Č.j.: S 66-R/01-498/140/An
V Praze dne 1.6.2001
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 19.4.2001 podle ustanovení § 57 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb. a zákona č. 39/2001 Sb., na návrh uchazeče ABN AMRO Bank N.V., organizační složka, se sídlem Lazarská 3, 110 00 Praha 1, vedoucí organizační složky Roberto Henri Lodewijk ten Heggeler, práv. zast. Mgr. Richardem Bačkem, advokátem, se sídlem Karolíny Světlé 322/25, 110 00 Praha 1 - Staré Město, na přezkoumání rozhodnutí zadavatele České republiky - Fondu národního majetku České republiky, se sídlem Rašínovo nábřeží 42, 128 00 Praha 2, zast. I. místopředsedkyní výkonného výboru FNM ČR JUDr. Zdenkou Němcovou, o výběru nejvhodnější nabídky ve veřejné zakázce na "výběr poradenské instituce pro spolupráci při výběru strategického partnera pro privatizaci odvětví elektroenergetiky", zadané výzvou více zájemcům ze dne 18.1. 2001 ve smyslu § 49 odst. 2 písm. a) zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb. a zákona č. 256/2000 Sb.,
rozhodl takto:
Česká republika - Fond národního majetku České republiky, se sídlem Rašínovo nábřeží 42, 128 00 Praha 2, porušil ustanovení § 49 odst. 10 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb. a zákona č. 39/2001 Sb., tím, že v záznamu o posouzení a hodnocení neuvedl popis hodnocení a zdůvodnění výběru nejvhodnější nabídky a proto se rozhodnutí ze dne 21.3.2001 čj.: 920/526-1 a 2 /2001/Ro ve smyslu § 59 písm. a) zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb. a zákona č. 142/2001 Sb., ruší a zadavateli se ukládá provést nový výběr a to do 30 dnů od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
Odůvodnění
Česká republika - Fond národního majetku České republiky, se sídlem Rašínovo nábřeží 42, 128 00 Praha 2, zast. I. místopředsedkyní výkonného výboru FNM ČR JUDr. Zdenkou Němcovou (dále jen "zadavatel") výzvou ze dne 18.1.2001 č.j. 920/40/2001/Ro ve smyslu § 49 odst. 2 písm. a) zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb. a zákona č. 256/2000 Sb. (dále jen "zákon o zadávání veřejných zakázek") vyzval 12 zájemců k podání nabídky na výběr poradenské instituce pro spolupráci při výběru strategického partnera pro privatizaci odvětví elektroenergetiky. Zájemci převzali výzvu osobně spolu se zadávací dokumentací k veřejné zakázce dne 18.1.2001.
Jak vyplývá z protokolu o otevírání obálek ze dne 2.2.2001 č.j. 920/273/2001/Ro, zadavatel přijal do konce lhůty pro podání nabídek 4 nabídky uchazečů. Jedna nabídka byla zadavateli doručena po skončení lhůty pro podání nabídek a proto ji zadavatel v souladu s § 9 odst. 2 zákona o zadávání veřejných zakázek neotevřel a vrátil zpět uchazeči.
Jak vyplývá ze záznamu o posouzení a hodnocení nabídek č.j. 920/274/2001/Ro, výkonný výbor se během své činnosti při posouzení a hodnocení nabídek sešel na šesti jednáních a to ve dnech 5.2.2001, 9.2.2001, 5.3.2001, 9.3.2001, 20.3.2001 a 21.3.2001. Výkonný výbor rozhodl o vyřazení nabídek 2 uchazečů z důvodů nedoložení kvalifikačních předpokladů. Tyto uchazeče zadavatel následně vyloučil z další účasti ve veřejné zakázce.
Výkonný výbor hodnotil nabídky uchazečů Sdružení společností Deloitte & Touche Czech Republic B.V., organizační složka, se sídlem Týn 641/4, 110 00 Praha 1, za kterou jedná Otto Jelínek, vedoucí organizační složky a N M Rotschild & Sons Limited, se sídlem New Court, Swithins Lane, London EC4P 4DU United Kingdom, za kterého jedná Jonathan Westcott; za sdružení jedná na základě smlouvy o sdružení ve věci podání nabídky a jednáních s tím souvisejících společnost Deloitte & Touche Czech Republic B.V., organizační složka, se sídlem Týn 641/4, 110 00 Praha 1, za kterou jedná Otto Jelínek a ABN AMRO Bank N.V., organizační složka, se sídlem Lazarská 3, 110 00 Praha 1, za kterou jedná vedoucí organizační složky Roberto Henri Lodewijk ten Heggeler podle kritérií stanovených ve výzvě k podání nabídky. Výkonný výbor po zhodnocení obou nabídek dospěl k názoru, že nejvhodnější hodnocenou nabídkou je nabídka uchazeče Deloitte & Touche Czech Republic B.V., organizační složka, a N M Rotschild & Sons Limited.
Zadavatel doporučení komise akceptoval a své rozhodnutí sdělil uchazečům dopisy č.j. 920/526-1/2001-Ro a 920/526-2/2001/Ro ze dne 21.3.2001, který uchazeči převzali osobně - uchazeč Deloitte & Touche Czech Republic B.V., organizační složka, a N M Rotschild & Sons Limited 29.3.2001 a uchazeč ABN AMRO Bank N.V., organizační složka, dne 22.3.2001.
Dne 30.3.2001 doručil uchazeč ABN AMRO Bank N.V., organizační složka, zadavateli proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky námitky. Zadavatel námitky přezkoumal a svým rozhodnutím č.j. 920/662/2001/Ro ze dne 5.4.2001 je zamítl. Toto rozhodnutí převzal uchazeč ABN AMRO Bank N.V., organizační složka, dne 10.4.2001.
Dne 19.4.2001 podal uchazeč ABN AMRO Bank N.V., organizační složka, orgánu dohledu návrh na zahájení správního řízení. Ve smyslu § 57 odst. 2 zákona o zadávání veřejných zakázek předal uchazeč ABN AMRO Bank N.V., organizační složka, druhý výtisk návrhu zadavateli dne 20.4.2001. Dnem 19.4.2001 bylo zahájeno správní řízení u orgánu dohledu.
Účastníci správního řízení ve smyslu ustanovení § 58 zákona o zadávání veřejných zakázek:
Fond národního majetku České republiky, se sídlem Rašínovo nábřeží 42, 128 00 Praha 2, zast. I. místopředsedkyní výkonného výboru FNM ČR JUDr. Zdenkou Němcovou,
Sdružení společností Deloitte & Touche Czech Republic B.V., organizační složka, se sídlem Týn 641/4, 110 00 Praha 1, za kterou jedná Otto Jelínek, vedoucí organizační složky a N M Rotschild & Sons Limited, se sídlem New Court, Swithins Lane, London EC4P 4DU United Kingdom, za kterého jedná Jonathan Westcott; za sdružení jedná na základě smlouvy o sdružení ve věci podání nabídky a jednáních s tím souvisejících společnost Deloitte & Touche Czech Republic B.V., organizační složka, se sídlem Týn 641/4, 110 00 Praha 1, za kterou jedná Otto Jelínek,
ABN AMRO Bank N.V., organizační složka, se sídlem Lazarská 3, 110 00 Praha 1, za kterou jedná vedoucí organizační složky Roberto Henri Lodewijk ten Heggeler, práv. zast. Mgr. Richardem Bačkem, advokátem, se sídlem Karolíny Světlé 322/25, 110 00 Praha 1 - Staré Město.
V návrhu na zahájení správního řízení uchazeč ABN AMRO Bank N.V., organizační složka, uvádí v čem je spatřováno porušení zákona o zadávání veřejných zakázek zadavatelem (cituji):
Dne 10. dubna 2001 obdržel uchazeč rozhodnutí zadavatele o přezkoumání námitek uchazeče proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky ve vpředu uvedené věci.
Uchazeč tímto ve stanovené lhůtě podává podle ust. § 57 a násl. zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění předpisů pozdějších (dále jen "Zákon") návrh na přezkoumání rozhodnutí zadavatele ze dne 21. března 2001 o výběru nejvhodnější nabídky ve vpředu uvedené věci a návrh na přezkoumání rozhodnutí zadavatele ze dne 5. dubna 2001 o přezkoumání námitek uchazeče proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky ve vpředu uvedené věci.
Uchazeč především vytýká napadenému rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, že zadavatel v rozporu s ust. § 49 odst. 10 Zákona neprovedl dostatečně konkrétní popis hodnocení a zdůvodnění výběru nejvhodnější nabídky. Zadavatel pouze zopakoval definici jednotlivých kritérií a jejich váhu uvedenou již v zadávací dokumentaci, stanovil základní hodnotící řadu bodů a základní pravidla přepočtu získaného počtu bodů v rámci hodnocení podle jednotlivých kritérií. Ve zdůvodnění výběru nejvhodnější nabídky se zadavatel omezil pouze na konstatování, že nejvhodnější nabídku předložil ten z uchazečů, který získal nejvyšší počet bodů podle zadavatelem provedeného přepočtu.
Uchazeč namítá, že takto provedený popis hodnocení a zdůvodnění výběru nejvhodnější nabídky je zcela nedostačující. Jednotliví členové výkonného výboru zadavatele měli za povinnost zdůvodnit svá rozhodnutí o přidělení určitého počtu bodů v rámci jednotlivých kritérií a zadavatel měl v závěrečném výpočtu a hodnocení za povinnost uvést, jaké skutečnosti a argumenty předložené vybraným uchazečem vedly k příslušnému hodnocení v rámci jednotlivých kritérií a provést krátké srovnání s nabídkami ostatních uchazečů, a to včetně hodnocení skutečností a argumentů, které tito ostatní uchazeči předložili, a zdůvodnění, v čem konkrétně je nabídka vybraného uchazeče s ohledem na nabídky ostatních uchazečů nejvhodnější.
Uchazeč dále považuje přinejmenším za podivné, že všichni členové výkonného výboru zadavatele hodnotili obě předložené nabídky zcela stejně, a to i v rámci hodnocení podle jednotlivých kritérií. V tomto ohledu je zajímavé, že zatímco individuální hodnocení byla provedena a každým členem výkonného výboru zadavatele podepsána již dne 19. března 2001, souhrnné rozhodnutí výkonného výboru zadavatele je datováno až dnem 21. března 2001, přestože se mezitím uskutečnila nejméně jedna schůze výkonného výboru zadavatele, a to dne 20. března 2001.
Dále uchazeč uvádí, že v obdobném řízení týkajícím se privatizace odvětví plynárenství, které proběhlo podle stejných pravidel a ve kterém byly nabídky uchazečů hodnoceny podle stejných kritérií jako v tomto řízení, skončil v hodnocení provedeném stejným způsobem, stejnými osobami a ve stejné době, uchazeč vybraný v tomto řízení v pořadí za uchazečem, který podává tyto námitky, a to s velkým bodovým odstupem. I když je možné namítnout, že se nejedná o privatizaci stejných průmyslových odvětví, je třeba poukázat na to, že obě odvětví jsou si velmi blízká a zkušenosti obou uchazečů v rámci jejich celosvětového působení a další skutečnosti, podle nichž byly nabídky v obou řízeních hodnoceny , nemohou být v obou průmyslových odvětvích tak zásadně rozdílné, aby to vedlo k takto rozdílnému hodnocení obou uchazečů.
Z výše uvedených důvodů je proto vadné i napadené rozhodnutí zadavatele o přezkoumání námitek uchazeče proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, v němž zadavatel námitkám uchazeče nevyhověl.
V dalším uchazeč odkazuje na své námitky podané dne 30. března 2001 proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky.
S ohledem na výše uvedené se uchazeč tímto podáním domáhá toho, aby:
napadené rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky bylo podle ust. § 59 písm. a) Zákona zrušeno a zadavateli bylo uloženo provést nový výběr a
ve věci napadeného rozhodnutí o námitkách zadavatele proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky bylo podle ust. § 60 písm. b) Zákona uloženo zadavateli provést nápravu v tom smyslu, že toto napadené rozhodnutí zruší. (konec citace)
Dne 26.4.2001 předal ve smyslu § 57 odst. 3 zákona o zadávání veřejných zakázek zadavatel Úřadu dokumentaci předmětné veřejné zakázky včetně vyjádření k návrhu uchazeče na zahájení správního řízení č.j. 920/794/2001/Ro ve kterém uvádí (cituji):
1. Procesní subjektivita uchazeče
Zadavatel je názoru, že návrh na přezkoumání je podán nezpůsobilou osobou. Soudní praxe se již dostatečně ustálila a zaujímá stanovisko obsažené např. v rozhodnutí Vrchního soudu v Praze, že způsobilost být účastníkem řízení má pouze zahraniční fyzická nebo právnická osoba, nikoliv sama organizační složka takovéto zahraniční osoby (viz např. Vs Praha 10 Cmo 755/95). Vzhledem k této naprosto zásadní skutečnosti je zadavatel názoru, že návrh na přezkoumání nebyl právně relevantním způsobem vůbec učiněn, jelikož organizační složka, jež je uvedena jako uchazeč v rubrice předmětného návrhu na přezkoumání nemá procesní subjektivitu.
Zadavatel se nevyjadřuje k problematice rozsahu oprávnění zahraniční osoby podnikat v České republice, jelikož tato otázka směřuje k hmotně právní subjektivitě zahraniční osoby, jednající prostřednictvím své organizační složky, nikoliv k procesně právní subjektivitě. Tou je bezesporu nadána pouze sama zahraniční osoba, v žádném případě jí není vybavena její organizační složka.
Zadavatel je názoru, že orgán dohledu je oprávněn zamítnout návrh na přezkoumání jako podání učiněné nezpůsobilou osobou.
2. Popis hodnocení a zdůvodnění výběru
Aniž by byla dotčena stanoviska zadavatele obsažená pod bodem (1) shora, zadavatel se neztotožňuje s výhradou uchazeče k zadavatelovu postupu podle ustanovení § 49 odst. 1 0 ZVZ. Uchazeč namítá, že zadavatel nedostatečně podrobným způsobem popsal činnost jednotlivých hodnotitelů v procesu hodnocení a výběru nejvhodnější nabídky .Ustanovení ZVZ, na které v této souvislosti odkazuje, však zadavateli ukládá povinnost " ...pořídit o posouzení a hodnocení nabídek záznam, ve kterém uvede popis hodnocení a zdůvodnění výběru nejvhodnější nabídky. " Přestože ZVZ neposkytuje bližší vymezení míry podrobnosti obsahu záznamu, orgán dohledu opakovaně ve svých rozhodnutích upozorňoval na nezbytnost takového popisu, který je předpokladem transparentnosti, objektivity a případné přezkoumatelnosti postupu zadavatele v rozsahu působnosti orgánu dohledu či soudu.
Posouzení a hodnocení nabídek v souladu s § 49 odst. 10 ZVZ provedl výkonný výbor zadavatele, který je statutárním orgánem kolektivní povahy. Přestože hodnocení a výběr nejvhodnější nabídky je ve výsledku rozhodnutím tohoto kolektivního orgánu, v zájmu transparentnosti procesu a nezávislosti myšlenkového procesu jednotlivých členů výkonného výboru, každý tento člen hodnotil samostatně. Měl k dispozici vlastní hodnotící matrici, do níž nezávisle a dle svého uvážení a zkušenosti doplňoval konkrétní bodové ohodnocení v souladu se stanoveným způsobem hodnocení. Jednotlivé matrice byly potom metodou exaktní a tedy snadno přezkoumatelné matematické agregace převedeny do souhrnné tabulky , kterou projednal výkonný výbor jako celek. O tomto postupu svědčí i záznam, čj. 920/274/200l/Ro, který mimo jiné odůvodňuje i skutečnost, proč zadavatel dospěl ke svému rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky .V záznamu je uvedeno, že: " nabídka obsahovala sice vyšší cenu než byla cena nabídky č. 1, avšak v ostatních kritériích byla všemi členy výkonného výboru vyhodnocena jako nejvhodnější, což ji v konečném součtu vážených bodů, tj. 13,44 zařadilo na 1. místo. " Výkonný výbor tento závěr projednal a k záznamu přiložil všechny dílčí protokoly o posouzení a hodnocení nabídek tak, jak je zpracovali jednotliví hodnotitelé, členové výkonného výboru zadavatele.
Zadavatel si rovněž dovoluje upozornit na skutečnost, že jak orgán dohledu, tak i příslušný soud ve své dosavadní rozhodovací praxi shodně konstatovali, že " vlastní akt posouzení a hodnocení nabídek, který je napadán, nemůže podléhat dohledové činnosti, neboť jde nikoliv o dodržení zákonem stanovených postupů, ale o myšlenkový proces odehrávající se ve sféře vědomí hodnotitelů... [orgán zadavatele] zasedal v zákonem předepsaném složení a měl k dispozici veškeré potřebné doklady, aby se jeho členové mohli rozhodnout pro výběr nejvhodnější nabídky. " (viz např. rozhodnutí Vrchního soudu v Olomouci ze dne 17. června 1999, SJS 490/1999 2Al/99-32).
Vzhledem ke shora uvedenému je zadavatel názoru, že své povinnosti podle § 49 odst. 10 ZVZ splnil a svým postupem neporušil ustanovení ZVZ. Orgán dohledu je proto oprávněn návrh na přezkoumání zamítnout jako bezdůvodný.
3. Časový odsup dílčího a celkového hodnocení
Uchazeč dále namítá časový nesoulad mezi hodnocením provedeném jednotlivými členy výkonného výboru zadavatele a okamžikem, ke kterému tento kolektivní orgán učinil své rozhodnutí o nejvhodnější nabídce. Zadavatel na této skutečnosti neshledává porušení ZVZ. V zájmu objektivnosti a vzhledem k rozsahu nabídek a počtu hodnotících kritérií považuje zadavatel za přirozené, aby měl každý hodnotitel dostatek času na prostudování podkladů a provedení vlastního myšlenkového procesu hodnocení. O jednotlivých fázích posuzování a hodnocení se pořizovaly zápisy výkonného výboru a shrnutí je obsaženo ve vlastním záznamu. Postup zadavatele je tak pečlivě zdokumentován, byl ve všech svých fázích dostatečně transparentní a jako takový je i přezkoumatelný orgánem dohledu. Zadavatel je naopak názoru, že skutečnost, že hodnocení jednotlivými hodnotiteli předchází kolektivnímu rozhodnutí statutárního orgánu zadavatele, je logické a souladné se zákonem. Naopak odlišný postup by mohl oprávněně zavdat podnět k přešetření transparentnosti procesu.
Proto i v této části námitek je zadavatel názoru, že uchazeč nepoukazuje na porušení zákona, a proto je orgán dohledu oprávněn návrh na přezkoumání zamítnout.
4. Hodnocení v různých veřejných zakázkách
Uchazeč rovněž namítá, že v jiné veřejné zakázce zadané zadavatelem téměř současně, se uchazeč usilující o přezkum umístil před uchazečem, který byl vybrán jako předkladatel nejvhodnější nabídky ve veřejné zakázce, jež je dotčena námitkami, ke kterým se zadavatel tímto vyjadřuje. Zadavatel nepovažuje za právně relevantní hodnotit míru shodnosti či podobnosti odvětví elektroenergetiky a odvětví plynárenství. Za zásadní však zadavatel považuje skutečnost, že zatímco ve veřejné zakázce na výběr finančního poradce pro privatizaci elektroenergetiky byla předkladatelem nabídky zahraniční osoba ABN AMRO BANK N.V., společnost se sídlem v Nizozemsku, a to prostřednictvím své organizační složky zapsané v obchodním rejstříku, v druhé ze zmiňovaných veřejných zakázek byla uchazečem zahraniční osoba ABN AMRO Corporate Finance Limited, se sídlem ve Velké Británii. Jedná se tedy o dvě naprosto odlišné osoby a zadavatel považuje argumentaci uchazeče za účelovou, zavádějící a navíc neupozorňující ani na domnělá porušení ustanovení ZVZ ze strany zadavatele.
Z tohoto důvodu je zadavatel názoru, že i tuto námitku je oprávněn orgán dohledu zamítnout jako neodůvodněnou.
Vzhledem ke shora uvedeným důvodům je zadavatel názoru, že neporušil ustanovení ZVZ ani předpisy upravující hospodářskou soutěž. Uchazeč nepředložil právně relevantní argumentaci, jež by nasvědčovala tomu, že zadavatel pochybil při organizování veřejné zakázky , a proto si zadavatel dovoluje navrhnout, aby orgán dohledu návrh na přezkoumání zamítl. (konec citace)
O zahájení správního řízení informoval Úřad účastníky řízení svým oznámením ze dne 27.4.2001, následně opravou tohoto oznámení ze dne 7.5.2001.
Dne 7.5.2001 se dostavili na Úřad zástupci uchazeče ABN AMRO BANK N.V. organizační složka Ing. Jiří Hrbáček, Ing. Jan Soukup a Miloslav Mastný a právní zástupce advokát Mgr. Richard Baček k nahlédnutí do spisu ve smyslu ustanovení § 23, zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (Správní řád), ve znění pozdějších předpisů. V průběhu výše uvedeného úkonu si zástupci uchazeče vyžádali kopii stanoviska zadavatele k návrhu na zahájení správního řízení ze dne 25.4.2001, která jim byla předána.
Dne 7.5.2001 doručil uchazeč Úřadu své vyjádření ke stanovisku zadavatele k návrhu na zahájení správního řízení. Ve vyjádření uchazeč uvádí (cituji):
"Uchazeč se především vyjadřuje k námitce zadavatele ohledně procesní způsobilosti uchazeče. Uchazečem v rámci výběrového řízení byla vždy společnost ABN AMRO Bank N. V., organizační složka zahraniční právnické osoby. Onen dovětek k firmě uchazeče však neznamená, že jde o odlišnou právnickou osobu, je to pouze označení organizační části ABN AMRO Bank N. V., která v souladu s § 21 a násl. obch. zák. jedná jménem této společnosti ve všech věcech souvisejících s jejím podnikáním na území České republiky, a to hmotněprávní i procesněprávní povahy.
Přesně takto označený uchazeč podal nabídku v rámci výběrového řízení a zadavatel s uchazečem v průběhu celého řízení takto označeným jednal a adresoval mu písemnosti. Takto označený uchazeč následně požádal o nahlédnutí do rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky, což mu bylo umožněno. Pod stejným označením podal uchazeč námitky , jimiž se zadavatel zabýval a takto označenému uchazeči adresoval své rozhodnutí o nich. Zadavatel v dosavadním průběhu řízení námitku nesprávného označení uchazeče nevznesl.
Pokud by i přes výše uvedené vysvětlení byl orgán dohledu také názoru, že uchazeč je nepřesně označen, jednalo by se o odstranitelnou vadu řízení, která může být na základě výzvy orgánu dohledu uchazečem bez další neprodleně odstraněna.
Uchazeč dále mimo jiné namítá, že vyjádření zadavatele zcela postrádá argumentaci ve vztahu k úloze a výsledkům činnosti tzv. meziresortní výběrové komise v rámci tohoto výběrového řízení.
Ve spise, který zadavatel poskytl orgánu dohledu, také zcela chybí jakákoliv dokumentace vztahující se k úloze a výsledkům činnosti výše uvedené komise. Je přitom známo, že členové této komise se na rozdíl od většiny členů výkonného výboru zadavatele účastnili osobních prezentací jednotlivých uchazečů a komise potom sama rozhodovala o jednotlivých nabídkách, tyto hodnotila podle kritérií stanovených ve výzvě k podání nabídek a své rozhodnutí sdělila zadavateli.
Uchazeč nesouhlasí s názorem zadavatele, který vyjádřil v rámci námitkového řízení, že zadavatel není povinen v rámci tohoto typu výběrového řízení respektovat názor výše uvedené komise. Tato komise vznikla podle usnesení vlády České republiky, bez něhož by toto výběrové řízení vůbec nemohlo proběhnout, a to proto, aby ona sama autoritativně rozhodla o výběru nejvhodnější nabídky. Právě na základě tohoto usnesení vlády České republiky byla připravena zadávací dokumentace, na základě které uchazeči předkládali své nabídky. Zadavatel argumentuje, že zákon č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění předpisů pozdějších (dále jen "Zákon"), vytvoření a pravomoc takové komise pro tento typ řízení neupravuje. Pokud by však zadavatel chtěl být ve své argumentaci zcela důsledný a následovat svůj restriktivní výklad Zákona, neměl by pak vůbec takovou komisi, která byla většinou složena z osob, které nejsou k zadavateli v pracovním nebo obdobném poměru, k posuzování nabídek (jež jsou navíc součástí obchodního tajemství uchazečů) vůbec připustit. Jednostranná argumentace zadavatele se tak stává ryze účelovou hrou se slovy.
Zadavatel zjevně jedná v rozporu se Zákonem, a to tím, že buď neumožňuje nahlédnout do všech dokumentů o výběrovém řízení a rozhodování v něm, a nebo naopak provedl výběrové řízení nezákonným způsobem za účasti neoprávněných osob." (konec citace)
K tomuto vyjádření uchazeče obdržel Úřad dne 23.5.2001 "vyjádření zadavatele k vyjádření uchazeče…" ze dne 18.5.2001 č.j. 321/910/2001/Ro, ve kterém uvádí (cituji):
(1) Procesní způsobilost
Uchazeč se ve svém shora uvedeném vyjádření ze dne 7.5.2001 vyjadřuje k námitce zadavatele spočívající ve zpochybnění procesní způsobilosti uchazeče v tomto správním řízení vedeném u Úřadu pro hospodářskou soutěž.
Uchazeč předkládá argumenty ve prospěch své procesní způsobilosti, které zakládá na skutečnostech, že
pod stejným označením jako v předmětném správním řízení podal nabídku v rámci výběrového řízení;
zadavatel s uchazečem v průběhu celého řízení takto označeným jednal a adresoval mu písemnosti;
takto označenému uchazeči bylo umožněno nahlédnutí do rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky;
pod stejným označením podal uchazeč námitky, jimiž se zadavatel zabýval a adresoval uchazeči rozhodnutí o těchto námitkách.
Zadavatel je názoru, že veškerá jednání zadavatele ohledně veřejné zakázky, jíž se uchazeč účastnil, podléhalo úpravě zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek ( dále jen "zákon"), kde jsou jak jednání zadavatele při zadávání veřejných zakázek tak proces rozhodování o nich podrobně upraveny. Zákon rovněž speciálně upravuje práva, povinnosti a postavení jak zadavatele tak uchazečů pro oblast tímto zákonem upravovanou.
Zákon tak stanoví okruh osob, které se mohou výběrového řízení účastnit, dále stanoví postup a pravidla rozhodování o výběru nejlepšího účastníka a rovněž stanoví pravidla pro postup zadavatele při rozhodování o námitkách podaných uchazeči. Tento zákon upravuje i některá pravidla pro přezkoumávání úkonů zadavatele orgánem dohledu, tj .Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže ČR (dále jen "orgán dohledu"), přičemž tato pravidla jsou úpravou speciální k zákonu č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), který je jinak zákonem, jehož úpravě řízení před orgánem dohledu podléhá.
Otázka procesní způsobilosti je otázkou, která se řídí správním řádem.
Jak podle správního řádu tak ani podle žádného jiného z příslušných právních předpisů není v řízení před orgánem dohledu vyloučena zásada, že nemá-li organizační složka právní subjektivitu, nelze jí ani přiznat procesní způsobilost. Aktivní i pasivní legitimace přísluší pouze právnické osobě samotné.
Vzhledem k tomu, že orgán dohledu jako správní orgán je povinen v průběhu celého řízení zkoumat, které subjekty splňují podmínky pro přiznání postavení účastníka řízení, zadavatel setrvává na svém stanovisku podaném již v předchozím vyjádření, a navrhuje orgánu dohledu zamítnutí návrhu na přezkoumání z důvodu nedostatku aktivní legitimace na straně navrhovatele.
(2) Postavení výběrové komise
Uchazeč se ve svém shora uvedeném vyjádření dále vyjadřuje k postavení a úloze meziresortní výběrové komise v rámci shora uvedeného výběrového řízení.
Zadavatel odmítá tvrzení uchazeče obsažené ve vyjádření, že argumentace zadavatele je jednostranná a stává se účelovou hrou se slovy. Naopak takto lze označit závěr uchazeče, k němuž došel ve svém vyjádření, kde tvrdí, že ,.,zadavatel jedná v rozporu se zákonem (Zákon o zadávání veřejných zakázek) tím, že buď neumožňuje nahlédnout do všech dokumentů o výběrovém řízení a rozhodování v něm, a nebo naopak provedl výběrové řízení nezákonným způsobem za účasti neoprávněných osob".
V případě tohoto závěru jde o tvrzení skutečně účelové a zavádějící, neboť ustavení výběrové komise je nepochybně zcela regulérním krokem učiněným na základě usnesení vlády ČR. Nicméně postavení vlády jako orgánu rozhodujícího o způsobu zadání veřejné zakázky nemění nic na postavení FNM jako zadavatele. Příslušným usnesením vlády bylo rozhodnuto, že výběrové řízení bude provedeno na základě § 49 odst. 2 písm. a) zákona. Z obsahu ustanovení § 49 zákona lze dovodit, že FNM jako zadavatel, je oprávněn provést výběrové řízení na určení poradenské instituce samostatně. Je také povinen provést všechny kroky procesu podle příslušných ustanovení § 49 zákona (včetně provedení záznamu o posouzení a hodnocení nabídek). Vzhledem k existenci výběrové komise zřízené vládou ČR zadavatel tuto komisi využil i při postupu podle § 49 zákona a tato komise působila jako poradní orgán zadavatele.
Z obsahu zákona přitom zcela nepochybně vyplývá, že s ohledem na činnost komise jako poradního orgánu je na rozhodnutí FNM jako zadavatele, zda a jak s danou komisí bude spolupracovat v procesu veřejné zakázky zadané způsobem podle § 49 zákona.
Zadavatel se proto neztotožňuje se závěry uchazeče týkajícími se postavení meziresortní komise a rovněž z těchto důvodů navrhuje zamítnutí návrhu na přezkoumání rozhodnutí zadavatele. (konec citace)
Dne 15.5.2001 se na Úřad dostavili k nahlížení do spisu správního řízení zástupci uchazeče Deloitte & Touche Czech Republic B.V., paní Helena Doležalová a pan Martin Gross. V průběhu nahlížení do spisu si zástupci uchazeče vyžádali kopii stanoviska zadavatele k návrhu na zahájení správního řízení ze dne 25.4.2001 a kopii vyjádření uchazeče ke stanovisku zadavatele ze dne 7.5.2001, které jim byly předány.
V souladu s ustanovením § 5 odst. 2 zákona č. 368/1992 Sb., o správních poplatcích, ve znění pozdějších předpisů, a s výkladem Ministerstva financí zaslal Úřad dne 2.5.2001 zadavateli žádost o vyjádření ke stanovení základu pro výpočet správního poplatku. Zadavatel informoval Úřad svým dopisem ze dne 4.5.2001 č.j. 321/839/2001/RO, že není schopen sdělit výši předpokládané kupní ceny budoucího závazku a sdělil nominální hodnotu podílu státu k datu 21.12.2000 a účetní hodnotu podílu státu k datu 31.12.2000. Úřad dopisem č.j. S 66-Z/01-498/140/IB sdělil výše uvedené skutečnosti uchazeči s tím, že správní poplatek bude odvozen od výše nominální hodnoty podílu státu ke dne 31.12.2000 sdělené zadavatelem a požádal uchazeče o vyjádření k postupu stanovení výše správního poplatku. Dopisem ze dne 16.5.2001 sdělil uchazeč orgánu dohledu své "Stanovisko uchazeče ke konstrukci ceny veřejné zakázky a základu pro výpočet správního poplatku" s tím, že dle názoru uchazeče nelze nabídkovou cenu spolehlivě určit a navrhl orgánu dohledu stanovit cenu v minimální výši.
Úřad dne 14.5.2001 pod č.j. S 66-PV/01-498/140 vydal platební výměr, který uchazeč osobně převzal dne 18.5.2001.
Po zjištění potřebných podkladů, podle § 32 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení, ve znění pozdějších předpisů, po zhodnocení všech důkazů, po seznámení se s dokumentací o zadání veřejné zakázky a jejím průběhu a na základě vlastního zjištění Úřad k návrhu uchazeče konstatuje:
Výkonný výbor, jako statutární orgán zadavatele, jak vyplývá ze záznamu pro posouzení a hodnocení hodnotil zbylé dvě nabídky podle vyhlášených kritérií tak, že každý člen výkonného výboru individuálně hodnotil nabídky počtem bodů sestupně od nejlepší do nejhorší dvoubodovou stupnicí a takto přidělené body byly vynásobeny vahou kritéria. Po sečtení vážených bodů jednotlivých členů výboru byla jako nejvhodnější vybrána nabídka s největším počtem bodů. Výkonný výbor pak odůvodnil výběr nejvhodnější nabídky pouze tím, že vybraná "nabídka má vyšší nabídkovou cenu než byla cena nabídky č.1, avšak v ostatních kritériích byla všemi členy výkonného výboru vyhodnocena jako nejvhodnější, …". Ve smyslu ustanovení § 49 odst. 10 zákona o zadávání veřejných zakázek zadavatel provede hodnocení nabídek podle kritérií stanovených v zadání způsobem uvedeným v § 6. Zadavatel je povinen pořídit o posouzení a hodnocení nabídek záznam, ve kterém uvede popis hodnocení a zdůvodnění výběru nejvhodnější nabídky. Zákon o zadávání veřejných zakázek nepředepisuje formu pro rozhodování a je zcela na zadavateli, jakou formu vybere. Výběr nejvhodnější nabídky však musí splňovat dva základní principy platné pro zadávání veřejných zakázek - transparentnost postupu a nezvýhodnění (nebo nediskriminaci) žádného z uchazečů. Je nutno přisvědčit namítajícímu uchazeči, že zadavatel provedl hodnocení nabídek podle stanovených kritérií podle § 6, avšak popis a zdůvodnění výběru nejvhodnější nabídky je zcela netransparentní a proto i nepřezkoumatelné. Pouze kritérium a) preference návrhu s nejnižší nabídkovou cenou je možno posoudit jako správné hodnocení, neboť se jedná o kritérium jednoznačně kvantifikovatelné. Hodnocení ostatních kritérií mělo být náležitě okomentováno na základě údajů uvedených v jednotlivých nabídkách. Vzhledem k tomu, že nebylo zadavatelem provedeno transparentní hodnocení, nelze objektivně posoudit ani co vedlo zadavatele k rozdílnému hodnocení uchazeče v obou průmyslových odvětvích. Přestože je hodnocení nabídek myšlenkovým procesem odehrávajícím se ve sféře vědomí hodnotitelů, musí být dostatečně verbálně popsáno tak, aby uchazeč, resp. orgán dohledu mohl vyloučit možné zvýhodnění některého z uchazečů.
Pokud jde o další postup zadavatele, Úřad uvádí, že je pro zadavatelem zvolený způsob zadání upraven v ustanovení § 49 zákona o zadávání veřejných zakázek. Dle tohoto ustanovení rozhoduje o výběru nejvhodnější nabídky pouze zadavatel. Zákon o zadávání veřejných zakázek nevylučuje, aby se zadavatel rozhodl na základě doporučení komise, kterou sestaví sám nebo jeho nadřízený orgán. Zadavatel není povinen při tomto způsobu zadání veřejné zakázky uchazeči umožnit nahlédnout do záznamu o posouzení a hodnocení nabídek.
K zadavatelem zpochybněné procesní subjektivitě uchazeče Úřad uvádí, že zadavatel výzvou ze dne 18.1.2001 oslovil Jiřího Hrbáčka, ředitele společnosti ABN AMRO Bank, N.V., Lazarská 3, 111 21 Praha 1. Nabídku podala organizační složka podniku zahraniční osoby a v nabídce prokázala splnění kvalifikačních předpokladů mj. také výpisem z obchodního rejstříku, vedeného u Krajským obchodním soudem v Praze oddíl A, vložka 7209. Je tedy zcela nepochybné, že návrh na přezkoumání rozhodnutí zadavatele podala oprávněná osoba.
V rozhodnutí orgán dohledu zohlednil nabytí účinnosti jednotlivých novel zákona o zadávání veřejných zakázek. V této souvislosti pak poukazuje na rozhodnutí Vrchního soudu v Olomouci č.j. 2 A 5/99 ze dne 4.11.1999 (poslední odstavec na str. 8), z něhož vyplývá, že závazný postup zadavatelů musí být vždy podle předpisů platných v době rozhodování, neboť hlava III a IV části čtvrté zákona o zadávání veřejných zakázek má charakter zvláštního procesního předpisu, kterým se Úřad řídí, a na nějž přechodná ustanovení novelizací nedopadají.
S ohledem na tyto uvedené skutečnosti, které byly zjištěny a hodnoceny ve správním řízení, Úřad rozhodl jak je uvedeno ve výroku.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí je možno podat do 15 dnů od jeho doručení rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím odboru dohledu nad zadávání veřejných zakázek, Letenská 3, pošt. přihr. 47, 118 01 Praha 1.
Ing. Petr A n t o n í n
ředitel odboru dohledu
nad zadáváním veřejných zakázek v Praze
Rozhodnutí obdrží:
Fond národního majetku České republiky, Rašínovo nábřeží 42, 128 00 Praha 2
Deloitte & Touche Czech Republic B.V., organizační složka, Týn 641/4, 110 00 Praha 1
Mgr. Richard Baček, advokát, Karolíny Světlé 322/25, 110 00 Praha 1 - Staré Město
|