Č. j.: ÚOHS-R88/2012/VZ-13449/2012/310/PMo
V Brně dne: 19. července 2012
Ve správním řízení o rozkladu ze dne 5. 4. 2012 podaném zadavatelem
–
·
Vysokou školou ekonomickou v
Praze, IČ 61384399, se sídlem nám. Winstona Churchilla 4/1938, 130 67
Praha,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne
21. 3. 2012, č. j. ÚOHS-S619/2011/VZ-1889/2012/510/OKo, ve věci přezkoumání
úkonů jmenovaného zadavatele učiněných v rámci veřejné zakázky „Revitalizace,
stavební úpravy a zateplení FM VŠE“ zadávané v otevřeném řízení,
jehož oznámení bylo v informačním systému veřejných zakázek uveřejněno dne 29.
7. 2011 pod evidenčním číslem VZ 60063241, jehož dalším účastníkem je
navrhovatel –
·
společnost CGM Czech a.s.,
se sídlem Táborská 1148, 251 01 Říčany, ve správním řízena zast. na základě
plné moci ze dne 12. 1. 2012 Mgr. Viktorem Klímou, advokátem se sídlem
Melantrichova 20/476, 110 00 Praha 1, IČ 49973215, a vybraný uchazeč –
·
společnost STAVCENT, a. s.,
se sídlem Jarošovská 753/II, 377 01 Jindřichův Hradec, IČ 46678298,
jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) zákona
č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 413/2005 Sb., na základě
návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona,
rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro
ochranu hospodářské soutěže ze dne 21. 3. 2012, č. j.
ÚOHS-S619/2011/VZ-1889/2012/510/OKo,
p o t v r z u j i
a podaný rozklad
z a m í t á m.
Odůvodnění
I.
Zadávací řízení a řízení před Úřadem pro ochranu
hospodářské soutěže
1.
Zadavatel – Vysoká škola ekonomická v Praze, se
sídlem nám. Winstona Churchilla 4/1938, 130 67 Praha, IČ 61384399 (dále jen „zadavatel“), uveřejnil v informačním systému o veřejných
zakázkách dne 29. 7. 2011 pod evidenčním číslem VZ 60063241 oznámení otevřeného
řízení o veřejné zakázce „Revitalizace, stavební úpravy a zateplení FM VŠE“ (dále jen
"veřejná zakázka").
2.
V oznámení o zakázce a v zadávací dokumentaci
byl předmět veřejné zakázky vymezen jako revitalizace, rekonstrukce a zateplení
části obvodového pláště stávajících pavilonů areálu Fakulty managementu VŠE v
Jindřichově Hradci. V oznámení o zakázce v bodě III.2.3) technická způsobilost zadavatel
stanovil požadavek na předložení „seznamu 3 nejvýznamnějších
provedených staveb za poslední 3 roky – 3 stavby v oboru pozemního
stavitelství, každá v objemu nad 50 mil. Kč bez DPH“. Dále požadoval v „listině upřesňujících zadávacích podmínek“ v bodě 6 (technické kvalifikační předpoklady) k prokázání splnění
technických kvalifikačních předpokladů „seznam 3
nejvýznamnějších provedených staveb v oboru pozemního stavitelství za
poslední 3 roky, každá v objemu nad 50 mil. Kč bez DPH“.
3.
Zadavatel obdržel ve lhůtě pro podání nabídek nabídky
10 uchazečů, přičemž všechny nabídky vyhověly kontrole úplnosti[1]. Hodnotící
komise vyzvala dopisem ze dne 31. 10. 2011 všechny uchazeče k písemnému
zdůvodnění těch částí nabídky, které jsou pro výši nabídkové ceny podstatné s
tím, že dva uchazeči neprokázali splnění kvalifikace, mezi nimi i společnost CGM
Czech a.s., se sídlem Táborská 1148, 251 01 Říčany, IČ 49973215 (dále jen „navrhovatel“)[2].
Rozhodnutím ze dne 9. 11. 2011 zadavatel rozhodl o vyloučení navrhovatele z
další účasti v zadávacím řízení (navrhovatel jej obdržel dne 14. 11. 2011). Dne 9.
11. 2011 zadavatel rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky, a sice nabídky společnosti
STAVCENT, a.s., se sídlem Jarošovská 753/II, 377 01 Jindřichův Hradec, IČ
46678298 (dále jen „vybraný uchazeč“). Navrhovatel
obdržel předmětné rozhodnutí dne 18. 11. 2011.
4.
Dne 28. 11. 2011 podal navrhovatel námitky proti
rozhodnutí o vyřazení jeho nabídky ze zadávacího řízení a proti výběru
nejvhodnější nabídky (zadavatel námitky obdržel dne 30. 11. 2011).
Zadavatel námitkám navrhovatele rozhodnutím ze dne 9. 12. 2011 nevyhověl (toto
rozhodnutí obdržel navrhovatel téhož dne). Jelikož navrhovatel nepovažoval
rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne
19. 12. 2011 k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen "Úřad")
návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen "návrh"). Úřad obdržel návrh dne 18. 12. 2011 a tímto
dnem bylo podle § 113 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění
pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[3],
zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Zadavateli byl
stejnopis návrhu doručen téhož dne.
5.
Úřad získal pochybnosti o souladu postupu
zadavatele se zákonem při stanovení kritérií pro splnění technického
kvalifikačního předpokladu dle § 56 odst. 3 písm. a) zákona v souvislosti s § 6
zákona, a proto z moci úřední rozhodnutím č. j.
ÚOHS-S619/2011/VZ-241/2012/510/OKo ze dne 10. 1. 2012 nařídil předběžné
opatření, kterým zadavateli uložil zákaz uzavřít smlouvu v předmětném zadávacím
řízení, a to do doby nabytí právní moci rozhodnutí, kterým bude správní řízení
ukončeno. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení dopisem č. j.
ÚOHS-S619/2011/VZ-127/2012/510/OKo ze dne 16. 1. 2012. Úřad v oznámení
účastníkům sdělil, že zjistil (z moci úřední a nad rámec návrhu z předložené
dokumentace o veřejné zakázce) pochybnosti o zákonnosti postupu zadavatele, a
to zda zadavatel dodržel postup dle § 56 odst. 3 písm. a) zákona v návaznosti
na ustanovení § 6 zákona.
6.
Dále Úřad usnesením č. j.
ÚOHS-S619/2011/VZ-129/2012/510/OKo ze dne 16. 1. 2012 stanovil účastníkům
lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy či činit jiné návrhy, v níž se mohli
vyjádřit k podkladům rozhodnutí, a navrhovateli stanovil lhůtu k doplnění
návrhu o doklad o složení kauce dle § 115 odst. 1 zákona.
7.
Následně Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí
poukázal na vyjádření zadavatele ze dne 23. 1. 2012, v němž odkazuje na své
předchozí vyjádření ze dne 22. 12. 2011. Ve vyjádření uvedl tyto
skutečnosti: „zadavatel se při přípravě zadávací
dokumentace, jejíž součástí jsou požadavky na kvalifikaci, řídil zásadami
transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Tato
dokumentace byla před vyhlášením veřejné zakázky předložena ke schválení
Ministerstvu školství, mládeže a tělovýchovy a státnímu fondu životního
prostředí a oba tyto úřady dokumentaci v podobě, která byla vyhlášena,
schválily. Zadávací dokumentaci si vyzvedlo 31 dodavatelů a ani jeden z nich
nerozporoval tuto zásadu z pohledu § 6 zákona o veřejných zakázkách. V průběhu
vlastního zadávacího řízení poskytl zadavatel v rámci poskytnutí
dodatečných informací k zadávacím podmínkám odpovědi na celkem 19 dotazů
dodavatelů a žádný z nich neuplatnil námitku proti zásadám v § 6 zákona.
Společnost CGM Czech a.s. tuto námitku uplatnila až v případě, kdy byla
vyloučena, svou námitku vztahující se k § 6 zákona však směřovala proti
situaci, kdy jí nebyly požadované listiny předloženy okamžitě na její
vyžádání.“
8.
Dne 23. 1. 2012 požádal navrhovatel o
prodloužení lhůty, ve které je oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy,
lhůty pro podání vyjádření k podkladům rozhodnutí a lhůty k doplnění
návrhu o doklad o složení kauce dle § 115 odst. 1 zákona. Jako důvod pro
prodloužení lhůty uvedl nutnost porady s právním zástupcem. Úřad žádosti
vyhověl a usnesením č. j. ÚOHS-S619/2011/VZ-1672/2012/510/OKo ze dne 24. 1.
2012 prodloužil shora uvedené lhůty[4].
II.
Napadené rozhodnutí
9.
Po přezkoumání všech rozhodných skutečností
vydal Úřad dne 21. března 2012 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S619/2011/VZ-1889/2012/510/OKo
(dále jen "napadené rozhodnutí"), v jehož
výrokové části I. dle § 117a písm. b) zákona zastavil správní řízení ve věci
návrhu navrhovatele, neboť nebyla s podáním návrhu složena kauce ve výši podle
§ 115 odst. 1 zákona a navrhovatel kauci nesložil ani v dodatečné lhůtě
stanovené Úřadem. Ve výrokové části II. Úřad konstatoval, že zadavatel nedodržel
postup stanovený v § 56 odst. 3 písm. a) zákona v návaznosti na § 56 odst. 7
zákona a § 6 zákona, když v oznámení o zakázce v bodě III.2.3) a v „listině upřesňujících zadávacích podmínek“ v bodě 6
stanovil, že technický kvalifikační předpoklad dle § 56 odst. 3 písm. a) zákona
splňuje ten dodavatel, který provedl za poslední 3 roky v oboru pozemního
stavitelství 3 stavby, každá v objemu nad 50 mil. Kč bez DPH, přičemž tento
postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k
uzavření smlouvy. Ve výrokové části III. Úřad v rámci opatření k nápravě dle §
118 odst. 1 zákona zrušil předmětné zadávací řízení. Ve výrokové části IV. Úřad
zadavateli uložil uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč, a to dle § 119
odst. 2 zákona v návaznosti na § 1 odst. 1 vyhlášky č. 328/2006 Sb.,
kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů
zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách (dále jen „vyhláška“).
10.
Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí
poznamenal k otázce náležitostí návrhu (resp. nesložení kauce) následující
skutečnosti. Jelikož v daném případě nebyl součástí návrhu navrhovatele doklad
o složení příslušné kauce na účet Úřadu a ani z bankovních výpisů Úřadu nevyplynulo,
že kauce byla na jeho účet složena, stanovil Úřad navrhovateli usnesením č. j.
ÚOHS-S619/2011/VZ-129/2012/510/OKo ze dne 16. 1. 2012 lhůtu ke složení kauce a
k doložení dokladu o jejím složení[5]
(navrhovatel toto usnesení obdržel dne 18. 1. 2012). Vzhledem k tomu,
že navrhovatel požádal z důvodu nutnosti porady s právním zástupcem o
prodloužení lhůty k doplnění návrhu o doklad o složení kauce dle § 115 odst. 1
zákona, Úřad žádosti vyhověl a lhůtu ke složení kauce a doložení dokladu
prokazující její složení usnesením č. j. ÚOHS-S619/2011/VZ-1672/2012/510/OKo ze
dne 24. 1. 2012 prodloužil do 1. 2. 2012.
11.
Úřad v této souvislosti uzavřel, že navrhovatel
nedoložil doklad o složení kauce na účet Úřadu spolu s podáním návrhu, ani v
dodatečné lhůtě stanovené Úřadem (ani později), a tudíž nedodržel zákonem
stanovenou náležitost pro podání návrhu, kterou je podle § 114 odst.
3 zákona mimo jiné i doklad o složení kauce podle § 115 zákona. Vzhledem k tomu,
že navrhovatel nedoložil doklad prokazující složení kauce dle § 115 odst. 1
zákona ve stanovené lhůtě, Úřad rozhodl o zastavení řízení.
12.
K problematice vymezení technických
kvalifikačních předpokladů Úřad uvedl v odůvodnění napadeného rozhodnutí
následující. Zadavatel v oznámení o zakázce v bodě III.2.3) technická
způsobilost požadoval předložit „seznam 3 nejvýznamnějších
provedených staveb za poslední 3 roky – 3 stavby v oboru pozemního
stavitelství, každá v objemu nad 50 mil. Kč bez DPH“. V „listině
upřesňujících zadávacích podmínek“ v bodě 6 – technické kvalifikační
předpoklady požadoval k prokázání splnění technických kvalifikačních
předpokladů „seznam 3 nejvýznamnějších provedených
staveb v oboru pozemního stavitelství za poslední 3 roky každá v objemu nad 50
mil. Kč bez DPH“.
13.
Za účelem porovnání Úřad poznamenal, že k
prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění
veřejné zakázky na dodávky může veřejný zadavatel dle § 56 odst. 1 písm. a)
zákona požadovat seznam významných dodávek realizovaných dodavatelem v
posledních 3 letech s uvedením jejich rozsahu a doby plnění (přičemž zákon
uvádí, co musí být přílohou tohoto seznamu) – obdobně v případě veřejných
zakázek na služby může veřejný zadavatel požadovat k prokázání splnění technických
kvalifikačních předpokladů dle § 56 odst. 2 písm. a) zákona seznam významných
služeb poskytnutých dodavatelem v posledních 3 letech s uvedením jejich rozsahu
a doby plnění; přičemž zákon rovněž uvádí, co musí být přílohou tohoto seznamu.
14.
Ze srovnání těchto zákonných úprav dle Úřadu
vyplývá, že zákon při stanovení časového období, za které dodavatel prokazuje
splnění technických kvalifikačních předpokladů, vycházel z charakteru
jednotlivých druhů veřejných zakázek. "Výrobní
proces" stavebních prací je zpravidla delší než je v případě
dodávek a služeb, a proto je u stavebních zakázek delší i časové období, za
které je dodavatel splnění technických kvalifikačních předpokladů oprávněn
prokazovat – viz § 56 odst. 3 písm. a) zákona. Na základě těchto skutečností
Úřad dovodil závěr, že při posuzování technických kvalifikačních předpokladů je
nutné zvažovat nejen jejich „nastavení“ z pohledu
požadavků stanovených v § 57 odst. 7 zákona, ale v případě, kdy
zákon stanoví i určité časové parametry, je nutné, aby rozhodující subjekt
zvažoval i přípustnost změny těchto zákonem stanovených lhůt.
15.
Následně Úřad poukázal na ustanovení § 56 odst.
3 zákona stanovující, že k prokázání splnění technických kvalifikačních
předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na stavební práce může
veřejný zadavatel požadovat seznam stavebních prací realizovaných dodavatelem v
posledních 5 letech. Z dikce zákona vyplývá, že zadavatel může zvolit určitý
způsob prokázání technických kvalifikačních předpokladů – nesmí tak však učinit
přísněji než zákon. Dle Úřadu by změnu uvedené lhůty bylo možné připustit pouze
tehdy, jestliže by to bylo výhodnější pro uchazeče, což však není uvedený
případ, neboť zadavatel svým postupem omezil počet potenciálně kvalifikovaných
dodavatelů. Tato interpretace je rovněž v souladu se zásadou zákazu
diskriminace zakotvenou v ustanovení § 6 zákona.
16.
K tomu Úřad uzavřel, že zadavatel nedodržel § 56
odst. 3 písm. a) zákona. V důsledku svého postupu, kdy (v oznámení o zakázce a
v zadávací dokumentaci) stanovil, že technický kvalifikační předpoklad dle § 56
odst. 3 písm. a) splňuje ten dodavatel, který za poslední 3 roky v oboru
pozemního stavitelství provedl 3 stavby, každá v objemu nad 50 mil. Kč bez DPH,
zkrátil období, za které mohou dodavatelé prokázat technické kvalifikační
předpoklady z 5 let na 3 roky. Vzhledem k tomu, že zadavatel tímto omezil počet
v úvahu přicházejících uchazečů, kteří mohli splnit podmínku zadavatele za
období 5 let, mohlo toto porušení zákona podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější
nabídky.
III.
Námitky rozkladu
17.
Dne 5. 4. 2012 podal zadavatel proti výše
uvedenému rozhodnutí rozklad, který byl Úřadu doručen dne 5. 4. 2012, tedy v
zákonem stanovené lhůtě. Předmětný rozklad zadavatel doplnil podáním ze dne 12.
4. 2012, které bylo Úřadu doručeno téhož dne.
Zmatečnost rozhodnutí – jedním
rozhodnutím nemůže být současně zastaveno řízení i shledáno pochybení a uloženo
nápravné opatření zadavateli
18.
Zadavatel v prvé řadě vyjadřuje nesouhlas s
procesním postupem Úřadu, kdy jedním rozhodnutím došlo současně
k zastavení řízení i ke shledání pochybení na straně zadavatele a k uložení
nápravného opatření. V této souvislosti podotýká, že povinnost složit kauci je
absolutní povinností, což znamená, že neexistují žádné důvody pro její
prominutí. Návrh, spolu s nímž nebyla složena kauce, musí být Úřadem
zamítnut s tím, že následně může být zahájeno řízení z moci úřední. V takovém
případě by měla být vedena dvě správní řízení – první na návrh (které musí být
zastaveno z důvodu nesložení kauce) a druhé zahájené z moci úřední, o němž Úřad
rozhodne samostatně. Z výše uvedených důvodů zadavatel považuje napadené
rozhodnutí za zmatečné a odporující principům správního řízení.
Požadavek na kvalifikaci v délce 3
let místo 5 let nemohl ovlivnit zadávací řízení – svým postupem neporušil
zásady dle § 6 zákona; nejde o porušení vedoucí ke zrušení zadávacího
řízení (uložené nápravné opatření je neadekvátní), Úřad porušil zásadu dle
§ 2 odst. 4 správního řádu
19.
Následně zadavatel zpochybňuje uložení
nápravného opatření spočívajícího ve zrušení zadávacího řízení, neboť dle něj
požadavek na kvalifikaci v délce 3 let místo 5 let nemohl nijak ovlivnit
průběh zadávacího řízení. Má za to, že tuto jeho domněnku potvrzuje skutečnost,
že se žádný z účastníků řízení proti zmíněné podmínce neodvolal a nezmínil
ji ani navrhovatel. Zadavatel poukazuje na dikci ustanovení § 56 odst. 3 písm.
a) zákona, kde je uvedeno, že zadavatel může k prokázání splnění
technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky požadovat
mimo jiné seznam prací provedených dodavatelem za posledních 5 let. Dle názoru
zadavatele je zcela na jeho uvážení, zda bude seznam stavebních prací k
prokázání technických kvalifikačních předpokladů v takovém rozsahu
požadovat, či nikoliv. Z tohoto důvodu trvá zadavatel na tom, že zásady zakotvené
v ustanovení § 6 zákona svým postupem neporušil.
20.
V této souvislosti podotýká, že zadávací
dokumentace byla schválena Ministerstvem školství, mládeže a tělovýchovy (dále
jen "MŠ") a dále rovněž Státním fondem
životního prostředí (dále jen "SFŽP"), a
deklaruje, že zadávací dokumentaci si vyzvedlo 31 dodavatelů a ani jeden
z nich ji nerozporoval. Zadavatel považuje uložení nápravného opatření
spočívajícího ve zrušení zadávacího řízení za nejzazší formu "sankce",
která přichází v úvahu teprve v případě porušení takové intenzity, že
by byl podstatným způsobem ovlivněn výběr nejvhodnější nabídky. Zadavatel s odkazem
na výše uvedené deklaruje, že v jeho případě nedošlo k tak závažnému
porušení zákona, aby bylo na místě uplatnit "sankci" v podobě
zrušení zadávacího řízení. Vzhledem k počtu uchazečů, kteří se účastnili
zadávacího řízení, lze dle něj usuzovat, že zadavatel dodržel všechny
zásady zakotvené v ustanovení § 6 zákona.
21.
Úřad v důsledku uložení nápravného opatření
(zrušení předmětného zadávacího řízení) nejednal v souladu se základními
zásadami a principy činnosti správních orgánů, konkrétně se zásadou uvedenou
v ustanovení § 2 odst. 4 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve
znění pozdějších předpisů (dále jen "správní řád"),
tj. „Správní orgán dbá, aby přijaté řešení bylo
v souladu s veřejným zájmem a aby odpovídalo okolnostem daného
případu, jakož i na to, aby při rozhodování skutkově shodných nebo podobných
případů nevznikaly nedůvodné rozdíly.“ Na podporu svého tvrzení
zadavatel poukazuje na správní řízení vedené Úřadem pod sp. zn. S506/2010, ve
kterém zůstal stejný požadavek na prokázání splnění technických kvalifikačních
předpokladů v rozhodnutí bez povšimnutí. Dále odkazuje na správní řízení vedené
pod sp. zn. R95/2011, kde sice byly v rozhodnutí vysloveny pochybnosti, zda zadavatel
při stanovení technického kvalifikačního předpokladu dle ustanovení § 56 odst 3
písm. a) zákona postupoval v souladu se zákonem, avšak zadavateli byla uložena
pouze pokuta ve výši 20 000,- Kč. Zadavatel v závěru rozkladu (resp.
jeho doplnění) uvádí výčet oznámení uveřejněných v informačním systému o
veřejných zakázkách, která dle něj trpí stejnou vadou.
Závěr rozkladu
22.
Na základě shora uvedených skutečností zadavatel
navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k
novému projednání.
IV.
Řízení o rozkladu
23.
Úřad neshledal důvody pro zrušení nebo změnu
svého rozhodnutí v rámci autoremedury a v souladu s § 88 odst. 1
správního řádu věc postoupil odvolacímu správnímu orgánu.
24.
Po projednání rozkladu a veškerého spisového
materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a
po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89
odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které
vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy. Správnost napadeného
rozhodnutí jsem přezkoumal v rozsahu námitek uvedených v rozkladu (resp. v doplnění
rozkladu) a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu
závěru.
25.
Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-S619/2011/VZ-1889/2012/510/OKo
ze dne 21. 3. 2012 podle § 117a písm. b) zákona zastavil správní
řízení ve věci návrhu navrhovatele (neboť nebyla s podáním návrhu složena kauce
ve výši dle § 115 odst. 1 zákona a navrhovatel kauci nesložil ani v
dodatečné lhůtě stanovené Úřadem), tím, že konstatoval, že zadavatel nedodržel
postup dle § 56 odst. 3 písm. a) zákona v návaznosti na § 56 odst. 7 zákona a §
6 zákona, když v oznámení o zakázce v bodu III.2.3) a v „listině
upřesňujících zadávacích podmínek“ v bodě 6 stanovil, že technický kvalifikační
předpoklad dle § 56 odst. 3 písm. a) zákona splňuje ten dodavatel, který provedl
za poslední 3 roky v oboru pozemního stavitelství 3 stavby (každá v objemu nad
50 mil. Kč bez DPH), přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr
nejvhodnější nabídky a smlouva dosud nebyla uzavřena, dále tím, že v rámci opatření k nápravě dle § 118 odst.
1 zákona zrušil předmětné zadávací řízení, a tím, že zadavateli uložil dle
§ 119 odst. 2 zákona v návaznosti na § 1 odst. 1 vyhlášky uhradit náklady
řízení ve výši 30 000 Kč, rozhodl správně a v souladu se zákonem.
V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech
rozvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení nebo změně napadeného
rozhodnutí.
V.
K námitkám rozkladu
Zmatečnost rozhodnutí – jedním
rozhodnutím nemůže být současně zastaveno řízení i shledáno pochybení a uloženo
nápravné opatření zadavateli
26.
V souvislosti s námitkou zadavatele, v jejímž
rámci vyjadřuje nesouhlas s procesním postupem Úřadu, kdy jedním rozhodnutím
došlo současně k zastavení řízení i ke shledání pochybení na straně
zadavatele a k uložení předmětného nápravného opatření, uvádím následující.
Již v oznámení o zahájení správního řízení č. j.
ÚOHS-S619/2011/VZ-127/2012/510/OKo ze dne 16. 1. 2012 (dále jen "oznámení o zahájení řízení") Úřad sdělil
zadavateli, že "z moci úřední a nad rámec návrhu z
předložené dokumentace o veřejné zakázce zjistil následující pochybnosti o
zákonnosti postupu zadavatele, a to zda zadavatel dodržel postup stanovený v §
56 odst. 3 písm. a) cit. zákona v návaznosti na ustanovení § 6 cit.
zákona, když v oznámení o zakázce a v zadávací dokumentaci stanovil, že
technický kvalifikační předpoklad podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona splňuje
ten dodavatel, který v posledních 3 letech provedl v oboru pozemního
stavitelství 3 stavby, každá v objemu nad 50 mil. Kč bez DPH".
27.
S ohledem na tyto skutečnosti je tedy zřejmé, že
uvedený procesní postup Úřadu je zcela správným a zákonným postupem
správního orgánu, který má oporu i v ustálené judikatuře. V obecné
rovině lze konstatovat, že rozšíření předmětu správního řízení nad rámec návrhu
je z moci úřední přípustné, pokud správní orgán dodrží procesní pravidla
správního řízení, zejména veškerá procesní práva účastníků řízení. Podotýkám,
že důvodem rozšíření předmětu správního řízení ex offo
může být opodstatněná snaha správního orgánu o lepší procesní ekonomii
řízení. Procesní práva účastníků rozšiřovaného správního řízení musí mimo jiné
spočívat v seznámení se skutečností, že správní orgán rozšiřuje předmět
řízení, což se v daném případě stalo právě na základě oznámení o zahájení
řízení.
28.
Rozšíření předmětu správního řízení pak
koresponduje s rozsahem práv a povinností, o nichž správní orgán rozhodl
jednotlivými výrokovými částmi napadeného rozhodnutí. Předmětná námitka
zadavatele proto s ohledem na výše uvedené nemůže obstát. Ze stejných důvodů je
třeba označit za neopodstatněné rovněž související tvrzení zadavatele, v jehož
rámci podotýká, že návrh, u kterého nebyla složena kauce, musí být Úřadem
zamítnut a následně může být zahájeno řízení z moci úřední s tím, že je třeba
vést dvě samostatná správní řízení. Se zřetelem na výše uvedené tak nelze
napadené rozhodnutí označit za zmatečné, resp. odporující principům
správního řízení, jak uvádí zadavatel v rozkladu.
Požadavek na kvalifikaci v délce 3
let místo 5 let nemohl ovlivnit zadávací řízení – svým postupem neporušil
zásady dle § 6 zákona; nejde o porušení vedoucí ke zrušení zadávacího
řízení (uložené nápravné opatření je neadekvátní), Úřad porušil zásadu dle
§ 2 odst. 4 správního řádu
29.
Ve vztahu k námitce zadavatele, dle níž
zpochybňuje uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení zadávacího
řízení, neboť dle něj požadavek na kvalifikaci v délce 3 let místo 5 let
nemohl nijak ovlivnit průběh zadávacího řízení s tím, že se žádný účastník
řízení proti této podmínce neodvolal, přičemž dle § 56 odst. 3 písm. a) zákona zadavatel
může k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele
pro plnění veřejné zakázky požadovat mimo jiné seznam prací provedených
dodavatelem za posledních 5 let, uvádím následující skutečnosti. Jak již bylo deklarováno
v bodě 42. odůvodnění napadeného rozhodnutí, „z dikce zákona
vyplývá, že zadavatel může zvolit určitý způsob prokázání technických
kvalifikačních předpokladů, nesmí tak však učinit přísněji než zákon. Změnu uvedené
lhůty by bylo možné připustit pouze tehdy, jestliže by to bylo výhodnější pro
uchazeče, což však není uvedený případ, neboť zadavatel svým postupem omezil
počet potenciálně kvalifikovaných dodavatelů“. V této souvislosti
zdůrazňuji, že z příslušných ustanovení zákona jednoznačně vyplývá, že
zadavatel je dle druhu, rozsahu a složitosti veřejné zakázky povinen
odpovídajícím způsobem vymezit technické kvalifikační předpoklady, které musí
vyjadřovat objektivně odůvodnitelné požadavky zadavatele a současně
zajistit způsobilost uchazečů k plnění veřejné zakázky. Stanovení nepřiměřených
požadavků na způsobilost uchazečů nepřípustně omezuje okruh potenciálních
dodavatelů a vede k jejich diskriminaci tím, že jim znemožňuje zúčastnit
se příslušného zadávacího řízení.
30.
Je zřejmé, že k prokázání splnění technických
kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na dodávky
může veřejný zadavatel dle § 56 odst. 1 písm. a) zákona požadovat seznam
významných dodávek realizovaných dodavatelem v posledních 3 letech s uvedením
jejich rozsahu a doby plnění. Doplňuji, že zákon při stanovení časového období,
za které dodavatel prokazuje splnění technických kvalifikačních předpokladů,
vycházel z charakteru jednotlivých druhů veřejných zakázek. V tomto
kontextu se tedy zcela ztotožňuji s konstatováním obsaženým v bodě 41. odůvodnění
napadeného rozhodnutí, dle něhož "výrobní proces" stavebních
prací je zpravidla delší než v případě dodávek a služeb, a proto je u
stavebních zakázek delší i časové období, za které je dodavatel splnění
technických kvalifikačních předpokladů oprávněn prokazovat, jak vyplývá i z
ustanovení § 56 odst. 3 písm. a) zákona.
31.
Se zřetelem na výše uvedené je třeba
konstatovat, že Úřad dospěl v napadeném rozhodnutí ke zcela správnému závěru, že
zadavatel nedodržel postup uvedený v ustanovení § 56 odst. 3 písm. a) zákona.
Pokud zadavatel v oznámení o zakázce a v zadávací dokumentaci stanovil, že
technický kvalifikační předpoklad podle § 56 odst. 3 písm. a) splňuje ten
dodavatel, který za poslední 3 roky v oboru pozemního stavitelství provedl
3 stavby, každá v objemu nad 50 mil. Kč bez DPH, zkrátil tak období, za které
mohou dodavatelé prokázat technické kvalifikační předpoklady z 5 let na 3 roky.
Vzhledem k tomu, že zadavatel tímto omezil počet v úvahu přicházejících
uchazečů, kteří mohli splnit podmínku zadavatele za období 5 let, mohlo toto
porušení zákona podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.
32.
Je tedy evidentní, že v této souvislosti
neobstojí zadavatelovo tvrzení, dle něhož je zcela na jeho uvážení, zda bude
seznam stavebních prací k prokázání technických kvalifikačních předpokladů ve
výše uvedeném rozsahu požadovat s tím, že tak nemohlo dojít k porušení
zásad zakotvených v ustanovení § 6 odst. 1 zákona. Jak již bylo výše
konstatováno, v daném případě došlo mimo jiné k porušení ustanovení § 6 odst. 1
zákona, neboť zadavatel svým postupem – kdy změnou výše uvedené zákonné lhůty
omezil počet potenciálně kvalifikovaných dodavatelů – nedodržel zásadu zákazu
diskriminace, která musí být nadevší pochybnost aplikována při interpretaci
všech ustanovení zákona.
33.
Ve vztahu k tvrzení zadavatele, že zadávací
dokumentace byla schválena MŠ a také SFŽP s tím, že si ji vyzvedlo 31
dodavatelů a ani jeden z nich ji nerozporoval, uvádím následující.
Skutečnost, že zadávací dokumentace byla schválena výše uvedenými subjekty,
nemůže nic změnit na tom, že se zadavatel dopustil porušení zákona, když v
zadávací dokumentaci (jakožto i v oznámení o zakázce) stanovil, že technický
kvalifikační předpoklad dle § 56 odst. 3 písm. a) zákona splňuje ten dodavatel,
který za poslední 3 roky v oboru pozemního stavitelství provedl 3 stavby, každá
v objemu nad 50 mil. Kč bez DPH, čímž nepřípustným způsobem zkrátil období, za
které mohou dodavatelé prokázat technické kvalifikační předpoklady, z 5 let na
3 roky.
34.
Neobstojí ani tvrzení, v rámci něhož zadavatel
poukazuje na to, že si zadávací dokumentaci vyzvedlo 31 dodavatelů a ani jeden
z nich ji nerozporoval (resp. nepodal námitky proti zadávacím podmínkám). Skutečnost,
že žádný z potenciálních dodavatelů, kteří si vyzvedli zadávací dokumentaci,
zadávací podmínky nerozporoval (nepodal námitky proti zadávacím podmínkám
zadavateli ve smyslu ustanovení § 110 odst. 3 zákona), nemá a nemůže mít vliv
na výše deklarované porušení zákona ze strany zadavatele. Nadto pouhá
skutečnost, že potenciální dodavatelé nepodali příslušné námitky,
neznamená, že se jim předmětná veřejná zakázka (resp. stanovení příslušných
zadávacích podmínek) nemohla jevit jako netransparentní, pročež se zadávacího
řízení nezúčastnili, aniž by tyto námitky (proti zadávacím podmínkám) podali. S
ohledem na výše deklarované závěry je nutné i tuto námitku vznesenou
zadavatelem označit za nedůvodnou.
35.
Ve vztahu k tvrzení zadavatele, že Úřad nejednal
v souladu se základními zásadami a principy činnosti správních orgánů (konkrétně
se zásadou zakotvenou v § 2 odst. 4 správního řádu)[6], přičemž na podporu svého tvrzení poukázal na správní
řízení vedené Úřadem pod sp. zn. S506/2010, ve kterém zůstal stejný požadavek
na prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů v rozhodnutí bez
povšimnutí (a dále zmínil správní řízení vedené pod sp. zn. R95/2011, kde byly
v rozhodnutí vysloveny pochybnosti, ale zadavateli byla uložena pouze pokuta ve
výši 20 000 Kč), je nezbytné uvést následující. Zdůrazňuji, že z rozsudku
Vrchního soudu v Olomouci č. j. 2 A 7/2000 ze dne
7. září 2000 vyplývá, že „nelze porovnávat
předchozí či jiná zadání veřejných zakázek, neboť orgánu dohledu přísluší
dohlížet nad konkrétním případem“.
36.
Posouzení postupu zadavatele je tedy nutno vždy
provádět s přihlédnutím k okolnostem každého konkrétního případu.
V případě správního řízení vedeného pod sp. zn. R95/2011 je zřejmé,
že zadavatel uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem, aniž by dodržel postup
stanovený zákonem pro zadání veřejné zakázky, čímž naplnil skutkovou podstatu
správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a)
zákona, a proto Úřad uložil zadavateli pokutu (předmětné zadávací řízení poté
již z podstaty věci nemohlo být zrušeno – Úřad tudíž nemohl přistoupit k
uložení příslušného nápravného opatření). Pokud se jedná o oznámení uveřejněná
v informačním systému o veřejných zakázkách, podotýkám, že ve věci předmětných
veřejných zakázek nebyla ze strany Úřadu vedena příslušná správní řízení.
37.
V této souvislosti je proto nutné učinit
relevantní závěr spočívající v konstatování, že Úřad jednal plně v souladu
s výše zmíněnou základní zásadou činnosti správních orgánů zakotvenou v
ustanovení § 2 odst. 4 správního řádu. Je totiž evidentní, že s
ohledem na výše uvedené bylo zcela jistě učiněno za dost zásadám nestrannosti,
materiální ekvity a legitimního očekávání (předvídatelnosti napadeného
rozhodnutí) vyplývajícím z předmětného ustanovení správního řádu. Úřad v
jednotlivých případech dostatečným způsobem dbá na to, aby při rozhodování skutkově
shodných nebo podobných případů nevznikaly nedůvodné rozdíly. Ani tato námitka
zadavatele proto není opodstatněná a jako takovou je třeba ji zamítnout.
38.
Pokud se jedná o námitku zadavatele poukazující
na to, že zrušení zadávacího řízení ve smyslu ustanovení § 118 odst. 1 zákona je
nejzazší formou "sankce", která přichází v úvahu teprve
v případě porušení takové intenzity, že by byl podstatným způsobem
ovlivněn výběr nejvhodnější nabídky, přičemž v jeho případě nedošlo
k tak závažnému porušení, aby bylo na místě uložit nápravné opatření v podobě
zrušení zadávacího řízení s tím, že s ohledem na počet uchazečů, kteří se
účastnili zadávacího řízení, lze usuzovat, že zadavatel dodržel všechny zásady
dle § 6 zákona, uvádím následující. Pokud se jedná o uložené nápravné opatření,
Úřad v bodě 45. odůvodnění napadeného rozhodnutí zcela správně konstatoval, že "postupoval zadavatel v zadávacím řízení v rozporu se zákonem
již při stanovení zadávacích podmínek uvedených v oznámení o zakázce, a proto
nelze nápravu zjednat např. zrušením rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky. Jelikož
vadou trpí již samotné oznámení o zakázce, lze nápravy v daném případě
dosáhnout pouze zrušením zadávacího řízení".
39.
Mám rovněž za to, že Úřad postupoval správně,
když v části odůvodnění napadeného rozhodnutí vztahující se k uložení
předmětného nápravného opatření poukázal na to, že rozhodl o zrušení daného
zadávacího řízení, jelikož v daném případě zadavatel nedodržel postup stanovený
zákonem a tento nezákonný postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější
nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy. Na základě výše uvedeného je
zřejmé, že neobstojí námitka zadavatele poukazující na to, že uložené nápravné
opatření je zcela neadekvátní. Jak vyplývá z odůvodnění napadeného rozhodnutí a
rovněž z výše uvedených skutečností, uložení nápravného opatření spočívajícího
ve zrušení celého zadávacího řízení ve smyslu ustanovení § 118 odst. 1 zákona
bylo zcela adekvátním opatřením. V daném případě totiž byly splněny všechny
podmínky předvídané zákonem k jeho uložení. Nedodržení postupu stanoveného
pro zadání veřejné zakázky mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky,
a zároveň zadavatel v době uložení nápravného opatření neukončil zadávací
řízení uzavřením smlouvy. Ani tato námitka zadavatele proto nemůže obstát.
40.
K tomu doplňuji, že v dané souvislosti počet
uchazečů, kteří se účastnili zadávacího řízení, nemá a nemůže mít na posouzení
otázky přiměřenosti uloženého nápravného opatření sebemenší vliv. I tuto
námitku vznesenou zadavatelem v rozkladu je proto třeba označit za nedůvodnou.
41.
Nadto je třeba deklarovat, že Úřad v bodě
47. odůvodnění napadeného rozhodnutí pro úplnost uvedl, že ustanovení § 84
odst. 7 zákona stanoví, že zadavatel odešle oznámení o zrušení zadávacího
řízení k uveřejnění v informačním systému o veřejných zakázkách podle § 157
zákona do 3 dnů ode dne přijetí rozhodnutí (s tím, že tato povinnost neplatí
pro jednací řízení bez uveřejnění a řízení na základě rámcové smlouvy). Úřad
následně poukázal na skutečnost, že zadavatel je na základě § 84 odst. 8 zákona
povinen odeslat písemné oznámení o zrušení zadávacího řízení do 2 pracovních
dnů ode dne přijetí rozhodnutí všem známým zájemcům či uchazečům s uvedením
důvodu, s tím, že dle § 84 odst. 9 zákona pokud zruší zadávací řízení Úřad,
užijí se § 84 odst. 7 a 8 zákona obdobně, přičemž lhůty počínají běžet ode dne
nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu.
VI.
Závěr
42.
Po zvážení všech aspektů dané věci a po
zjištění, že Úřad postupoval ve věci v souladu se zákonem a správním
řádem, když posoudil případ ve všech jeho vzájemných souvislostech a zhodnotil
veškeré písemné podklady, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro
zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných
v rozkladu.
43.
Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal
důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl
jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1
zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s
§ 152 odst. 4 téhož zákona, dále odvolat.
otisk úředního razítka
Ing. Petr Rafaj
Předseda
Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží:
1.
Vysoká škola ekonomická v Praze, nám. Winstona Churchilla
4/1938, 130 67 Praha
2.
Mgr. Viktor Klíma, advokát, Melantrichova
20/476, 110 00 Praha
3.
STAVCENT, a. s., Jarošovská 753/II, 377 01
Jindřichův Hradec
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na
obálce datové zprávy
[1] Tato skutečnost vyplývá z protokolu o
otevírání obálek s nabídkami ze dne 22. 9. 2011.
[2] Tato skutečnost vyplývá z protokolu o
posouzení kvalifikace ze dne 7. 11. 2011.
[3] Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na
zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení
ve smyslu ust. § 26 zákona v návaznosti na ust. § 158 odst. 1 a 2 zákona.
[4] Vybraný uchazeč se ve lhůtách, ve kterých byl
oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy, oprávněn vyjádřit v řízení své
stanovisko a vyjádřit se k podkladům rozhodnutí, nevyjádřil.
[5] Úřad dále navrhovatele upozornil na to, že
jestliže ve stanovené lhůtě kauci na účet Úřadu nesloží a nedoloží doklad
prokazující její složení, Úřad podle § 117a písm. b) zákona zahájené řízení
zastaví.
[6] „Správní orgán dbá, aby přijaté řešení bylo v souladu
s veřejným zájmem a aby odpovídalo okolnostem daného případu, jakož i na
to, aby při rozhodování skutkově shodných nebo podobných případů nevznikaly
nedůvodné rozdíly.“
|
