Č. j.: ÚOHS-R65/2012/VZ-15610/2012/310/JSlBrno 20. srpna 2012 Ve správním řízení o rozkladu ze dne 14. 3. 2012 podaném vybraným uchazečem – ·  společností G-servis Praha  spol. s r. o., IČ 49680226, se sídlem Třanovského 622/11, 163 00 Praha, proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S488/2011/VZ-1973/2012/510/MGr ze dne 27. 2. 2012 ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – ·  města Dvůr Králové nad Labem, IČ 00277819, se sídlem náměstí T. G. Masaryka 38, 544 17 Dvůr Králové nad Labem, ve správním řízení zast. společností STAVEBNÍ PORADNA, spol. s r.o., IČ 62508822, se sídlem Průběžná 48, 370 04 České Budějovice, při zadávání nadlimitní veřejné zakázky s názvem „Dvůr Králové nad Labem – analýza rizik přítomnosti chlorovaných uhlovodíků v podzemních vodách v jímacím území Dvůr Králové nad Labem – akceptační číslo 09044724“, zadávané v otevřeném řízení podle § 27 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, jehož oznámení bylo uveřejněno v informačním systému o veřejných zakázkách dne 13. 5. 2011 pod ev. č. 60060050 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 17. 5. 2011 pod ev. č. 2011/S 94-154252, jehož dalším účastníkem je navrhovatel – ·  společnost VODNÍ ZDROJE Ekomonitor, spol. s r.o., IČ 15053695, se sídlem Píšťovy 820, 537 01 Chrudim, ve správním řízení zast. JUDr. Vladimírem Tögelem, advokátem se sídlem Ostrovského 253/3, 150 00 Praha,jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S488/2011/VZ-1973/2012/510/MGr ze dne 27. 2. 2012p o t v r z u j ia podaný rozkladz a m í t á m.OdůvodněníI.  Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže1.  Zadavatel – město Dvůr Králové nad Labem, IČ 00277819, se sídlem náměstí T. G. Masaryka 38, 544 17 Dvůr Králové nad Labem (dále jen „zadavatel“), uveřejnil v souladu s § 26 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], v informačním systému o veřejných zakázkách dne 13. 5. 2011 pod ev. č. 60060050 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 17. 5. 2011 pod ev. č. 2011/S 94-154252 oznámení otevřeného zadávacího řízení podle § 27 zákona na veřejnou zakázku s názvem „Dvůr Králové nad Labem – analýza rizik přítomnosti chlorovaných uhlovodíků v podzemních vodách v jímacím území Dvůr Králové nad Labem – akceptační číslo 09044724“ (dále jen „veřejná zakázka“).2.  Úřad obdržel dne 7. 10. 2011 návrh společnosti G-servis Praha,  spol. s r.o., IČ 49680226, se sídlem Třanovského 622/11, 163 00 Praha (dále jen „navrhovatel“), na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, neboť zadavatel nevyhověl námitkám navrhovatele proti rozhodnutí o jeho vyloučení ze dne 29. 8. 2011. K uvedenému dni tedy Úřad zahájil správní řízení, za jehož účastníky označil zadavatele, navrhovatele a uchazeče, jehož nabídka byla vybrána jako nejvhodnější – společnost VODNÍ ZDROJE Ekomonitor, spol. s r.o., IČ 15053695, se sídlem Píšťovy 820, 537 01 Chrudim (dále jen „vybraný uchazeč“).3.  Navrhovatel v podaném návrhu brojil zejména proti tomu, že hodnotící komise vedla, v rozporu s dikcí § 31 odst. 2 a § 75 zákona při otevírání obálek veřejnou diskuzi ohledně prokázání kvalifikace jednotlivými uchazeči. Zadavatel dále nereagoval na žádost navrhovatele o nahlédnutí, případně o poskytnutí opisu protokolu z posouzení kvalifikace, a k nápravě nedošlo ani poté, co proti tomuto postupu podal navrhovatel námitky. Teprve asi po měsíci bylo navrhovateli zasláno sdělení, že byl z další účasti v zadávacím řízení vyloučen, a proto není možné navrhovateli protokol o posouzení kvalifikace poskytnout (současně se sdělením o svém vyloučení obdržel navrhovatel pouze Protokol o otevírání obálek s nabídkami ze dne 11. 7. 2011, který dokládá výše zmíněné nedostatky postupu hodnotící komise a z něhož nevyplývá, zda i nabídka vybraného uchazeče prošla kontrolou úplnosti ve smyslu § 71 odst. 8 a § 73 odst. 1 zákona). Navrhovatel poukázal rovněž na porušení zásady rovného zacházení, neboť měl za to, že hodnotící komise měla navrhovatele a uchazeče ENVIGEO, s. r. o., IČ 27404200, se sídlem Tiskařská 10/257, 108 00 Praha, vyzvat k doplnění nabídky, nikoli je rovnou ze zadávacího řízení vyloučit. Navrhovatel v této souvislosti trval na tom, že splnil kvalifikační předpoklad podle § 56 odst. 2 písm. a) zákona, tj. že jedinou zakázkou prokázal jak akci hydrogeologického nebo sanačně geologického charakteru v hodnotě 1 mil. Kč a současně i akci zpracování analýz rizik v hodnotě min. 1 mil. Kč. Navrhovatel zdůraznil, že si zadavatel nevyhradil podmínku, že požaduje předložit reference o 7 různých akcích; nejednoznačné vymezení kvalifikačních předpokladů nemůže jít navrhovateli k tíži. Z výše uvedených důvodů navrhovatel požadoval zrušení rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení ze dne 29. 8. 2011 a rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 31. 8. 2011.4.  Zadavatel k zahájenému správnímu řízení uvedl, že hodnotící komise má v rámci kontroly úplnosti nabídek povinnost vyjádřit se, zda jsou v nabídce doloženy všechny doklady; v případě pochybností nad touto problematikou její členové diskutují. Navrhovatel tedy v návrhu zaměnil dva kroky, a to otevírání obálek s nabídkami a posouzení kvalifikace. Polemika navrhovatele, co vše může hodnotící komise při kontrole úplnosti nabídek provést, hraničí se zasahováním do práv a povinností hodnotící komise. Zadavatel byl přesvědčen o dodržení zásady transparentnosti postupu hodnotící komise, stejně jako o dodržení relevantních ustanovení zákona. Zadavatel dále trval na tom, že navrhovateli nesvědčilo právo nahlížet do protokolu o posouzení kvalifikace, což opřel o § 59 odst. 7 zákona. Protokol o otevírání obálek s nabídkami splnil podle jeho mínění veškeré požadavky a náležitosti stanovené zákonem. K důvodům vyloučení navrhovatele uvedl zadavatel, že k prokázání technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 2 písm. a) zákona požadoval doložit nejméně sedm referencí o významných službách obdobného charakteru splňujících požadavky zákona a zadávací dokumentace. Tyto požadavky byly v zadávacích podmínkách definovány naprosto jednoznačně a srozumitelně. Uchazeč VODNÍ ZDROJE, a. s. měl pouze upřesnit informace uvedené v nabídce, a proto se v jeho případě, na rozdíl od navrhovatele, nejednalo o doplňování chybějící části kvalifikace. Zadavatel rovněž trval na své argumentaci, že aby mohlo být jednou zakázkou prokázáno splnění požadavku na prokázání dokončené akce hydrologického nebo sanačně geologického charakteru realizované v oblasti vícekolektorového zvodnělého systému sedimentárních formací s minimálním finančním limitem překračujícím 1 mil. Kč bez DPH a analýza rizika kontaminace podzemních vod s minimálním finančním objemem překračujícím 1 mil. Kč bez DPH, musel by logicky finanční objem této jedné zakázky v součtu dosahovat minimálně 2 mil. Kč bez DPH. Z uvedených důvodů zadavatel požadoval, aby Úřad návrh navrhovatele, stejně jako dílčí návrh na vydání předběžného opatření podle § 117 zákona, zamítl.5.  Vybraný uchazeč mj. uvedl, že nesplnění podmínek zadávací dokumentace včetně nesplnění kvalifikačních předpokladů považuje za naprosto legitimní důvod pro vyřazení nabídky z dalšího posuzování. Pokud nebyl požadavek na splnění technických kvalifikačních předpokladů formulován transparentně, pak měl být napaden námitkami v průběhu lhůty od zahájení zadávacího řízení do lhůty pro odevzdání nabídek. Argumentaci navrhovatele ohledně výzvy k objasnění kvalifikace vybraného uchazeče a rovněž ohledně důvodu vyloučení navrhovatele označil vybraný uchazeč za účelovou. II.  Napadené rozhodnutí6.  Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 27. 2. 2012 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S488/2011/VZ-1973/2012/510/MGr (dále jen „napadené rozhodnutí“), jehož prvním výrokem rozhodl, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky postup stanovený v § 59 odst. 4 zákona ve spojení s § 6 zákona tím, že vyzval k písemnému objasnění předložených informací či dokladů nebo předložení dalších dodatečných informací či dokladů prokazujících splnění kvalifikace jednoho uchazeče a zároveň další dva uchazeče bez jejich vyzvání k písemnému objasnění předložených informací či dokladů vyloučil z účasti v zadávacím řízení z důvodu nesplnění kvalifikačních předpokladů, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy. Jako opatření k nápravě postupů uvedených ve výroku I. zrušil Úřad výrokem II. všechny úkony zadavatele související s posouzením nabídek navrhovatele a uchazeče ENVIGEO s.r.o., které jsou zaznamenány v Protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 11. 7. 2011 a ve Zprávě o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 11. 7. 2011, všechny úkony zadavatele související s hodnocením nabídek, které jsou zaznamenány ve Zprávě o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 11. 7. 2011, rozhodnutí zadavatele ze dne 29. 8. 2011 o vyloučení uchazečů z další účasti v zadávacím řízení a rozhodnutí zadavatele ze dne 29. 8. 2011 o výběru nejvhodnější nabídky. Současně Úřad rozhodl o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení podle § 119 odst. 2 zákona ve výši 30 000,- Kč, a to do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.7.  Dne 25. 4. 2012 vydal Úřad (na základě obdrženého rozkladu) opravné usnesení č. j. ÚOHS-S488/2011/VZ-5261/2012/510/MGr, podle § 70 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), neboť v napadeném rozhodnutí nesprávně specifikoval, kterého uchazeče vyzvala hodnotící komise k upřesnění délky praxe pana Prof. RNDr. Miloše Karouse, DrSc., v oboru geofyzika. Tato zřejmá nesprávnost neměla vliv na podobu výroku. Odůvodnění tohoto opravného usnesení uzavřel Úřad s tím, že je lhostejné, který uchazeč byl vyzván k doplnění nabídky, neboť samotný fakt, že jeden uchazeč byl vyzván a další dva nikoli, způsobilo nerovné zacházení a diskriminaci vyloučených uchazečů. V další části tohoto rozhodnutí proto vycházím z napadeného rozhodnutí ve znění opravného usnesení.8.  V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad nejprve odkázal na § 6, § 59 odst. 4 a 7, § 71 odst. 1 až 3 a 10 a § 76 odst. 1 a 6 zákona a na část „6.5 Technické kvalifikační předpoklady (§ 56)“ zadávací dokumentace. Z předložené dokumentace Úřad zjistil, že navrhovatel prokazoval shodnou referencí, konkrétně Rizikové analýzy SEZ na území Pardubického kraje – okres Ústí nad Orlicí, jak dokončenou akci hydrogeologického nebo sanačně geologického charakteru realizovaných v oblasti vícekolektorového zvodnělého systému sedimentárních formací, tak zpracování analýzy rizik kontaminace podzemních vod, přičemž hodnota referenční zakázky činila 1 607 840 Kč bez DPH. 9.  Z Protokolu o otevírání obálek vyplývá, že hodnotící komise, která byla rovněž pověřena i otevíráním obálek s nabídkami, navrhla zadavateli vyloučit nabídku navrhovatele a uchazeče ENVIGEO s.r.o. Dále z něj vyplývá, že vyzvala uchazeče VODNÍ ZDROJE, a. s. k upřesnění délky praxe v oboru geofyzika (uchazeč v nabídce uvedl, že má praxi v oboru v délce více než 4 roky, ačkoliv zadavatel v zadávací dokumentaci požadoval odbornou praxi v oboru geofyzika minimálně 8 let). Uchazeči VODNÍ ZDROJE, a. s. tedy byla zaslána žádost o objasnění informací či dokladů nebo předložení dalších dodatečných informací či dokladů prokazujících splnění kvalifikace (dále též jen „objasnění kvalifikace“). 10.  Z výše uvedených zjištění Úřad dovodil, že hodnotící komise při posouzení splnění kvalifikace nejednala se všemi uchazeči stejně. Uchazeče VODNÍ ZDROJE, a. s. vyzvala k objasnění kvalifikace, neboť řádně neprokázal splnění profesních kvalifikačních předpokladů podle § 54 písm. d) zákona, když doložil čestné prohlášení osoby s odbornou způsobilostí v oboru geofyzika, že má praxi v oboru v délce více než 4 roky, přičemž zadavatel požadoval praxi v oboru minimálně 8 let, oproti tomu nabídky dalších dvou uchazečů vyřadila z dalšího hodnocení, neboť nesplnily požadavky zadavatele na prokázání technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 2 písm. a) zákona v případě navrhovatele a technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 2 písm. a) a e) zákona v případě uchazeče ENVIGEO s.r.o. Ustanovení § 59 odst. 4 zákona dává zadavateli možnost požádat uchazeče o objasnění kvalifikace, tedy není mu tímto ustanovením dána obligatorní povinnost vyzvat uchazeče k objasnění kvalifikace. Pokud se však zadavatel rozhodne toho ustanovení využít, pak je nutné, aby přistupoval ke všem uchazečům stejně a k objasnění kvalifikace nevyzval pouze některé z uchazečů, neboť takovýmto postupem se dopouští diskriminace a nerovného zacházení s uchazeči – tedy nedodržuje základní zásady upravené v § 6 zákona. Posouzení, zda navrhovatel splnil či nesplnil kvalifikaci požadovanou zadavatelem, je na hodnotící komisi, ovšem hodnotící komise i zadavatel musí svým postupem plně respektovat základní zásady a pokud shledá nedostatky při posuzování kvalifikace u jednotlivých uchazečů, musí postupovat u každého z nich stejně a nezáleží na domnělé míře splnění či nesplnění kvalifikace. Úřad k tomuto dále dodává, že se nezabýval otázkou, zda navrhovatel prokázal či neprokázal splnění kvalifikace, neboť navrhovatel nebyl na rozdíl od uchazeče VODNÍ ZDROJE, a. s. vyzván k objasnění kvalifikace, a není tedy možné prokázání či neprokázání kvalifikace konstatovat.11.  K postupu hodnotící komise, která provedla posouzení úplnosti nabídek podle § 71 odst. 8 zákona a rovněž posouzení prokázání splnění kvalifikace podle § 59 odst. 1 a 3 zákona, Úřad uvedl, že se sice nejednalo o přesný postup podle zákona, nebyly ale ani překročeny pravomoci hodnotící komise týkající se posouzení nabídek, neboť s ohledem na ustanovení § 73 odst. 1 zákona může být funkcí komise pro otevírání obálek pověřena přímo hodnotící komise a podle § 59 odst. 3 zákona může v otevřeném řízení a ve zjednodušeném podlimitním řízení posoudit kvalifikaci hodnotící komise, stanoví-li tak veřejný zadavatel. Úřad rovněž neshledal postup, kterým zadavatel odmítl navrhovateli poskytnout protokol o posouzení kvalifikace, za souladný se zněním ustanovení § 59 odst. 7 zákona, neboť navrhovatel byl z další účasti v zadávacím řízení vyloučen právě pro neprokázání splnění kvalifikace, proto měl mít možnost do protokolu o posouzení kvalifikace nahlédnout. V daném případě ale zadavatel poskytl navrhovateli protokol o otevírání obálek, ze kterého je zřejmý důvod vyřazení jeho nabídky z dalšího hodnocení, mající za následek jeho vyloučení ze zadávacího řízení, díky čemuž nedošlo k omezení možnosti navrhovatele účinně bránit svoje práva.12.  Co se týče uloženého nápravného opatření, při rozhodování podle § 118 odst. 1 zákona je povinen na základě zjištěných skutečností uvážit, jaké nápravné opatření má zvolit k dosažení nápravy nezákonného stavu, a to při dodržení základních zásad procesu zadávání, tj. transparentnosti zadávání veřejných zakázek a dodržování zásad stejného zacházení a nediskriminace uchazečů o veřejnou zakázku. Vzhledem k tomu, že zadavatel nedodržel postup stanovený zákonem při posuzování splnění kvalifikace uchazečů a tento nezákonný postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, pak pro zajištění zákonnosti postupu zadavatele rozhodl Úřad o zrušení všech úkonů zadavatele souvisejících s posouzením nabídek navrhovatele a uchazeče ENVIGEO s.r.o., které jsou zaznamenány v Protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 11. 7. 2011 a ve Zprávě o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 11. 7. 2011, a všech úkonů zadavatele souvisejících s hodnocením nabídek, které jsou zaznamenány ve Zprávě o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 11. 7. 2011, včetně rozhodnutí zadavatele ze dne 29. 8. 2011 o vyloučení uchazečů z další účasti v zadávacím řízení a rozhodnutí zadavatele ze dne 29. 8. 2011 o výběru nejvhodnější nabídky. Závěrem se Úřad vyjádřil také k povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení podle § 119 odst. 2 zákona.III.  Námitky rozkladu13.  Proti napadenému rozhodnutí obdržel Úřad v zákonné lhůtě dne 14. 3.2012 rozklad vybraného uchazeče. Ten v úvodu uvádí, že Úřad postavil své rozhodnutí na nesprávném zjištění důvodu vyloučení navrhovatele a uchazeče ENVIGEO, s. r. o. Jak vyplývá z dokumentace veřejné zakázky a z vyjádření zadavatele, oba tito uchazeči byli vyloučeni z důvodu neúplnosti jejich nabídky (§ 71 odst. 10 zákona), nikoli z důvodu nesplnění kvalifikace (§ 60 odst. 1 zákona). Vybraný uchazeč zmiňuje jednotlivé fáze, na které se zadávací řízení štěpí, tj. otevírání obálek s nabídkami, posouzení kvalifikace (k níž jsou připuštěny pouze úplné nabídky) a posouzení a hodnocení nabídek (v níž jsou posuzovány pouze ty nabídky, které prošly předchozími dvěma etapami). V první fázi, tedy při otevírání obálek s nabídkami, je hodnotící komise povinna zkontrolovat, zda nabídka obsahuje všechny součásti požadované zadavatelem a zákonem, v opačném případě je hodnotící komise povinna tuto nabídku vyřadit (§ 71 odst. 10 zákona). Naposledy citované ustanovení tak zadavateli nedává prostor pro úvahu, zda nabídku přijmout a posunout ji do další fáze. Nabídky navrhovatele a uchazeče ENVIGEO, s. r. o. postrádaly seznam významných služeb, a tím pádem i osvědčení o realizaci významné služby, a dále certifikát Manažera vzorkování podzemních vod, a proto je zadavatel správně vyřadil. Podle názoru vybraného uchazeče navrhovatel a uchazeč ENVIGEO, s. r. o. nemohli být vyzváni k doplnění kvalifikace ve smyslu § 59 odst. 4 zákona, neboť do této fáze nepostoupili. Na tom nic nemění ani to, že zadavatel popsal obě fáze zadávacího řízení (otevírání obálek a posouzení kvalifikace) ne příliš standardně v rámci jednoho protokolu o otevírání obálek. 14.  Těžiště celého problému tak spočívá podle vybraného uchazeče ve výkladu § 71 odst. 8 zákona ve vztahu k § 59 odst. 4 zákona. Novelizace § 59 odst. 4 zákona se nijak nepromítla do § 71 odst. 8 písm. c) a odst. 10 zákona, podle kterého je hodnotící komise v rámci fáze otevírání obálek nadále povinna vyloučit všechny nabídky, které nejsou úplné, tj. které neobsahují všechny dokumenty požadované zákonem a zadavatelem v zadávacích podmínkách bez ohledu na to, zda by zadavatel mohl tyto uchazeče v dalších fázích zadávacího řízení vyzvat k doplnění nabídky. Tento výkladový problém odstraňuje teprve novela zákona účinná od 1. 4. 2012, jejíž úpravou se však zadavatel nemohl v předmětném zadávacím řízení řídit. Obzvláště v situaci, kdy je postup podle § 71 odst. 10 zákona pouhou možností, nikoli povinností zadavatele, nelze zadavateli přičítat k tíži, že navrhovatele a uchazeče ENVIGEO, s. r. o. nevyzval k doplnění dokladů a informací. Podle názoru vybraného uchazeče by bylo možné za stejně nerovný přístup označit situaci, kdy by zadavatel vyzval k doplnění informací a dokladů k objasnění kvalifikace uchazeče, který v nabídce nepředložil žádné doklady, i uchazeče, jímž předložené doklady byly jen nepřesné. Zadavatel by tímto postupem jednoznačně znevýhodnil ty uchazeče, kteří podali nabídku úplnou. To je případ i výzvy k doplnění jedné dílčí informace týkající se délky praxe v oboru geofyzika, která představuje toliko formální záležitost. 15.  Vybraný uchazeč v závěrečné části podaného rozkladu upozorňuje, že to nebyl on, kdo byl zadavatelem vyzván k upřesnění délky praxe v oboru geofyzika, ale že se jednalo o uchazeče VODNÍ ZDROJE, a. s., který se v následném hodnocení umístil až na třetím místě. Rovněž skutkové zjištění, že vybraný uchazeč byl zadavatele vyzván k písemnému objasnění předložených informací či dokladů je chybný a z dokumentace veřejné zakázky nevyplývá. Skutečnost, že zadavatel vyzval uchazeče VODNÍ ZDROJE, a. s. k upřesnění délky praxe, nemohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Jako opatření k nápravě zrušil Úřad v napadeném rozhodnutí všechny úkony zadavatele související s posouzením a hodnocením nabídek, tudíž vrací zadávací řízení do fáze po provedeném otevírání obálek s nabídkami. Podle vybraného uchazeče bude tedy dalším krokem zadavatele posouzení úplnosti nabídek, při kterém opět vyřadí nabídky vyloučených uchazečů a i nabídku uchazeče VODNÍ ZDROJE, a. s, přičemž s ohledem na základní hodnotící kritérium, tedy nejnižší nabídkovou cenu, musí být po následujícím hodnocení opět vybrána jeho nabídka jako nejvhodnější.16.  Vybraný uchazeč se proto s ohledem na uvedené domáhá, aby předseda Úřadu rozhodl tak, že v přezkoumávané zakázce nedošlo ze strany zadavatele k porušení zákona, tj. aby napadené rozhodnutí v tomto smyslu změnil nebo jej zrušil.IV.  Řízení o rozkladu17.  Správní orgán prvního stupně neshledal důvody pro postup podle § 87 správního řádu a v souladu s § 88 odst. 1 správního řádu postoupil věc orgánu rozhodujícímu o rozkladu.18.  K podanému rozkladu se ve správním řízení vyjádřil navrhovatel. Podle jeho názoru vybraný uchazeč nepochopil rozdíl mezi fází otevírání obálek a fází posouzení kvalifikace. Navrhovatel zastává názor, že právě v tomto „směšujícím“ postupu zadavatele spočívá základní protiprávnost jeho jednání ve vztahu k dikci § 6 zákona. Není možné ze strany zadavatele navodit v rámci kontroly úplnosti nabídek takovou právní situaci, kterou v rozkladu popisuje vybraný uchazeč, tj. že zadavatel v rámci kontroly nabídek, pakliže zjistí absenci dokladů prokazujících splnění technických kvalifikačních předpokladů, nemůže aplikovat postup podle § 59 odst. 4 zákona, který je vyhrazen zadavateli, resp. hodnotící komisi až v rámci posouzení kvalifikace. Hodnotící komise pochybila, když při otevírání obálek mimo jiné posuzovala splnění kvalifikačních předpokladů, a tudíž navrhovatel absolutně nesouhlasí s argumentací Úřadu uvedenou v bodě 40. odůvodnění napadeného rozhodnutí. Z napadeného rozhodnutí ovšem jednoznačně vyplývá, že hodnotící komise posuzovala splnění prokázání kvalifikačních předpokladů u navrhovatele i dalšího vyloučeného uchazeče, neprováděla tedy u těchto subjektů pouze kontrolu úplnosti nabídek. Nedostatky napadeného rozhodnutí nemají na fakt, že zadavatel nepostupoval v souladu se zákonem, vůbec žádný vliv. Pro porušení zásady rovnosti a zákazu diskriminace upravených v § 6 zákona není rozhodující, zda hodnotící komise postupovala jiným způsobem vůči jinému uchazeči než vůči tomu, který je v napadeném rozhodnutí uveden. Obecné závěry týkající se merita věci jsou bezpochyby platné, tj. k porušení obecných zásad formulovaných v § 6 zákona jednoznačně při postupu zadavatele došlo. Navrhovatel zastává názor, že kdyby zadavatel přistupoval v souladu s obecnými zásadami zadávacího řízení ke všem uchazečům stejně, musel by k objasnění kvalifikace vyzvat všechny uchazeče, kteří neprokázali splnění kvalifikace v plném rozsahu. V takovémto případě není vyloučeno, že by zadavatel musel uznat splnění prokázání kvalifikace navrhovatele a jeho nabídku zařadit do dalšího posouzení a hodnocení.19.  Navrhovatel dále uvádí, že jeho nabídková cena byla nejnižší, tudíž jestliže zadavatel na základě postupu, který je v rozporu s obecnými zásadami zadávacího řízení a který zároveň trpí dalšími vadami, vylučuje uchazeče s nejnižší nabídkovou cenou, tak k podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky zákonitě dojít musí. Úřad v napadeném rozhodnutí nezrušil všechny úkony související s posouzením a hodnocením nabídek obecně, jak uvádí ve svém rozkladu vybraný uchazeč, ale zrušil toliko úkony související s posouzením nabídek navrhovatele a uchazeče ENVIGEO s.r.o., všechny úkony zadavatele související s hodnocením nabídek, rozhodnutí o vyloučení uchazečů a rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky. Toto nápravné opatření tedy neumožňuje z pohledu zadavatele postupovat tak, jak naznačuje v rozkladu vybraný uchazeč. Navrhovatel rovněž trvá na tom, že doklady k prokázání splnění kvalifikace, které předložil v nabídce, byly zcela dostačující k prokázání splnění všech požadovaných kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 2 písm. a) zákona. Navrhovatel konečně vyjadřuje údiv nad tím, že Úřad připustil, aby zadavatel byl v rámci předmětného správního řízení zastoupen na základě plné moci společností STAVEBNÍ PORADNA, spol. s r.o., která může podle údajů z obchodního rejstříku toliko organizovat zadávací řízení a není oprávněna poskytovat právní služby ve smyslu § 1 odst. 2 zákona č. 85/1996 Sb., o advokacii, ve znění pozdějších předpisů.20.  Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.21.  Úřad tím, že svým rozhodnutím ze dne 27. 2. 2012, č. j. ÚOHS-S338/2011/VZ-15651/2011/510/OKo rozhodl, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky postup stanovený v § 59 odst. 4 zákona ve spojení s § 6 zákona tím, že vyzval k písemnému objasnění předložených informací či dokladů nebo předložení dalších dodatečných informací či dokladů prokazujících splnění kvalifikace jednoho uchazeče a zároveň další dva uchazeče bez jejich vyzvání k písemnému objasnění předložených informací či dokladů vyloučil z účasti v zadávacím řízení z důvodu nesplnění kvalifikačních předpokladů, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy (výrok I.), za což jako opatření k nápravě zrušil výrokem II. všechny úkony zadavatele související s posouzením nabídek navrhovatele a uchazeče ENVIGEO s.r.o., které jsou zaznamenány v Protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 11. 7. 2011 a ve Zprávě o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 11. 7. 2011, všechny úkony zadavatele související s hodnocením nabídek, které jsou zaznamenány ve Zprávě o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 11. 7. 2011, rozhodnutí zadavatele ze dne 29. 8. 2011 o vyloučení uchazečů z další účasti v zadávacím řízení a rozhodnutí zadavatele ze dne 29. 8. 2011 o výběru nejvhodnější nabídky, a současně výrokem III. rozhodl o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení podle § 119 odst. 2 zákona ve výši 30 000,- Kč, a to do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí, rozhodl správně a v souladu se zákonem. Taktéž s odůvodněním napadeného rozhodnutí jsem se plně ztotožnil. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem nepřistoupil ke zrušení nebo změně napadeného rozhodnutí.V.  K námitkám rozkladu22.  Jádrem podaného rozkladu je konfrontace zákonných ustanovení § 59 odst. 4 a 60 odst. 1 zákona na straně jedné a § 71 odst. 8 a 10 zákona na straně druhé. Stručně shrnuto má vybraný uchazeč za to, že zadávací řízení se dělí do několika fází (otevírání obálek s nabídkami, posuzování kvalifikace a posouzení a hodnocení nabídek), přičemž tyto fáze obsahují vlastní zákonnou úpravu, která není aplikovatelná na fáze jiné. 23.  S tímto tvrzením lze souhlasit, ovšem jen do jisté míry. V daném konkrétním případě provedla hodnotící komise při otevírání obálek nejen kontrolu jejich úplnosti ve smyslu § 71 odst. 8 zákona, ale současně i posouzení splnění prokázání kvalifikace podle § 59 odst. 1 a 3 zákona (k témuž závěru dospěl orgán dohledu v bodu 40 odůvodnění napadeného rozhodnutí), což je zřejmé např. z Protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 11. 7. 2011, z něhož jsou patrny důvody, pro které byli navrhovatel a uchazeč ENVIGEO, s. r. o. vyloučeni (nesplnění kvalifikačních předpokladů). Není přitom podstatné, jak zadavatel tento úkon nazval (tj. zda ho nazval jako „otevírání obálek“ nebo jako „posuzování kvalifikace“), a je třeba na něj nahlížet z hlediska jeho skutečného obsahu a podle toho, co bylo hodnotící komisí učiněno a jaké závěry z úkonů hodnotící komise plynou. Jak již konstatoval Úřad v napadeném rozhodnutí, postup, kdy zadavatel provedl současně kontrolu úplnosti nabídek i posouzení kvalifikace, nebyl striktně vzato formálně správný, avšak zároveň jím nebyly překročeny pravomoci hodnotící komise, neboť podle § 73 odst. 1 zákona může být otevíráním obálek pověřena přímo hodnotící komise, která rovněž může v otevřeném řízení a ve zjednodušeném podlimitním řízení posoudit kvalifikaci uchazečů, stanoví-li tak veřejný zadavatel (§ 59 odst. 3 zákona). 24.  Další spornou otázkou je podle rozkladu vybraného uchazeče stanovení důvodu, pro který byl navrhovatel a uchazeč ENVIGEO, s. r. o. vyloučeni. S odkazem na výše uvedené znovu uvádím, že tyto důvody vyplývají z obsahu Protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 11. 7. 2011. Na str. 6 tohoto protokolu se zadavatel věnoval kontrole úplnosti nabídky uchazeče ENVIGEO, s. r. o. V příslušné tabulce obsahující přehled jednotlivých kvalifikačních předpokladů ve struktuře odpovídající zákonu a příslušné kolonky „ANO“ a „NE“ jakožto závěry o tom, zda v tomto ohledu je nabídka kompletní, je kolonka „NE“ zaškrtnuta dvakrát v případě kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 2 písm. a) body 1 až 3 zákona, dále v nabídce uchazeče ENVIGEO, s. r. o. ještě chybí certifikát Manažera vzorkování podzemních vod včetně prohlášení, že tato osoba má min. 5 let praxe v tomto oboru. Závěr hodnotící komise tedy zněl „nesplnění kvalifikačních předpokladů uchazečem“. V případě navrhovatele sice hodnotící komise zaškrtla kolonku „ANO“ u kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 2 písm. a), body 1 až 3 zákona „Seznam min. 3 zpracovaných analýz rizika kontaminace podzemních vod s min. finančním objeme každé zakázky překračujícím 1 mil. Kč bez DPH“, avšak v poznámce uvedla „doloženy jsou pouze 2 reference tohoto charakteru“. U nabídky uchazeče VODNÍ ZDROJE, a. s. byla v řádku „Osvědčení o odborné způsobilosti v oboru hydrogeologie a sanační geologie + prohlášení osob předpokládajících tato osvědčení, že mají minimálně 8 let odbornou praxi v příslušném oboru hydrogeologie a geologie“ sice rovněž zaškrtnuta kolonka „ANO“, ale v poznámce je uvedeno, že „uchazeč byl vyzván k upřesnění délky praxe v oboru geofyzika (uchazeč v nabídce uvedl, že má praxi v oboru v délce více než 4 let)“. Z výše uvedeného jasně plyne, že hodnotící komise neprováděla pouze formální kontrolu úplnosti nabídky, ale zaměřila se v podrobnostech i na konkrétní obsah předložených dokladů k prokázání kvalifikace.25.  Mám tedy za najisto prokázané, že hodnotící komise v rámci úkonu otevírání obálek s nabídkami posoudila rovněž splnění kvalifikačních předpokladů jednotlivými uchazeči. Argumenty vybraného uchazeče, že k vyřazení nabídek navrhovatele a uchazeče ENVIGEO s.r.o. došlo v rámci kontroly úplnosti nabídek, kdežto uchazeč VODNÍ ZDROJE, a. s. byl vyzván k objasnění kvalifikace až v rámci posuzování splnění kvalifikace, nemohou obstát rovněž proto, že k oběma úkonům došlo ve stejnou chvíli, jak vyplývá z Protokolu o otevírání obálek ze dne 11. 7. 2011. Jinými slovy, na podkladě výsledků otevírání obálek s nabídkami zaznamenaných v protokolu ze dne 11. 7. 2011 došlo jak k vyloučení uchazeče ENVIGEO, s. r. o., tak navrhovatele, a rovněž i k výzvě podle § 59 odst. 4 zákona k objasnění kvalifikace směřované vůči uchazeči VODNÍ ZDROJE, a. s.26.  Je tedy zřejmé, že výchozí situace byla ve všech třech případech prakticky stejná, a proto nebyl důvod pro odlišný postup vůči jednotlivým uchazečům. Ustanovení § 59 odst. 4 zákona stanoví, že veřejný zadavatel může požadovat po dodavateli, aby písemně objasnil předložené informace či doklady nebo předložil další dodatečné informace či doklady prokazující splnění kvalifikace. Dodavatel je povinen splnit tuto povinnost v přiměřené lhůtě stanovené veřejným zadavatelem. Úřad se k výkladu ustanovení § 59 odst. 4 zákona a dílčím otázkám postupu zadavatele při jeho aplikaci opakovaně vyjádřil ve své předchozí rozhodovací praxi, stejně jako ve výkladových stanoviscích, která pravidelně uveřejňuje na svých webových stránkách. Pouze pro rekapitulaci tedy uvádím, že jak vyplývá ze samotného znění § 59 odst. 4 zákona, zadavatel může požádat uchazeče, aby písemně objasnil předložené informace či doklady nebo předložil další dodatečné informace či doklady prokazující splnění kvalifikace, tudíž se jednoznačně jedná o možnost, nikoliv povinnost zadavatele.  Aplikaci citovaného ustanovení zákona nicméně lze všem zadavatelům jedině doporučit, zejména s ohledem na skutečnost, že v mnoha případech by se jinak připravili o možnost získat výhodnou nabídku. Ustanovení § 59 odst. 4 zákona může zadavatel využít jednak v případech, kdy je zřejmé, že dodavatel předložil informace či doklady prokazující splnění kvalifikace, avšak tyto informace či doklady nejsou jednoznačné, srozumitelné, či nejsou úplné, a to z hlediska jejich obsahu nebo i formy, jednak může být dodavatel vyzván k vysvětlení významu předložených dokladů nebo dokonce i k doložení dalších dokladů, které objasní informace či doklady ke kvalifikaci již předložené. Je však důležité, aby zadavatel, maje na paměti zákonem uloženou povinnost dodržet v zadávacím řízení zásadu transparentnosti a nediskriminace uchazečů (§ 6 zákona), přistupoval ke všem uchazečům stejně, jinými slovy, pokud v případě některého uchazeče využije možnosti postupovat podle § 59 odst. 4 zákona, měl by objasnění předložených informací a dokladů, případně předložení dalších dodatečných informací a dokladů, umožnit i jiným uchazečům, jestliže v jejich případě taktéž vznikly pochybnosti o splnění kvalifikace. 27.  K námitce, že navrhovatel a uchazeč ENVIGEO, s. r. o. na rozdíl od uchazeče VODNÍ STAVBY, a. s. nesplnili kvalifikaci ani částečně, tj. že příslušné doklady a informace v jejich nabídkách zcela absentovaly, uvádím, že nově již zákon nevylučuje, aby zadavatel postupoval podle § 59 odst. 4 zákona i v případě, kdy dodavatel neprokázal splnění příslušné části kvalifikace vůbec, tj. v případě, kdy informace nebo doklad k prokázání splnění kvalifikace v nabídce zcela absentuje. Novelizací § 59 odst. 4 zákona zákonem č. 417/2009 Sb., kterým se mění zákon a některé další zákony, ve znění pozdějších předpisů, účinným od 1. 10. 2010, došlo ke zrušení dovětku, že podle daného ustanovení lze postupovat „s výjimkou případů, kdy splnění příslušné části kvalifikace nebylo dodavatelem prokázáno vůbec“. Jak vyplývá z důvodové zprávy k výše zmíněné novele zákona, podmínka použití § 59 odst. 4 zákona, podle níž mohl zadavatel vyzvat uchazeče k objasnění předložených informací a dokladů, případně k předložení dalších dodatečných informací a dokladů jedině tehdy, pokud bylo splnění kvalifikace alespoň částečně prokázáno, vedla v dřívější praxi k značným výkladovým problémům. Proto byla nově zadavateli dána možnost vyzvat dodavatele k doplnění dokladů prokazujících splnění kvalifikace vždy, bez jakéhokoliv omezení, což se následně v praxi osvědčilo a ukázalo jako efektivnější.28.  S ohledem na výše nastíněný obsah § 59 odst. 4 zákona jsem se blíže nezabýval tvrzenou kolizí s ustanovením § 71 odst. 8 a 10 zákona, resp. mám za to, že tato kolize v přezkoumávaném případě nenastala. Nemám pochybnosti o tom, že nedostatky nabídek navrhovatele a uchazeče ENVIGEO, s. r. o. byly zjištěny při posuzování splnění kvalifikace, a že z tohoto důvodu bylo možné vůči těmto uchazečům postupovat podle § 59 odst. 4 zákona stejně, jako tomu bylo v případě uchazeče VODNÍ ZDROJE, a. s. V podrobnostech odkazuji na předchozí část odůvodnění tohoto rozhodnutí.29.  Nemám tedy pochyb o tom, že zadavatel shledal u tří uchazečů nedostatky, které s ohledem na jejich povahu nevylučovaly objasnění či doplnění postupem podle § 59 odst. 4 zákona. Tím, že zadavatel (jeho hodnotící komise) následně nejednal vůči všem uchazečům stejně, když k objasnění kvalifikace vyzval ve smyslu § 59 odst. 2 zákona pouze jednoho z nich, nedodržel základní zásady postupu stanovené v § 6 zákona, a to zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace. Za této situace Úřad správně přistoupil k aplikaci § 118 zákona a zrušil úkony zadavatele vyjmenované ve výroku II. napadeného rozhodnutí, neboť vyloučení navrhovatele mohlo mít podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky, protože tento uchazeč předložil v zadávacím řízení nabídku s nejnižší nabídkovou cenou.30.  Co se týče rozkladové námitky, že Úřad v napadeném rozhodnutí nesprávně označil uchazeče, který byl hodnotící komisí vyzván k objasnění kvalifikace, odkazuji plně na opravné usnesení ze dne 25. 4. 2012, č. j. ÚOHS-S488/2011/VZ-5261/2012/510/MGr, vydané v režimu § 70 správního řádu. V řízení před orgánem dohledu bylo zjištěno, že zadavatel nedodržel při zadávání předmětné veřejné zakázky postup stanovený v § 59 odst. 4 ve spojení s § 6 zákona tím, že vyzval k objasnění kvalifikace jednoho uchazeče, avšak jiné dva uchazeče vyloučil z účasti v zadávacím řízení z důvodu nesplnění kvalifikačních předpokladů, aniž by jim k objasnění kvalifikace dal příležitost. Ve shodě s opravným usnesením dospívám k závěru, že z hlediska správnosti výroku napadeného rozhodnutí je nepodstatné, který konkrétní uchazeč byl vyzván, neboť samotný fakt, že jeden uchazeč byl vyzván a dva další byli bez vyzvání vyloučeni, způsobuje nerovné zacházení s uchazeči a představuje diskriminaci vyloučených uchazečů. Ve výroku napadeného rozhodnutí bylo jednání zadavatele formulováno přesně a nesprávné označení vyzvaného uchazeče se projevilo až v odůvodnění napadeného rozhodnutí. Lze tedy souhlasit, že ve svém důsledku se jednalo o pouhou zřejmou nesprávnost vzniklou administrativním nedopatřením bez vlivu na právní kvalifikaci zadavatelova skutku a na formulaci přijatého nápravného opatření.31.  K tvrzení, že se zadávací řízení nyní vrací do fáze po provedeném otevírání obálek s nabídkami, neboť Úřad v napadeném rozhodnutí zrušil všechny úkony zadavatele související s posouzením a hodnocením nabídek, uvádím na pravou míru, že napadeným rozhodnutím nebyly zrušeny všechny úkony zadavatele související s posouzením a hodnocením nabídek, nýbrž všechny úkony zadavatele související s posouzením nabídek navrhovatele a uchazeče ENVIGEO s.r.o., dále všechny úkony zadavatele související s hodnocením nabídek, které jsou zaznamenány ve Zprávě o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 11. 7. 2011 a rozhodnutí zadavatele ze dne 29. 8. 2011 o vyloučení uchazečů z další účasti v zadávacím řízení a rozhodnutí zadavatele ze dne 29. 8. 2011 o výběru nejvhodnější nabídky. Situace, kterou nastiňuje vybraný uchazeč ve svém rozkladu, tj. že dalším krokem zadavatele bude posouzení úplnosti nabídek, při kterém zadavatel opět vyřadí nabídku navrhovatele, uchazeče ENVIGEO, s. r. o. i nabídku uchazeče VODNÍ ZDROJE, a. s., a s ohledem na základní hodnotící kritérium nejnižší nabídkovou cenu vybere po následujícím hodnocení opět jako nejvhodnější nabídku vybraného uchazeče, nastat nemusí, neboť nelze předjímat, zda navrhovatel neobjasní či nedoplní svou nabídku tak, že již nebude existovat důvod pro její vyřazení. V této souvislosti dodávám, že nelze souhlasit s tvrzením vybraného uchazeče, že postup zadavatele nemohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť z obsahu nabídek vyplývá, že navrhovatel nabídl zadavateli nižší cenu než vybraný uchazeč. V případě, že by byl vyzván k objasnění kvalifikace a tu následně prokázal, byl by z hlediska zvoleného základního hodnotícího kritéria uchazečem s nejnižší nabídkovou cenou právě navrhovatel.32.  Z pohledu zákonnosti napadeného rozhodnutí je taktéž irelevantní, že navrhovatel doručil Úřadu doklad o doručení stejnopisu návrhu zadavateli až po lhůtě stanovené Úřadem. Podstatné je, že tak učinil ještě před vydáním meritorního rozhodnutí, a proto také Úřadu nic nebránilo k dokladu o doručení stejnopisu návrhu zadavateli přihlédnout.33.  Konečně k tvrzení navrhovatele v jeho stanovisku k rozkladu vybraného uchazeče, v němž poukázal na to, že zadavatel je ve správním řízení zastoupen na základě plné moci společností STAVEBNÍ PORADNA, spol. s r.o., která může podle údajů z obchodního rejstříku pouze organizovat zadávací řízení, ale není oprávněna poskytovat právní služby ve smyslu § 1 odst. 2 zákona č. 85/1996 Sb., o advokacii, ve znění pozdějších předpisů, uvádím, že z § 33 správního řádu nevyplývá, že by se zadavatel musel striktně nechat zastupovat advokátem či osobou s právnickým vzděláním. VI.  Závěr34.  Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval ve věci v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.35.  Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí měnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.PoučeníProti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.otisk úředního razítkaIng. Petr Rafajpředseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěžeObdrží:1.  STAVEBNÍ PORADNA, spol. s r.o., Průběžná 48, 370 04 České Budějovice2.  JUDr. Vladimír Tögel, advokát, Ostrovského 253/3, 150 00 Praha3.  G-servis Praha, spol. s r.o., Třanovského 622/11, 163 00 Praha Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy[1] Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. § 26 zákona v návaznosti na ust. § 158 odst. 1 a 2 zákona.