Č.j.: 3R33/02-Ku V Brně dne 2.12.2002
Ve správním řízení o rozkladu ze dne 26.9.2002 podaném společností GES- ELECTRONICS, a.s., se sídlem Sady 5. května 28, 301 12 Plzeň, zast. jednatelem Ing. Milanem Gűtterem, právně zast. JUDr. Václavem Horákem, advokátem Advokátní kanceláře Horák - Tomášek, se sídlem Bezručova 9, 301 00 Plzeň, proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č.j. S 70-R/02-527/140/ZH ze dne 30.8.2002, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele - Ředitelství silnic a dálnic ČR, se sídlem Na Pankráci 56, 145 05 Praha 4, zast. generálním ředitelem Ing. Pavlem Havířem, v obchodní veřejné soutěži na "Vybudování rádiové sítě silničního hospodářství České republiky", vyhlášené dne 13.3.2002 v Obchodním věstníku č. 11/02 pod zn. 144431-11/02, podle zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb. a zákona č. 142/2001 Sb.,
m ě n í m
podle § 59 odst. 2 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění zákona č. 29/2000 Sb., zákona č. 227/2000 Sb. a zákona č. 226/2002 Sb., na základě návrhu zvláštní komise ustavené podle § 61 odst. 2 téhož zákona, napadené rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č.j. S 70-R/02-527/140/ZH ze dne 30.8.2002, takto:
Rozhodnutí zadavatele - Ředitelství silnic a dálnic ČR, se sídlem Na Pankráci 56, 145 05 Praha 4, zast. generálním ředitelem Ing. Pavlem Havířem, o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 21.6.2002 v obchodní veřejné soutěži na "Vybudování rádiové sítě silničního hospodářství České republiky", vyhlášené dne 13.3.2002 v Obchodním věstníku č. 11/02 pod zn. 144431-11/02, podle zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb. a zákona č. 142/2001 Sb., se podle § 59 písm. a) téhož zákona, ve znění jeho novel, zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb. a zákona č. 424/2002 Sb., r u š í a zároveň se pro porušení § 8 odst. 2 v návaznosti na § 39 odst. 1 zákona ve znění jeho novely č. 142/2002 Sb., a § 2h odst. 1 v návaznosti na § 11 odst. 1 téhož zákona r u š í zadání této veřejné zakázky.
O d ů v o d n ě n í
Ředitelství silnic a dálnic ČR, se sídlem Na Pankráci 56, 145 05 Praha 4, zast. generálním ředitelem ing. Pavlem Havířem (dále jen "zadavatel") vyhlásil dne 13.3.2002 v Obchodním věstníku č. 11/02 pod zn. 144431-11/02 obchodní veřejnou soutěž na "Vybudování rádiové sítě silničního hospodářství České republiky" (dále jen "soutěž") podle zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb. (dále jen "zákon").
Jako způsob hodnocení nabídek zadavatel ve vyhlášení soutěže stanovil:
Odborná způsobilost (další kvalifikační předpoklady
podle zadávací dokumentace) váha 35%.
Komplexnost a standardnost řešení (podle specifikace dalších
technických podmínek infrastruktury RSSH v zadávací dokumentaci váha 30%.
Cenová nabídka váha 25%.
Rozšiřující a doplňková kritéria (podle zadávací dokumentace) váha 10%.
Zadavatel obdržel v soutěžní lhůtě tři nabídky, z nichž žádná nebyla ze soutěže vyřazena. Komise pro posouzení a hodnocení nabídek (dále jen "komise"), která zasedala ve dnech 22.4.2002, 2.5.2002 a 14.5.2002, stanovila následující pořadí nabídek, které se umístily na prvním až třetím místě takto:
GES - ELECTRONICS, s.r.o., Plzeň nabídková cena 75 135 466,- Kč,
Sdružení "Rádiová siť SH", Praha nabídková cena 54 184 700,- Kč,
KonekTel, a.s., Pardubice nabídková cena 59 802 463,- Kč.
Statutární zástupce zadavatele svým rozhodnutím ze dne 31.5.2002 se neztotožnil s navrženým pořadím a navržené pořadí nabídek, které se umístily v prvním až třetím pořadí změnil takto:
Sdružení "Rádiová siť SH", Praha
KonekTel, a.s., Pardubice
GES - ELECTRONICS, s.r.o., Plzeň,
Statutární zástupce zadavatele zdůvodnil změnu pořadí nabídek při zjištění rozdílů v nabídkových cenách a při porovnání s kritérii 1. a 2., která při tomto zadání měla z důvodů technických vyšší váhy než nabídková cena.
Proti tomuto rozhodnutí podala dne 14.6.2002 společnost KonekTel, a.s., se sídlem Pražská 152, 530 06 Pardubice, zast. předsedou představenstva George J. Grubrem (dále jen "uchazeč") námitky, kterým zadavatel svým rozhodnutím o námitkách ze dne 21.6.2002 vyhověl s tím, že své rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 31.5.2002 zrušil a současně rozhodl, že nabídkou nejlépe splňující kritéria vymezená v podmínkách obchodní veřejné soutěže je nabídka uchazeče.
Dne 17.6.2002 obdržel zadavatel námitky i společnosti GES - ELECTRONICS, s.r.o., se sídlem Sady 5. května 28, 301 12 Plzeň, zast. jednatelem Ing. Milanem Gűtterem, právně zast. advokátem Advokátní kanceláře Horák - Tomášek JUDr. Václavem Horákem, se sídlem Bezručova 9, 301 31 Plzeň (dále jen "GES ELEKTRONICS"), kterým statutární zástupce po jejich přezkoumání dne 25.6.2002 nevyhověl a rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější potvrdil.
Dne 8.7.2002 obdržel Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen "ÚOHS") od společnosti GES-ELEKTONICS návrh na přezkoumání rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky (dále jen "návrh") a tímto dnem bylo podle § 57 odst. 1 zákona ve znění jeho novel, zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb. a zákona č. 424/2002 Sb. (dále jen "zákon po novele") zahájeno správní řízení, jehož účastníky podle § 58 téhož zákona jsou kromě zadavatele, uchazeče a GES-ELEKTRONICS i sdružení Rádiová síť SH, zast. na základě smlouvy o sdružení ze dne 16.4.2002 Železničním stavitelstvím Praha, a.s., se sídlem Perucká 7, 121 44 Praha 2, zast. předsedou představenstva a generálním ředitelem Ing. Jindřichem Topolem.
Ve svém návrhu GES - ELEKTRONICS zejména uvádí, že podává návrh na přezkoumání rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 31.5.2002 a dále namítá, že:
Sdružení "Rádiová síť SH" založené podle ustanovení § 829 a násl. Občanského zákoníku nemá právní subjektivitu a vzhledem k absenci právní subjektivity jej nelze považovat za účastníka tohoto řízení podle § 58 zákona;
Sdružení "Rádiová síť SH" podle dostupných informací není držitelem certifikátu z řady ISO 9000 na předmětné práce a technologii a jeho nabídka měla být ze soutěže vyřazena, stejně jako nabídka uchazeče pro stejný důvod. Dále má za to, že uvedené nabídky pravděpodobně nesplňují podmínku poskytnutí jistoty a podmínku, že uchazeč musí být sám výrobcem telekomunikačních zařízení, nebo přímým výhradním zástupcem výrobce pro Českou republiku, což mělo být doloženo "Prohlášením výrobce telekomunikačních zařízení", ověřeným Českým telekomunikačním úřadem - odborem certifikace, a proto měly být vyřazeny;
ze zprávy z jednání komise vyplývá, že jako nejvhodnější byla vyhodnocena nabídka uchazeče podle výsledků hodnocení 9 členů komise z 10, stejně jako měla ve vztahu k hodnotícím kritériím procentní hodnocení nejvyšší, tj. 97,469%. Je tedy evidentní, že nabídka uchazeče byla komisí hodnocena jako nejvhodnější s velmi výrazným odstupem před nabídkou na druhém místě. Zadavatel v rozporu s návrhem pořadí komise vyhodnotil jako nejvhodnější nabídku Sdružení "Rádiová síť SH" s odůvodněním, že: "Po podrobném prozkoumání zprávy o posouzení a hodnocení a zjištění významného rozdílu v nabídkových cenách nechal statutární orgán zpracovat nezávislý odborný posudek předložených tech. řešení předmětu plnění, neboť právě technická kritéria měla v hodnocení celkově vyšší váhu, než kritérium nabídkové ceny". Dalším uváděným důvodem je pak to, že posudek údajně prokazuje, že všechny tři nabídky jsou srovnatelné v technických kritériích a vzhledem k tomu, že statutární orgán technická kritéria u všech předložených nabídek hodnotil shodně, je pak při posouzení výhodnosti pro zadavatele určující nabídková cena, kterou měla nabídka Sdružení "Rádiová síť SH" nejnižší.
Takový postup považuje GES-ELEKTRONICS za porušení zákona, protože je v rozporu s jeho ustanovením § 38 odst. 1. Zadavatel zpřístupnil nabídku GES-ELEKTRONICS osobě nezávislého odborníka, přičemž se lze domnívat, že tato osoba nebyla uchazečem zavázána ve smyslu ust. § 34 odst. 2 zákona;
proti výběru nejvhodnější nabídky podal GES-ELEKTRONICS námitky, kterým statutární orgán nevyhověl rozhodnutím ze dne 25.6.2002, avšak v odůvodnění rozhodnutí je uvedeno, že rozhodl na základě námitek uchazeče.
Zadavatel nevydal žádné další rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, přičemž takové rozhodnutí by muselo obsahovat zdůvodnění odlišného pořadí stanoveného komisí. Rozhodně nelze připustit, aby o nejvhodnější nabídce bylo rozhodováno v odůvodnění rozhodnutí o námitkách podaných jedním uchazečem;
jednotlivá rozhodnutí i zdůvodnění zadavatele jsou zmatečná a neurčitá.
Závěrem návrhu se GES-ELEKTRONICS domáhá, aby ÚOHS napadená rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky zrušil a uložil zadavateli provést nový výběr nejvhodnější nabídky.
Po posouzení a prošetření případu vydal ÚOHS dne 30.8.2002 pod č.j. S 70-R/02-527/140/ZH rozhodnutí, kterým podle § 59 písm. a) zákona po novele, pro porušení § 5 odst. 1 písm. d) ve spojení s § 6 odst. 1 zákona, § 8 odst. 1 a § 39 odst. 1 zákona, zadání veřejné zakázky zrušil.
Své rozhodnutí odůvodnil zejména tím, že nabídka sdružení "Rádiová síť SH" byla podána v souladu s ustanovením. § 2 písm. d) zákona, kde je stanoveno, že uchazečem o veřejnou zakázku může být tuzemská nebo zahraniční osoba, popřípadě více těchto osob společně. Dále ÚOHS uvádí, že zadavatel nedodržel zadávací lhůtu, kterou stanovil v podmínkách obchodní veřejné soutěže na 40 dnů, když 22.4.2002 uskutečnil otevírání obálek s nabídkami a oznámení o výběru nejvhodnější nabídky podal k poštovní přepravě dne 7.6.2002, čímž porušil ustanovení § 8 odst. 1 zákona. Dále zadavatel v oznámení o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 31.5.2002 uvedl nesprávné poučení o možnosti podání námitek, když uvedl lhůtu 7 dnů místo 10 dnů, jak je stanoveno v § 55 zákona. ÚOHS taktéž konstatuje, že doklady o složení požadované jistoty byly v nabídkách uchazečů doloženy podle stanovených podmínek zadavatelem.
Namítané nesplnění jedné z podmínek zadání o doložení certifikátů řady ISO 9000 u nabídek Sdružení "Rádiová síť SH" a uchazeče je neopodstatněné, poněvadž obě nabídky tuto podmínku splňují včetně prohlášení výrobce telekomunikačních zařízení ověřené ČTÚ - odbor certifikace. Zadavatel také nesprávně uvedl v rozhodnutí o námitkách uchazeče, že mělo být Sdružení "Rádiové sítě SH" vyloučeno pro nesplnění kvalifikačních předpokladů i dalších podmínek v zadání veřejné zakázky. Statutární zástupce zadavatele ve smyslu ustanovení § 38 odst. 2 zákona rozhodl o odchylném pořadí nabídek, než které bylo doporučeno komisí s odkazem na posudek "řešení Hromadné rádiové sítě silničního hospodářství".
ÚOHS dále zjistil, že v rozhodnutí o námitkách uchazeče, kterým zadavatel vyhověl a rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky zrušil, současně v odůvodnění rozhodl, že nabídkou nejlépe splňující kritéria vymezená v podmínkách soutěže je nabídka uchazeče. Takovýto postup je v rozporu se zákonem. Pokud zadavatel námitkám vyhověl měl pouze zrušit rozhodnutí o výběru a neuvádět poučení o možnosti podání návrhu ve smyslu § 57 odst. 1 zákona. Poučení o možnosti podat návrh na zahájení řízení o přezkoumání rozhodnutí zadavatele u orgánu dohledu uvádí statutární orgán zadavatele v rozhodnutí pouze pokud námitkám nevyhoví.
Dále ÚOHS zjistil, že ve vyhlášených podmínkách soutěže v bodě "1.4 Způsob hodnocení nabídek" jako kritérium pro hodnocení ekonomické efektivnosti stanovil jako druhé kritérium "Komplexnost a standardnost řešení (podle specifikace dalších technických podmínek infrastruktury RSSH v zadávací dokumentaci). ÚOHS k tomu konstatuje, že se nejedná o kritérium, ale o podmínku, která pokud není uchazečem splněna musí zadavatel uchazeče vyloučit ze soutěže. Kritérium "4. Rozšiřující a doplňková kritéria" (podle zadávací dokumentace)" není jasně specifikováno a pouze odkazuje na zadávací dokumentaci. Takové definování kritéria odporuje principu transparentnosti. Tím, že zadavatel jako druhé kritérium uvedl podmínku, kterou nelze hodnotit a čtvrté kritérium obsahově nevymezil, porušil zásadu transparentnosti postupu při výběru nejvhodnější nabídky.
V bodě 2.4 vyhlášených podmínek soutěže zadavatel taktéž uvedl, že bez vyzvednutí zadávací dokumentace se nelze soutěže zúčastnit. Podle ustanovení § 5 odst. 2 písm. d) zákona může zadavatel vymezit další podmínky soutěže, a to adresu a lhůtu v níž je možno vyžádat zadávací dokumentaci, je-li tato dokumentace pro zpracování nutná (§ 2h), popřípadě výši úhrady na její poskytnutí, je-li úhrada zadavatelem vyžadována. Zadavatel nesmí předem vyloučit podání nabídek osobami, které si zadávací dokumentaci nevyzvedly, neboť by tím výrazně oslabil soutěžní princip.
Proti tomuto rozhodnutí podala společnost GES-ELEKTRONICS v zákonné lhůtě rozklad, v němž zejména uvádí, že
zadavatel ve vyhlášení soutěže přesně specifikoval obsah 4. kritéria, nejedná se tedy o jakési "bezobsažné" kritérium, jak chybně dovozuje ÚOHS,
ve vztahu ke 2. kritériu má za to, že závěr ÚOHS uvedený v odůvodnění napadeného rozhodnutí je chybný. Je na vůli zadavatele, zda užije "subkritéria" jako podmínky účasti v soutěži, jejichž nesplnění má za následek vyřazení nabídky ze soutěže. Nebo jako kritéria, dle kterého budou nabídky hodnoceny. ÚOHS nepřísluší, aby takovéto rozhodnutí zadavatele měnil, popř. stanovoval, zda měly být parametry subkritérií užity jako podmínka či jako kritérium,
druhý důvod pro zrušení zadání veřejné zakázky je v napadeném rozhodnutí uvedeno nedodržení zadávací lhůty dle § 8 odst. 1 a § 39 odst. 1 zákona zadavatelem. GES-ELEKTRONICS má za to, že takovéto pochybení rozhodně nemůže být v předmětné věci důvodem pro zrušení zadání veřejné zakázky,
ÚOHS shledané důvody pro zrušení zadání veřejné zakázky zcela absentují. Zákon stanoví, že orgán dohledu rozhodnutí zadavatele zruší, shledá-li porušení tohoto zákona a zadavateli uloží nový výběr, popřípadě zadání veřejné zakázky zruší. Je tedy zřejmé, že zrušení zadání veřejné zakázky je až eventuální varianta rozhodnutí ÚOHS a to až poté, co je vyloučeno pouze zrušení rozhodnutí o výběru a nařízení provedení nového výběru. ÚOHS je povinen uvést důvody, proč nezrušil pouze rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky a přistoupil k variantě, kterou zákon uvádí jako eventuální. Tento svůj názor musí ÚOHS rovněž řádně uvést do příslušného rozhodnutí a rovněž jej řádně zdůvodnit, toto však ÚOHS neučinil,
Ustanovení § 34 odst. 2 zákona umožňuje komisi přizvání odborníka, avšak nikoliv zadavateli. V předmětné věci nechal statutární orgán, poté, co byla zpráva komise předložena, vypracovat nezávislý odborný posudek, na jehož základě pak zadavatel de facto rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky a tento postup je v rozporu se zákonem.
Závěrem svého rozkladu GES-ELEKTRONICS namítá, že nejsou splněny podmínky pro zrušení předmětného zadání veřejné zakázky a žádá, aby předseda ÚOHS napadené rozhodnutí změnil tak, že rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky zrušuje a ukládá se mu provést nový výběr.
Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu zvláštní komisí a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem napadené rozhodnutí přezkoumal v celém rozsahu a s přihlédnutím k doporučení této komise dospěl k následujícímu závěru:
ÚOHS tím, že svým rozhodnutím č.j. S 70-R/02-527/140/ZH ze dne 30.8.2002 podle § 59 písm. a) zákona po novele zrušil pro porušení § 5 odst. 1 písm. d) ve spojení s § 6 odst. 1, § 8 odst. 1 a § 39 odst. 1 zákona, zadání veřejné zakázky, rozhodl věcně správně, ale stanovením porušení zákona zadavatelem pochybil.
K jednotlivým námitkám rozkladu uvádím, že zadavatel si skutečně v zadání soutěže pod bodem "1.4. Způsob hodnocení nabídek" stanovil jako 4. kritérium "4. Rozšiřující a doplňková kritéria (podle zadávací dokumentace) - 10%". Ztotožňuji se však s námitkami rozkladu, že v zadávací dokumentaci je obsah uvedeného kritéria přesně specifikován a nejedná se tedy o jakési "bezobsažné" kritérium, jak uvedl ÚOHS v napadeném rozhodnutí, které odporuje principu transparentnosti. Jak jsem zjistil ze zadávací dokumentace, jsou zde s názvem "D - Rozšiřující a doplňková kritéria" tato kritéria v bodech 1. - 11. specifikována. Neztotožňuji se tedy s názorem ÚOHS, že zadavatel porušil ustanovení § 5 odst. 1 písm. d) ve spojení s § 6 odst. 1 zákona tím, že "ve vyhlášených podmínkách neuvedl kritéria, resp. je obsahově nevymezil, podle kterých by byla hodnocena ekonomická efektivnost.
K námitce ve věci kritéria č. "2. Komplexnost a standardnost řešení (podle specifikace dalších technických podmínek infrastruktury RSSH v zadávací dokumentaci) - 30%" uvádím, že ÚOHS v napadeném rozhodnutí skutečně konstatuje, že se nejedná o kritérium, ale o podmínku, která pokud není uchazečem splněna musí zadavatel uchazeče vyloučit ze soutěže, uvádím, že se jedná pouze o připomínku ÚOHS, která nebyla důvodem pro zrušení soutěže a ÚOHS v napadeném rozhodnutí ani neuvádí, že by stanovením tohoto kritéria zadavatel porušil zákon. Ani výrok napadeného rozhodnutí neobsahuje jakýkoliv odkaz na porušení zákona týkající se kritéria č. 2. Tuto poznámku ÚOHS lze chápat pouze jako obecné doporučení zadavateli s tím, že takto stanovená kritéria jsou těžko vyhodnotitelná a mnohdy jsou důvodem pro zrušení výběru nejvhodnější nabídky.
K námitce GES - ELEKTRONICS ve věci porušení § 8 odst. 1 a § 39 odst. 1 zákona konstatuji, že není pravdou, že porušení citovaných ustanovení týkajících se zadávací lhůty, nemůže být důvodem pro zrušení soutěže. Podle § 8 odst. 1 zákona se zadávací lhůtou rozumí doba, po kterou jsou uchazeči svými nabídkami vázáni a zadavatel ji stanoví v podmínkách soutěže počtem kalendářních dnů. Ustanovení odst. 2 citovaného paragrafu pak stanoví, že zadávací lhůta bez prodloužení činí nejvíce 90 kalendářních dní a její běh počíná dnem otevírání obálek s nabídkami a končí dnem rozeslání oznámení o výběru nejvhodnější nabídky, pokud nejsou podány námitka nebo návrh na přezkoumání rozhodnutí zadavatele. Zadavatel si ve vyhlášení soutěže v bodě "1.7. Zadávací lhůta" stanovil, že tato lhůta činí 40 kalendářních dnů. Tuto lhůtu, kterou si zadavatel sám stanovil kratší než mu umožňuje zákon, však nedodržel. Ze spisové dokumentace nepochybně vyplývá, že dne 22.4.2002 v 10.00 hodin probíhalo otevírání obálek s nabídkami a oznámení o výběru nejvhodnější nabídky podal zadavatel k poštovní přepravě dne 7.6.2002, tedy sedm dní po uplynutí stanovené zadávací lhůty. V této souvislosti odkazuji i na ustanovení § 39 odst. 1 zákona, které stanoví povinnost zadavatele v zadávací lhůtě oznámit všem uchazečům, pokud nebyli ze soutěže vyloučeni, své rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky včetně údajů o vybraném uchazeči a nabídce. Tuto povinnost pak zadavatel nesplnil. Pro úplnost dodávám, že znění výroku jsem v této části zpřesnil, když jsme zjistil, že zadavatel porušil ustanovení § 8 odst. 2 zákona a ne ustanovení odst. 1 citovaného ustanovení.
K námitce ve věci aplikace § 59 písm. a) zákona uvádím, že se ztotožňuji s námitkou rozkladu, že ÚOHS se ve výroku napadeného rozhodnutí nezabýval rozhodnutím zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky. Podle § 59 písm. a) zákona ÚOHS měl rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky zrušit, pokud shledal porušení zákona a mohl zadavateli uložit nový výběr nejvhodnější nabídky, příp. zrušit zadání veřejné zakázky. Nelze však souhlasit s námitkou rozkladu, že ÚOHS nezdůvodnil zrušení zadání veřejné zakázky. V části napadeného rozhodnutí, kdy ÚOHS konstatuje, že dle § 57 odst. 5 zákona není vázán návrhem uchazeče ÚOHS mimo jiné konstatuje, že shledal i jiná porušení zákona, které mají za následek zrušení soutěže a tato porušení zákona jsou zde vyjmenována. Také na straně 6. napadeného rozhodnutí je ÚOHS konstatováno porušení § 8 odst. 1 a § 39 odst. 1 zákona týkající se zadávací lhůty. Ze zjištěných porušení zákona pak nepochybně vyplývá, že nápravu nelze provést jinak, než zrušením zadání soutěže. V daném případě by uložením provedení nového výběru nebylo odstraněno pochybení zadavatele, ke kterému došlo již ve stadiu samotného zadání, když si zadavatel stanovil poměrně krátkou zadávací lhůtu, kterou posléze nedodržel.
K poslední námitce rozkladu uvádím, že statutární zástupce zadavatele odpovídá za hospodárné vynaložení veřejných finančních prostředků a o výběru nejvhodnější nabídky rozhoduje podle § 38 odst. 1 zákona na základě posouzení a hodnocení nabídek komisí. Jeho rozhodnutí pak může být odchylné od navrženého pořadí stanovené komisí, ale zadavatele je povinen odchylné pořadí písemně zdůvodnit. Není tedy porušením zákona, když zadavatel rozhodl o odchylném pořadí po předložení zprávy o posouzení a hodnocení. Jiný postup ani není možný. Vypracováním zprávy o posouzení a hodnocení nabídek, jejím podepsáním všemi členy komise a předáním s veškerou dokumentací o zadání zadavateli, ukončí komise svou činnost. Poté rozhoduje zadavatel, zda se ztotožní s návrhem pořadí předloženém komisí, či stanoví pořadí odchylně. Je pouze na zadavateli, zda si nechá vypracovat i nezávislý znalecký posudek. Proto se s námitkou, že když si nechal statutární orgán, poté, co byla zpráva komise předložena, vypracovat nezávislý odborný posudek, na jehož základě pak zadavatel de facto rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky je tento postup je v rozporu se zákonem, nelze ztotožnit. Zadavatel však porušil § 39 odst. 2 zákona, když nestanovil pořadí nabídek, které se umístily ve druhém a třetím pořadí.
Ve věci zjištění, zda bod "2.4. Zadávací dokumentace …Bez vyzvednutí této dokumentace se nelze soutěže zúčastnit", není diskriminačním ustanovením, které omezuje okruh potenciálních zájemců o veřejnou zakázku, uvádím, že v této věci bylo účastníkům správního řízení umožněno se k této pochybnosti vyjádřit. Své vyjádření ve stanovené lhůtě zaslal GES-ELECTRONICS a zadavatel. Oba účastníci shodně uvádějí, že v tomto ustanovení vyhlášení soutěže diskriminační charakter neshledávají, když navíc v bodě "2.8. Úhrada zadávací dokumentace" vyhlášení soutěže je uvedeno, že "Není požadována". Jak jsem zjistil, zadávací dokumentaci si vyzvedlo celkem osm zájemců, nabídku pak podali zájemci tři. K tomu dále uvádím, že ustanovení § 5 odst. 2 zákona umožňuje zadavateli vymezit další podmínky soutěže, zadavatel je však povinen tyto podmínky formulovat v souladu se zásadou nediskriminace zájemců, resp. uchazečů o veřejnou zakázku. Nevyzvednutí zadávací dokumentace nemůže být důvodem pro nehodnocení nabídek uchazečů, neboť zákon žádnou povinnost zájemců vyzvednout si zadávací dokumentaci nezakotvuje, a to ani v případě, že bez její znalosti nelze zpracovat nabídku. Zadavatel tedy nepostupoval správně, když si v bodě 2.4 zadání stanovil, že "bez vyzvednutí této dokumentace se nelze soutěže zúčastnit".
Vzhledem k výše uvedenému, když jsem shledal důvody, pro které bylo nutno napadené rozhodnutí změnit a výrok napadeného rozhodnutí upřesnit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.
P o u č e n í
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 61 odst. 2 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění pozdějších předpisů, dále odvolat.
Ing. Josef B e d n á ř
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží:
Ředitelství silnic a dálnic ČR, se sídlem Na Pankráci 56, 145 05 Praha 4, zast. generálním ředitelem Ing. Pavlem Havířem,
JUDr. Václav Horák, advokát Advokátní kanceláře Horák-Tomášek, se sídlem Bezručova 9, 301 31 Plzeň,
Železniční stavitelství Praha, a.s., se sídlem Perucká 7, 121 44 Praha 2, zast. předsedou představenstva a generálním ředitelem Ing. Jindřichem Topolem,
KonekTel, a.s., se sídlem Pražská 152, 530 06 Pardubice, zast. předsedou představenstva George J. Grubrem,
spis.
|