesprávné, subjektivní či nezákonné.
46.
Co se týká právní kvalifikace deliktu, Úřad
v napadeném rozhodnutí správně dovozuje, že rozdělením předmětu veřejných
zakázek došlo ke snížení ceny jednotlivých dílčích částí pod finanční limit
stanovený v § 14 zákona č. 40/2004 Sb., respektive § 12 zákona
č. 137/2006 Sb., v důsledku čehož zadavatel nedodržel postup
stanovený v § 25 odst. 1 zákona č. 40/2004 Sb., resp. § 21 zákona č. 137/2006
Sb. a neprovedl příslušné zadávací řízení, přičemž tento postup mohl podstatně
ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.
47.
Z předpokládaných cen[2]
zadávaných zakázek jednoznačně vyplývá, že v návaznosti na argumentaci
uvedenou níže zadavatel nedodržel postup stanovený v § 18 odst. 3 zákona
č. 40//2004 Sb., resp. v § 13 odst. 3 zákona č. 137/2006 Sb., když
rozdělil předmět veřejné zakázky na vybudování sportovního areálu Vesec, čímž
došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené
v zákoně, neboť ze součtu předpokládaných cen jednotlivých zakázek
vyplývá, že pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, byl by
povinen zakázku zadat jako nadlimitní veřejnou zakázku.
·
předpokládaná hodnota zakázky V 2 činila 53.902.154 Kč
·
předpokládaná hodnota zakázky V.3.1 činila 19.500.000 Kč
·
předpokládaná hodnota zakázky V.3.2 činila 19.500.000 Kč
·
předpokládaná hodnota zakázky V.3.3 činila 15.000.000 Kč
·
předpokládaná hodnota zakázky V.3.4 činila 12.000.000 Kč
·
předpokládaná hodnota zakázky V.4.1 činila 12.000.000 Kč
·
předpokládaná hodnota zakázky V.4.2 činila 19.000.000 Kč
·
předpokládaná hodnota zakázky V.4.3 činila 19.000.000 Kč
·
předpokládaná hodnota zakázky V.5.1 činila 16.000.000 Kč
·
předpokládaná hodnota zakázky V.5.2 činila
9.000.000 Kč
·
předpokládaná hodnota zakázky V.7 činila 21.241.016 Kč
·
předpokládaná hodnota zakázky V.11 činila 10.500.000 Kč
___________
Celkem 2.226.643.170
Kč
48.
V námitce rozdělení
předmětu jedné veřejné zakázky zadavatel uvádí, že Úřad vůbec
nepřipouští, že po skončení MS 2009 jsou tato díla i nadále užívána
k různým účelům a plní svou samostatnou funkci, a je tedy třeba odlišit
obecnou a trvalou funkci stavby. Z předložené dokumentace a
z vyjádření zadavatele jednoznačně vyplývá, že primárním účelem provedené
výstavby sportovního areálu Vesec bylo zajištění MS 2009. Všechny předmětné
veřejné zakázky musely být dokončeny před konáním MS 2009, resp. již před
konáním PROBE 2008 (zkušební závody před MS 2009). Jedna veřejná zakázka
navazovala na druhou a je otázkou, zda by je zadavatel vyhlásil i bez jejich
společného záměru – tedy konání MS 2009, či zda by je v případě, že by
některou z nich v případě, že by je nestihl zadat či dokončit před
stanoveným termínem, následně zadal s ohledem na dlouhodobé investiční
priority zadavatele. V tomto případě bylo spíše nemyslitelné, že by
některá zakázka nebyla dokončena, neboť bez těchto jednotlivých zakázek, by
nemohl řádně fungovat Sportovní areál Vesec jako celek. Z pohledu zákona o
veřejných zakázkách není důležité, jak je nadále využíván předmět veřejné
zakázky, zda změní svůj účel či majitele. Podstatné je, zda je v daném případě
splněna věcná, místní a časová souvislost jednotlivých plnění, a tím je dána
povinnost zadavatele posuzovat jednotlivá plnění jako jednu veřejnou zakázku a
s ohledem na to je zadat odpovídajícím způsobem.
49.
Nemohu rovněž přisvědčit námitce zadavatele, že
zadáním jedné veřejné zakázky by došlo k porušení ustanovení zákona o
obcích či zákona č. 320/2001 Sb., o finanční kontrole ve veřejné správě a o
změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon
o finanční kontrole“). Zadavatel tuto námitku blíže nespecifikoval,
neuvedl konkrétní ustanovení zmiňovaných zákonů, které mohly být zadáním jedné
zakázky porušeny. Rovněž neuvedl, jak a
v čem by bylo zadání jedné zakázky v rozporu se zákonem o obcích
případně zákona o finanční kontrole. Z uvedeného důvodu jsem musel rovněž
tuto nekonkrétní námitku zamítnout, neboť mám za to, že zadavatel měl své
tvrzení doložit argumentací, které by bylo možné přisvědčit popřípadě ji
v souladu se zákonem rozporovat.
50.
Zadavatel blíže nespecifikoval, které informace
a znalosti neměl v době zadávání veřejných zakázek k dispozici.
Z hlediska zákona je nutno upozornit, že je to právě zadavatel, který po
celou dobu zadávacího řízení má mít informace, jaký předmět plnění požaduje a
nelze tuto odpovědnost snížit námitkou mimořádnosti veřejné zakázky či dalšími
pokyny a dodatečnými informacemi dotčených orgánů či organizátorů sportovní
akce. Veškeré potřebné informace měl zadavatel povinnost si opatřit
v dostatečném předstihu před zadáním veřejné zakázky. Nad uvedené
doplňuji, že z podání zadavatele není zřejmé, jaké nové informace
zadavatel obdržel, zda je měl k dispozici již před zadáním jeho první
výzvy či až v mezidobí jednotlivých výzev k podání nabídek. Mám za
to, že zadavatel měl v rozkladu uvést i tyto skutečnosti, pokud je
neuvedl, nelze uvedenou námitku brát, než jako nepodložené tvrzení zadavatele.
51.
Navrhovatel jako další námitku uvádí, že Úřad v
napadeném rozhodnutí pouze konstatoval, že pro posouzení otázky předmětu
veřejné zakázky z hlediska zákonů o veřejných zakázkách není počet
vydaných územních rozhodnutí, stavebních povolení a kolaudačních rozhodnutí
relevantní, přičemž se nevypořádal s jeho argumenty,
kterými se snažil ozřejmit, že v případě realizace "superzakázky" by
musel se zahájením zadávacího řízení počkat až do okamžiku vydání všech
potřebných rozhodnutí (resp. povolení), čímž by ohrozil realizaci požadovaných
plnění v daném časovém horizontu. Zadavatel používá termín „superzakázka“ a
předestírá, že Úřad svým rozhodnutím konstatoval, že zadavatel měl všechny
zakázky vydefinovat na počátku zadávání a těchto podmínek se pak striktně
držet. Tento výklad je však nesprávný.
52.
Zákon počítá se situací, kterou řešil zadavatel,
tedy když je zadávána jedna velká a časově i finančně náročná veřejná
zakázka. Pro tento případ umožňuje zadat veřejnou zakázku po částech, přičemž
tuto skutečnost zadavatel uvede v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího
řízení a vymezí předmět jednotlivých částí veřejné zakázky a další požadavky
související s rozdělením veřejné zakázky na části, přičemž jednotlivé
části mohou plnit různí dodavatelé (ustanovení § 24 zákona č. 40/2004 Sb.,
respektive ustanovení § 98 zákona č. 137/2006 Sb.). Cílem zákona o veřejných
zakázkách je zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi
dodavateli, které pak má v závěru vést k co nejvýhodnějšímu pořízení
předmětu veřejné zakázky zadavatelem, a tím i hospodárnému využití veřejných
prostředků. K dosažení tohoto cíle zákon zakazuje obcházení povinnosti používání
„přísnějších“ způsobů zadávacího řízení tím, že zadavatel rozdělí jednu
veřejnou zakázku na více malých – podlimitních zakázek, či dokonce zakázek
malého rozsahu za účelem jejich postupného zadávání méně formálními
postupy či za účelem vyhnutí se zcela postupu podle zákona. Zadavatel
tedy nemusel se zahájením zadávacího řízení počkat do okamžiku vydání všech
potřebných rozhodnutí (resp. povolení). Takovým postupem by neohrozil realizaci
požadovaných plnění v daném časovém horizontu, jak tvrdí v rámci předmětné
námitky. Pro oznámení o zahájení zadávacího řízení nemusí zadavatel nutně mít
vydaná všechna potřebná rozhodnutí/povolení, neboť jednotlivé části této
veřejné zakázky zadá až v okamžiku, kdy je bude mít k dispozici, kdy
bude schopen je dostatečně vydefinovat a bude mít k dispozici potřebné
finanční prostředky. Podstatné je, aby takovou zakázku zadal způsobem, který
požaduje zákon pro zakázku, jejíž předpokládaná hodnota odpovídá součtu všech
částí zakázky, které zadavatel plánuje v jejím rámci zadat.
53.
Stejná argumentace pak platí k námitce
zadavatele, že pro společné zadání předmětných veřejných zakázek neměl dostatek
informací s tím, že k dispozici měl pouze zastavovací studie,
které se na základě objektivních skutečností průběžně měnily.
54.
Ani námitka, že pro konkrétní akce bylo nezbytné
MŠMT předkládat samostatné dokumentace, čímž byl ve značné míře předurčen
postup zadavatele s tím, že tyto procedury musel respektovat, aby obdržel
přislíbené finanční prostředky, v důsledku čehož akcentuje různorodost plnění a
specifický charakter realizovaných investičních akcí neopodstatňuje postu
zadavatele. Otázka financování pořizovaného plnění není pro postup ve smyslu
zákonů o veřejných zakázkách podstatná. Povinnosti zadat veřejnou zakázku v
odpovídajícím zadávacím řízení postupem dle zákona se zadavatel nemůže zprostit
odkazem na způsob financování. Jak bylo uvedeno v bodě 84 odůvodnění
napadeného rozhodnutí, otázka financování výstavby sportovního areálu ze
státního rozpočtu se začala řešit již v roce 2005, tedy 4 roky před konáním MS,
přičemž vytvoření a spuštění programu určeného MŠMT pro financování akcí
souvisejících s MS proběhlo v průběhu roku 2006, tj. 3 roky před konáním MS.
55.
Ani namítaná specifičnost klimatických podmínek
v dané lokalitě, která znamená
omezenou stavební sezónu (stavebně-technický charakter
lokality), není důvodem pro postup zvolený zadavatelem. Zadavatel znal
potřeby budovaného areálu alespoň v zásadních rysech dostatečně dopředu a
mohl tedy přizpůsobit plánování realizace jednotlivých částí zakázky. Nijak by
se nelišilo od plánování, které musel provádět v případě napadaného
postupu zadávání jednotlivých veřejných zakázek.
56.
K námitce zadavatele, že by realizace
společného poptání všech plnění nebyla objektivně možná z důvodu nehospodárnosti a enormního rizika závažného porušení zákonů
o veřejných zakázkách, je třeba uvést, že došlo k nesprávné
interpretaci napadeného rozhodnutí ze strany zadavatele. I zde zadavatele
používá termín „superzakázka“ a v tomto odkazuji na již výše uvedené
argumenty. Dále pak uvádím, že Úřad v odstavci 84. napadeného rozhodnutí
odmítl tvrzení zadavatel, že by měl zahájit zadávání veřejné zakázky pouze
v případě, kdy má v rozpočtu k dispozici dostatečný objem
finančních prostředků na realizaci veřejné zakázky. Naopak konstatoval, že tato
povinnost není podle zákona o veřejných zakázkách podstatná. Odkázal pak
na ustanovení § 24 zákona č. 40/2004 Sb., resp. § 98 zákona č. 137/2006 Sb.,
dle kterých je možné rozdělit veřejnou zakázku na části, které by zohledňovaly
specifika jednotlivých plnění. Tento odkaz zadavatel ve svém rozkladu zcela
opominul a nijak se k němu nevyjádřil.
57.
Jak již bylo řečeno v napadeném rozhodnutí,
i výše v tomto rozhodnutí, zákon o veřejných zakázkách nepožaduje, aby zadavatel
měl při zadání veřejné zakázky připraveny veškeré finanční prostředky, ani
tento problém neřeší. V případě, že by zadavatel postupoval v souladu
s § 24 zákona č. 40/2004 Sb., resp. § 98 zákona č. 137/2006 Sb., stanovil
celkovou předpokládanou hodnotu veřejné zakázky, použil příslušné zadávací
řízení a pak zadával jednotlivé části veřejné zakázky podle toho, kdy měl
k dispozici potřebné finanční prostředky, nebylo by zadávání předmětné
veřejné zakázky tak, aby toto bylo v souladu se zákonem, nemožné, jak
tvrdí zadavatel.
58.
Stavebně technologický charakter
a funkce staveb. Ve věci námitky funkční (technické a ekonomické)
samostatnosti předmětů jednotlivých veřejných zakázek odkazuje zadavatel na
odborný posudek Věry Tesárkové, autorizovaného technika ve výstavbě č.
09122009-2 ze dne 9. 12. 2009 (dále jen „odborný posudek“).
Zadavatel uvádí, že Úřad se zcela evidentně dostatečně nezabýval a nevypořádal
s důkazem provedeným na základě odborného posudku. Úřad se s odborným
posudkem vypořádal v napadeném rozhodnutí v bodě 77. a 78.
Z odborného posudku vyplývá, že všechny stavební objekty jsou navzájem
nezávislé a je možné kterýkoliv stavební objekt realizovat i v případě
nerealizování ostatních. V rozkladu
pak zadavatel poukazuje na skutečnost, že jednotlivé stavby plní nadále své
samostatné funkce bez ohledu na skončené MS 2009, což je podle něj podstatně
pro posouzení funkční samostatnosti staveb. V této věci nerozporuji
skutečnost, že si lze představit, že by zadavatel vybudoval tyto stavby bez
ohledu na stavby ostatní, v tomto případě tomu tak však nebylo. Jak již bylo
uvedeno v napadeném rozhodnutí, všechny stavby byly zbudovány za účelem
pořádání MS 2009, což dokazuje zadávací dokumentace, doba, kdy byly zadány
jednotlivé veřejné zakázky i vyjádření zadavatele. Zadavatel neprokázal žádným
způsobem, že by měl v plánu postavit kteroukoliv z uvedených staveb i
v případě, že by nebyla zapotřebí pro MS 2009. Otázka dalšího využití není
otázkou, kterou by řešil zákon o zadávání veřejných zakázek a lze ji brát v potaz
pouze jako posouzení zadavatele jako „dobrého hospodáře“, neboť pokud by
předmětné stavby zůstaly po MS 2009 nevyužity, byla by ekonomická efektivita
vynaložených prostředků na pováženou. Z pohledu zákona o veřejných
zakázkách je však podstatná skutečnost, že všechny stavby, posuzované
v napadeném rozhodnutí, měly společný záměr – měly umožnit zdárný průběh
MS 2009. Ačkoliv se tak bezpochyby jedná o „samostatné“ stavební objekty (z
pohledu stavebnictví či stavebního zákona) nelze touto skutečností, ani
jejich dalším využitím odůvodnit obcházení zákona o veřejných zakázkách.
59.
Například u veřejné zakázky „V.2 Přístupová
komunikace (META – hřbitov)“ došlo k vybudování zcela nového, samostatně
technicky obslužného objektu – veřejné přístupové komunikace, jež spojuje areál
Vesec s městem Liberec (uvedeno v odborném posudku). Jelikož byl
areál Vesec postaven „na zelené louce“, lze si jen těžko představit, že by tato
přístupová komunikace, i když je využívána i nadále a zajišťuje obslužnost
dalších lokalit, byla realizována ve stejné trase i v případě nerealizace
MS 2009. U další stavby „V.3.1. – komunikace a zpevněné plochy“, která spočívá
ve vytvoření technicky samostatného okruhu tratí pro tratě pro běžecké lyžování
či IN-LINE bruslení, lokalizovaného v centrální oblasti areálu je zřejmé,
že je možné využít tuto stavbu i nadále pro volnočasové aktivity i po skončení
MS 2009, avšak zadavatel nijak neprokázal, že by tuto stavbu zamýšlel vybudovat
bez ohledu na pořádání MS 2009 a bez ohledu na potřebu této stavby právě
při pořádání MS 2009. Ve shrnutí tedy uvádím, že ani Úřad nerozporoval
skutečnost, že jednotlivé stavby mohou plnit svou stavebně - technickou funkci
bez provázanosti s ostatními stavbami, ale v případě šetřených
veřejných zakázek byly všechny vybudovány pro jeden společný účel – pořádání MS
2009 a
zadavatel nijak neprokázal, že by byly vybudovány ve stejných parametrech,
stejných lokacích a stejném rozsahu i bez jejich společného účelu. Jejich
další využití je pak z pohledu zákona o veřejných zakázkách zcela
irelevantní. A ačkoliv jsou jednotlivé stavby různorodého charakteru (tratě pro
běžecké lyžování či IN-LINE bruslení a provedení elektroinstalace NN),
všechny spolu věcně souvisí. Je možné, že by k vybudování některých
z nich časem zadavatel dospěl z jiných důvodů, než pořádání MS 2009,
avšak nikoliv k vybudování všech a ve stejném rozsahu, jako je tomu u
posuzovaných veřejných zakázek.
60.
Zadavatel dále namítá nevhodnost uzavření smluv s rozvazovacími podmínkami, jelikož nejistota plnění
z takové smlouvy by snižovala počet uchazečů, ochotných se o takovou
veřejnou zakázku ucházet a zároveň by zvyšovala cenu veřejné zakázky, neboť by
do ní dodavatelé promítli míru rizika s tím spojenou. K tomuto je
třeba upozornit na skutečnost, že možnost využít rozvazovací podmínky byla
jedním, nikoliv však jediným návrhem, jak řešit namítanou problematickou
stránku financování projektu, který byl v napadeném rozhodnutí uveden.
V zadavatelem uváděném odstavci 84 je také uvedena možnost vhodné úpravy smluvních
(platebních) podmínek, ale zejména možnost využití institutu rozdělení předmětu
veřejné zakázky, jak již bylo uvedeno výše v tomto rozhodnutí. Obdobně
judikoval i Nejvyšší správní soud ve svém rozhodnutí č. j. 2 Afs 198/2006 – 74
ze dne 27. 6. 2007 cit.: „… v daném případě bylo možné
z finančních důvodů (nejistota, budou-li přiděleny dotace, neznalost
přesného počtu vážných zájemců) zadat zakázky předem formou obchodní veřejné
soutěže, přičemž zadavatel mohl využít možnosti dílčího plnění veřejné zakázky
s tím, že by si problematiku spojenou se získáváním finančních prostředků
„ošetřil“ stanovením vhodných podmínek ve smlouvě s vítězným uchazečem.
Lze tak konstatovat, že v posuzovaném případě byl stěžovatel oprávněn uzavřít
více smluv o dílo, ovšem jednotlivé smlouvy (při plnění stejného nebo
srovnatelného druhu) měly být uzavřeny na základě postupu odpovídajícího
celkovému peněžitému závazku zadavatele…“ Toto rozhodnutí se vztahuje
k zákonu č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění
pozdějších předpisů, jde však o prejudikaturu, ze které vychází NSS i v
rozhodnutích pozdějších, vztahujících se k platnému zákonu o veřejných
zakázkách – např. sp. zn. 2 Afs 55/2010.
61.
Zadavatel v rozkladu dále namítá, že závěr
Úřadu o návaznosti přezkoumávaných veřejných zakázek nelze považovat za
dostatečně podložený. S tímto tvrzením se nemohu ztotožnit, neboť otázku časové souvislosti Úřad dostatečně odůvodnil v odstavcích
81. a
82. napadeného rozhodnutí. Počátkem rozhodného období je moment přidělení MS
2009. Od této doby zadavatel věděl, že bude třeba vybudovat sportovní areál
Vesec. V rozkladu zadavatel uvádí, že závěr Úřadu o návaznosti
přezkoumávaných veřejných zakázek nelze považovat za dostatečně podložený,
neboť první veřejné zakázky byly zadávány (realizovány) již v první
polovině roku 2006, zatímco poslední až v roce 2008. Z tabulky níže
však vyplývá, že předmětné zakázky byly zadávány v období kratším, než
jeden rok.[3]
Sportovní areál Vesec V.2
27. 6. 2006
Sportovní areál Vesec V.7
27. 6. 2006
Sportovní areál Vesec V.3.1
4. 9. 2006
Sportovní areál Vesec V.3.2
5. 9. 2006
Sportovní areál Vesec V.3.3
5. 9. 2006
Sportovní areál Vesec V.3.4.
6. 9. 2006
Sportovní areál Vesec V.4.1
7. 9. 2006
Sportovní areál Vesec V.5.1
7. 9. 2006
Sportovní areál Vesec V.5.2
18. 9. 2006
Sportovní areál Vesec V.4.2
6. 10. 2006
Sportovní areál Vesec V.4.3
10. 4. 2007
Sportovní areál Vesec V.11
10. 4. 2007
62.
Doba realizace veřejných zakázek je
z pohledu zákona irelevantní. Jak již bylo uvedeno v napadeném
rozhodnutí, všechny zakázky byly zadány v souvislosti s pořádáním MS
2009 a jejich zadávání je spojuje jak věcně, tak i časově. Skutečnost, že
byly zadávány po dobu účinnosti dvou zákonů o veřejných zakázkách nic nemění na
skutečnosti, že časově jednotlivé zakázky spolu souvisí. Zákon č. 137/2006
nabyl účinnosti 1. 7. 2006, tedy jen tři dny po zveřejnění zadání zakázek V.2 a
V.7 na centrální adrese, což neznamená, že by zakázky zadané podle zákona č.
40/2004 Sb. časově nesouvisely se zakázkami zadanými podle zákona č. 137/2006 Sb.,
a skutečnost, že Úřad konstatoval porušení citovaných zákonů samostatně ve dvou
výrocích neznamená, že by na tyto skutky pohlížel jako na časově oddělené.
Zadavatel věděl, že bude muset objekty, které byly předmětem veřejných zakázek
vybudovat, aby byl schopen dostát svým závazkům vyplývajícím
z pořadatelství MS 2009. Mohl tedy reálně předpokládat (a z tabulky
také vyplývá, že některé zakázky byly zadávány v časovém rozestupu dní),
že bude muset tyto zakázky zadat. Také z číslování jednotlivých částí je
patrné, že s jejich realizací zadavatel počítal, avšak k zadání došlo
často později, než jaké bylo původně plánované pořadí zakázek.
K výroku III. – nevyloučení uchazeče
z důvodu neprokázání splnění kvalifikace
63.
Zadavatele nesouhlasí s tím, že se při zadávání
veřejné zakázky MS 2009 – Sportovní areál Vesec – V.5.1 – elektroinstalace – NN
rozvody (dále jen „V.5.1“) dopustil správního deliktu,
když nevyloučil účastníka řízení č. 4 – společnost oaza-net spol. s r. o.
ze zadávacího řízení. Předmětem veřejné zakázky byla elektroinstalace
nízkonapěťových rozvodů, k jejichž provedení se dle námitky zadavatele
nevyžaduje, aby uchazeč disponoval živnostenským oprávněním pro živnost volnou
„Příprava a vypracování technických návrhů“, pro živnost vázanou „Projektová činnost
ve výstavbě“ a ani pro živnost vázanou „Výkon zeměměřičských činností“.
Zadavatel v zadávací dokumentaci uvedl, že součástí stavby bude:
·
realizační projektová dokumentace
·
projektová dokumentace skutečně provedeného
stavu
·
geometrické zaměření dokončené stavby
zadavatel však
v rozkladu uvádí, že předmětné dokumenty neměly být závazným podkladem pro
realizaci předmětu veřejné zakázky, šlo pouze o technické výkresy či
dokumentaci, která měla evidenční význam. Šlo o formální a pomocné označení
uvedené zadavatelem v dokumentaci.
64.
K uvedeným námitkám zadavatele si Úřad
vyžádal stanovisko Ministerstva průmyslu a obchodu. Ve stanovisku
datovaném 31. 10. 2011 (dále jen „stanovisko MPO“)
Ministerstvo průmyslu a obchodu uvádí, že je toho názoru, že projektování elektrických
rozvodů lze vykonávat v rámci živnosti volné, s předmětem podnikání
„Výroba, obchod a služby neuvedené v přílohách 1 až 3 živnostenského
zákona“, obor činnosti č. 63 „Projektování elektrických zařízení“. Současně
uvedlo, že má-li podnikatelský subjekt v živnostenském rejstříku zapsán
jakýkoli obor činnosti, případně obory činností, živnosti volné uvedené
v příloze č. 4 k živnostenskému zákonu, je oprávněn v rámci
předmětu podnikání živnosti volné vykonávat všech 80 oborů činnosti podle
přílohy č. 4 živnostenského zákona, tedy i obor činnosti č. 63
„Projektování elektrických zařízení“.
65.
Do dotazované živnosti „Výkon
zeměměřičských činností“ spadají činnosti při budování, obnově a údržbě
bodových polí, podrobné měření hranic územněsprávních celků a nemovitostí
a dalších předmětů obsahu kartografických děl, vyhotovování geometrických plánů
a vytyčování hranic pozemků, vyměřování státních hranic, tvorba, obnova a
vydávání kartografických děl, standardizace geografického názvosloví, určení
prostorových vztahů metodami inženýrské geodézie a dálkového průzkumu Země,
vedení dat v informačních systémech zeměměřičství, včetně dokumentace a
archivace výsledků zeměměřičských činností. Vzhledem k tomu, že rozvody
elektrického zařízení nejsou, dle názoru MPO, stavbou ve smyslu § 2 odst. 3
zákona č. 183/2006 Sb. o územním plánování a stavebním řádu (stavební zákona),
ve znění pozdějších předpisů (dále jen „stavební zákon“),
není zřejmé, co by mělo být objektem „geometrického zaměření“.
66.
Usnesením ÚOHS-R131/2011/VZ-5710/2012/VZ/310/IPs
ze dne 22. 3. 2012 jsem stanovil zadavateli a vybraným uchazečům lhůtu do 6. 4.
2012 k vyjádření se k výše uvedenému stanovisku. Ve stanovené lhůtě se
vyjádřil zadavatel přípisem ze dne 4. 4. 2012. V této písemnosti zadavatel
s ohledem na shora zaslané stanovisko MPO trvá na tom, že předložené
stanovisko mu dává za pravdu v tom, že doklady uváděné Úřadem
v prvostupňovém rozhodnutí nebyly k prokázání splnění profesních
kvalifikačních předpokladů k plnění veřejné zakázky V.5.1 nutné, že
dokumenty, které vybraný uchazeč k prokázání splnění profesních
kvalifikačních předpokladů předložil, byly dostatečné k prokázání
kvalifikace v rozsahu odpovídajícím předmětu veřejné zakázky, a že tedy
zadavatel nepochybil, když vybraného uchazeče ze zadávacího řízení nevyloučil.
67.
Napadené rozhodnutí se opíralo mimo jiné o
stanovisko Ministerstva průmyslu a obchodu ze dne 7. 2. 2002, podle kterého lze
projektovou dokumentaci pro realizaci stavby (realizační projektová
dokumentace) zpracovávat v rámci živnosti volné s předmětem podnikání „Příprava
a vypracování technických návrhů“, příp. v rámci živnosti vázané „Projektová
činnost ve výstavbě“. Ministerstvo průmyslu a obchodu ve svém dalším stanovisku
týkajícím se živností ze dne 5. 2. 2007 sdělilo, že vytyčování prostorové
polohy, rozměru a tvaru stavby pro účely výstavby a vyhotovování geodetické
části dokumentace skutečného provedení stavby jsou zeměměřičské činnosti, tj.
činnosti, které lze vykonávat v rámci živnosti vázané „Výkon zeměměřičských
činností“.
68.
Vzhledem k tomu, že s odkazem na
jednotlivá stanoviska MPO nelze jednoznačně stanovit, zda u předmětné veřejné
zakázky byl zadavatel povinen požadovat po uchazečích živnostenské oprávnění
pro živnost volnou „Příprava a vypracování technických návrhů“ a pro
živnost vázanou „Projektová činnost ve výstavbě“, vyhověl jsem v této
části rozkladu zadavatele tak, že konstatuji, že zadavatel nepostupoval
v rozporu se zákonem, když po uchazečích pro plnění veřejné zakázky V.5.1
nepožadoval prokázání splnění profesních kvalifikačních předpokladů
živnostenským oprávněním pro živnost volnou „Příprava a vypracování
technických návrhů“ a pro živnost vázanou „Projektová činnost ve výstavbě“.
Přesto však souhlasím s rozhodnutím Úřadu v části týkající se
povinnosti uchazeče předložit živnostenské oprávnění pro živnost vázanou „Výkon
zeměměřičských činností“, a to z následujících důvodů.
69.
Předmětem plnění veřejné zakázky, jak vyplývá ze
zadávací dokumentace, jsou stavební objekty: řady
400 – elektroinstalace podobjektové skladby: SO 406 - areálové rozvody NN veřejného osvětlení, včetně osvětlovacích těles a položení kabelových
slaboproudých rozvodů uvnitř sportovního areálu ve Vesci. Součástí dodávky
stavby dle zadávací dokumentace mělo být geometrické zaměření dokončené stavby
ve 4 výtiscích.
70.
Dle odkazovaného ustanovení § 2 odst. 3
stavebního zákona se stavbou rozumí veškerá stavební díla, která vznikají
stavební nebo montážní technologií, bez zřetele na jejich stavebně technické
provedení, použité stavební výrobky, materiály a konstrukce, na účel využití a
dobu trvání. Základní pojem stavebního zákona - stavba - je dle komentáře
v ASPI - [4]charakterizován
jako každé stavební dílo (viz formulace „stavbou se rozumí veškerá stavební
díla“). Musí jít o dílo vzniklé stavební a montážní technologií, a to bez
zřetele na stavebně technické provedení, účel (účel využití) a dobu trvání;
nově je pro zpřesnění stanoveno, že i bez zřetele na „použité stavební výrobky,
materiály a konstrukce“.
71.
Stavební dílo ke svému vzniku vyžaduje naplnění
alespoň těchto základních znaků:
a) účast lidského
činitele (přítomnost člověka) při procesu stavění - vzniku stavebního díla jako záměrné lidské činnosti sledující určitý
cíl (stavebním dílem, tedy stavbou tak nemůže být např. jen náhodné, ale ani
záměrné pouhé nahromadění - složení - stavebního materiálu na určitém místě
apod.),
b) použití stavebního materiálu (stavebních výrobků),
c) použití stavební
nebo montážní technologie k jeho vzniku (touto technologií v tomto případě bez
rozlišení, zda jde o stavební nebo montážní technologii nebo o kombinaci obou,
lze velmi obecně a zjednodušeně rozumět soubor určitých znalostí a dovedností,
např. postupů, nutných ke vzniku stavebního díla); nebylo by tedy možné hovořit
o stavebním díle, kdyby k jeho vzniku žádné takové ani základní schopnosti
(znalosti) třeba nebyly,
d) účel, ke kterému
má stavební dílo po svém dokončení sloužit (lze si jistě jen obtížně
představit, že by někdo začal připravovat realizaci jakékoliv stavby, aniž by
ještě předtím alespoň neuvažoval, k jakému účelu bude po svém dokončení
sloužit), a
e) stavební pozemek (místo, na němž bude stavba prováděna).
72.
Z výše uvedeného také vyplývá, že při realizaci
stavebního díla, pokud má být stavbou ve smyslu stavebního zákona, mohou být
vždy, a to ať již v konkrétních případech v menší či větší míře, dotčeny
veřejné zájmy.
73.
Vzhledem ke skutečnosti, že předmětem veřejné
zakázky V.5.1 nebyly pouze rozvody elektrického zařízení, jak danou záležitost
posuzovalo ve svém stanovisku MPO, ale také výstavba veřejného osvětlení včetně
osvětlovacích těles, neztotožňuji se s názorem MPO, že v daném
případě nejde o stavbu ve smyslu stavebního zákona, neboť naopak jsou
v tomto případě splněny všechny předpoklady, které stanoví zákon pro to,
aby se výsledek činnosti, jejíž předmětem byla veřejná zakázka, mohl nazývat
stavbou.
74.
Zadavatel sám v zadávací dokumentaci uvedl,
že předmětem veřejné zakázky jsou „stavební objekty“. Zadavatel dílo také jako
stavbu označuje a z obsahu zakázky vyplývalo, že výsledkem činnosti bude
stavba a jedním z požadavků na řádné provedení díla mělo být geometrické
zaměření dokončené stavby ve 4 výtiscích. Ze zadávací dokumentace nebylo naopak
zřejmé, pro jaké účely zadavatel požaduje vypracování geometrického zaměření
dokončené stavby, tedy, že bude plnit funkci jen finálního popisu realizovaných
prací pro účely předání realizovaného díla a nebude určen k tomu, aby byl
oficiálním dokumentem či podkladem pro nějaké správní řízení nebo úřední účely.
75.
Dle stanoviska MPO z 5. 2. 2007, které bylo
podkladem pro napadené rozhodnutí, je vytyčování prostorové polohy, rozměru a
tvaru staveb pro účely výstavby a vyhotovování geodetické části dokumentace
skutečného provedení stavby obsahem zeměměřičských činností, které jsou
vykonávány v rámci živnosti vázané „Výkon zeměměřičských činností“.
S ohledem na výše uvedené, tedy že výsledkem činností, které jsou
předmětem veřejné zakázky je stavba, zadavatel v zadávací dokumentaci
požadoval geometrické zaměření dokončené stavby a vybraný uchazeč nepředložil živnostenské
oprávnění, na základě kterého je oprávněn takovéto geometrické zaměření
provádět, nesplnil vybraný uchazeč požadavky zadavatele, podle kterých
požadavky na prokázání profesních kvalifikačních předpokladů splní dodavatel,
který v nabídce doloží doklad o oprávnění k podnikání podle
zvláštních právních předpisů v rozsahu odpovídajícím předmětu plnění
veřejné zakázky, zejména doklad, prokazující příslušné živnostenské oprávnění
nebo licenci.
76.
Na základě výše uvedeného konstatuji, že zadavatel
nedodržel postup stanovený v § 60 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., když
nevyloučil vybraného uchazeče oaza – net spol. s r. o., který neprokázal
splnění profesních kvalifikačních předpokladů podle § 54 písm. b) zákona č. 137/2006
Sb. Tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky,
neboť kdyby zadavatel dodržel postup stanovený zákonem, vybraný uchazeč oaza –
net spol. s r. o. by musel být vyloučen.
Článek IV. Nezákonnost rozhodnutí
77.
V článku IV. zadavatel namítá nezákonnost napadeného rozhodnutí, a to z důvodu nesplněného
základu pro výpočet pokuty za správní delikt a dále, že vzhledem k tomu,
že je zadavatel přesvědčen, že výroky I. až III. jsou věcně i právně nesprávné,
nejsou dány předpoklady pro uložení povinnosti uhradit náklady řízení. Zadavatel
v první řadě tedy namítá, že ačkoliv zákon v převážné části operuje
s částkami bez DPH, základem pro uložení pokuty je cena veřejné zakázky
včetně DPH. Podle ust. § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží
pokuta do 5 % ceny zakázky nebo do 10 000 000 Kč, pokud cena zakázky
nebyla nabídnuta, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a)
tohoto zákona. Zákon zde, na rozdíl od znění zadavatelem zmíněného ust.
§ 79 odst. 2 (Při hodnocení nabídkové ceny je rozhodná její výše bez daně
z přidané hodnoty, nestanoví-li zadavatel v zadávacích podmínkách jinak), nestanoví,
že by cena zakázky měla být při výpočtu pokuty bez DPH. Je tedy nutno vycházet
z toho, co je cenou zakázky, resp. jakou cenu zadavatel na základě
uzavřené smlouvy hradí, tedy cena vč. DPH. Názor zadavatele v této věci
tedy nemá oporu v zákoně, neboť ten v ustanoveních, ve kterých
vyžaduje použití nabídkové ceny bez DPH, tuto skutečnost vždy explicitně uvádí.
78.
Vzhledem ke skutečnosti, že nesouhlasím
s názorem zadavatele, že výroky I. až III. jsou věcně i právně nesprávné,
nemohu tedy přisvědčit ani jeho názoru, že nejsou dány předpoklady pro uložení
povinnosti uhradit náklady řízení.
Výše pokuty
79.
V souvislosti s námitkou, v rámci níž zadavatel
poukazuje na nepřiměřenou výši uložené pokuty s tím, že Úřad v odůvodnění
napadeného rozhodnutí nesprávně přihlédl k jeho ekonomické situaci, přičemž odkazuje
na nález ÚS, dle něhož nelze připustit uložení takové pokuty (byť i v minimální
výši), která by pro delikventa měla likvidační účinek, případně by vedla ke
ztrátě jakéhokoli smyslu jeho podnikatelské činnosti po značné časové období, a v rámci níž uvádí, že uloženou
pokutu nelze posuzovat odděleně od pokut uložených Úřadem zadavateli v dalších
(souvisejících) správních řízeních, přičemž jako přitěžující okolnost neměl být
zohledněn počet veřejných zakázek, v rámci nichž mělo dojít k nepovolenému
dělení jejich předmětu s tím, že postup preferovaný Úřadem by vedl k většímu omezení okruhu
dodavatelů způsobilých k plnění veřejné zakázky a ke zbytečnému navyšování
nabídkových cen, uvádím následující.
80.
K výše uvedené argumentaci zadavatele je třeba v
prvé řadě poznamenat, že Úřad postupoval správně, když s odkazem na absorpční
zásadu správního trestání (zmíněnou
v bodě 122 odůvodnění napadeného rozhodnutí) uložil pokutu za delikt
nepřísněji trestný, což je v daném případě delikt rozdělení předmětu veřejné
zakázky podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 ve spojení s § 13 odst.
3 zákona č. 137/2006 s maximální možnou pokutou ve výši 9.248.307,40 Kč. Úřad
se tedy v souladu se zásadou absorpce v rámci správněprávního trestání (dle níž
Úřad ve správním řízení uloží pokutu podle přísněji trestného správního deliktu)
nejprve zabýval otázkou, jaký delikt je v daném případě nejzávažnější, tedy za
který je možno uložit nejpřísnější sankci (nejvyšší pokutu).
81.
V této souvislosti zdůrazňuji, že při stanovení
výše pokuty (1.000.000 Kč) vzal Úřad v úvahu, že zadavatel svým postupem při
zadávání veřejných zakázek mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky
vzhledem k tomu, že rozdělil předmět veřejné zakázky na výstavbu sportovního
areálu Ještěd do samostatných veřejných zakázek, které zadal v méně přísných
režimech zadávacího řízení. Úřad vzal dále v úvahu skutečnost, že zadavatel
svým postupem znemožnil účast dalších případných dodavatelů a výrazně tak
narušil soutěžní prostředí. Nezákonné omezení principu soutěže, na němž je
zadávání veřejných zakázek založeno, je jedním z vůbec nejzávažnějších porušení
zákona. Nelze vyloučit, že v případě, kdy by zadavatel postupoval v souladu se
zákonem, mohl obdržet i nabídky jiných dodavatelů, kteří by mohli předložit
ekonomicky výhodnější nabídky než vybraní uchazeči. Uvedený postup zadavatele
tedy měl podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky.
82.
Úřad tak v rámci přitěžujících okolnosti správně
přihlédl i k ostatním spáchaným deliktům, tedy k deliktu rozdělení předmětu
veřejné zakázky podle § 102 odst. 1 písm. a) zákona č. 40/2004 ve spojení
s § 18 odst. 3 zákona č. 40/2004. Je zřejmé, že Úřad nijak nepochybil, když jako
přitěžující okolnost uvedl skutečnost, že se zadavatel dopustil spáchání
správních deliktů uvedených v jednotlivých výrokových částech napadeného
rozhodnutí celkem ve 12 veřejných zakázkách. Jako polehčující okolnost Úřad
zohlednil skutečnost, že MS bylo významnou událostí, v podmínkách České
republiky ojedinělou, jejíž příprava byla náročná z časového,
organizačního i finančního hlediska.
83.
Z rozpočtu zadavatele na rok 2010 schváleného
dne 17. 12. 2009 Úřad zjistil, že příjmy obce se pohybují v řádech stovek
miliónů Kč, návrh rozpočet obsahuje na straně příjmů částku ve výši
1.694.751.000 Kč. Úřad tedy učinil správný závěr, že stanovenou výši pokuty
nelze vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel v rámci svého
rozpočtu disponuje, považovat za likvidační. Nadto uvádím, že dodržování zásady
hospodárnosti v rámci hospodaření zadavatele se neomezuje pouze na zadávání
veřejných zakázek – vztahuje se na celou jeho činnost. Z toho důvodu by měl
zadavatel škodu vzniklou statutárnímu městu Liberec uložením pokuty ze strany
Úřadu vymáhat po konkrétních osobách, které schválily postup zadavatele při
zadávání předmětných veřejných zakázek, neboť uloženou pokutou nesmí být (ani
nepřímo) trestáni daňoví poplatníci, nýbrž pouze osoby, které nezákonný postup
zadavatele zapříčinily. Námitku zadavatele požadující snížení uložené pokuty
s odkazem na omezení budoucí činnosti města proto musím jako
neopodstatněnou odmítnout. Peněžitá sankce ze své podstaty vždy
představuje nepříznivý zásah do sféry porušitele, který je spojen
s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány
jinam, proto nelze přijmout námitku zadavatele, že Úřad ignoroval výdajovou
stránku rozpočtu města. V takovém případě by bylo nemožné uložit žádnou
sankci, jelikož tato znamená vždy zásah do „podnikatelské“ činnosti trestaného.
Přesto však nelze s ohledem na výši uložené sankce říci, že by pokuta měla
pro zadavatele likvidační charakter.
84.
Ve vztahu k argumentaci zadavatele, že uloženou
pokutu nelze posuzovat odděleně od pokut uložených Úřadem zadavateli v dalších
(souvisejících) správních řízeních uvádím, že ani toto tvrzení zadavatele
neobstojí. V tomto případě se jedná o samostatné správní řízení vedené před
Úřadem jakožto orgánem dohledu nad zadáváním veřejných zakázek dle zákonů
o veřejných zakázkách. Z toho důvodu nelze akceptovat předmětnou námitku,
poněvadž předmětem přezkumu v rámci daného prvostupňového správního řízení
(S290,307/2009/VZ) bylo 12 veřejných zakázek, přičemž ve vztahu k jedné z
nich bylo správní řízení zastaveno. Skutečnost, že Úřad vede další
(související) správní řízení, jejichž předmětem je přezkum postupů téhož
zadavatele při zadávání veřejných zakázek týkajících se MS v Liberci, nemá na
postup při ukládání pokut (či stanovování jejich výše) v rámci tohoto správního
řízení sebemenší vliv, a z toho důvodu je třeba je posuzovat izolovaně. Od
tohoto postupu se s ohledem na (kogentní) zásady správního trestání zakotvené
v příslušných právních předpisech nelze odchýlit.
85.
Se zřetelem na výše uvedené skutečnosti shrnuji,
že stanovená pokuta byla uložena při spodní hranici její maximálně možné
celkové výše, neboť představuje přibližně čtvrtinu z maximální možné výše pokuty,
která mohla být zadavateli za spáchaný správní delikt uložena. Jak jsem již
výše uvedl, horní hranice možné pokuty v daném případě představovala částku
9.248.307,40 Kč, přičemž z příslušné části odůvodnění napadeného rozhodnutí
jednoznačně vyplývá, že v daném případě byl komplexně posouzen postup
zadavatele, správní delikty, kterých se dopustil a též byly zohledněny všechny
přitěžující i polehčující okolnosti a rovněž i ekonomická situace zadavatele.
86.
V celém postupu zadavatele při zadávání
předmětných veřejných zakázek podloženém obdrženou dokumentací včetně jeho
jednotlivých vyjádření jsem neshledal jediný náznak snahy o dodržení zásady
hospodárnosti (dle zákona o obcích) tolik zmiňované zadavatelem. Místo toho,
aby pro zadání veřejné zakázky na vybudování sportovního areálu Vesec využil
otevřeného řízení dle zákona, a o veřejné zakázce tak informoval co největší
možný okruh potenciálních dodavatelů (čímž by zajistil efektivnější soutěž o
poptávané plnění mezi dodavateli), v naprosté většině přezkoumaných veřejných
zakázek se omezil na použití zjednodušeného podlimitního řízení, u něhož je
počet dodavatelů informovaných o existenci veřejné zakázky mnohem menší. Z toho
důvodu mám za to, že je výše uložené pokuty zcela přiměřená s ohledem na závažnost
a rozsah protiprávního jednání zadavatele.
87.
Nad rámec námitek vznesených v této souvislosti
zadavatelem doplňuji, že Úřad postupoval v části odůvodnění napadeného
rozhodnutí vztahující se k výši jím uložené pokuty zcela správně a v souladu
se zákonem. Zdůrazňuji, že rozhodnutí o uložení pokuty je
nepřezkoumatelné, je-li její výše odůvodněna pouhým zopakováním skutkových
zjištění a konstatováním zákonných kritérií pro uložení pokuty či funkcí
pokuty, aniž by bylo zřejmé, zda, a jakým způsobem byla tato kritéria správním
orgánem hodnocena. Z judikatury NSS vyplývá, že jakkoliv má správní orgán při
ukládání pokuty volnost správního uvážení, je vázán základními principy
správního rozhodování (viz např. rozsudek NSS č. j. 8 As 5/2005-53 ze dne 29.
6. 2005). Mezi tyto principy pak jistě patří i úplnost, resp. dostatečná
odůvodněnost rozhodnutí správního orgánu, která v konečném důsledku vyvolá i
jeho přesvědčivost. Úřad tak při rozhodování o výši pokuty musí zohlednit
všechny skutečnosti, které výši pokuty mohou v konkrétním případě ovlivnit,
řádně se s nimi v odůvodnění svého rozhodnutí vypořádat a přesvědčivě
odůvodnit, ke které okolnosti přihlédl, a jaký vliv měla na konečnou výši
pokuty. Výše uložené pokuty tak musí být v každém rozhodnutí zdůvodněna způsobem,
který nepřipouští rozumné pochybnosti o tom, že právě taková výše pokuty
odpovídá konkrétním okolnostem individuálního případu. Z napadeného
rozhodnutí je zřejmé, že výše pokuty uložená v tomto případě uvedeným
požadavkům vyhovuje.
88.
Úřad tedy v odůvodnění napadeného rozhodnutí při
stanovení výše pokuty dostatečně zhodnotil způsob spáchání předmětných správních
deliktů a rovněž i okolnosti, za nichž byl delikt spáchán. Mám za to, že výše
pokuty byla Úřadem dostatečně odůvodněna, poněvadž z odůvodnění napadeného
rozhodnutí je jednoznačně patrno, k čemu přihlédl a jakou váhu danému zákonnému
kritériu přiznal; postupoval v souladu s § 121 odst. 2 zákona, dle něhož Úřad
při určení výměry pokuty zadavateli přihlédne k závažnosti správního deliktu,
zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl
spáchán. Z hlediska přiměřenosti sankce vzal Úřad v úvahu výše uvedené
přitěžující a polehčující okolnosti.
89.
Dále je nezbytné podotknout, že Úřad v bodech
121 a
122 odůvodnění napadeného rozhodnutí zkoumal, zda není naplněna podmínka k
uložení pokuty uvedená v příslušných ustanoveních obou relevantních zákonů o
veřejných zakázkách, tedy v ustanovení § 105 odst. 3 zákona č. 40/2004[5]
a ustanovení § 121 odst. 3 zákona č. 137/2006[6].
90.
Úřad v této souvislosti přiléhavým způsobem
deklaroval, že v případě správních deliktů dle zákona č. 40/2004 musel posoudit
každou uzavřenou smlouvu zvlášť, přičemž vycházel z předpokladu, že je-li
lhůta pro zahájení správního řízení o uložení pokuty zachována u nejstarší
uzavřené smlouvy, bude zachována i u všech následujících. K tomu doplnil, že za
nejstarší protiprávní jednání zadavatele považuje první jednání směřující k
uzavření smlouvy, což byl den zahájení zadávacího řízení veřejné zakázky „MS 2009 – Sportovní areál Vesec – V.2 přístupová komunikace (META
– hřbitov)“, zadávané v užším řízení dle zákona č. 40/2004, jehož
oznámení bylo v ISVZ zveřejněno dne 27. 6. 2006. Úřad tedy správně poznamenal,
že lhůta pro zahájení správního řízení o uložení pokuty za protiprávní jednání byla
dodržena s tím, že odpovědnost zadavatele za správní delikty dle zákona č.
40/2004 ke dni zahájení správního řízení nezanikla. Vzhledem k tomu, že
zbývající smlouvy byly uzavřeny později, je i v jejich případě lhůta pro
zahájení správního řízení o uložení pokuty dodržena.
91.
Dále Úřad před uložením pokuty postupoval
správně, když ověřil, zda byla naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona
č. 137/2006. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu
dozvěděl na základě kontrolního protokolu č. j. K1/2009-8593/2009/540/RDe ze
dne 10. 7. 2009. Z uvedeného dle Úřadu vyplynulo, že v daném případě
odpovědnost zadavatele za správní delikty dle zákona č. 137/2006 nezanikla.
92.
Námitku zadavatele, dle níž je v daném případě
zásadně omezena preventivní i represivní funkce uložené pokuty, jelikož
rozhodnutí o spáchání správního deliktu a uložení sankce bylo vydáno až po cca
1,5 roce od zahájení předmětného správního řízení, resp. po mnoha letech (cca 4
- 5 let) poté, co došlo k jednání dle Úřadu zakládajícímu skutkovou podstatu
příslušného správního deliktu, musím označit za nedůvodnou. Pokuta uložená za
správní delikt plní vždy více funkcí, a to zejména represivní, která je dána ze
samé podstaty povahy pokuty jako trestu (v tomto případě negativního zásahu do
majetkové sféry) za nežádoucí jednání, a také funkci preventivní. Preventivní
funkci jak individuální, tedy vůči pachateli správního deliktu, tak generální,
vůči ostatním subjektům správního práva. Skutečnost, že od spáchání správního
deliktu uplynula již delší doba neznamená, že uložená pokuta nesplní tyto dvě
funkce.
93.
Ve vztahu k tvrzení zadavatele, že sankce byla
uložena za situace, kdy na jeho straně došlo k podstatné obměně politické
reprezentace, resp. ke změnám ve složení výkonného aparátu zabývajícího se
zadáváním veřejných zakázek, přičemž tyto skutečnosti měly být zohledněny při
rozhodování o výši sankce, poukazuji na následující. Otázka (aktuálního)
složení politické reprezentace, resp. výkonného aparátu, na straně zadavatele
postrádá v daném kontextu jakoukoli právní relevanci. Zadavatelem předmětné
veřejné zakázky bylo prokazatelně statutární město Liberec jakožto právnická
osoba. Je evidentní, že zadavatel podle zákona vždy odpovídá za řádný a zákonný
průběh zadávacího řízení. Nelze proto jakkoli zpochybnit skutečnost, že i v
tomto případě nese statutární město Liberec jakožto zadavatel předmětné veřejné
zakázky objektivní odpovědnost za spáchání Úřadem deklarovaných správních
deliktů v průběhu daného zadávacího řízení. S ohledem na to je tedy zcela
zřejmé, že otázka (aktuálního) složení politické reprezentace v čele zadavatele
je zcela irelevantní.
Tato problematika patří k otázkám spadajícím do vnitřních záležitostí
města, která na odpovědnost za spáchání předmětných správních deliktů
statutárního města Liberce jakožto zadavatele nemá a nemůže mít vliv. Ani tato
námitka vznesená zadavatelem v jeho rozkladu proto nemůže obstát.
VI.
Závěr
94.
Po zvážení všech aspektů dané věci a po
zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem,
jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu
napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.
95.
Vzhledem k výše uvedenému, když jsem
neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo
zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1
zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s
§ 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.
otisk úředního razítka
Ing. Petr Rafaj
předseda
Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží:
1.
Mgr. Bohuslav Hubálek, advokát, advokátní
kancelář Jansta, Kostka spol. s r. o., Těšnov 1/1059, 110 00 Praha 1,
2.
Mgr. Radek Pokorný, advokát, advokátní kancelář
Pokorný Wagner & partneři, spol. s r. o., Karolíny Světlé 301/8, 110 00
Praha 1,
3.
STRABAG a. s., Na Bělidle 198/21, 150 00 Praha 5
4.
B R E X, spol. s r. o., Hodkovická 135, 463 12
Liberec
5.
oaza – net spol. s r. o., Dr. Milady Horákové
81/117, 460 06 Liberec 6
6.
Siemens, s. r. o., Praha 13, Siemensova 1, PSČ
155 00
7.
SYNER, s. r. o., Dr. Milady Horákové 580/7, 460
01 Liberec 4
8.
IMSTAV Group s. r. o., Staropramenná 3117/17,
150 00 Praha – Smíchov
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na
obálce datové zprávy
[1]
Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se
vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust.
§ 26 zákona č. 137/2006 Sb., resp. ust. § 41 zákona č. 40/2004 Sb., v návaznosti
na ust. § 158 odst. 1 a 2 zákona č. 137/2006 Sb., není-li uvedeno jinak.
[2]
Zákon č. 40/2004 Sb. používá pojem cena veřejné zakázky,
zatímco zákon č. 137/2006 Sb. hovoří o hodnotě veřejné zakázky. Ačkoliv jde o
různé pojmy, obsahově jsou však totožné.
[3]
Data uvedená v tabulce se vztahují k datu odeslání
výzvy o zahájení zadávacího řízení nebo oznámení o zahájení zadávacího řízení
k uveřejnění.
[4]
Malý, S., ASPI – Nový stavební zákon s komentářem, ASPI 2007
[5] Podle ustanovení § 105 odst. 3 zákona č.
40/2004 "Řízení o uložení pokuty za protiprávní jednání
lze zahájit do 5 let ode dne, kdy bylo spácháno".
[6] Podle ustanovení § 121 odst. 3 zákona č.
137/2006 "Odpovědnost právnické osoby za správní delikt
zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm
dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán".
|