Č. j.: ÚOHS-R255/2011/VZ-9027/2012/310/ASc
V Brně dne: 13. června 2012
Ve správním řízení o rozkladu ze dne 15. 11. 2011 podaném
zadavatelem –
·
společností Krajská zdravotní,
a. s., IČ 25488627, se sídlem Sociální péče 3316/12A, 401 13 Ústí
nad Labem,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j.
ÚOHS-S218/2011/VZ-11463/2011/510/MLa ze dne 1. 11. 2011 ve věci přezkoumání
úkonů jmenovaného zadavatele při zadávání veřejné zakázky s názvem „Dodávka CT přístroje pro Krajskou zdravotní, a. s. – Nemocnici
Chomutov, o. z.“, zadávané v otevřeném řízení podle § 27 zákona č.
137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, jehož
oznámení bylo uveřejněno v informačním systému o veřejných zakázkách dne
1. 2. 2011 pod evidenčním číslem 60055949 a v Úředním
věstníku Evropské unie dne 4. 2. 2011 pod evidenčním číslem 2011/S
24-038594, jehož dalším účastníkem je navrhovatel –
·
společnost Philips Česká
republika, s. r. o., IČ 63985306, se sídlem Šafránkova 1238/1, 155 00
Praha, zastoupená JUDr. Petrou Vlachovou, advokátkou se sídlem Vodičkova
710/31, 110 00 Praha,
jsem podle § 152 odst. 5 písm. a) zákona
č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění pozdějších předpisů, na základě
návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona,
s přihlédnutím k ustanovení § 90 odst. 1 písm. c) a § 152 odst. 4
téhož zákona, rozhodl o změně rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské
soutěže č. j. ÚOHS-S218/2011/VZ-11463/2011/510/MLa ze dne 1. 11. 2011 takto:
Návrh
navrhovatele – společnosti Philips Česká republika, s. r. o., IČ 63985306, se
sídlem Šafránkova 1238/1, 155 00 Praha, se podle §118 odst. 5 písm. a) zákona
č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,
zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle
odstavce 1 nebo 2 ustanovení § 118 citovaného zákona.
Odůvodnění
I.
Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro
ochranu hospodářské soutěže
1.
Zadavatel – společnost Krajská zdravotní, a. s.,
IČ 25488627, se sídlem Sociální péče 3316/12A,
401 13 Ústí nad Labem (dále jen „zadavatel“), uveřejnil
v souladu s § 26 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných
zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1]
v informačním systému o veřejných zakázkách dne 1. 2. 2011 pod
evidenčním číslem 60055949 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 4.
2. 2011 pod evidenčním číslem 2011/S 24-038594, oznámení otevřeného
zadávacího řízení podle § 27 zákona na veřejnou zakázku s názvem „Dodávka CT přístroje pro Krajskou zdravotní, a. s. – Nemocnici
Chomutov, o. z.“ (dále jen „veřejná zakázka“).
2.
Úřad obdržel dne 13. 6. 2011 návrh společnosti
Philips Česká republika, s. r. o., IČ 63985306, se sídlem Šafránkova 1238/1,
155 00 (dále jen „navrhovatel“) na zahájení správního
řízení o přezkumu úkonů zadavatele, neboť ten nevyhověl námitkám podaným
proti rozhodnutí zadavatele o jeho vyloučení. Jako důvod vyloučení zadavatel uvedl,
že navrhovatelem podaná nabídka ne zcela respektuje platební a obchodní
podmínky stanovené v zadávací dokumentaci, resp. že návrh kupní smlouvy
obsahuje další smluvní pokutu, což ve svém důsledku představuje omezení
oprávnění zadavatele. Zadavatel následně dne 2. 6. 2011 zadávací
řízení zrušil z důvodu podle § 84 odst. 3 písm. b) zákona. Ke dni 13. 6.
2011 tedy Úřad oznámil zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů
zadavatele, za jehož účastníky označil zadavatele a navrhovatele.
3.
Navrhovatel v podaném návrhu předně uvedl,
že své vyloučení považuje za účelové k tomu, aby zadavatel mohl zadávací
řízení zrušit s odvoláním na § 84 odst. 3 písm. b) zákona. Navíc zadavatel
zadávací řízení zrušil, aniž by vyčkal, zda se navrhovatel neobrátí s návrhem
na Úřad poté, co nebylo vyhověno jeho námitkám proti rozhodnutí o vyloučení,
resp. nevyčkal, zda bude možno považovat rozhodnutí o vyloučení navrhovatele za
učiněné v souladu se zákonem, a tudíž konečné. Co se týče údajného
porušení platebních a obchodních podmínek, v čl. 5 písm. a) zadávací
dokumentace je stanoveno, že „návrh smlouvy nesmí vyloučit či žádným způsobem
omezovat oprávnění zadavatele uvedená v této zadávací dokumentaci;
v opačném případě nabídka nesplňuje zadávací podmínky a bude vyřazena dle
§ 76 odst. 1 zákona“. Tomuto požadavku měl odporovat čl. 14. 3 návrhu kupní
smlouvy, který stanoví, že: „Kupující je povinen při nedodržení podmínek
specifikovaných v čl. 6.3 a 7.2 této smlouvy uhradit prodávajícímu smluvní pokutu
ve výši 1000 Kč za každý den prodlení s plněním daných podmínek. Dále je
kupující povinen zaplatit prodávajícímu veškeré další náklady, které
prodávajícímu v souvislosti s tímto prodlením vznikly. Tímto nejsou
dotčeny nároky na náhradu škody vzniklé prodávajícímu v důsledku porušení
povinnosti kupujícího.“. Smluvní pokuta je zajišťovacím institutem, který se
sjednává pro případ porušení smluvních povinností a v jejím sjednání nelze
spatřovat vyloučení či omezení oprávnění některé ze stran. Je absurdní taková
interpretace, podle které by měl zadavatel právo porušit smlouvu a smluvní
pokutou by bylo toto oprávnění omezeno. Navrhovatel v této souvislosti
nesouhlasí ani s tím, že ze zadávací dokumentace vyplývá nepřípustnost
dalších sankčních ujednání. Zadávací dokumentace obsahuje pouze omezení
maximální možné výše smluvní pokuty pro případ prodlení s dodáním zboží ze
strany navrhovatele a s nedodržením splatnosti faktury ze strany
zadavatele, stejně jako zákaz možnosti uchazečů požadovat po zadavateli úhradu
smluvní pokuty v souvislosti s odstoupením od smlouvy ze strany
zadavatele. Žádná jiná omezení zadávací dokumentace neobsahuje a podaná nabídka
tedy požadavkům zadavatele plně vyhovuje. Z výše uvedených důvodů
navrhovatel požadoval zrušení rozhodnutí o svém vyloučení a rozhodnutí o zrušení
zadávacího řízení.
4.
K zahájenému správnímu řízení zadavatel
uvedl, že zadávací podmínky nastavil podle požadavků § 44 zákona ve spojení s §
6 zákona. V zadávací dokumentaci stanovil požadavek na uvedení smluvní
pokuty pro případ nedodržení splatnosti peněžitého závazku ze strany zadavatele
a prodlení s dodáním zboží ze strany dodavatele, přičemž na vůli uchazeče
ponechal pouze výši této pokuty, kterou však limitoval max. hodnotou 0,01%
dlužné částky denně. Nelze proto dovozovat oprávnění uchazečů sjednat
v návrhu smlouvy další sankční ujednání. Závěrem svého vyjádření zadavatel
upozornil, že navrhovatel nepodal proti rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení
námitky.
II.
Napadené rozhodnutí
5.
Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal
Úřad dne 1. 11. 2011 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S218/2011/VZ-11463/2011/510/MLa
(dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým rozhodl, že
zadavatel nedodržel postup stanovený zákonem, když v rozporu s § 76 odst. 1 a 6 zákona vyloučil
navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení, přičemž tento postup
mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo
k uzavření smlouvy; zrušil zadávací řízení přezkoumávané veřejné zakázky,
aniž byly splněny podmínky podle § 84 odst. 3 písm. b) zákona, přičemž tento
postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření
smlouvy, jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele Úřad podle
§ 118 odst. 1 zákona zrušil jednak rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze dne
5. 5. 2011, jednak rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení ze dne 2.
6. 2011.
6.
V odůvodnění napadeného rozhodnutí se Úřad
nejprve zabýval vyloučením navrhovatele z další účasti v zadávacím
řízení. S odkazem na § 44 odst. 1 a § 76 odst. 1 a 6 zákona shrnul,
že navrhovatel byl ze zadávacího řízení vyloučen pro nesoulad jeho nabídky se
zadávacími podmínkami uvedenými v čl. 5 písm. b) zadávací dokumentace.
Poté, co Úřad provedl srovnání požadavků zadavatele a obsah navrhovatelovy
nabídky (resp. návrhu smlouvy), dospěl k závěru, že zadavatel
v zadávací dokumentaci vyloučil sjednání smluvní pokuty pouze pro případ
odstoupení zadavatele od smlouvy. Žádné další ustanovení explicitně vylučující
možnost uchazečů sjednat ve smlouvě jinou smluvní pokutu zadávací dokumentace
neobsahovala. Úřad se tedy ztotožnil s názorem navrhovatele, že omezil-li se
zadavatel pouze na zákaz sjednání smluvní pokuty pro případ odstoupení, resp.
stanovil-li maximální možnou výši smluvní pokuty pro případ prodlení
s dodáním zboží a s nedodržením splatnosti faktur, je zřejmé, že
další omezení v úmyslu stanovit neměl. Pokud zadavatel skutečně hodlal
vyloučit veškerá další sankční ustanovení, měl tak explicitně uvést
v zadávací dokumentaci. Dodal, že případné nepřesnosti v zadávací
dokumentaci nemohou jít k tíži uchazeče, neboť stanovit zadávací podmínky
natolik přesně a jednoznačně, aby neumožňovaly různý výklad, je
zadavatelovou povinností.
7.
Stran zrušení zadávacího řízení z důvodu
podle § 84 odst. 3 písm. b) zákona Úřad uvedl, že pokud byl navrhovatel
vyloučen nezákonně, je jako nezákonné nutné posoudit též rozhodnutí zadavatele
o zrušení zadávacího řízení, neboť nedošlo ke splnění podmínky tímto
ustanovením předpokládané, tedy nedošlo k situaci, kdy by zadavateli
zůstala v zadávacím řízení jediná nabídka.
8.
S odkazem na § 118 odst. 1 zákona Úřad
konstatoval, že v šetřeném případě zadavatel nedodržel postup stanovený zákonem
a tento nezákonný postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a
proto Úřad přistoupil ke zrušení rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele
a dále ke zrušení rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení. Závěrem
odůvodnění napadeného rozhodnutí se Úřad též vyjádřil k uložené povinnosti
zadavatele uhradit náklady správního řízení ve smyslu § 119 odst. 2 zákona.
III.
Námitky rozkladu
9.
Proti napadenému rozhodnutí obdržel Úřad v zákonné
lhůtě dne 18. 1. 2011 rozklad zadavatele, v jehož úvodu byl stručně shrnut
dosavadní průběh zadávacího a správního řízení. Jako hlavní důvod pro podání
rozkladu označil zadavatel nesprávně zjištěný skutkový stav a procesní
nedostatky mající za následek vydání nesprávného a nezákonného rozhodnutí.
Zadavatel tedy trvá na správnosti a zákonnosti svého postupu.
10.
Zadavatel svůj rozklad opírá zaprvé o tvrzení,
že uchazeči jsou povinni formulovat své nabídky v souladu se zadávacími
podmínkami, které stanovil zadavatel; nejsou přitom oprávnění se od nich
odchýlit a doplňovat jakékoli jiné podmínky, byť nebyly zadávací dokumentací
explicitně vyloučeny. S opětovným odkazem na čl. 5 písm. b) zadávací
dokumentace zadavatel uvádí, že uvedené ustanovení nelze vykládat jako jediné
omezení smluvní volnosti uchazeče formulovat sankční ujednání v neprospěch
zadavatele, resp. že nelze z tohoto ustanovení zadávací dokumentace
vyvozovat, že navrhovatel je oprávněn formulovat další sankční ujednání zcela
podle svého uvážení. Navrhovatel nebyl oprávněn konstruovat vlastní podmínky
v rozporu s požadavky zadavatele, neboť zadávací dokumentace je
návod, od něhož se navrhovatel neměl odchýlit. Pokud zadávací podmínky výslovně
nepřipouštějí uvádět v nabídkách podmínky v neprospěch zadavatele,
znamená to, že nebyly připuštěny jiné podmínky než ty, které zadavatel
konkrétně uvedl v zadávací dokumentaci. Při výkladu zadávacích podmínek
tak byli uchazeči povinni postupovat restriktivně, neboť se jedná o jakousi
hranici toho, co zadavatel požaduje a co má uchazeč ocenit nabídkovou cenou.
Tuto hranici lze překročit pouze na úkor zisku uchazeče a nad rámec zadávacích
podmínek, rozhodně však uchazeči nemohou ničím postavení zadavatele zhoršit (zde
odkazuje zadavatel na dříve vydaná rozhodnutí Úřadu). Úřadem předestřená zásada
„co není zakázáno, je dovoleno“, dovedena ad absurdum, znamená, že by nebylo
možné formulovat konkrétní zadávací podmínky, neboť uchazeči by vždy mohli
nabídnout jakkoli nesmyslné obchodní podmínky, které zadavatel výslovně
nezakázal. Absurdita nabízených obchodních podmínek by mohla spočívat nejen
v jejich samotné podstatě, ale rovněž v nastavení jejich rozsahu,
např. ve stanovení šikanózní výše smluvní pokuty i za bagatelní porušení
povinností na straně zadavatele, která jsou v obchodním styku obvyklá a
nemají reálný vliv na průběh smluvního vztahu. Požadavek na výslovné vyloučení
dalších sankčních ustanovení fakticky pro zadavatele znamená, že
v zadávacích dokumentacích musí uvádět výhradu, dle které podmínky
v neprospěch zadavatele, které nejsou výslovně zadávací dokumentací
povoleny, jsou zakázány. Podobná generální výhrada je zcela nadbytečná a
formalistická a pouze uměle zamezuje výkladu, který je nesprávný a protizákonný
již ze své podstaty. Zadavatel tak trvá na tom, že navrhovatel podal svou
nabídku v rozporu se zadávacími podmínkami, neboť v čl. 14.3 návrhu
smlouvy stanovil smluvní sankce, které zadavatel nepřipustil. Z uvedeného
důvodu zadavatel nemohl postupovat jinak než jej z další účasti vyloučit.
11.
Zadruhé je zadavatel přesvědčen, že Úřad
neprovedl správné posouzení souladu nabídky navrhovatele se zadávacími
podmínkami, a proto dospěl k nesprávnému závěru o nezákonnosti
rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení a o zrušení zadávacího
řízení. Zadavatel upozorňuje, že nabídka navrhovatele byla v rozporu se
zadávacími podmínkami i v dalších bodech, k čemuž však Úřad nijak
nepřihlédl. Tím pádem nejenže dospěl k nesprávnému právnímu závěru, ale
rovněž nerozhodl v souladu se zásadou hospodárnosti (§ 6 odst. 2 správního
řádu), neboť zadavatel bude v případě nabytí právní moci nucen formálně
zrušit své rozhodnutí o vyloučení navrhovatele, aby však následně vydal nové
rozhodnutí o jeho vyloučení. S odkazem na čl. 14.3 a 6.3. návrhu kupní
smlouvy zadavatel uvádí, že navrhovatel spojil s porušením povinností dle
čl. 6.3. návrhu kupní smlouvy další sankční ujednání, a to v čl. 6.3 in fine, když konstatoval, že případně nesplnění např.
platebních podmínek bude mít za následek prodloužení lhůty pro realizaci
veřejné zakázky. Toto ustanovení návrhu kupní smlouvy se tak dostává do
příkrého rozporu s čl. 6 zadávací dokumentace, kde je termín plnění
veřejné zakázky stanoven přesnou a nepřekročitelnou lhůtou šedesáti dnů ode dne
podpisu smlouvy. Zadavatel sice připouští, že splnění některých podmínek dle
čl. 6.3 návrhu kupní smlouvy představuje poskytnutí součinnosti nezbytné pro
řádné plnění předmětu veřejné zakázky, avšak řádné dodržování platebních
podmínek není možné považovat za součinnost pro poskytnutí předmětu plnění, a
tedy jde o podmínku funkčně neodůvodnitelnou. Jedná se ve své podstatě o další
sankční ustanovení, které pro svůj rozpor se zadávací dokumentací způsobuje
nesoulad nabídky navrhovatele se zadávacími podmínkami, a tedy další důvod pro
jeho vyloučení.
12.
Zadavatel proto navrhuje, aby předseda Úřadu
napadené rozhodnutí zrušil a správní řízení zastavil, nebo aby napadené
rozhodnutí zrušil, věc vrátil Úřadu k dalšímu řízení a zavázal ho právním
názorem, podle kterého jsou rozhodnutí o vyloučení navrhovatele, stejně jako
rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, v souladu se zákonem.
IV.
Řízení o rozkladu
13.
K podanému rozkladu se vyjádřil navrhovatel,
který se s napadeným rozhodnutím plně ztotožňuje. Ačkoli nezpochybňuje
fakt, že uchazeči jsou povinni formulovat své nabídky v souladu se
zadávacími podmínkami, poukazuje na skutečnost, že vzor kupní smlouvy netvořil
součást zadávací dokumentace, a ta dokonce ani nevylučovala doplňování dalších
podmínek do návrhu kupní smlouvy. Není tedy pravdou, že zadávací podmínky
výslovně neumožňují v nabídkách uvádět podmínky v neprospěch
zadavatele. Omezení uchazečů zadávacími podmínkami neznamená, že by uchazeči
nemohli v návrzích kupních smluv uvádět další podmínky, které zadávacím
podmínkám neodporují; takový přístup by byl nejen nelogický, ale i nepřijatelný
z hlediska právní jistoty, neboť zadavatel by každé ujednání nad rozsah
podmínek výslovně uvedených v zadávacích podmínkách mohl použít jako důvod
vyloučení uchazeče a navíc by kupní smlouvy byly značně vágní. Navrhovatel
proto trvá na tom, že chtěl-li zadavatel některá smluvní ujednání vyloučit, měl
tak učinit explicitně nebo měl vzorový návrh smlouvy učinit součástí zadávací
dokumentace. Pokud zadavatel určité ujednání výslovně nevyloučí, nelze na něj
nahlížet jako na ujednání v rozporu se zadávacími podmínkami, a to ani
tehdy, bylo-li by k tíži zadavatele. Co se týče zadavatelem tvrzeného
rozporu prodloužení termínu plnění v čl. 6.3 návrhu kupní smlouvy,
připomíná navrhovatel obecný právní princip, podle něhož ocitne-li se jedna
strana v prodlení s plněním své povinnosti, nemůže se druhá strana po
dobu prodlení sama v prodlení s plněním své smluvní povinnosti
ocitnout. Návrh kupní smlouvy tuto obecnou zásadu pouze konstatuje. Dodržení
termínu plnění by při nesplnění podmínek v čl. 6.3. návrhu kupní smlouvy
ani nebylo možné, a to z důvodu nutné součinnosti a s ohledem na
charakter dodávky. Posunutí termínu plnění z důvodu nedodržení platebních
podmínek ze strany zadavatele v praxi ani nepřipadá v úvahu, neboť
termín plnění je v souladu se zadávací dokumentací 60 dnů ode dne podpisu
smlouvy a splatnost faktury činí taktéž 60 dnů. Splatnost první splátky kupní
ceny tak nenastane před termínem plnění, a tudíž zadavatel před termínem plnění
ani platební podmínky porušit nemůže. Navrhovatel nicméně připomíná, že důvodem
jeho vyloučení byl výlučně nesoulad čl. 14.3 návrhu kupní smlouvy se zadávací
dokumentací, a proto je posuzování čl. 6.3 návrhu smlouvy irelevantní.
Zadavatel de facto uplatňuje skutečnosti, které měl a mohl uplatnit již dříve,
a proto by se k nim nyní, v řízení o rozkladu, nemělo přihlížet.
Uvedenou otázkou se navíc Úřad zabýval v odstavci 24 odůvodnění napadeného
rozhodnutí. Vyloučení navrhovatele z jiného důvodu ostatně ukazuje na
účelovou snahu zadavatele naplnit podmínku uvedenou v § 84 odst. 3 písm. b)
zákona a zadávací řízení zrušit.
14.
Správní orgán prvního stupně neshledal důvody
pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění
pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a
v souladu s § 88 odst. 1 správního řádu postoupil věc orgánu rozhodujícímu
o rozkladu.
15.
Po projednání rozkladu a veškerého spisového
materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po
posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst.
2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí s právními předpisy a
jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu
a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu
závěru.
16.
Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-S218/2011/VZ-11463/2011/510/MLa
ze dne 1. 11. 2011, rozhodl, že zadavatel nedodržel postup stanovený
zákonem, když v rozporu s § 76 odst. 1 a 6 zákona vyloučil
navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení, přičemž tento postup
mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo
k uzavření smlouvy, a když zrušil zadávací řízení přezkoumávané veřejné
zakázky, aniž byly splněny podmínky podle § 84 odst. 3 písm. b) zákona, přičemž
tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud
nedošlo k uzavření smlouvy, za což Úřad jako opatření k nápravě podle
§ 118 odst. 1 zákona zrušil rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze dne 5. 5. 2011 a rozhodnutí o zrušení
zadávacího řízení ze dne 2. 6. 2011, nerozhodl správně a v souladu se
zákonem. Jelikož jsem po opětovném přezkoumání věci dospěl k závěru, že na
straně zadavatele nedošlo k porušení zákona vyloučením navrhovatele, a že
tedy nejsou dány důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 a 2 zákona, napadené
rozhodnutí jsem změnil tak, že jsem návrh na zahájení správního řízení o
přezkumu úkonů zadavatele podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona zamítl.
V.
K námitkám rozkladu
17.
Jak vyplývá z podaného rozkladu, zadavatel
především brojí proti způsobu zjištění skutkového stavu; má zato, že skutkový
stav nebyl zjištěn správně a úplně a že toto nesprávné a neúplné zjištění se
následně odrazilo v nesprávném právním posouzení věci a mělo za
následek nezákonnost napadeného rozhodnutí. Z uvedeného důvodu jsem se
znovu zaměřil na obsah čl. 6.3 a 14.3 návrhu kupní smlouvy a na požadavky zadavatele
zakotvené v části 5 písm. b) s názvem „Obchodní podmínky“ zadávací
dokumentace.
18.
Jak vyplývá ze zadávací dokumentace, zadavatel
v ní stanovil, že výše smluvní pokuty pro případ prodlení s dodáním
zboží ze strany uchazeče a s nedodržením splatnosti faktury ze strany
zadavatele může činit maximálně 0,01 % za každý den prodlení. Navrhovatel tyto
požadavky promítl do bodů 14.1. a 14.2 návrhu kupní smlouvy.
V bodu 14.1 uvedl, že ocitne-li se prodávající v prodlení
s plněním dodávky, je kupující oprávněn požadovat zaplacení smluvní pokuty
ve výši 0,01 % z kupní ceny za každý započatý den prodlení,
s výjimkou zdržení způsobených příčinami uvedenými v čl. 6.2 a 6.3 či jinými
okolnostmi na straně kupujícího či z důvodů vyšší moci. V čl. 14.2
návrhu kupní smlouvy pak stanovil, že při prodlení kupujícího s placením
je prodávající oprávněn požadovat smluvní pokutu ve výši 0,01 % z dlužné
částky za každý započatý den prodlení. Nadto však v čl. 14.3 návrhu kupní
smlouvy navrhovatel stanovil, že kupující (tj. zadavatel) je povinen při
nedodržení podmínek specifikovaných v čl. 6.3 a 7.2 této smlouvy
uhradit prodávajícímu (tj. navrhovateli) smluvní pokutu ve výši 1000,- Kč za
každý den prodlení s plněním daných podmínek. V naposledy citovaných
článcích návrhu kupní smlouvy se hovoří např. o dodržení platebních podmínek ze
strany zadavatele, předání potřebné dokumentace, zajištění spolupráce
s dodavatelem provádějícím stavební úpravy, dokončení těchto stavebních
úprav a předání místa plnění formou oboustranně potvrzeného protokolu
nejpozději do termínu zahájení instalace, zajištění přístupu pro osoby
provádějící instalaci, zajištění uzamykatelnosti prostoru montáže, aj. Lze tak
shrnout, že navrhovatel v předloženém návrhu kupní smlouvy usiloval
o zajištění součinnosti ze strany zadavatele při činnostech souvisejících
s realizací díla, a tedy (stručně řečeno) pro tyto případy zvolil jako
zajišťovací institut opět smluvní pokutu.
19.
K tomu nejprve uvádím, že se ztotožňuji
s odůvodněním napadeného rozhodnutí v tom směru, pokud konstatovalo,
že návrh smlouvy nebyl součástí zadávacích podmínek a že tím pádem jeho
vypracování bylo ponecháno zcela na invenci jednotlivých uchazečů. Tím spíše,
pokud zadávací dokumentace neobsahovala explicitní zákaz sjednávat jiné než
zadavatelem výslovně zmíněné smluvní pokuty (tj. smluvní pokuty za prodlení s dodáním
zboží navrhovatelem a za nedodržení splatnosti faktury zadavatelem), nelze
klást navrhovateli k tíži, že si zadávací podmínky vyložil tak, že
zadavatel jiná omezení smluvní pokuty nezamýšlel. Lze taktéž v obecné
rovině plně souhlasit, že nejasnosti zadávací dokumentace nemohou jít
k tíži uchazečů, neboť zákon zadavateli výslovně přikazuje stanovit
zadávací podmínky natolik přesně a jednoznačně, aby neumožňovaly vícerý výklad.
20.
Úřad však nevěnoval dostatečnou pozornost obsahu
čl. 6.3 návrhu smlouvy. Navrhovatel v něm na prvním místě zmiňuje, že
podmínkou plnění prodávajícím (tj. navrhovatelem) ve lhůtě je „dodržení
platebních podmínek ze strany kupujícího“. Pod tímto pojmem lze mj. chápat i
prodlení se splatností faktury, v jehož případě zadavatel výslovně omezil
výši smluvní pokuty na 0,01 % z kupní ceny za každý den prodlení (pozn.:
s ohledem na obsah čl. 2.1 návrhu kupní smlouvy se jedná o částku cca 1725
Kč). Pokud zadavatelem platební podmínky dodrženy nebudou, může navrhovatel
požadovat nejen smluvní pokutu ve výši 0,01 % z kupní ceny za každý den
prodlení (předvídanou čl. 14.1 návrhu smlouvy), ale navíc ještě smluvní pokutu
ve výši 1000 Kč za každý den prodlení (podle čl. 14.3 návrhu smlouvy).
V tomto ohledu je tedy návrh smlouvy přinejmenším nejasný, neboť dotčená
ustanovení připouští dvojí postih téhož porušení smluvní povinnosti. Smluvní
pokuta v takovém případě překročí zadavatelem stanovenou hranici 0,01 %
kupní ceny za každý den prodlení.
21.
Napadené rozhodnutí tedy dostatečně
nereflektovalo obsah návrhu kupní smlouvy, neboť z jeho článků 6.3. a 14.3
je zřejmé, že navrhovatel nedodržel podmínku stanovenou zadavatelem v čl.
5 zadávací dokumentace, tj. podmínku, aby smluvní pokuta za nedodržení termínu
splatnosti faktury ze strany zadavatele nečinila více než 0,01 % za každý den
prodlení. Výše zmíněné další sankční ustanovení v čl. 14.3 způsobilo
nesoulad nabídky navrhovatele se zadávacími podmínkami, a tedy představovalo
legitimní (a zadávací dokumentací předvídaný) důvod pro vyloučení navrhovatele
ze zadávacího řízení. Za situace, kdy byl navrhovatel z další účasti
v zadávacím řízení vyloučen po právu (podle § 76 odst. 1 zákona), nic
zadavateli nebránilo zadávací řízení zrušit z důvodu podle § 84 odst. 3
písm. b) zákona.
22.
Pro úplnost uvádím, že možnost změny
prvostupňového rozhodnutí je odrazem apelačního principu, na němž je odvolací i
rozkladové řízení podle správního řádu založeno, a v obecné rovině je s ohledem
na zásadu procesní ekonomie spíše žádoucí, aby odvolací (rozkladový) orgán
napadená rozhodnutí měnil, než aby je vracel správnímu orgánu prvního stupně k dalšímu
řízení. Nic na tom nemění skutečnost, že navrhovatel nemůže proti tomuto
rozhodnutí podat rozklad. Jak uvedl Krajský soud v Brně v rozsudku ze
dne 15. 2. 2012, č. j. 62 Af 50/2011-72, a Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne
27. 10. 2005, č. j. 2 As 47/2004-61, publikovaném ve Sb. NSS pod
č. 1409/2007, rozhodování ve dvou stupních nepatří mezi základní zásady
rozhodování o právech a povinnostech fyzických či právnických osob správními
orgány. Práva navrhovatele nejsou dotčena, neboť na danou situaci pamatuje
zákon č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, ve znění pozdějších předpisů, který
mu v takovém případě umožňuje podat žalobu ve správním soudnictví.
23.
Zmínil-li konečně zadavatel v podaném
rozkladu další důvody pro vyloučení navrhovatele (tj. jiné rozpory mezi
požadavky zadávací dokumentace a návrhem kupní smlouvy), pak mám zato, že
jejich podrobný rozbor je ve fázi zjištění existence alespoň jednoho rozporu
zadávací dokumentace a návrhu kupní smlouvy, nadbytečný. V obecné rovině
však dávám za pravdu navrhovateli v tom směru, že čl. 6.3 in fine návrhu kupní smlouvy skutečně pouze výslovně zmiňuje
obecný smluvní princip, podle něhož, ocitne‑li se jedna strana v prodlení
s plněním své povinnosti, nemůže se druhá strana po dobu prodlení sama
v prodlení s plněním své smluvní povinnosti ocitnout. Uvedená část
kupní smlouvy tak není potenciálně schopna zhoršit postavení zadavatele.
VI.
Závěr
24.
Po zvážení všech výše podrobně rozebraných
aspektů věci jsem dospěl k závěru, že nastaly podmínky pro změnu
napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu. Vzhledem
k výše uvedenému jsem rozhodl tak, jak je ve výroku uvedeno.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 správního
řádu ve spojení s § 152 odst. 4 správního řádu dále odvolat.
otisk úředního razítka
Ing. Petr Rafaj
předseda
Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží:
1.
Krajská zdravotní, a. s., Sociální péče
3316/12A, 401 13 Ústí nad Labem
2.
JUDr. Petra Vlachová, advokátka, Vodičkova
710/31, 110 00 Praha
Vypraveno
dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na
obálce datové zprávy
[1]
Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné
ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. § 26 zákona
v návaznosti na ust. § 158 odst. 1 a 2 zákona, není-li uvedeno jinak.
.
|
