Č. j.: ÚOHS-R43/2012/VZ-13459/2012/310/IPs
V Brně dne: 19. července 2012
Ve správním řízení o rozkladu ze dne 29. 2. 2012 podaném
navrhovatelem –
·
společností RMI, s. r. o.,
IČ 25288083, se sídlem Pernštýnská 116, 533 41 Lázně Bohdaneč,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j.
ÚOHS-S445/2011/VZ-20861/2011/520/JHl ze dne 16. 2. 2012, ve věci přezkoumání
úkonů zadavatele –
·
Fyzikálního ústavu AV ČR, v. v.
i., IČ 68378271, se sídlem Na Slovance 2, 182 21 Praha,
učiněných ve veřejné zakázce „Skenovaní „Near
– field“ optický mikrospektrometr s AFM“, zadávané formou otevřeného
nadlimitního řízení podle § 27 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách,
ve znění pozdějších předpisů, jehož oznámení bylo uveřejněno v informačním
systému o veřejných zakázkách dne 20. 5. 2011 pod evidenčním číslem 60060305 a
v Úředním věstníku Evropské unie dne 24. 5. 2011 pod evidenčním číslem 2011/S
99-161964, kde dalším účastníkem je vybraný uchazeč –
·
společnost SPECION, s. r. o.,
IČ 48112836, se sídlem Budějovická 1998/55, 140 00 Praha, a
·
společnost ENVINET, a. s.,
IČ 25506331, se sídlem Modřínová 1094, 674 01 Třebíč,
které dne 1. 7.
2011 uzavřely smlouvu o sdružení za účelem společného postupu v rámci
předmětné veřejné zakázky,
jsem podle § 152 odst. 5 písm. a) zákona
č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě
návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona,
rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S445/2011/VZ-20861/2011/520/JHl
ze dne 16. 2. 2012
r u š í m
a věc
v r
a c í m
Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému
projednání.
Odůvodnění
I.
Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro
ochranu hospodářské soutěže
1.
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 112 zákona č.
137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1]
k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, obdržel
dne 20. 9. 2011 návrh navrhovatele – společnosti
RMI, s. r. o., IČ 25288083, se sídlem Pernštýnská 116, 533 41 Lázně
Bohdaneč (dále jen „navrhovatel“) na přezkoumání
úkonů zadavatele – Fyzikálního ústavu AV ČR, v. v. i., IČ 68378271,
se sídlem Na Slovance 2, 182 21 Praha, (dále jen „zadavatel“) učiněných při zadávání veřejné zakázky „Skenovaní
„Near – field“ optický mikrospektrometr s AFM“ (dále jen „veřejná
zakázka“), zadávané formou otevřeného nadlimitního řízení, jehož
oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne
20. 5. 2011 pod evidenčním číslem 60060305 a v Úředním věstníku Evropské
unie dne 24. 5. 2011 pod evidenčním číslem 2011/S 99-161964. Jako účastníky
řízení Úřad označil zadavatele, navrhovatele a vybraného uchazeče – společnosti
SPECION s. r. o., IČ 48112836, se sídlem Budějovická 1998/55, 140 00
Praha, a ENVINET a. s., IČ 25506331, se sídlem Modřínová 1094, 674 01
Třebíč, (dále jen „vybraný uchazeč“), které dne 1.
7. 2011 uzavřely smlouvu o sdružení za účelem společného postupu v rámci
předmětné veřejné zakázky.
2.
Předmětem plnění veřejné zakázky je dodávka,
instalace a uvedení do provozu přístroje umožňujícího současné měření optických
vlastností (Ramanova a luminiscenční spektroskopie) a zobrazení povrchu
pomocí AFM s vysokým spektrálním a prostorovým rozlišením. Podle protokolu o
otevírání obálek ze dne 11. 7. 2011 obdržel zadavatel nabídky dvou
uchazečů. Komise pro otevírání obálek po kontrole úplnosti nabídek podle
ustanovení § 71 odst. 8 zákona konstatovala, že obě předložené nabídky splňují
zákonné požadavky a požadavky zadavatele. Zadavatel rozhodl o výběru
nejvhodnější nabídky dne 12. 8. 2011.
3.
Proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky
podal navrhovatel dopisem ze dne 26. 8. 2011 námitku, ve které uvedl, že v
rámci hodnocení nabídek muselo dojít k chybnému zhodnocení některých
technických parametrů, nebo vybraný uchazeč musel uvést ve své nabídce
nepravdivé údaje, díky kterým nebyl vyloučen.
4.
O podané námitce rozhodl zadavatel Rozhodnutím
číslo 59/2011, kterým nevyhověl námitkám navrhovatele a toto své rozhodnutí
odůvodnil mimo jiné tím, že vybraný uchazeč garantoval splnění požadavků
zadavatele stanovených v zadávací dokumentaci a ohledně splnění podmínky
laterálního rozlišení odkázal také na vyjádření vybraného uchazeče, dle kterého
se tento odvolává na publikaci „Polarized Raman Confocal microscopy of Single
Galium Nitride nanowiers, P. J. Pauzaskie, D. Malaga, K. Seo, P. Yang, F.
Lagugne – Labharet, J. Am. Chem. Soc., 2005“ (dále jen „publikace“),
která má prokázat splnění technických specifikací uvedených v zadávací
dokumentaci.
5.
Navrhovatel nesouhlasil s vyřízením námitek
a podal dne 20. 9. 2011 k Úřadu návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů
zadavatele proti výběru nejvhodnější nabídky. Jeho součástí byl i návrh na
vydání předběžného opatření spočívající v zákazu uzavření smlouvy. Úřad
oznámil účastníkům zahájení správního řízení dopisem č. j. ÚOHS-S445/2011/VZ-15512/2011/520/JHl
ze dne 11. 10. 2011. Návrh na vydání předběžného opatření byl rozhodnutím č. j. ÚOHS-S445/2011/VZ-16295/2011/520/JHl ze dne 12. 10. 2011
zamítnut.
6.
Zadavatel zaslal Úřadu své stanovisko, ve kterém
uvedl, že dle jeho názoru obě nabídky splnily jím určené technické požadavky,
přičemž k navrhovatelem požadovanému provedení důkazu znaleckým posudkem
uvedl, že jediným relevantním důkazem je spis, vztahující se k veřejné
zakázce obsahující obě nabídky. Zároveň v dalším vyjádření ze dne 19. 10.
2011 uvedl, že technické požadavky zpochybněné navrhovatelem uvedené
v nabídce vybraného uchazeče jsou ve shodě se zadávací dokumentací.
7.
Vybraný uchazeč se vyjádřil dopisem ze dne 17.
10. 2011 a uvedl, že posouzení a hodnocení nabídek bylo provedeno
v souladu se zákonem a nabízené zařízení odpovídá technickým specifikacím,
uvedeným v bodech 1.2 a 1.3 zadávací dokumentace.
II.
Napadené rozhodnutí
8.
Úřad dne 16. 2. 2012 vydal rozhodnutí č. j.
ÚOHS-S445/2011/VZ-20861/2011/520/JHl (dále jen „napadené
rozhodnutí“), kterým podle § 118 odst. 1 a 2 zákona návrh zamítl, neboť
nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 a 2
zákona.
9.
V odůvodnění pak uvedl, že ze zprávy o
posouzení a hodnocení nabídek č. 4 ze dne ze dne 12. 8. 2011 vyplývá, že
hodnotící komise provedla hodnocení obou podaných nabídek v souladu s
podmínkami stanovenými v zadávací dokumentaci a že nabídka vybraného uchazeče
nebyla vyřazena v důsledku nesplnění technických podmínek. Zároveň uvedl, že Úřad
rozhoduje pouze o tom, zda zadavatel při zadávání veřejné zakázky postupoval v
souladu s tímto zákonem. Dále pak odkázal na rozsudek Nejvyššího správního
soudu č. j. 5 Afs 75/2009-104 ze dne 6. 11. 2009 ve kterém je uvedeno, že „…Úřad není oprávněn při své přezkumné činnosti vstupovat do
myšlenkových pochodů jednotlivých hodnotitelů, tedy členů hodnotící komise, a
tyto myšlenkové pochody jakkoliv přezkoumávat, hodnotit či dokonce nahrazovat
vlastním správním uvážením, neboť zákon konstruuje hodnotící komisi jako
kolegium odborně způsobilých osob, kterým jedině je zákonem svěřena pravomoc
posoudit veškeré odborné otázky, související s procesem hodnocení nabídek.
Posouzení přiměřenosti či nepřiměřenosti údajů v nabídkách mezi takové
odborné otázky bezpochyby náleží…“.
10.
Dále Úřad posoudil, zda zadavatel splnil
požadavek na složení hodnotící komise v souladu s § 74 odst. 3 zákona a
konstatoval, že hodnotící komise musí při posuzování a hodnocení nabídek
vycházet z údajů uvedených v předložených nabídkách a na základě těchto údajů
jednotlivé nabídky posuzovat a hodnotit. Úřad konstatoval, že ani hodnotící
komise ani Úřad tedy nemohou brát zřetel na případné další údaje, které je
možno získat z neoficiálních či propagačních materiálů, webových stránek
výrobce atd., jak například ve svém návrhu uvádí navrhovatel. Navrhovatelem
napadené technické specifikace Úřad vyhodnotil jako předpokládané a
spekulativní, nikoliv podložené závaznou nabídkou vybraného uchazeče.
11.
S navrhovaným důkazem – posudkem publikace se Úřad vypořádal tak,
že odkázal na vyjádření vybraného uchazeče, který uvedl, že citovaná publikace
je instruktivní podklad, který není vyčerpávajícím popisem nabízeného
přístroje, ale jedná se pouze o odkaz na metodiku měření. Pro posouzení
splnění technických podmínek vybraným uchazečem je tedy posudek této publikace
bezpředmětný.
III.
Námitky rozkladu
12.
Dne 29. 2. 2012 obdržel Úřad v zákonné
lhůtě rozklad navrhovatele. Navrhovatel má za to, že Úřad rozhodl nesprávně,
když v bodě 41. odůvodnění napadeného rozhodnutí odmítl připustit
publikaci jako důkaz. Argumentace vybraného uchazeče je totiž v zásadním
rozporu s Rozhodnutím ředitele FZÚ AV ČR V.V.I. číslo 59/2011, dle kterého
byla tato publikace zohledněna při prokazování technických vlastností
nabízeného systému. Z této publikace ale vyplývá, že jejím předmětem byl
jiný typ zařízení, než který zadavatel požadoval v zadávací dokumentaci. V souvislosti
s tím navrhovatel uvádí, že v oblasti výzkumných zařízení jsou
odborné články v renomovaných časopisech obdobou „technických osvědčení“ a
jsou považovány za nejvěrohodnější dokumenty.
13.
Právě skutečnost, že článek předložený vybraným
uchazečem byl použit k prokázání technických parametrů, byla důvodem pro
podání návrhu na zahájení řízení. Pokud vybraný uchazeč nyní tvrdí, že článek
měl pouze instruktivní charakter, pak se jedná buď o dodatečnou snahu vybraného
uchazeče o jinou interpretaci prokazatelně nepravdivého tvrzení, nebo se
zadavatel dopustil chyby v hodnocení nabídek.
14.
Rozklad navrhovatele neobsahuje petit rozkladu,
tudíž podle § 82 odst. 2 správního řádu, platí, že pokud navrhovatel neuvedl,
v jakém rozsahu rozhodnutí napadá, platí, že se domáhá zrušení celého
napadeného rozhodnutí.
IV.
Řízení o rozkladu
15.
Uvedené rozhodnutí napadl navrhovatel rozkladem
doručeným ve lhůtě Úřadu dne 29. 2. 2012, kterýmžto dnem bylo
zahájeno správní řízení o rozkladu. Úřad neshledal důvody pro zrušení nebo
změnu svého rozhodnutí v rámci autoremedury a v souladu
s § 88 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění
pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) věc
postoupil odvolacímu správnímu orgánu.
16.
Po projednání rozkladu a veškerého spisového
materiálu rozkladovou komisí ustavenou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po
posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst.
2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí s právními
předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu
a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl
k následujícímu závěru.
17.
Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-S445/2011/VZ-20861/2011/520/JHl,
kterým podle § 118 odst. 1 a 2 zákona návrh zamítl, neboť nebyly zjištěny
důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 a 2 zákona, nerozhodl
správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto
rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem
přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému
projednání. Současně je v tomto rozhodnutí vysloven závazný právní názor,
kterým je Úřad při dalším projednání věci vázán.
V.
K námitkám rozkladu
18.
Úřad ve svém rozhodnutí nedostatečně zjistil
skutkový stav věci, neboť vycházel pouze z hodnocení nabídek, přičemž
pokud bylo namítáno, že hodnocení samotné je sporné a byla uvedena
možnost, že přístroj předložený uchazečem nesplňuje parametry požadované
zadavatelem, pak byl povinen posoudit, z jakých pramenů zadavatel při hodnocení
vycházel, přičemž v tomto případě je třeba rovněž přímo vyhodnotit, zda
nabízený přístroj splňuje či nesplňuje objektivně hodnotitelné (měřitelné,
zjistitelné) parametry stanovené zadavatelem. K takovému exaktnímu
posouzení měřitelných hodnot je přitom bezesporu oprávněn přímo Úřad sám, neboť
nejde o myšlenkové pochody a zadavatel je povinen posuzovat nabídky podle jím
předem stanovených podmínek.
19.
Úřad odkazuje v napadeném rozhodnutí na
rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 5 Afs 75/2009. V daném
případě je však podstatný odkaz v citovaném rozsudku na jiný rozsudek
Nejvyššího správního soudu, a to č. j.
2 A 9/2002-62 ze dne 16. 3. 2004, ve kterém je uvedeno, cit.: „… Přezkumná činnost orgánu dohledu spočívá v kontrole, zda byly
řádně dodrženy předepsané postupy a úkony zajišťující rámec pro vlastní
posouzení a hodnocení nabídek…“.
Úřad tedy má pravomoc přezkoumat, zda zadavatel hodnotil podané nabídky na
základě relevantních podkladů a zda údaje uvedené v nabídce odpovídají
skutečnosti, obzvláště pokud je o tomto veden spor. Takovýmto posouzením
nehodnotí Úřad sám jednotlivé nabídky, ale posuzuje, zda zadavatel při
hodnocení postupoval správně. Zde tedy, zda správně rozhodl o námitkách, které směřovaly proti výběru
nejvhodnější nabídky a zda byl správný jeho postup při výběru
nejvhodnější nabídky.
20.
V tomto případě došlo k situaci, kdy
bylo zpochybněno, že přístroj, který nabízí vybraný uchazeč, splňuje všechny
požadavky, které zadavatel požadoval v zadávací dokumentaci. Vybraný
uchazeč odkazoval na publikaci, která měla potvrdit, že přístroj odpovídá
zadání veřejné zakázky. Zadavatel pak na základě odkazu na tuto publikaci
zamítl námitky navrhovatele, které upozorňovaly na skutečnost, že
v předmětné odborné publikaci je hodnocen jiný typ zařízení, než jaký
požaduje v zadávací dokumentaci zadavatel. Nastal tedy rozpor v tom,
zda daná publikace osvědčuje technické parametry přístroje, či nikoliv. Zde
tedy nejde o hodnocení myšlenkových pochodů hodnotící komise, ale o posouzení,
zda hodnotící komise objektivně rozhodla na základě dostupných informačních
zdrojů při výběru nejvhodnější nabídky.
21.
Úřad má i s ohledem na odkazovaný rozsudek
Nejvyššího správního soudu posoudit, zda zadavatel konal tak, aby byla
zajištěna rovnost účastníků a fair podmínky pro účast dodavatelů
v soutěži. Pokud jeden z uchazečů dokládá splnění technických
parametrů přístroje článkem v odborném časopise, který je v odborných
kruzích považován za zdroj seriózních informací (čemuž v tomto případě
napovídá i skutečnost, že touto publikací odůvodnil své rozhodnutí o nevyhovění
námitkám sám zadavatel) a druhý namítá, že tentýž článek hodnotí jiný přístroj,
pak musí Úřad posoudit, zda zadavatel rozhodoval na základě objektivních
skutečností. Je nepřípustné, aby o posouzení vhodnosti připuštění
navrhovaného posudku sporné publikace odkázal pouze na vyjádření účastníka
správního řízení a neučinil si vlastní závěr. Takové rozhodnutí je
nepřezkoumatelné.
22.
Pokud není Úřad schopen po odborné stránce
posoudit, zda mohla být daná publikace brána jako seriózní podklad a doklad o
splnění technických parametrů přístroje, pak je třeba vyžádat si odborné
posouzení uvedené publikace, ve kterém se znalec může vyjádřit například
k otázce, zda je publikace zaměřena na totéž zařízení, které je předmětem
veřejné zakázky a zda tedy předmětný článek dokládá technické parametry
vybraným uchazečem nabízeného přístroje, znalec se může dále vyjádřit
k objektivitě a odborné stránce autorů článku apod.
VI.
Závěr
23.
Po zvážení všech aspektů dané věci
a po zjištění, že nastaly důvody pro zrušení napadeného
rozhodnutí, jsem rozhodl tak, jak je ve výroku uvedeno. Úřad pro ochranu
hospodářské soutěže je při svém rozhodování vázán právním názorem vysloveným
v tomto rozhodnutí.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona
č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s §
152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.
otisk úředního razítka
Ing. Petr Rafaj
předseda
Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží:
1. RMI, s. r. o., IČ
25288083, Pernštýnská 116, 533 41 Lázně Bohdaneč,
2. Fyzikální ústav AV
ČR, v. v. i., IČ 68378271, Na Slovance 2, 182 21 Praha
3. SPECION s. r. o.,
IČ 48112836, Budějovická 1998/55, 140 00 Praha
4. ENVINET a. s., IČ
25506331, Modřínová 1094, 674 01 Třebíč
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na
obálce datové zprávy
[1] Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o
znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. § 26
zákona v návaznosti na ust. § 158 odst. 1 a 2 zákona.
|
