Č. j.: ÚOHS-S274/2011/VZ-17615/2011/520/JHl
V Brně dne: 23. února 2012
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112
odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších
předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 11. 7. 2011 na návrh ze
dne 8. 7. 2011, jehož účastníky jsou
·
zadavatel – Ústecký kraj, IČ 70892156, Velká
Hradební 3118/48, 400 02 Ústí nad Labem, zast. Janou Vaňhovou, hejtmankou,
·
navrhovatel – Skanska a. s., IČ 26271303, se
sídlem Líbalova 1/2348, 149 00 Praha 4, za niž jednají Ing. Dan Ťok, předseda
představenstva, a Ing. Leoš Vrzalík, člen představenstva, ve správním řízení zastoupena
na základě pověření Mgr. Miroslavem Cákem, zaměstnancem,
·
vybraný uchazeč – INSKY spol. s r. o., IČ
00671533, Nový Svět 100, 400 07 Ústí nad Labem, za niž jedná Ing. Jaroslav
Štráchal, jednatel,
ve věci přezkoumání úkonů zadavatele vymezené obsahem návrhu
učiněných ve veřejné zakázce „REKO mostu ev. č. 608-24 Hrdly“, zadávané formou
užšího řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných
zakázkách uveřejněno dne 13. 5. 2011 pod ev. č. 60060088,
rozhodl takto:
Návrh navrhovatele – Skanska a. s., IČ 26271303, se sídlem
Líbalova 1/2348, 149 00 Praha 4 – se
podle § 118 odst. 4 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve
znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly
zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 a 2 citovaného zákona
o veřejných zakázkách.
ODŮVODNĚNÍ
I.
Průběh zadávacího řízení
1.
Zadavatel Ústecký kraj, IČ 70892156, Velká
Hradební 3118/48, 400 02 Ústí nad Labem, zast. Janou Vaňhovou, hejtmankou
(dále jen „zadavatel“), uveřejnil podle zákona č. 137/2006 Sb., o
veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)
v informačním systému veřejných zakázek dne 13. 5. 2011 pod ev. č. 60060088
oznámení o zakázce „REKO mostu ev. č. 608-24 Hrdly“, zadávané v podlimitním
užším řízení (dále jen „veřejná zakázka“).
2.
Předmětem plnění předmětné veřejné zakázky je
rekonstrukce silničního mostu ev. č. 608-24 na silnici II/608
v extravilánu obce Hrdly přes železniční trať Děčín – Praha.
3.
Zadavatel v bodě IV. 1.1) oznámení o
zakázce určil, že předmětná veřejná zakázka bude zadávána v užším řízení.
V bodě IV.1.2) oznámení o zakázce stanovil počet pěti zájemců, kteří budou
vyzváni k podání nabídek. Současně zadavatel stanovil, že výběr proběhne
náhodným výběrem (losem) za účasti notáře.
4.
Podle bodu IV.3.4) oznámení o zakázce zadavatel
stanovil lhůtu pro přijetí žádostí o účast do 27. 5. 2011, do 15:00 hodin.
5.
Z předložené dokumentace o veřejné zakázce
vyplývá, že ve lhůtě pro přijetí žádosti o účast zadavatel obdržel žádosti
od 15 zájemců, přičemž všichni tito zájemci prokázali splnění zadavatelem
požadované kvalifikace.
6.
Společnost Skanska a. s., IČ 26271303, se sídlem
Líbalova 1/2348, 149 00 Praha 4, za niž jednají Ing. Dan Ťok, předseda
představenstva, a Ing. Leoš Vrzalík, člen představenstva, ve správním řízení
zastoupena na základě pověření Mgr. Miroslavem Cákem, zaměstnancem (dále jen
„Skanska a. s.“ a „navrhovatel“), která také zadavateli doručila žádost o účast
v zadávacím řízení, nepovažovala zadávací podmínku „omezení počtu zájemců
losováním na pět“ za stanovenou v souladu s požadavky zákona, Smlouvy
o Evropské unii a zadávacích směrnic č. 2004/17/ES ze dne 31. 3. 2004 „o koordinaci
postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního
hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb“ (dále jen „2004/17/ES“)
a 2004/18/ES ze dne 31. 3. 2004 „o
koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a
služby“ (dále jen „2004/18/ES“) a podala zadavateli dne 14. 6. 2011
námitky.
II.
Obsah námitek
7.
Společnost Skanska a. s. ve svých námitkách
uvedla, že stanovením počtu zájemců na nejnižším možném zákonném limitu pěti
nabídek bylo nevyvratitelně zasaženo do tržního prostředí, s ohledem na
předmět zakázky (rekonstrukce mostu), nízké kvalifikační požadavky a konkurenční
tržní prostředí v oblasti mostního stavitelství. Společnost Skanska a. s.
spatřuje v jednání zadavatele zásadní rozpor se zadávací směrnicí č.
2004/18/ES. Podle dikce této směrnice čl. 44 odst. 3 „V omezeném řízení je
minimální počet pět. Ve vyjednávacím řízení se zveřejněním oznámení o zakázce a
v soutěžním dialogu je minimální počet tři. V každém případě musí být
počet vyzvaných zájemců dostatečný, aby zajistil skutečnou hospodářskou
soutěž.“ Z tohoto ustanovení podle společnosti Skanska a. s. vyplývá, že
omezení na 5 účastníků je možné, avšak musí tím být zajištěna efektivní
hospodářská soutěž, a ta je zajištěna tam, kde je dostatečný počet soutěžících
nabídek vzhledem k předmětu zakázky a podmínkám trhu. S ohledem na
předmět zakázky společnost Skanska a. s. předpokládá, že zájem z oblasti
stavebních společností bude velký a stavbu je ochotno realizovat velké množství
stavebních společností. Soutěží-li tedy jen 5 subjektů tam, kde je soutěžních
subjektů vysoký počet, nemůže být podle společnosti Skanska a. s. zajištěna
hospodářská soutěž, zejména jsou-li na trhu běžné vysoké rozdíly mezi cenovými
nabídkami konkurentů.
8.
Podle společnosti Skanska a. s. je běžné, že
v otevřených řízeních se vítězná nabídková cena pohybuje v rozmezí 50
– 65 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky, naopak použití užšího řízení je
evidentně protisoutěžní krok, neboť v užších řízení s omezením na 5
zájemců je vítězná cena v rozmezí 85 – 95 % předpokládané hodnoty veřejné
zakázky.
9.
Společnost Skanska a. s. ve svých námitkách dále
uvedla, že „závěry o narušení hospodářské soutěže jsou použitelné i přes
skutečnost, že pravidlo zachování soutěže v užším řízení nebylo českým
zákonodárcem přebráno do zákona. Eurokonformní výklad je nevyhnutelný, jelikož
český zákon nevede k dovolené odchylce v podobě tvrdší úpravy pro
stát, naopak vede k zásadnímu omezování hospodářské soutěže
z libovůle zadavatele. Zadavatel stejně tak jedná v rozporu
s guideline k zadávacím směrnicím, který zadavatelům připisuje
povinnost oslovit takový počet dodavatelů, který jednoznačně zabezpečí
dostatečnou a přirozenou hospodářskou soutěž.“
10.
O nutnosti objektivního důvodu pro omezení počtu
nabídek nedávno (podle společnosti Skanska a. s.) konstatoval také slovenský Úrad
pre verejné obstarávání (dále jen „ÚVO“) č. j. 141-6000/2011-ON/36 ze
dne 11. 5. 2011, který vycházel z interpretace směrnic 2004/18/ES a
2004/17/ES. Tyto směrnice stanovují, kromě zachování hospodářské soutěže,
„podmínku existence objektivního důvodu pro zúžení počtu zájemců, čl. 54/3
směrnice č. 17: V omezených a vyjednávacích řízeních mohou být kritéria
založena na objektivní potřebě zadavatele snížit počet zájemců na úroveň, která
je odůvodněná potřebou vyvážení zvláštních znaků zadávacího řízení a prostředků
potřebných pro jeho uskutečnění. Počet vybraných zájemců však musí zohledňovat
nutnost zajištění přiměřené hospodářské soutěže“. Podle společnosti Skanska a.
s. nemá předmětná veřejná zakázka žádné zvláštní znaky, které by vedly
k nepřiměřeným prostředkům potřebným pro uskutečnění plnění, navíc objem
prací není tak velký, aby kontrola nabídky byla časově a finančně náročná.
Právo omezení počtu nabídek tak není samoúčelné.
11.
Důvodem pro použití užšího řízení a následného
omezení nabídek by podle společnosti Skanska a. s. neměl být vyšší
administrativní náklad zadavatele, když lze soutěží dosahovat mezi zájemci
nižší cenu řádově v milionech. Společnost Skanska a. s. tedy požaduje na
zadavateli změnu zadávacího řízení, a to na řízení otevřené.
12.
Podle notářského zápisu sepsaného notářkou Mgr.
Jarmilou Buršíkovou dne 20. 6. 2011, pod NZ 144/2011 a N152/2011 (dále jen
„notářský zápis“) došlo k vylosování pěti zájemců z patnácti.
III.
Rozhodnutí o námitkách
13.
Zadavatel námitkám společnosti Skanska a. s.,
které obdržel dne 20. 6. 2011, rozhodnutím ze dne 29. 6. 2011 nevyhověl. Ve
svém rozhodnutí uvedl, že selekce zájemců v užším zadávacím řízení
náhodným výběrem losem je podle § 61 odst. 4 zákona zcela legitimní variantou
stanovení objektivních kritérií pro omezení zájemců, stejně jako samotné
omezení. Zadavatel je však podle svých slov povinen dodržet zákonný požadavek
transparentnosti takového postupu. Zadavatel je dále povinen ve smyslu
ustanovení § 61 odst. 6 zákona dodržet podmínku, aby počet zájemců vybraných
podle odstavů 3 a
4 § 41 zákona odpovídal počtu, který uvedl veřejný zadavatel v oznámení o
zahájení zadávacího řízení.
14.
Legitimnost losování je podle zadavatele
potvrzena i rozhodovací praxí, podle které je „provedení výběru losem jedním
z možných způsobů omezení počtu zájemců v užším řízení za předpokladu
dodržení všech zásad transparentnosti a nediskriminace zájemců. Zadavatel musí
tento způsob výběru zveřejnit v oznámení zadávacího řízení a samotné
losování potom musí proběhnout zcela transparentně tak, aby nevzbudilo
pochybnosti o průběhu losování a proběhlo kvalifikovaným způsobem
(rozhodnutí č. j. ÚOHS-S305,306/2009/VZ-16120/2009/540/PVé ze dne 8. 4. 2010
potvrzené rozhodnutí č. j. ÚOHS-R53/2010/VZ-10705/2010/310/ASc).“
15.
Obdobně pak znovu Úřad pro ochranu hospodářské
soutěže (dále jen „Úřad“) podle zadavatele v rozhodnutí č. j.
ÚOHS-S180/2010/VZ-10908/2010/540/DCh ze dne 23. 9. 2010 konstatoval, že „při
omezování počtu zájemců v užším řízení musí veřejný zadavatel postupovat
podle výše citovaných ustanovení § 61 zákona. Z tohoto ustanovení zákona
vyplývá, že omezování počtu zájemců musí zadavatel provést na základě
objektivních kritérií stanovených v souladu s ustanovením § 61 odst.
2 nebo odst. 4, anebo jejich kombinací. Za objektivní kritérium omezování počtu
zájemců přitom považuje zákon (§ 61 odst. 4) rovněž náhodný výběr losem. Úřad
obecně uvádí, že kritéria pro omezení počtu zájemců v užším řízení musí
být stanovena a posouzena s ohledem na základní principy zadávání
veřejných zakázek tak, aby byl zachován rovný přístup ke všem zájemcům, princip
nediskriminace a transparentnosti zadávacího řízení (ustanovení § 6
zákona). Kritéria omezení počtu zájemců musí mít objektivní charakter.“
Zadavatel podle svého názoru neporušil žádným způsobem pravidla hospodářské
soutěže, když v předmětné veřejné zakázce omezoval počet zájemců losováním
na pět, což je obvyklé pro zakázky stavební povahy.
16.
Společnost Skanska a. s., se s rozhodnutím
zadavatele o námitkách ze dne 29. 6. 2011 neztotožnila, proto podala dopisem ze
dne 8. 7. 2011. 2011 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů
zadavatele u Úřadu. Úřad obdržel návrh navrhovatele dne 11. 7. 2011 a tímto dnem bylo podle
§ 113 zákona zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele,
vedené pod sp. zn. ÚOHS-S274/2011/VZ. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu ve
stejný den.
IV.
Obsah návrhu
17.
V návrhu opakuje navrhovatel svá tvrzení
z námitek ze dne 14. 6. 2011. Mimo jiné pak dále uvedl, že soutěží-li
v nabídkách jenom 5 náhodně vylosovaných subjektů z 15, nemůže být
logicky hospodářská soutěž zajištěna, zejména jsou-li na trhu běžné vysoké
rozdíly mezi nabídkami konkurentů (případ stavebnictví). S ohledem na
momentální situaci ve stavebnictví jsou běžné cenové rozdíly v nabídkových
cenách v rozpětí až 20 – 40 %. Je zcela v rozporu s hospodářskou
soutěží a povinností efektivního vynakládání veřejných prostředků
v situaci, kdy se zadavatel sám vlastní vinou zbavuje nabídek dodavatelů,
kteří perspektivně nabídnou levnější cenu.
V.
Řízení před správním orgánem
18.
Účastníky správního řízení jsou podle § 116
zákona:
o zadavatel,
o navrhovatel,
o vybraný
uchazeč – INSKY spol. s r. o., IČ 00671533, Nový Svět 100, 400 07 Ústí nad
Labem, za niž jedná Ing. Jaroslav Štráchal, jednatel (dále jen „INSKY spol.
s r. o.“ a „vybraný uchazeč“).
19.
Vyjádření zadavatele ze dne 15. 7. 2011
k návrhu navrhovatele obdržel Úřad dne 20. 7. 2011. Ve svém vyjádření
zadavatel zopakoval svá tvrzení z rozhodnutí o námitkách ze dne
29. 6. 2011. Dále mimo jiné uvedl, že čl. 44 odst. 3 směrnice č.
2004/18/ES byl zadavatelem účelově vytržen z kontextu, když úvodní věta
zní „V omezených řízení, vyjednávacích řízení se zveřejněním a oznámení o
zakázce a v soutěžním dialogu mohou veřejní zadavatelé omezit počet
vhodných zájemců, které vyzvou k podání nabídky, vyjednávání nebo dialogu,
za předpokladu, že je k dispozici dostatečný počet vhodných zájemců.“
20.
Podle zkušeností zadavatele „se do podlimitních
či nadlimitních veřejných zakázek na stavební práce hlásí v průměru 22
zájemců, v tomto případě jich bylo sice jen 15, ale výjimkou nejsou ani
počty vyšší než 30. To je tedy případ plně odpovídající dikci uvedené první
věty čl. 44 odst. 3 směrnice č. 2004/18/ES, tento počet je rozhodně dostatečný.
Jestliže směrnice č. 2004/18/ES výslovně uvádí, že v omezeném (užším)
řízení je minimální počet pět, máme za to, že pět je ten minimální počet, který
je ještě považován za dostatečný, aby ještě zajistil v užším řízení
skutečnou hospodářskou soutěž, jinak by nebyl žádný důvod, aby takové číslo
bylo ve směrnici uváděno.“
21.
Navrhovatel dále podle zadavatele „argumentuje
článkem 54 dost. 3 Směrnice Evropského parlamentu a rady 2004/17/ES ze dne 31.
3. 2004 o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími
v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb, a
na této směrnici založeným rozhodnutím ÚVO č. j. 141-6000/2011-ON/36.
Navrhovatel ovšem pominul, že směrnice 2004/17/ES se nevztahuje na veřejné
zadavatele, ale na zadavatele sektorové dle terminologie našeho zákona, takže
v případě naší veřejné zakázky nelze směrnici 2004/17/ES použít ani
podpůrně. Obdobně zmiňované rozhodnutí ÚVO se vztahuje na zakázku sektorového
zadavatele (Turčianská vodárenská spoločnosť, a. s.), takže odvolávat se
na ně v tomto zadávacím řízení nemá naprosto žádné opodstatnění.“
22.
Zadavatel dále upozornil na skutečnost, že
směrnice č. 2004/18/ES se týká nadlimitních veřejných zakázek. Pro zakázky
podlimitní z ní platí, že veřejní zadavatelé musí dodržovat pravidla
zakotvená v § 6 zákona.
23.
K předpokládané hodnotě veřejné zakázky
zadavatel uvedl, že ji v oznámení o zakázce záměrně nezveřejnil.
Předpokládanou hodnotu stanoví v souladu se zákonem a ve všech
zadávacích řízeních ji vyčíslí v důvodové zprávě v návrhu na zahájení
zadávacího řízení. Tento dokument je podle zadavatele interní a zůstává trvale
založen ve spisu veřejné zakázky. Zveřejnění předpokládané hodnoty
v oznámení o zakázce, v zadávací dokumentaci nebo ve výzvě
k podání nabídek pokládá zadavatel za kontraproduktivní.
24.
Na základě výše uvedených informací zadavatel
konstatoval, že se předmětná veřejná zakázka nemá posuzovat podle směrnic,
nýbrž podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších
předpisů, kde je v § 28 odst. 2 uvedeno, že „pokud zadavatel v oznámení
užšího řízení omezil počet zájemců pro účast v užším řízení, vyzve
k podání nabídky pouze zájemce vybrané v souladu s § 61 zákona,
jde-li o veřejného zadavatele…zadavatel
může stanovit i maximální počet zájemců, jež vyzve k podání nabídky.“ Dále
zadavatel odkázal na § 28 odst. 3 zákona, ve kterém je uvedeno, že „veřejný
zadavatel je povinen vyzvat k podání nabídky nejméně 5 zájemců.“ Žádné
jiné povinnosti pro zdůvodňování počtu, na který zadavatel počet zájemců omezí,
zákon podle zadavatele nestanovuje. Zadavatel vychází z toho, že zákon
stanovením minimálního počtu zájemců na 5 stanoví minimální počet zájemců,
který je ještě považován za dostatečný, aby ještě zajistil v užším řízení
skutečnou hospodářskou soutěž, a proto tento počet není nutno nijak
odůvodňovat.
25.
O zahájení správního řízení informoval Úřad účastníky
řízení oznámením č. j. ÚOHS-S274/2011/VZ-11400/2011/520/JHl ze dne 28. 7. 2011.
Usnesením č. j. ÚOHS-S274/2011/VZ-11416/2011/520/JHl z téhož dne stanovil
Úřad účastníkům řízení lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy nebo činit jiné
návrhy, a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
26.
Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S274/2011/VZ-11933/2011/520/JHl
ze dne 28. 7. 2011 Úřad zamítnul návrh navrhovatele na vydání předběžného
opatření, jímž měl být zadavateli podle § 117 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006
Sb., uložen zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení.
27.
Zadavatel rozhodnutím ze dne 21. 9. 2011 rozhodl
o výběru nejvhodnější nabídky v předmětné veřejné zakázce, přičemž jako
nejvhodnější vybral nabídku uchazeče INSKY spol. s r. o. Podle § 116
zákona je účastníkem správního řízení i vybraný uchazeč. S ohledem na
uvedenou skutečnost Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S274/2011/VZ-17633/2011/520/JHl
určil účastníkům řízení novou lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy nebo
činit jiné návrhy, a lhůtu ve které se mohli vyjádřit k podkladům
rozhodnutí.
VI.
Závěry Úřadu
28.
Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících zákona případ
ve všech vzájemných souvislostech, po zhodnocení všech podkladů a na základě
vlastního zjištění rozhodl o zamítnutí návrhu na zahájení řízení o přezkoumání
úkonů zadavatele podle § 118 odst. 4 písm. a) zákona. Ke svému rozhodnutí uvádí
Úřad následující rozhodné skutečnosti.
VII.
K podmínce zadání – omezení počtu zájemců
losováním na pět
29.
Zákon v ustanovení § 21 odst. 1 stanoví, že
zákon upravuje druhy zadávacích řízení, mj. i užší řízení (§ 28 zákona).
V § 21 odst. 2 zákona je stanoveno, že zadavatel může pro zadání
veřejné zakázky použít otevřené řízení nebo užší řízení a za podmínek
stanovených v § 22 a 23
zákona rovněž jednací řízení s uveřejněním nebo jednací řízení bez
uveřejnění.
30.
V § 28 odst. 1 zákona je uvedeno, že v oznámení
užšího řízení oznamuje zadavatel neomezenému počtu dodavatelů svůj úmysl zadat
veřejnou zakázku v tomto zadávacím řízení; oznámení užšího řízení je výzvou k
podání žádostí o účast v užším řízení a k prokázání splnění kvalifikace.
31.
Zákon v § 28 odst. 2 stanoví, že zájemci
podávají písemnou žádost o účast a prokazují splnění kvalifikace ve
stanovené lhůtě. Po posouzení kvalifikace zájemců zadavatel vyzve zájemce,
kteří prokázali splnění kvalifikace, k podání nabídky. Pokud zadavatel v
oznámení užšího řízení omezil počet zájemců pro účast v užším řízení, vyzve
k podání nabídky pouze zájemce vybrané v souladu s § 61, jde-li o
veřejného zadavatele, nebo v souladu s § 66, jde-li o sektorového zadavatele.
Zadavatel může stanovit i maximální počet zájemců, jež vyzve k podání
nabídky.
32.
Podle § 28 odst. 3 zákona je veřejný zadavatel
povinen vyzvat k podání nabídky nejméně 5 zájemců. Bylo-li veřejnému zadavateli
podáno méně než 5 žádostí o účast v užším řízení nebo méně žádostí o účast, než
veřejný zadavatel uvedl v oznámení užšího řízení, může vyzvat k podání
nabídky všechny zájemce, kteří podali žádost o účast a prokázali splnění
kvalifikace v požadovaném rozsahu. To platí i v případě, pokud splnění
kvalifikace prokázalo méně než 5 zájemců.
33.
Z ustanovení § 61 odst. 4 zákona vyplývá,
že objektivním kritériem pro omezení počtu zájemců podle odstavce 1
citovaného ustanovení může být rovněž náhodný výběr provedený losem, popřípadě
kombinace objektivních kritérií podle odstavce 2 a náhodného výběru losem.
Losování provede veřejný zadavatel v souladu se zásadami uvedenými v § 6 zákona
prostřednictvím mechanických, elektronickomechanických, elektronických nebo
obdobných zařízení a za účasti notáře, který osvědčuje průběh losování.
Účastnit se losování mají právo zájemci, kterých se výběr losem týká. O termínu
losování je zadavatel písemně vyrozumí nejméně 5 dnů před losováním.
34.
Podle ustanovení § 1 zákona tento zákon
zapracovává příslušné předpisy Evropské unie (mimo jiné směrnice č. 2004/17/ES
a 2004/18/ES) a upravuje a) postupy při zadávání veřejných zakázek, b)
soutěž o návrh, c) dohled nad dodržováním tohoto zákona, d) podmínky
vedení a funkce seznamu kvalifikovaných dodavatelů a systému certifikovaných
dodavatelů.
35.
Z výše uvedeného je nepochybné, že účelem
zákona a úmyslem zákonodárce bylo zapracovat, tj. přenést předpisy Evropské
unie upravující postupy při zadávání veřejných zakázek. S ohledem na toto
ustanovení a zásadu legality má Úřad jako správní orgán za to, že mu nepřísluší
posuzovat případnou úroveň či kvalitu transpozice.
36.
I když Úřad není oprávněn provádět výklad jiných
právních předpisů než zákona, zejména zákona č. 25/2006 Z. z., o verejnom
obstarávání, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon č. 25/2006 Z. z.“),
považuje však Úřad za nutné vyjádřit se ke skutečnostem, které jsou namítány
v návrhu a které přímo nesouvisejí s aplikací zákona.
37.
Navrhovatel ve svém návrhu uvedl, že stanovením
počtu zájemců na nejnižším možném zákonném limitu pěti nabídek bylo
nevyvratitelně zasaženo do tržního prostředí, s ohledem na předmět zakázky
(rekonstrukce mostu), nízké kvalifikační požadavky a konkurenční tržní
prostředí v oblasti mostního stavitelství. Jednání zadavatele je tak současně
v rozporu se směrnicí č. 2004/17/ES a směrnicí č. 2004/18/ES. Podle dikce
těchto směrnic musí být počet vyzvaných zájemců dostatečný, aby zajistil
skutečnou hospodářskou soutěž.
38.
Podle čl. 2 odst. 2 směrnice č. 2004/17/ES se
působnost této směrnice vztahuje na zadavatele, kteří
a.
jsou
veřejnými zadavateli nebo veřejnými podniky a vykonávají některou z činností
uvedených v článcích 3 až 7, tedy na činnosti v oblasti plynu, tepla a
elektřiny (čl. 3), v oblasti vodního hospodářství (čl. 4), v oblasti
dopravy (čl. 5), v oblasti poštovních služeb (čl. 6) a v oblasti
týkající se průzkumu
nebo těžby ropy, zemního plynu, uhlí nebo jiných pevných paliv, jakož i
přístavů a letišť (čl. 7),
b.
pokud
nejsou veřejnými zadavateli nebo veřejnými podniky, vykonávají jako jednu ze
svých činností kteroukoli z těch, které jsou uvedeny v článcích 3 až 7, nebo
více těchto činností a působí na základě zvláštních nebo výlučných práv
udělených příslušným orgánem členského státu.
39.
Směrnice č. 2004/17/ES dále v čl. 16
upravuje, že „Tato
směrnice se vztahuje na zakázky, které nejsou vyloučeny podle článků 19 až 26
nebo v souladu s článkem 30, který se týká výkonu dané činnosti, a jejichž
odhadovaná hodnota bez daně z přidané hodnoty (DPH) se rovná těmto prahovým
hodnotám nebo je vyšší než:
a) 499 000 EUR pro zakázky na dodávky a služby,
b)
6 242 000 EUR pro zakázky na stavební práce.“
40.
Z výše uvedených skutečností podle názoru
Úřadu vyplývá, že směrnice č. 2004/17/ES se vztahuje na postupy zadavatelů
působících ve výše uvedených odvětvích, tzn. podle terminologie zákona
č. 137/2006 Sb., zadavatelů sektorových. Vzhledem ke skutečnosti, že
zadavatel v předmětné veřejné zakázce (rekonstrukce mostu – stavební
práce) postupoval jako zadavatel veřejný (nikoliv sektorový), navrhovatelem
uvedená směrnice nemá vliv na postup zadavatele v předmětné veřejné
zakázce, Úřad se tedy nebude aplikací citované směrnice na postup zadavatele
dále zabývat.
41.
Z ustanovení čl. 7c směrnice č. 2004/18/ES
vyplývá, že se
citovaná směrnice vztahuje na veřejné zakázky, které nejsou vyloučeny podle
článků 10 a
11 nebo článků 12 až 18 a
jejichž odhadovaná hodnota bez daně z přidané hodnoty (DPH) se rovná těmto
prahovým hodnotám nebo je vyšší, konkrétně 6 242 000 EUR pro veřejné zakázky na
stavební práce (podle terminologie zákona o veřejných zakázkách nadlimitní
veřejné zakázky).
42.
Podle čl. 28 směrnice č. 2004/18/ES použijí
veřejní zadavatelé při zadávání svých veřejných zakázek vnitrostátní řízení
upravená pro účely této směrnice, konkrétně otevřeného nebo omezeného řízení.
Za zvláštních okolností, výslovně uvedených v článku 29, mohou veřejní
zadavatelé zadat své veřejné zakázky prostřednictvím soutěžního dialogu. Ve
zvláštních případech a za zvláštních okolností, výslovně uvedených
v článcích 30 a
31, mohou použít vyjednávací řízení se zveřejněním oznámení o zakázce nebo bez
něho. Předpisy Evropské unie tak dávají zadavateli volný výběr druhu zadávacího
řízení.
43.
Z ustanovení čl. 44 bodu 3 směrnice č.
2004/18/ES dále vyplývá, že v omezených řízeních, vyjednávacích řízeních
se zveřejněním oznámení o zakázce a v soutěžním dialogu mohou veřejní
zadavatelé omezit počet vhodných zájemců, které vyzvou k podání nabídky,
vyjednávání nebo dialogu, za předpokladu, že je k dispozici dostatečný
počet vhodných zájemců. Veřejní zadavatelé uvedou v oznámení o zakázce
objektivní a nediskriminační kritéria nebo pravidla, která mají v úmyslu
použít, minimální počet zájemců, které mají v úmyslu vyzvat a případně
jejich maximální počet. „V omezeném řízení je minimální počet pět. Ve
vyjednávacím řízení se zveřejněním oznámení o zakázce a v soutěžním
dialogu je minimální počet tři. V každém případě musí být počet vyzvaných
zájemců dostatečný, aby zajistil skutečnou hospodářskou soutěž.
Veřejní zadavatelé
vyzvou takový počet zájemců, který je přinejmenším shodný s předem
stanoveným minimálním počtem. Je-li počet zájemců, kteří splňují kritéria pro
výběr a minimální úrovně způsobilosti, nižší než minimální počet, může
veřejný zadavatel pokračovat v řízení tím, že vyzve jednoho nebo více
zájemců, kteří mají požadované schopnosti. V této souvislosti nemůže
veřejný zadavatel zapojit do stejného řízení jiné hospodářské subjekty, které
nepožádaly o účast, ani zájemce, kteří nemají požadované schopnosti.“
44.
Z výše uvedených skutečností podle názoru
Úřadu vyplývá, že směrnice č. 2004/18/ES umožňuje zadavateli použít národní
předpisy, v tomto případě zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných
zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, který je plně v souladu se
směrnicí č. 2004/18/ES, i co se požadavků na druhy zadávacích řízení týče.
Pro zadávání veřejných zakázek v omezeném řízení je národní úprava také
v souladu s úpravou obsaženou ve směrnici č. 2004/18/ES.
45.
Úřad dále konstatuje, že v čl. 44 bod 3 směrnice
č. 2004/18/ES je stanoven minimální počet zájemců, které musí zadavatel
v užším řízení vyzvat, konkrétně počet pěti zájemců, přičemž stejný
minimální počet je stanoven v zákoně č. 137/2006 Sb., o veřejných
zakázkách, ve znění pozdějších předpisů. Směrnice č. 2004/18/ES současně
stanovila, že vyzvaný počet zájemců musí být dostatečný, aby zajistil skutečnou
hospodářskou soutěž. Stanovením minimálního počtu zájemců v souvislosti
s následným požadavkem na zajištění skutečné hospodářské soutěže
zákonodárce podle názoru Úřadu zároveň vymezil hraniční minimální počet, který
ještě skutečnou hospodářskou soutěž v omezeném (užším) zadávacím řízení
zaručuje. Pokud tedy zadavatel v zadávacích podmínkách stanoví počet
zájemců vyšší nebo roven pěti, bude tímto požadavkem zaručena skutečná
hospodářská soutěž a zároveň splněny jak zákonné podmínky, tak podmínky
upravené ve směrnici č. 2004/18/ES.
46.
Na základě výše uvedených skutečností Úřad
konstatuje, že zadavatel stanovením minimálního počtu zájemců pro omezení
jejich počtu na pět postupoval jak v souladu se zákonem, tak se směrnicí
č. 2004/18/ES, když dodržel požadavek na minimální počet zájemců.
47.
K zadavatelem zmíněnému rozhodnutí ÚVO č.
j. 141-6000/2011-ON/36 ze dne 11. 5. 2011 je třeba uvést, že v tomto
případě se jednalo o veřejnou zakázku, jejímž předmětem bylo
„Odkanalizovanie obcí Valča, Příbovce, Benice a Rakovo“, přičemž zadavatelem
byla Turčianska vodárenská spoločnosť, a. s., Kuzmányho 25, 036 80 Martin (dále
jen „Turčianska vodárenská spoločnosť, a. s“).
48.
Z ustanovení § 52 odst. 1 zákona č. 25/2006
Z. z., do jehož působnosti spadá postup veřejných a sektorových zadavatelů ve
veřejných zakázkách ve Slovenské republice, vyplývá, že „Verejný obstarávateľ
môže obmedziť počet záujemcov, ktorých vyzve na predloženie ponuky, a to
najmenej na 5 a
najviac na 20 tak, aby umožnil hospodársku súťaž“.
49.
K výše zmíněním skutečnostem Úřad uvádí, že
úprava problematiky užšího řízení ve veřejných zakázkách ve Slovenské republice
je v jistých ohledech odlišná, zvláště pokud srovnáme poslední věty § 25
odst. 1 zákona č. 25/2006 Z. z., a znění § 28 zákona.
50.
Vzhledem k odlišnosti národních úprav nelze
aplikovat závěry navrhovatelem zmíněného rozhodnutí ÚVO č. j.
141-6000/2011-ON/36 ze dne 11. 5. 2011 na šetření předmětné veřejné zakázky.
51.
Na základě výše zjištěných skutečností Úřad
neshledal v postupu zadavatele (omezení počtu zájemců losováním na pět)
pochybení, které by mohlo mít podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky,
proto návrh navrhovatele ze dne 8. 7. 2011 podle § 118
odst. 4 písm. a) zákona zamítl tak, jak je uvedeno ve výroku
tohoto rozhodnutí.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení
podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to
prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných
zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek.
Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal
správnímu orgánu, a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden
stejnopis.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží:
1.
Ústecký kraj, Velká Hradební 3118/48, 400 02
Ústí nad Labem
2.
Mgr. Miroslav Cák, Skanska a. s., Líbalova
1/2348, 149 00 Praha 4
3.
INSKY spol. s r. o., IČ 00671533, Nový Svět
100, 400 07 Ústí nad Labem
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na
obálce datové zprávy
|