Č. j. VZ/S 27/03-152/1999/03-Der
V Brně dne 7. května 2003
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 7.3.2003 z vlastního podnětu podle § 57 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb., ve věci přezkoumávání rozhodnutí a dalších úkonů zadavatele ČEZ, a. s., Duhová 2/1444, 140 53 Praha 4, za niž jedná Ing. Jaroslav Míl, předseda představenstva, a Ing. František Hezoučký, místopředseda představenstva, ve správním řízení právně zastoupeného na základě plné moci ze dne 3.4.2003 Mgr. Radkem Pokorným, advokátem, Advokátní kancelář Pokorný, Wagner & spol., Karolíny Světlé 301/8, 110 00 Praha 1, učiněných při zadávání veřejné zakázky "MEDIÁLNÍ AGENTURA" výzvou ze dne 29.10.2002 více zájemcům o veřejnou zakázku podle § 49 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb. a zákona č. 424/2002 Sb., rozhodl takto:
Zadavatel - ČEZ, a. s. - porušil:
§ 3 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb. a zákona č. 424/2002 Sb., když na veřejnou zakázku "MEDIÁLNÍ AGENTURA" nevyhlásil obchodní veřejnou soutěž, přestože výše peněžitého závazku bez DPH nezbytného pro realizaci předmětu plnění takový postup vyžadovala, a předmětnou veřejnou zakázku zadal výzvou více zájemcům podle § 49 odst. 1 zákona.
§ 56 odst. 5 posledně cit. zákona tím, že současně s vyloučením uchazečů CARAT Czech Republic s. r. o., Praha 1, NORDEKO, a. s., Praha 7, a Starcom Media Vest Group, spol. s r. o., Praha 7, učinil před uplynutí lhůty pro podání námitek proti rozhodnutí o vyloučení uchazečů úkon směřující k dokončení zadání veřejné zakázky, když odeslal ostatním uchazečům oznámení o výběru nejvhodnější nabídky.
Rozhodnutí zadavatele ČEZ, a. s., o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 15.11.2002 se podle ustanovení § 59 písm. a) v návaznosti na § 60a zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb., ruší a podle téhož ustanovení posledně citovaného zákona se současně ruší zadání veřejné zakázky "MEDIÁLNÍ AGENTURA".
Odůvodnění
Zadavatel ČEZ, a. s., Duhová 2/1444, 140 53 Praha 4, za niž jedná Ing. Jaroslav Míl, předseda představenstva, a Ing. František Hezoučký, místopředseda představenstva, ve správním řízení právně zastoupený na základě plné moci ze dne 3.4.2003 Mgr. Radkem Pokorným, advokátem, Advokátní kancelář Pokorný, Wagner & spol., Karolíny Světlé 301/8, 110 00 Praha 1 (dále jen "zadavatel"), vyzval dne 29.10.2002 podle ust. § 49 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb. a zákona č. 424/2002 Sb. (dále jen "zákon"), deset zájemců o veřejnou zakázku k podání nabídky na veřejnou zakázku "MEDIÁLNÍ AGENTURA".
Jako kritéria pro hodnocení nabídek zadavatel v podmínkách zadání veřejné zakázky uvedl:
Výše provize - úplata, za kterou uchazeč bude dodávat všechny služby v rámci plnění podmínek veřejné zakázky - váha 60 %
Kvalita vyhodnocování analýz - váha 20 %
Mediální zhodnocení (ukázka) (10 %)
Finanční zhodnocení (ukázka) (10 %)
Portfolio médií, které je uchazeč schopen obhospodařovat - váha 15 %
Mediaplanning (10 %)
Mediabuying (potvrzení existence agenturních smluv s médii) (5 %)
D. Hodnocení osobní prezentace uchazeče - váha 5 %.
Ve lhůtě pro podání námitek zadavatel obdržel nabídky od sedmi zájemců, přičemž nabídky uchazečů CARAT Czech Republic s. r. o., NORDEKO, a. s., a Starcom Media Vest Group, spol. s r. o., nevyhověly kontrole úplnosti, a proto je zadavatel vyloučil z další účasti na veřejné zakázce, což jim oznámil dopisy ze dne 13.11.2002.
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen "orgán dohledu"), který je orgánem dohledu nad dodržováním zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, obdržel dne 30.12.2002 návrh uchazeče OMD Czech, a. s., na přezkoumání rozhodnutí zadavatele o námitkách proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky. O návrhu jmenovaného uchazeče bylo rozhodnuto v samostatném správním řízení jeho zamítnutím, neboť nebyl doručen v zákonem stanovené lhůtě. Příslušné rozhodnutí nabylo právní moci dne 28.3.2003 (č.j. VZ/S 242/02-152/928/03-Der).
Po posouzení dokumentace o zadání veřejné zakázky získal orgán dohledu pochybnosti, zda doposud učiněné úkony zadavatele jsou v souladu se zákonem, neboť předmětná veřejná zakázka byla zadána výzvou více zájemcům podle § 49 odst. 1 zákona a předpokládaná výše peněžitého závazku zadavatele uvedená v zadání veřejné zakázky (nad 120 000 000,- Kč) při trvání smlouvy v délce dvou let překračovala peněžní limit pro použitý způsob zadání veřejné zakázky. Současně orgán dohledu zjistil, že zadavatel vyloučil tři uchazeče z další účasti na veřejné zakázce, což uchazečům oznámil dopisem ze dne 13.11.2002 a bez vyčkání uplynutí desetidenní lhůty pro případné podání námitek ze strany vyloučených uchazečů rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky, přičemž své rozhodnutí oznámil všem uchazečům o veřejnou zakázku dopisem ze dne 15.11.2002. Z výše uvedených důvodů zahájil orgán dohledu z vlastního podnětu správní řízení ve věci přezkoumávání rozhodnutí a dalších úkonů zadavatele, jehož účastníky podle § 58 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, jsou:
zadavatel,
MÉDEA, a. s., Na Poříčí 25, Praha 1, za niž jedná Mgr. Jaromír Soukup, předseda představenstva, jejíž nabídka byla vybrána jako nejvhodnější,
THE MEDIA EDGE PRAHA, s. r. o., Tovačovského 2, Praha 3, za niž jedná David Lhota, jednatel, jejíž nabídka se umístila jako druhá v pořadí,
CIA Czech Republic s. r. o., Hybernská 1271/32, 110 00 Praha 1, za niž jedná Ing. Miloslav Vrba, jednatel, jejíž nabídka se umístila jako třetí v pořadí.
Zahájení správního řízení oznámil orgán dohledu jeho účastníkům dopisem č. j. VZ/S 27/03-152/974/03-Der ze dne 5.3.2003, jež první z účastníků správního řízení obdržel dne 7.3.2003. Současně stanovil orgán dohledu lhůtu, ve které se každý z nich mohl vyjádřit k podkladům pro rozhodnutí.
Zadavatel se ke zjištěním orgánu dohledu vyjádřil podáním ze dne 14.3.2003, v němž uvádí, že zadání veřejné zakázky výzvou více zájemcům zvolil s přihlédnutím k finančnímu objemu předmětu plnění veřejné zakázky. Podle zkušeností zadavatele se průměrné ceny za služby mediálních agentur (provize) na českém mediálním trhu pohybují v rozmezí od 0 % do 6 %. Hlavní výhodou využívání služeb mediálních agentur je garance slevy z nákupu médií, kterou by klient agentury (v šetřeném případě zadavatel - pozn. orgánu dohledu) nebyl schopen samostatně dosáhnout. Základní rozpočet předmětné veřejné zakázky byl zadavatelem stanoven částkou 120 000 000,- Kč při uzavření smlouvy na dobu trvání dvou let. Nabídková cena uchazeče, jehož nabídka byla vybrána jako nejvhodnější, činila 0,4 % ze základního rozpočtu, což představuje částku 480 000,- Kč. Podle názoru zadavatele tedy nebyl překročen finanční limit daný ust. § 3 odst. 3 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v platném znění, na jehož základě by byl zadavatel povinen vyhlásit obchodní veřejnou soutěž.
Zadavatel se současně vyjadřuje k porušení povinnosti vyčkat na uplynutí desetidenní lhůty pro případné podání námitek ze strany vyloučených uchazečů o veřejnou zakázku a ve svém stanovisku připouští své pochybení, když vyloučeným uchazečům o veřejnou zakázku neponechal zákonem garantovanou lhůtu pro případné podání námitek a ještě v průběhu této lhůty rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky. Zároveň však zadavatel zdůrazňuje, že jeho pochybení nemělo vliv na průběh zadávání veřejné zakázky, neboť žádný z vyloučených uchazečů námitky proti rozhodnutí o vyloučení v zákonné lhůtě nepodal.
Orgán dohledu zaslal zadavateli žádost č. j. VZ/S 27/03-152/1266/03-Der ze dne 19.3.2003 o doplňující písemné stanovisko k zahájenému správnímu řízení, v němž zadavatele požádal o zdůvodnění provedeného hodnocení výše nabídkových cen (provizí), stanovil-li v zadání veřejné zakázky, že každé kritérium bude hodnotit vzestupným bodováním v rozpětí 1-100 bodů, přičemž 1 bod znamenal nejhorší a 100 bodů nejlepší hodnocení. Současně požádal orgán dohledu zadavatele o popis způsobu úhrady za mediální služby, tj. za prezentaci zadavatele v médiích (mimo provize hrazené vybranému uchazeči za zprostředkování mediálních služeb), zejména uvedení skutečnosti, zda platby bude zadavatel hradit přímo poskytovateli mediálních služeb či prostřednictvím zprostředkovatele (mediální agentury).
Na žádost orgánu dohledu reagoval zadavatel zasláním písemného vyjádření ze dne 26.3.2003, v němž uvádí, že při hodnocení výše nabídkových cen bylo použito pomocné tabulky, kterou zasílá v příloze svého vyjádření a z níž vyplývá, že určitému procentuálnímu rozpětí výše provizí odpovídá stanovený počet bodů. Zadavatel však zdůrazňuje, že uvedená tabulka nebyla závazná a měla pro jednotlivé členy hodnotící komise pouze doporučující charakter, neboť výši nabídkové ceny, jakož i ostatní hodnotící kritéria hodnotili individuálně podle svého nejlepšího vědomí a svědomí, v souladu se zákonem a zásadou přiměřenosti.
K otázce způsobu úhrady za mediální služby zadavatel uvádí, že se skládá ze dvou položek:
provize, tj. cena za zprostředkování mediálních služeb a všech činností s ním souvisejících, přičemž její výše závisí výlučně na uvážení a nabídce uchazeče o veřejnou zakázku
cena za mediální služby, tj. cena, kterou požadují média za samotnou realizaci mediálních akcí (reklamy, kampaně).
Vzhledem ke skutečnosti, že mediální agentura je zástupcem zadavatele vůči médiu, zajišťuje smluvně všechny činnosti, včetně přebírání faktur za mediální služby a zajištění jejich zaplacení. Podle vyjádření zadavatele je běžný postup takový, že média vystavují faktury mediální agentuře, která následně na tutéž částku vystaví fakturu svému klientovi (zadavateli), a připojí fakturu média. Výhoda používání služeb mediálních agentur spočívá zejména v jejich možnosti koncentrace velkého objemu finančních prostředků od více klientů, který má přímý vliv na výši slev poskytovaných jednotlivými médii.
Orgán dohledu vydal dne 27.3.2003 rozhodnutí č.j. VZ/S 27/03-152/1407/03-Der, v němž zadavateli jako předběžné opatření uložil nepokračovat v zadávání veřejné zakázky a neuzavírat smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky do doby nabytí právní moci meritorního rozhodnutí orgánu dohledu v předmětné veřejné zakázce. Předběžné opatření nabylo právní moci dne 17.4.2003.
Dne 29.4.2003 bylo orgánu dohledu doručeno doplňující stanovisko zadavatele ze dne 28.4.2003, v němž se opětovně a podrobněji vyjadřuje ke zjištěním orgánu dohledu uvedeným v oznámení o zahájení správního řízení. K použití zvoleného způsobu zadání veřejné zakázky zadavatel uvádí, že pro dosažení optimálních výsledků propagačních a mediálních aktivit je žádoucí, aby kontakt se spotřebitelem byl dosažen prostřednictvím mediálního trhu jako celku, nikoli pouze prostřednictvím jednoho média. Z uvedeného důvodu se nejeví efektivním, aby zadavatel za účelem zajištění reklamní kampaně zadával veřejnou zakázku přímo na "nákup médií", neboť proces zadání veřejné zakázky by vyústil v uzavření smlouvy na plnění mezi zadavatelem a jediným médiem. Zadavatel rovněž nedisponuje potřebným technickým a personálním vybavením, aby mohl soustavně monitorovat a analyzovat efektivnost umístění reklamy v reklamním čase v jednotlivých médiích. Vzhledem ke skutečnosti, že zadavatel považoval výše uvedený postup za objektivně nerealizovatelný, zvolil zadání veřejné zakázky na poskytování mediálních služeb v oblasti mediálního nákupu, mediálního trhu a mediálního poradenství prostřednictvím mediální agentury.
Při stanovení výše peněžitého závazku, který zadavateli vznikne ze zadání předmětné veřejné zakázky, vycházel zadavatel z úvahy, že je nezbytné rozlišit plnění (provizi) mediální agentuře za zprostředkování mediálních služeb a plnění za mediální služby samotné. Průměrná výše provizí za zprostředkování nákupu médií se pohybuje maximálně do výše 6 %, z čehož vyplývá, že ani v případě dosažení její maximální hodnoty nepřesáhne výše peněžitého závazku (tj. objem finančních prostředků fakticky poskytnutých mediální agentuře na základě uzavřené smlouvy o plnění) při předpokládaném rozpočtu zadavatele 120 000 000,- Kč a stanovené době plnění 2 roky finanční limit stanovený v § 3 odst. 3 zákona o zadávání veřejných zakázek, v platném znění. Výši plánovaného rozpočtu na nákup mediálních služeb stanovil zadavatel ve výzvě k podání nabídek pouze jako orientační výchozí bod pro uchazeče o veřejnou zakázku pro odvození výše nabídkové ceny (provize), neboť vycházel z předpokladu, že s narůstajícím objemem finančních prostředků za mediální služby, které zadavatel hodlá proinvestovat, se přirozeně snižuje výše provize mediálních agentur. Předpokládaný rozpočet zadavatele určený na nákup médií tedy nelze považovat za výši budoucího peněžitého závazku, který zadavateli ze zadání veřejné zakázky vznikne. Zadavatel se domnívá, že pouze výše provize, která bude zaplacena vybranému uchazeči o veřejnou zakázku (mediální agentuře) za poskytování jeho služeb, je nabídkovou cenou ve smyslu § 2 písm. h) zákona o zadávání veřejných zakázek, v platném znění. Peněžitý závazek vůči mediální agentuře vyplývající ze zadání předmětné veřejné zakázky představuje dle názoru zadavatele provize stanovená jako procento z celkového objemu finančních prostředků vynakládaných na nákup médií pro reklamní aktivity zadavatele, neboť právě provize je cenou za poskytnutí služeb mediální agenturou zadavateli.
K námitce orgánu dohledu o porušení povinnosti vyčkat na uplynutí desetidenní lhůty pro případné podání námitek ze strany vyloučených uchazečů o veřejnou zakázku zadavatel odkazuje na své předchozí vyjádření, přičemž konstatuje, že si je vědom porušení zákona, jež kvalifikuje jako administrativní pochybení, nicméně opětovně zdůrazňuje, že pochybení zadavatele nemělo dopad na průběh zadání předmětné veřejné zakázky, neboť žádný z vyloučených uchazečů námitky v zákonem stanovené lhůtě nepodal. Zadavatel dle svého tvrzení i přesto, že rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky před uplynutím lhůty pro případné podání námitek ze strany vyloučených uchazečů, nečinil žádné kroky k zadání veřejné zakázky a k uzavření smlouvy na předmět jejího plnění. V neposlední řadě zadavatel dodává, že již v této době činí veškerá nezbytná vnitřní opatření k zamezení obdobných nedopatření při následném zadávání veřejných zakázek.
Zadavatel dále považuje za nutné vyjádřit se ke způsobu hodnocení nabídkových cen (provizí) a jejich výše jako hodnotícího kritéria s nejvyšší procentní váhou. Kritéria pro hodnocení nabídek, jejich pořadí, váhy jednotlivých kritérií, bodování v rozmezí 1 až 100 bodů a hodnotící vzorec byly přesně a jednoznačně stanoveny v zadání veřejné zakázky. Každému ze stanovených hodnotících kritérií byl jednotlivými členy komise přiřazen příslušný počet bodů v rozmezí od 1 do 100 bodů, přičemž členové komise měli k dispozici pomocnou tabulku pro hodnocení výše provize. Tabulka měla pouze doporučující (nikoliv závazný) charakter, působila jako vodítko pro přiřazení bodů v kritériu výše provize jednotlivým uchazečům o veřejnou zakázku. Nabídky uchazečů hodnotili jednotliví členové komise individuálně a nezávisle, v souladu se zákonem, zásadou přiměřenosti a podmínkami zadání veřejné zakázky. Zadavatel je přesvědčen, že při hodnocení kritéria "výše provize" nepochybil, a postupoval zcela v souladu se zákonem a podmínkami zadání předmětné veřejné zakázky.
Vzhledem ke skutečnosti, že zadavatel připustil možnost svého pochybení, když bez vyčkání na uplynutí zákonné lhůty pro případné podání námitek vyloučenými uchazeči rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky, navrhuje v závěru svého vyjádření, aby orgán dohledu rozhodnutím podle § 60 písm. b) zákona o zadávání veřejných zakázek, v návaznosti na § 60a téhož zákona zadání šetřené veřejné zakázky zrušil. Svůj návrh odůvodňuje skutečností, že zadavatel již nemůže provést nápravu vlastního pochybení, přestože si právo zrušení zadání veřejné zakázky vyhradil v podmínkách zadání veřejné zakázky, neboť vyhrazené právo lze uplatnit pouze do doby rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky.
Orgán dohledu po posouzení veškerých spisových materiálů včetně vyjádření zadavatele uvádí následující rozhodné skutečnosti.
Ke způsobu zadání veřejné zakázky
Ve výzvě k podání nabídek, části E - Další předpoklady pro účast v řízení o výběr veřejné zakázky, bodu XI. zadavatel uvádí, že (citace): "Výše provize je předmětem veřejné zakázky (rámcový budget zadavatele je nad 120 000 000,- Kč)". Na základě citované podmínky zadání veřejné zakázky získal orgán dohledu pochybnosti, zda doposud učiněné úkony zadavatele jsou v souladu se zákonem, neboť předmětná veřejná zakázka byla zadána výzvou více zájemcům podle § 49 odst. 1 zákona a peněžitý závazek zadavatele uvedený v zadání veřejné zakázky při předpokládané době trvání smlouvy dva roky překračoval peněžní limit pro použitý způsob zadání veřejné zakázky
K pochybnostem orgánu dohledu o zadání veřejné zakázky v souladu se zákonem zadavatel uvádí, že zadání veřejné zakázky výzvou více zájemcům zvolil s přihlédnutím k finančnímu objemu předmětu plnění veřejné zakázky, který podle názoru zadavatele tvoří výlučně provize za zprostředkování mediálních služeb. Hlavní výhodou využívání služeb mediálních agentur je garance slevy z nákupu médií, kterou by zadavatel při samostatném jednání s médii nedosáhl. Podle zkušeností zadavatele se průměrné ceny za služby mediálních agentur (provize) na českém mediálním trhu pohybují v rozmezí od 0 % do 6 %. Nabídková cena uchazeče, jehož nabídka byla vybrána jako nejvhodnější, činila 0,4 % ze základního rozpočtu, což představuje částku 480 000,- Kč. Podle názoru zadavatele tedy nebyl překročen finanční limit daný ust. § 3 odst. 3 zákona o zadávání veřejných zakázek, v platném znění. K použití zvoleného způsobu zadání veřejné zakázky vedla zadavatele také skutečnost, že pro dosažení optimálních výsledků propagačních a mediálních aktivit je žádoucí, aby kontakt se spotřebitelem byl dosažen prostřednictvím mediálního trhu jako celku, nikoli pouze prostřednictvím jednoho média. Nejeví se tedy efektivním ani objektivně realizovatelným, aby zadavatel za účelem zajištění reklamní kampaně zadal veřejnou zakázku na "nákup médií" jedinému médiu, a tudíž zvolil zadání veřejné zakázky na poskytování mediálních služeb v oblasti mediálního nákupu, mediálního trhu a mediálního poradenství prostřednictvím mediální agentury.
Po zvážení všech skutečností uvedených zadavatelem za účelem zdůvodnění jeho úvah při volbě způsobu zadání šetřené veřejné zakázky orgán dohledu nesdílí přesvědčení zadavatele o souladu postupu zadavatele se zákonem.
Především je nutno zdůraznit, že pochybnosti orgánu dohledu se netýkaly předmětu zadání veřejné zakázky (služby či dodávky ve formě nákupu médií), nýbrž samotného způsobu zadání veřejné zakázky. Orgán dohledu nevyvrací zadavateli jeho úvahy, zvolil-li předmětem zadání veřejné zakázky poskytování mediální služeb v oblasti mediálního nákupu, mediálního trhu a mediálního poradenství prostřednictvím mediální agentury, a souhlasí s jeho argumentem, že není účelné ani efektivní vstupovat do smluvních vztahů s jednotlivými médii.
Orgán dohledu však v oznámení o zahájení správního řízení vyjádřil pochybnost o souladu postupu zadavatele se zákonem, zadal-li předmětnou veřejnou zakázku výzvou více zájemcům o veřejnou zakázku podle § 49 odst. 1 zákona, s přihlédnutím ke skutečnosti, že nabídkovou cenou sice byla výše provize, ale zadavatel současně uvedl předpokládaný rozpočet ve výši 120 000 000,- Kč, který hodlá v období dvou let investovat do svých mediálních aktivit právě prostřednictvím mediální agentury.
Pro posouzení výše budoucího peněžitého závazku, který zadavateli vznikne ze zadání veřejné zakázky (tedy z uzavřené smlouvy), bylo důležité zjistit budoucí tok finančních prostředků mezi zadavatelem a vybraným uchazečem (zprostředkovatelem mediálních služeb) na základě smlouvy o plnění veřejné zakázky, s přihlédnutím k paralelní existenci třetího subjektu (média), který bude požadovat úhradu za poskytnutí služeb.
Z uvedeného důvodu žádal orgán dohledu dopisem č.j. VZ/S 27/03-152/1266/03-Der ze dne 19.3.2003 zadavatele o popis způsobu úhrady za mediální služby, tj. za prezentaci zadavatele v médiích (mimo provize hrazené vybranému uchazeči za zprostředkování mediálních služeb), zejména uvedení skutečnosti, zda platby bude zadavatel hradit přímo poskytovateli mediálních služeb či prostřednictvím zprostředkovatele (mediální agentury).
K otázce na způsob úhrady plateb za mediální služby zadavatel v reakci na žádost orgánu dohledu ve své odpovědi ze dne 26.3.2003 uvádí, že se skládá ze dvou položek:
provize, tj. cena za zprostředkování mediálních služeb a všech činností s ním souvisejících, přičemž její výše závisí výlučně na uvážení a nabídce uchazeče o veřejnou zakázku
ceny za mediální služby, tj. ceny, kterou požadují média za samotnou realizaci mediálních akcí (reklamy, kampaně).
Zadavatel ve svém vyjádření následně uvádí, že mediální agentura je zástupcem zadavatele vůči médiu, a z toho důvodu zajišťuje smluvně všechny činnosti, včetně přebírání faktur za mediální služby a zajištění jejich zaplacení. Podle vyjádření zadavatele je běžný postup takový, že média vystavují faktury mediální agentuře, která následně na tutéž částku vystaví fakturu svému klientovi (zadavateli), a připojí fakturu média.
V doplňujícím stanovisku ze dne 28.4.2003 zadavatel dodává, že pro stanovení výše peněžitého závazku, který zadavateli vznikne ze zadání předmětné veřejné zakázky, je nezbytné rozlišit plnění (provizi) mediální agentuře za zprostředkování mediálních služeb a plnění za mediální služby samotné. Průměrná výše provizí za zprostředkování nákupu médií se pohybuje maximálně do výše 6 %, z čehož vyplývá, že ani v případě dosažení její maximální hodnoty nepřesáhne výše peněžitého závazku (tj. objem finančních prostředků fakticky poskytnutých mediální agentuře na základě uzavřené smlouvy o plnění) při předpokládaném rozpočtu zadavatele 120 000 000,- Kč a stanovené době plnění 2 roky finanční limit stanovený v § 3 odst. 3 zákona o zadávání veřejných zakázek, v platném znění. Výši plánovaného rozpočtu na nákup mediálních služeb stanovil zadavatel ve výzvě k podání nabídek pouze jako orientační výchozí bod pro uchazeče o veřejnou zakázku pro odvození výše nabídkové ceny (provize), neboť vycházel z předpokladu, že s narůstajícím objemem finančních prostředků za mediální služby, které zadavatel hodlá proinvestovat, se přirozeně snižuje výše provize mediálních agentur. Předpokládaný rozpočet zadavatele určený na nákup médií tedy nelze považovat za výši budoucího peněžitého závazku, který zadavateli ze zadání veřejné zakázky vznikne. Zadavatel se domnívá, že pouze výše provize, která bude zaplacena vybranému uchazeči o veřejnou zakázku (mediální agentuře) za poskytování jeho služeb, je nabídkovou cenou ve smyslu § 2 písm. h) zákona o zadávání veřejných zakázek, v platném znění. Peněžitý závazek vůči mediální agentuře vyplývající ze zadání předmětné veřejné zakázky představuje dle názoru zadavatele provize stanovená jako procento z celkového objemu finančních prostředků vynakládaných na nákup médií pro reklamní aktivity zadavatele, neboť právě provize je cenou za poskytnutí služeb mediální agenturou zadavateli.
Z vyjádření zadavatele ze dne 19.3.2003 prokazatelně vyplývá, že již v počátečním stádiu procesu zadávání předmětné veřejné zakázky byla z pohledu zadavatele zřejmá výše finančních prostředků za stanovené období, kterou hodlá zadavatel do mediální prezentace investovat. Úmysl zadavatele o investici částky 120 000 000,- Kč za mediální služby (tj. samotné ceny za mediální služby a ceny za zprostředkování mediálních služeb) v průběhu dvou let je zřejmý z celého dosavadního průběhu zadávání šetřené veřejné zakázky a zadavatel jej rovněž potvrdil ve výše uvedeném vyjádření na dotaz orgánu dohledu.
Vyjádřením zadavatele bylo nepochybně potvrzeno, že tok finančních prostředků nejen za zprostředkování mediálních služeb, ale také za samotné poskytování mediálních služeb, probíhá výhradně směrem od zadavatele k vybranému uchazeči o veřejnou zakázku (mediální agentuře), nikoliv takovým způsobem, že by zadavatel mediální agentuře hradil pouze provizi za zprostředkování mediálních služeb, přičemž poskytování mediálních služeb by hradil samostatně jednotlivým médiím. Předpoklad orgánu dohledu o skutečném toku finančních prostředků byl současně potvrzen zaslaným schématem, který byl přílohou vyjádření zadavatele a který graficky znázorňuje, že všechny prostředky zadavatele (nejen provize) určené pro mediální prezentaci plynou směrem k vybranému uchazeči o veřejnou zakázku. Způsob úhrady za plnění lze vyvodit také z návrhů smluv, předložených jednotlivými uchazeči o veřejnou zakázku ve svých nabídkách. V návrhu smlouvy o reklamní činnosti uchazeče MÉDEA, a. s., jejíž nabídka byla vybrána jako nejvhodnější, je v článku 4.2 uvedeno, že společnost (mediální agentura) bude objednateli (zadavateli) fakturovat cenu dle platných ceníků vydavatelů médií, a kromě této ceny si bude na základě článku 4.3 návrhu smlouvy účtovat za poskytnuté služby odměnu ve výši 0,4 % z fakturované částky. V článku 3.13 návrhu smlouvy zavazuje vybraný uchazeč zadavatele, aby v průběhu kalendářního roku (nikoliv dvou let, jak bylo stanoveno v podmínkách výzvy) proinvestoval prostřednictvím společnosti (tj. mediální agentury) do mediálních aktivit částku 120 000 000,- Kč. V této souvislosti orgán dohledu poznamenává, že se nezabýval otázkou obsahu návrhu smlouvy vybraného uchazeče ve vztahu k podmínkám výzvy, a to co do časového úseku, v němž by měla být zadavatelem proinvestována částka 120 000 000,- Kč, neboť to není v šetřeném případě rozhodující.
Popisovaný způsob úhrady za plnění je, s přihlédnutím k běžné praxi v oblasti mediálního trhu, logickým vyústěním celého procesu zadání veřejné zakázky. Hodlal-li zadavatel využít ke své mediální prezentaci služeb mediální agentury, je pochopitelné (a v tomto ohledu orgán dohledu souhlasí s názorem zadavatele), že zadavatel využije veškerých jejích služeb, kdy mediální agentura zastupuje zadavatele ve všech činnostech souvisejících s mediální prezentací, včetně úhrady za mediální prezentaci za účelem získání slevy médií z poskytnutého plnění.
Ovšem vzhledem ke skutečnosti, že zadavatel poskytuje vybranému uchazeči celou částku určenou na mediální prezentaci (nikoliv jen provizi za zprostředkování služeb), je nutno za výši budoucího peněžitého závazku, který zadavateli ze zadání předmětné veřejné zakázky vznikne, považovat celou poskytovanou částku, neboť ta je skutečným výdajem (závazkem) zadavatele ze zadávané veřejné zakázky. Pro stanovení způsobu zadání veřejné zakázky na poskytování mediálních služeb v oblasti mediálního nákupu, mediálního trhu a mediálního poradenství mediální agenturou bude tedy rozhodující celkový objem peněžního plnění poskytnutého zadavatelem vybranému uchazeči, zahrnující odměnu mediální agentuře, včetně nákladů na její činnost, a celkový objem finančních prostředků, které hodlá zadavatel do mediálního trhu investovat na svou prezentaci za dobu trvání smlouvy (k tomu rovněž i ust. § 67 odst. 2 zákona).
Nelze tedy souhlasit s argumentací zadavatele, že plánovaný rozpočet na nákup mediálních služeb je jen orientačním výchozím bodem pro uchazeče a že pouze výše provize, která bude zaplacena vybranému uchazeči o veřejnou zakázku za poskytování jeho služeb, je nabídkovou cenou ve smyslu § 2 písm. h) zákona o zadávání veřejných zakázek, v platném znění.
Jak vyplývá z výše uvedených skutečností, výše provize je sice nabídkovou cenou předkládanou uchazeči o předmětnou veřejnou zakázku ve svých nabídkách, není však totožná s výší budoucího peněžitého závazku, který zadavateli ze zadání celého rozsahu předmětu plnění veřejné zakázky fakticky vznikne.
Výše budoucího peněžitého závazku, který zadavateli ze zadání předmětné veřejné zakázky skutečně vznikne, je mnohonásobně vyšší, než zadavatelem původně uváděná, a nepochybně tedy překročí finanční limit stanovený v § 3 odst. 3 zákona o zadávání veřejných zakázek, v platném znění. Zadavateli vzniká překročením zákonem stanoveného finančního limitu obligatorní povinnost vyhlásit obchodní veřejnou soutěž, jako zákonem preferovaný způsob zadání veřejné zakázky pro naplnění základního účelu zákona o zadávání veřejných zakázek, kterým je podpora rozvoje konkurenčního prostředí a zabezpečení maximálního uplatnění soutěživosti mezi potencionálními uchazeči o veřejnou zakázku.
O aplikaci příslušného způsobu zadání rozhoduje zadavatel, který současně za volbu správného způsobu zadání veřejné zakázky nese odpovědnost. Současně také důkazní břemeno existence zákonných objektivních podmínek, a tedy oprávněnosti použití zvoleného způsobu zadání veřejné zakázky, leží na zadavateli, což znamená, že zadavatel musí nezpochybnitelným způsobem prokázat a náležitě zdokumentovat, že při volbě způsobu zadání veřejné zakázky postupoval plně v souladu se zákonem. Jsou-li naplněny zákonné podmínky pro vyhlášení obchodní veřejné soutěže (obecně zejména výše stanoveného finančního limitu), nelze od aplikace kogentního ustanovení § 3 zákona upustit, neboť takové pochybení zadavatele vždy vede k omezení přístupu ekonomických subjektů do výběrového řízení a je tedy vždy na úkor vytváření soutěžního prostředí v procesu zadávání veřejných zakázek. Je povinností zadavatele rozhodnout o výběru nejvhodnější nabídky pro zabezpečení svých potřeb při zachování základních principů zákona.
Vzhledem ke zjištěným skutečnostem nezbývá orgánu dohledu než konstatovat, že zákonné podmínky pro zadání šetřené veřejné zakázky výzvou více zájemcům o veřejnou zakázku podle § 49 odst. 1 zákona nebyly v šetřeném případě naplněny, a zadavatel tudíž nebyl oprávněn k aplikaci uvedeného ustanovení. Zadavatel při volbě způsobu zadání veřejné zakázky nepostupoval s ohledem na výši budoucího peněžitého závazku, který mu ze zadání předmětné veřejné zakázky skutečně vznikne. S přihlédnutím k základnímu účelu zákona, kterým je hospodárné a efektivní vynakládání veřejných finančních prostředků, lze konstatovat, že pochybením zadavatele došlo k porušení ust. § 3 odst. 3 zákona, neboť nevyhlásil obchodní veřejnou soutěž, přestože výše peněžitého závazku bez DPH nezbytného pro realizaci předmětu plnění takový postup vyžadovala, a předmětnou veřejnou zakázku zadal výzvou více zájemcům podle § 49 odst. 1 zákona.
K porušení povinnosti dodržet zákonem stanovené lhůty
V oznámení o zahájení správního řízení upozornil orgán dohledu na zřejmé pochybení zadavatele spočívající v porušení povinnosti vyčkat na uplynutí desetidenní lhůty pro případné podání námitek ze strany vyloučených uchazečů o veřejnou zakázku, neboť § 56 odst. 5 zákona výslovně stanoví, že před uplynutím lhůty pro podání námitek nesmí zadavatel činit žádné úkony směřující k dokončení zadání veřejné zakázky.
V souvislosti s vyloučením uchazečů CARAT Czech Republic s. r. o., NORDEKO, a. s., a Starcom Media Vest Group, spol. s r. o., z další účasti na veřejné zakázce, což zadavatel jmenovaným uchazečům oznámil dopisem ze dne 13.11.2002, porušil zadavatel ust. § 56 odst. 5 zákona tím, že ještě před uplynutím zákonem stanovené lhůty pro podání námitek proti vyloučení učinil úkon směřující k dokončení zadání předmětné veřejné zakázky - rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky a své rozhodnutí oznámil ostatním uchazečům dopisem ze dne 18.11.2002.
V zaslaném stanovisku zadavatel pochybnosti orgánu dohledu potvrzuje, neboť výslovně připouští, že pochybil, když vyloučeným uchazečům o veřejnou zakázku neponechal zákonem garantovanou lhůtu pro případné podání námitek a ještě v průběhu této lhůty rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky. Zároveň však zadavatel zdůrazňuje, že jeho pochybení nemělo vliv na průběh zadávání veřejné zakázky, neboť žádný z vyloučených uchazečů námitky proti rozhodnutí o vyloučení v zákonné lhůtě nepodal, a dodává, že v rámci svých vnitřních opatření podnikl kroky k zamezení obdobných pochybení.
S ohledem na skutečnost, že pochybení zadavatele bylo jednoznačně prokázáno a zadavatel sám jej ve svém stanovisku nepopírá, a rovněž s přihlédnutím k vyjádření zadavatele o přijetí vnitřních preventivních opatření k budoucí eliminaci obdobných pochybení, nepovažuje orgán dohledu za nutné se k nespornému pochybení dále vyjadřovat (pouze s důrazem na princip transparentnosti procesu zadávání veřejné zakázky).
K hodnocení výše nabídkových cen
Orgán dohledu zaslal zadavateli žádost č. j. VZ/S 27/03-152/1266/03-Der ze dne 19.3.2003 o doplňující písemné stanovisko k zahájenému správnímu řízení, v němž zadavatele žádá o zdůvodnění provedeného hodnocení výše nabídkových cen (provizí), stanovil-li v zadání veřejné zakázky, že každé kritérium bude hodnotit vzestupným bodováním v rozpětí 1-100 bodů, přičemž 1 bod znamenal nejhorší a 100 bodů nejlepší hodnocení.
Zadavatel v zaslaném stanovisku ze dne 26.3.2003 uvádí, že při hodnocení výše nabídkových cen bylo použito pomocné tabulky, kterou zasílá v příloze svého vyjádření a z níž vyplývá, že určitému procentuálnímu rozpětí výše provizí odpovídá stanovený počet bodů. Zadavatel však zdůrazňuje, že uvedená tabulka nebyla závazná a měla pro jednotlivé členy hodnotící komise pouze doporučující charakter, neboť výši nabídkové ceny, jakož i ostatní hodnotící kritéria hodnotili individuálně podle svého nejlepšího vědomí a svědomí, v souladu se zákonem a zásadou přiměřenosti.
V doplňujícím stanovisku ze dne 28.4.2003 zadavatel ke způsobu hodnocení nabídkových cen a jejich výše jako hodnotícího kritéria s nejvyšší procentní váhou ještě dodává, že kritéria pro hodnocení nabídek, jejich pořadí, váhy jednotlivých kritérií, bodování v rozmezí 1 až 100 bodů a hodnotící vzorec byly přesně a jednoznačně stanoveny v zadání veřejné zakázky. Každému ze stanovených hodnotících kritérií byl jednotlivými členy komise přiřazen příslušný počet bodů v rozmezí od 1 do 100 bodů, přičemž členové komise měli k dispozici pomocnou tabulku pro hodnocení výše provize. Tabulka měla pouze doporučující, nikoliv závazný, charakter, působila jako vodítko pro přiřazení bodů v kritériu výše provize jednotlivým uchazečům o veřejnou zakázku. Nabídky uchazečů hodnotili jednotliví členové komise individuálně a nezávisle, v souladu se zákonem, zásadou přiměřenosti a podmínkami zadání veřejné zakázky. Zadavatel je přesvědčen, že při hodnocení kritéria "výše provize" nepochybil a postupoval zcela v souladu se zákonem a podmínkami zadání předmětné veřejné zakázky.
Po zhodnocení všech dostupných důkazů, s přihlédnutím k oběma vyjádřením zadavatele a k zaslané tabulce pro hodnocení výše nabídkových cen, orgán dohledu souhlasí s názorem zadavatele, že při hodnocení kritéria "výše provize" nepochybil a postupoval v souladu se zákonem. Zadavatel zejména zaslanou pomocnou tabulkou podal podrobné vysvětlení ke způsobu hodnocení nabídkových cen a jejich výše, z níž je zřejmé, že nabídkové ceny byly zadavatelem hodnoceny adekvátním způsobem v souladu s § 6 zákona o zadávání veřejných zakázek, v platném znění, a s podmínkami zadání veřejné zakázky.
Za účelem zvýšení transparentnosti procesu zadávání veřejných zakázek však orgán dohledu doporučuje zadavateli do budoucna hodnotit nabídkové ceny sestupně podle jejich absolutní výše a nestanovovat rozpětí výše nabídkových cen pro jednotlivé body, neboť by mohlo dojít k situaci, kdy by se všechny nabídkové ceny dostaly do jednoho procentního rozpětí, a musely by být všechny hodnoceny nejvyšším možným počtem bodů, což by se v konečném důsledku příčilo jak účelu hodnocení výše nabídkových cen, tak § 6 zákona.
K formě zadání veřejné zakázky a následnému obsahu podmínek obchodní veřejné soutěže orgán dohledu poznamenává, že zadavatel by měl v podmínkách zadání stanovit rozsah požadované mediální prezentace za dobu předpokládaného trvání smlouvy a na takto stanovený rozsah předmětu plnění veřejné zakázky by uchazeči (zprostředkovatelé) měli podávat nabídky, včetně nabídkové ceny za splnění celého předmětu zadání veřejné zakázky. Jedním z kritérií hodnocení by tedy měla být nabídková cena ve svém celku a nikoliv pouze výše provize, jako tomu bylo v šetřeném případě.
Po posouzení všech zjištěných skutečností dospěl orgán dohledu k závěru, že postup zadavatele při zadávání předmětné veřejné vykazuje pochybení (nesprávný způsob zadání veřejné zakázky a bezdůvodné omezení okruhu potenciálních zájemců o veřejnou zakázku), která nelze napravit jinak, než zrušením zadání veřejné zakázky a tudíž rozhodl, jak je uvedeno ve výroku.
Poučení:
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek.
JUDr. Miroslav Šumbera
vrchní ředitel
Obdrží:
Mgr. Radek Pokorný, advokát, Advokátní kancelář Pokorný, Wagner & spol., Karolíny Světlé 301/8, 110 00 Praha 1
MÉDEA, a. s., Na Poříčí 25, Praha 1, zast. Mgr. Jaromírem Soukupem
THE MEDIA EDGE PRAHA, s. r. o., Tovačovského 2, Praha 3, zast. Davidem Lhotou
CIA Czech Republic s. r. o., Hybernská 1271/32, 110 00 Praha 1, zast. Ing. Miloslavem Vrbou
Na vědomí:
ČEZ, a. s., Duhová 2/1444, 140 53 Praha 4, zast. Ing. Jaroslavem Mílem
|