Č. j. VZ/S 69/03-152/2900/03-SH V Brně dne 4. července 2003
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 22. 5. 2003 z vlastního podnětu podle § 57 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb., ve věci přezkoumání postupu zadavatele obce Velký Osek, Revoluční 36, 281 51 Velký Osek, zastoupené Ing. Jiřím Ottou, starostou, při zadání veřejné zakázky "Rekultivace skládky TDO ve Velkém Oseku" výzvou ze dne 11. 5. 2001 "podle ustanovení § 49a" obsahově odpovídající § 49 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb. a zákona č. 142/2001 Sb., rozhodl takto:
Zadavatel - obec Velký Osek - závažně porušil:
- § 49 odst. 9 posledně cit. zákona v návaznosti na § 2e téhož zákona, neboť nevyloučil z další účasti na veřejné zakázce uchazeče Robert KAUFMAN - AGNOS, laboratoř pro ekologickou expertizu, Málkov, který před podpisem smlouvy neprokázal kvalifikační předpoklady v souladu s § 2c odst. 2 písm. b) a c) téhož zákona.
Za zjištěné závažné porušení zákona o zadávání veřejných zakázek se zadavateli obci Velký Osek podle § 62 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb., ukládá pokuta ve výši 7 000,- Kč (slovy sedm tisíc korun českých).
Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-24825-621/0710, konstantní symbol 1148, variabilní symbol 0690315001.
Odůvodnění
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen "orgán dohledu"), který vykonává dohled nad dodržováním zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, si na základě kontrolního závěru Nejvyššího kontrolního úřadu zveřejněného ve Věstníku NKÚ, ročník X, částka 4, vyžádal dopisem č. j. VZ/1075/152-SH ze dne 10. 3. 2003 od zadavatele dokumentaci o zadání veřejné zakázky na "Rekultivaci skládky TDO ve Velkém Oseku", zadané výzvou ze dne 11. 5. 2001 "podle ustanovení § 49a" zákona č. 199/1994 Sb., zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb. a zákona č. 142/2001 Sb. (dále jen "zákon").
Po přezkoumání dokumentace o zadání veřejné zakázky získal orgán dohledu pochybnosti o tom, zda úkony a postupy zadavatele při zadávání předmětné veřejné zakázky byly učiněny v souladu se zákonem, a proto zahájil správní řízení z vlastního podnětu, jehož účastníkem je podle § 58 zákona, ve znění pozdějších předpisů, zadavatel.
Zahájení správního řízení oznámil orgán dohledu zadavateli dopisem č. j. S 69/03-152/2055/03-SH ze dne 20. 5. 2003, ve kterém mj. konstatoval, že uvedení způsobu zadání "podle § 49a zákona" v textu jednotlivých dokladů považuje za administrativní pochybení zadavatele, neboť způsob zadání veřejné zakázky, zejména obsahové náležitosti výzvy a počet obeslaných zájemců o veřejnou zakázku, odpovídá způsobu zadání podle § 49 odst. 1 zákona, tj. výzvě více zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky. Orgán dohledu rovněž uvedl, že vzhledem k předmětu zadání veřejné zakázky (provedení prací na nemovitosti, resp. pozemku) - rekultivace skládky TDO, včetně uvedených stavebních objektů: monitorovací vrty, terénní úpravy deponie, překryvná vrstva, plošné úpravy okolí skládky a sadové úpravy - bylo možno postupovat podle § 49 odst. 1 zákona (výše peněžitého závazku činila 6 885 900,- Kč bez DPH). Orgán dohledu dále konstatoval pochybení zadavatele spočívající v neprokázání splnění kvalifikačních předpokladů před podpisem smlouvy podle § 2c odst. 2 písm. b) a c) zákona. Orgán dohledu zadavateli rovněž stanovil lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům pro rozhodnutí. Zadavatel se k zahájenému správnímu řízení ve stanovené lhůtě ani později nevyjádřil.
Zadavatel vyzval dne 11. 5. 2001 pět zájemců o veřejnou zakázku k podání nabídek "podle § 49a zákona" (dále jen "výzva"). Zadavatel v podmínkách výzvy stanovil způsob hodnocení takto: "Hodnocení nabídek a výběr nejvhodnější nabídky bude proveden s ohledem na následující aspekty:
optimálnost navrhovaného řešení,
výše konečné nabídkové ceny bez dalších více nákladů a způsob její úhrady,
fakturační podmínky (pozdější platby),
dodržení termínu ukončení prací,
reference z oboru."
Do konce lhůty pro podání nabídek obdržel zadavatel nabídky pěti uchazečů; přestože čtyři uchazeči ve svých nabídkách neprokázali splnění kvalifikačních předpokladů, zadavatel je nevyloučil z další účasti na veřejné zakázce podle § 49 odst. 9 v návaznosti na § 2e zákona. Jejich nabídky však zadavatel dále nehodnotil, takže nevyloučení uchazečů nemělo vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Jelikož pouze nabídka uchazeče Robert KAUFMAN-AGNOS, laboratoř pro ekologickou expertizu, Málkov (dále též "uchazeč Robert KAUFMAN-AGNOS"), vyhověla požadavkům zadavatele stanoveným v podmínkách výzvy, zadavatel se jmenovaným uchazečem uzavřel dne 6. 6. 2001 smlouvu o plnění veřejné zakázky, ve které byla stanovena cena 7 230 195,- Kč včetně DPH.
Orgán dohledu přezkoumal na základě ustanovení § 57 an. zákona, ve znění pozdějších předpisů, případ ve všech souvislostech, po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zadání veřejné zakázky, a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel závažným způsobem porušil zákon, k čemuž uvádí následující rozhodné skutečnosti.
K porušení § 49 odst. 9 v návaznosti na § 2e zákona
Podle § 2c odst. 2 zákona "Uchazeč, se kterým má být uzavřena smlouva, prokáže kvalifikační předpoklady takto:
podle § 2b odst. 1 písm. a) výpisem z obchodního rejstříku, je-li do tohoto rejstříku zapsán, ne starším než 90 dnů,
podle § 2b odst. 1 písm. d) výpisem z evidence Rejstříku trestů ne starším než šest měsíců,
podle § 2b odst. 1 písm. f) potvrzením příslušného orgánu ne starším než šest měsíců."
V dokumentaci o zadání předmětné veřejné zakázky nejsou obsaženy doklady, kterými by uchazeč Robert KAUFMAN-AGNOS prokázal splnění kvalifikačních předpokladů před podpisem smlouvy podle § 2c odst. 2 písm. b) a c) zákona (výpis z evidence Rejstříku trestů a potvrzení správy sociálního zabezpečení a potvrzení zdravotní pojišťovny).
Pro úplnost orgán dohledu poznamenává, že v daném případě nebyl uchazeč Robert KAUFMAN-AGNOS povinen prokazovat splnění kvalifikačních předpokladů podle § 2c odst. 2 písm. a) zákona, neboť se jednalo o fyzickou osobu podnikající podle zákona o živnostenském podnikání, která není zapsána v obchodním rejstříku.
Poněvadž zadavatel uchazeče Robert KAUFMAN-AGNOS nevyloučil z další účasti na veřejné zakázce, a uzavřel s uchazečem smlouvu, závažně porušil ust. § 49 odst. 9 v návaznosti na § 2e zákona.
V této souvislosti orgán dohledu uvádí, že prokazování kvalifikačních předpokladů před uzavřením smlouvy je jedním ze základních předpokladů, které opravňují uchazeče k realizaci veřejné zakázky. Orgán dohledu dále konstatuje, že doložení kvalifikačních předpokladů uchazeče před podpisem smlouvy příslušnými výpisy a potvrzeními příslušných orgánů má sloužit k tomu, aby na plnění zakázek hrazených z veřejných prostředků nebyli vybíráni uchazeči, za kterými má stát pohledávky, resp. uchazeči, kteří nesplňují podmínku "netrestanosti" stanovenou v § 2b odst. 1 písm. d) zákona.
Podle § 62 odst. 1 zákona, ve znění pozdějších předpisů, "zjistí-li orgán dohledu, že zadavatel závažně či opětovně porušil ustanovení tohoto zákona, může mu uložit pokutu do výše 1 % ceny zakázky". Pokutu lze uložit jen do jednoho roku ode dne, kdy se orgán dohledu dozvěděl, že zadavatel porušil ustanovení tohoto zákona, nejpozději však do tří let ode dne, kdy došlo k tomuto porušení.
Při posuzování míry závažnosti porušení zákona vycházel orgán dohledu z následujících úvah.
Vzhledem ke zjištěnému závažnému porušení zákona a s přihlédnutím ke skutečnosti, že předmět plnění veřejné zakázky byl již realizován, nelze uložit zadavateli opatření k nápravě, jelikož fakticky nelze ukládat plnění, která jsou neproveditelná. Výše zjištěné porušení zákona je natolik závažné, že orgán dohledu zvolil postup podle části čtvrté, hlavy IV. zákona a uložil zadavateli pokutu, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
Uložení sankce zákon nespojuje s jakýmkoliv porušením povinností, neboť obecně předpokládá, že porušení povinností může dosahovat různé intenzity, sankcionovat však umožňuje pouze taková protiprávní jednání, která dosahují intenzity závažného porušení zákonem uložených povinností. Porušením zákona, kterého se zadavatel při zadávání předmětné veřejné zakázky dopustil, když z další účasti nevyloučil uchazeče, který před podpisem smlouvy neprokázal kvalifikační předpoklady v souladu se zákonem, a s tímto uchazečem uzavřel smlouvu o plnění veřejné zakázky, byl nepochybně naplněn zákonný znak závažného porušení.
Před uložením pokuty orgán dohledu rovněž ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená ve větě druhé § 62 odst. 1 zákona, a to, že pokutu lze uložit jen do jednoho roku ode dne, kdy se orgán dohledu dozvěděl, že zadavatel porušil ustanovení tohoto zákona, nejpozději však do tří let ode dne, kdy došlo k tomuto porušení (o porušení zákona se orgán dohledu dozvěděl z věstníku NKÚ v únoru 2003 a k porušení zákona došlo v červnu 2001, kdy byla uzavřena smlouva o dílo).
Ze zadání předmětné veřejné zakázky vznikl zadavateli peněžitý závazek ve výši 7 230 195,- Kč včetně DPH, přičemž 1 % činí 72 301, 95 Kč. Za výše zjištěná závažná porušení zákona uložil orgán dohledu zadavateli pokutu ve výši 7 000,- Kč, tedy v dolní polovině možné sazby.
Dohled nad dodržováním zákona podle § 52 zákona o zadávání veřejných zakázek spočívá mimo jiné i v kontrole postupů zadavatelů při zadávání veřejných zakázek a v ukládání sankcí. Pokuta uložená zadavateli za zjištěné závažné porušení zákona při zadávání předmětné veřejné zakázky má splnit dvě základní funkce, a to funkci represivní - postih za porušení povinností stanovených zákonem a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k takovému chování, které je v souladu se zákonem.
Orgán dohledu se na základě všech zjištěných skutečností, hodnocení důkazů jak jednotlivě, tak ve vzájemné souvislosti, rozhodl uložit zadavateli za závažné porušení zákona pokutu. Orgán dohledu posoudil celý případ a na základě zjištěných skutečností rozhodl, jak je uvedeno ve výroku.
Poučení:
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek.
JUDr. Miroslav Šumbera
vrchní ředitel
Obdrží:
Obec Velký Osek, Revoluční 36, 281 51 Velký Osek, zast. Ing. Jiřím Ottou
|