Č. j. VZ/S144/03-153/4397/03-Bar
V Brně dne 9.10.2003
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 26.8.2003 podle § 57 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb., na návrh uchazeče STRABAG a. s., Na Bělidle 198/21, 150 00 Praha 5, odštěpný závod, direkce 63 Ostrava, Polanecká 827, 721 08 Ostrava - Svinov, zast. vedoucím odštěpného závodu Ing. Františkem Švábem,ze dne 21.8.2003 na přezkoumání rozhodnutí zadavatele - Fond národního majetku České republiky, Rašínovo nábřeží 42, 128 00 Praha 2, zast. předsedou výkonného výboru Ing. Janem Juchelkou - ze dne 18.8.2003, o námitkách ze dne 6.8.2003 proti jeho rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 29.7.2003 v obchodní veřejné soutěži na "výběr dodavatele prací v rámci řešení revitalizace území v Moravskoslezském kraji společnosti DIAMO, státní podnik, odštěpný závod ODRA, se sídlem Ostrava Vítkovice, Sirotčí 1145/7, 703 86, Projekt č. 07/02 na odstranění ekologických škod na krajině, Rekultivace území Rudná, 5. stavba, Rekultivace podél ulice Polanecké" vyhlášené podle části druhé cit. zákona o zadávání veřejných zakázek v Obchodním věstníku č. 14/03 pod zn. 168900-14/03 dne 9.4.2003, rozhodl takto:
Zadavatel - Fond národního majetku České republiky - porušil ustanovení § 36 cit. zákona o zadávání veřejných zakázek, když nedostatečným způsobem doložil své úkony provedené v souvislosti s posuzováním mimořádně nízké nabídkové ceny uchazeče OKD, Doprava, akciová společnost, Nádražní 93/2967, Ostrava - Moravská Ostrava, což má za následek, že jeho rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky je nepřezkoumatelné.
Podle § 59 písm. a) cit. zákona o zadávání veřejných zakázek serozhodnutí zadavatele - Fond národního majetku České republiky - o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 29.7.2003 rušía zadavateli se ukládáprovést nové posouzení a hodnocení nabídek, a to do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
Odůvodnění
Zadavatel - Fond národního majetku České republiky, Rašínovo nábřeží 42, 128 00 Praha 2, zast. předsedou výkonného výboru Ing. Janem Juchelkou (dále jen "zadavatel") - vyhlásil dne 9.4.2003 podle části druhé zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb. (dále jen "zákon"), v Obchodním věstníku č. 14/03 pod zn. 168900-14/03 obchodní veřejnou soutěž na "výběr dodavatele prací v rámci řešení revitalizace území v Moravskoslezském kraji společnosti DIAMO, státní podnik, odštěpný závod ODRA se sídlem Ostrava Vítkovice, Sirotčí 1145/7, 703 86, Projekt č. 07/02 na odstranění ekologických škod na krajině, Rekultivace území Rudná, 5. stavba, Rekultivace podél ulice Polanecké" (dále jen "soutěž"). Na centrální adrese bylo vyhlášení soutěže včetně jejích podmínek zveřejněno dne 10.4.2003.
V podmínkách soutěže zadavatel uvedl, že hodnocení nabídek bude provedeno podle výše nabídkové ceny.
V soutěžní lhůtě, jejíž konec byl zadavatelem stanoven na 25.6.2003 ve 12:00 hodin, zadavatel obdržel 8 nabídek. Jak vyplývá z protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 25.6.2003, nabídka č. 8 uchazeče BAU - 24 s. r. o., U Rajské zahrady 4/956, Praha 3, nevyhověla kontrole úplnosti a byla komisí pro otevírání obálek zadavateli navržena k vyřazení z další účasti na soutěži. O vyloučení jmenovaného uchazeče zadavatel rozhodl dne 7.7.2003.
Podle "Protokolu z jednání komise pro posouzení a hodnocení nabídek" č. j. 241/1518/03 se komise pro posouzení a hodnocení nabídek (dále jen "komise") sešla ke svému prvnímu jednání dne 2.7.2003. Na tomto jednání se komise mj. usnesla, že nabídka č. 5 uchazeče OKD, Doprava, akciová společnost, Nádražní 93/2967, Ostrava - Moravská Ostrava, za niž jedná předseda představenstva Ing. Oldřich Faiman a místopředseda představenstva Ing. Bohumil Bonczek (dále jen "OKD"), obsahuje nabídkovou cenu, která je "neobvykle nízká", a proto navrhla, aby byl předseda komise Ing. Břetislav Klíč pověřen k vyzvání jmenovaného uchazeče k podání vysvětlení podle ustanovení § 36 zákona. K provedení posledně zmíněného úkonu byl předseda komise zadavatelem pověřen dne 3.7.2003.
K dalšímu jednání se komise sešla dne 17.7.2003. Zpráva o posouzení a hodnocení nabídek č. j. 241/1687/03 ze dne 17.7.2003 uvádí, že uchazeč OKD požadované písemné zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny v souladu s ustanovením § 36 zákona ve stanovené lhůtě předložil. Po provedeném posouzení a hodnocení nabídek komise stanovila pořadí jednotlivých nabídek a doporučila zadavateli k uzavření smlouvy nabídku č. 5 uchazeče OKD, neboť jím poskytnuté zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny považovala za dostačující. Na druhém místě se umístila nabídka uchazeče STRABAG a. s., Na Bělidle 198/21, 150 00 Praha 5, odštěpný závod, direkce 63 Ostrava, Polanecká 827, 721 08 Ostrava - Svinov, zast. vedoucím odštěpného závodu Ing. Františkem Švábem (dále jen "STRABAG"), s nabídkovou cenou 11 910 671,-- Kč včetně DPH. Jako třetí v pořadí se umístila nabídka uchazeče VDI Meta - výrobní družstvo invalidů, 1. máje 670/128, 703 00 Ostrava - Vítkovice, zast. předsedou družstva Ing. Jaroslavem Plucarem (dále jen "VDI Meta"), s nabídkovou cenou 12 001 602,-- Kč včetně DPH.
V souladu s doporučením komise rozhodl zadavatel dne 29.7.2003 o výběru nejvhodnější nabídky. Oznámení o výběru nejvhodnější nabídky s poučením o možnosti podat námitky obdržel uchazeč STRABAG dne 1.8.2003, ostatní uchazeči ve dnech 1.8.- 14.8.2003.
Proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky podal uchazeč STRABAG dopisem ze dne 6.8.2003 námitky, kterým zadavatel po přezkoumání jejich oprávněnosti nevyhověl. Rozhodnutí zadavatele o námitkách ze dne 18.8.2003 bylo příslušnému uchazeči doručeno dne 19.8.2003.
Vzhledem k tomu, že uchazeč STRABAG nepovažoval rozhodnutí zadavatele za správné, využil svého práva a podal u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže návrh na přezkoumání rozhodnutí zadavatele o námitkách. Porušení zákona jmenovaný uchazeč spatřuje v tom, že vybraný uchazeč (OKD) nebyl zadavatelem z důvodu dumpingové ceny, za kterou nabídkovou cenu vybraného uchazeče považuje, z účasti na předmětné obchodní veřejné soutěži vyloučen. Uchazeč STRABAG dále ve svém návrhu namítá, že "cena o téměř 60 % nižší než druhá v pořadí" je podle jeho názoru nereálná i v případě výjimečné hospodárnosti, objevnosti technického řešení nebo příznivých podmínek u uchazeče, jenž ji nabízí. Vzhledem k těmto skutečnostem STRABAG žádá, aby byl uchazeč OKD ze soutěže vyloučen a zadavateli bylo uloženo provést nové hodnocení nabídek.
Stanovisko zadavatele ze dne 1.9.2003 ke skutečnostem uváděným uchazečem STRABAG v návrhu na zahájení správního řízení orgán dohledu obdržel současně s dokumentací o zadávání předmětné veřejné zakázky dne 2.9.2003. Zadavatel v uvedeném sdělení konstatuje, že uchazeč OKD byl vyzván k písemnému zdůvodnění jím nabídnuté mimořádně nízké nabídkové ceny, požadované zdůvodnění bylo jmenovaným uchazečem včas a řádně předáno, komise pro posouzení a hodnocení nabídek shledala příčiny mimořádně nízké nabídkové ceny jako objektivní a ponechala nabídku v dalším hodnocení, vše v souladu s ustanovením § 36 zákona. Zadavatel dále uvádí, že uvážení, zda uchazeč předložil ve své nabídce mimořádně nízkou cenu, je ve výlučné kompetenci komise, resp. zadavatele, který za její činnost odpovídá, a že "doporučení komise, na základě dalšího hodnocení, určit nabídku č. 5 uchazeče OKD na první místo, je v souladu s jediným kritériem (cena), které bylo pro obchodní veřejnou soutěž vyhlášeno, přičemž byly vzaty v úvahu hospodárnost realizace a výrobní metoda nabídkou uvedená". S ohledem na výše uvedené skutečnosti zadavatel na svém rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky trvá.
Předmětný návrh ze dne 21.8.2003 obdržel Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen "orgán dohledu"), který je podle § 51 zákona orgánem dohledu nad dodržováním tohoto zákona, dne 26.8.2003, a tímto dnem bylo podle § 57 odst. 1 zákona zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání rozhodnutí zadavatele o námitkách orgánem dohledu. Zadavatel obdržel jedno vyhotovení návrhu dne 26.8.2003.
Účastníky řízení jsou podle § 58 zákona jsou:
zadavatel,
OKD, jejíž nabídka byla vybrána jako nejvhodnější,
STRABAG, jehož nabídka se umístila jako druhá v pořadí,
VDI Meta, jehož nabídka se umístila jako třetí v pořadí.
Zahájení správního řízení oznámil orgán dohledu účastníkům řízení dopisem č. j. VZ/S144/03-153/4019/03-Bar ze dne 5.9.2003; současně byli účastníci řízení poučeni o možnosti vyjádřit se ve stanovené lhůtě ke skutečnostem, které budou podkladem pro rozhodnutí, jakož i ke způsobu jejich zjištění, popřípadě navrhnout doplnění šetření podle § 33 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění pozdějších předpisů.
Kromě stanoviska zadavatele ze dne 1.9.2003 orgán dohledu žádné další vyjádření či návrhy na doplnění šetření ve smyslu ustanovení § 33 správního řádu ze strany účastníků řízení ve stanovené lhůtě neobdržel.
Dne 5.9.2003 orgán dohledu rozhodnutím č.j. VZ/S144/03-153/4020/03-Bar vyměřil uchazeči STRABAG na základě § 6 odst. 2 zákona č. 368/1992 Sb., o správních poplatcích, ve znění pozdějších předpisů, správní poplatek podle položky 62 písm. b) sazebníku správních poplatků, který tvoří přílohu k zákonu o správních poplatcích. Poplatek jmenovaný uchazeč ve stanovené 15ti denní lhůtě uhradil. V této souvislosti orgán dohledu poznamenává, že podle ustanovení § 6 odst. 4 zákona o správních poplatcích lhůty pro vydání rozhodnutí stanovené zvláštními předpisy neběží v období od zaslání výzvy nebo platebního výměru k zaplacení poplatku až do prokázání jeho zaplacení.
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže přezkoumal na základě ustanovení § 57 zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zadání veřejné zakázky, dokumentů předložených zadavatelem a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při zadání šetřené veřejné zakázky porušil zákon o zadávání veřejných zakázek tím, že zadavatel, resp. komise pro posouzení a hodnocení nabídek nedodržela postup stanovený v ustanovení § 36 zákona pro posuzování mimořádně nízké nabídkové ceny. Ke svému rozhodnutí uvádí orgán dohledu následující rozhodné skutečnosti.
Podle ustanovení § 36 zákona si zadavatel v případě, že předložená nabídka obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, odchylující se výrazně od ostatních nabídkových cen, musí vyžádat od uchazeče písemné zdůvodnění. (Pro doplnění orgán dohledu poznamenává, že tento postup vychází rovněž z komunitární úpravy a judikatury Evropského soudního dvora - viz rozhodnutí č. 103/88 ve věci Fratelli Costanzo SpA v. Comune di Milano ze dne 22.6.1989 - viz správní spis.) Zdůvodnění je uchazeč povinen předložit v zadavatelem stanovené lhůtě, která nesmí být kratší než sedm dnů od doručení výzvy. Komise pro posouzení a hodnocení nabídek může vzít zdůvodnění mimořádně malé nabídkové ceny v úvahu pouze tehdy, jestliže shledá její příčiny jako objektivní, např. z důvodu výjimečné hospodárnosti realizace nebo výrobní metody, originality, popřípadě objevnosti technického řešení, postupů nebo příznivých podmínek u uchazeče. Jestliže uchazeč nepředloží zdůvodnění ve stanovené lhůtě nebo komise neshledá důvody mimořádně nízké nabídkové ceny za objektivně prokázané, zadavatel musí vyloučit tohoto uchazeče z další účasti v obchodní veřejné soutěži a toto rozhodnutí mu bezodkladně oznámí.
K tvrzení uchazeče STRABAG, že nabídková cena uchazeče OKD je cenou dumpingovou, orgán dohledu uvádí, že z hlediska zákona o veřejných zakázkách tato skutečnost není důvodem pro posouzení nabídkové ceny citovaného uchazeče za mimořádně nízkou, neboť zákon o veřejných zakázkách problematiku cenového podbízení neupravuje, a orgán dohledu tedy není v rámci předmětného správního řízení oprávněn posuzovat, zda se v šetřeném případě o dumpingovou cenu jedná, či nikoliv.
K otázce posouzení "reálnosti" nabídkové ceny orgán dohledu uvádí následující. Smyslem ustanovení § 36 zákona je chránit zadavatele před situací, kdy uchazeč ve své nabídce uvede cenu, za níž není možné z objektivních důvodů realizovat plnění veřejné zakázky, a která by tedy během realizace předmětu plnění veřejné zakázky musela být navyšována. Je tedy především v zájmu zadavatele, aby si v průběhu zadávání veřejné zakázky v souladu s postupem stanoveným zákonem vybral takového budoucího obchodního partnera, který bude schopen jak z hospodářského, tak i kvalitativního hlediska udělenou zakázku splnit co nejlépe. Jaká nabídková cena se považuje za mimořádně nízkou však zákon nestanoví. Samotné uvážení, zda je příslušná nabídka reálná či nikoliv, resp. zda uchazeč předložil ve své nabídce mimořádně nízkou cenu, tedy leží plně v kompetenci zadavatele, neboť pouze zadavatel nese obchodněprávní riziko související s výběrem uchazeče, který předložil nejvhodnější nabídku. Orgán dohledu je však ustanovením § 52 zákonem zmocněn přezkoumat veškeré úkony zadavatele (viz druhostupňové rozhodnutí ÚOHS č. j. 2R 4/2001 ze dne 12.3.2001 - www.compet.cz) z hlediska souladu jejich formální stránky se zákonem o zadávání veřejných zakázek, je tedy oprávněn přezkoumat i to, zda posouzení, resp. neposouzení nabídkové ceny jako mimořádně nízké bylo učiněno na základě přezkoumatelných skutečností a zda je tedy dostatečně transparentní.
Shledá-li tedy zadavatel, resp. komise pro posouzení a hodnocení nabídek určitou nabídkovou cenu mimořádně nízkou, musí být z dokumentace o zadání veřejné zakázky patrné, proč byla tato cenová nabídka jako mimořádně nízká posouzena, tedy jaké konkrétní skutečnosti zadavatele (komisi) k danému závěru vedly. Zákon sice zadavateli povinnost zdůvodnit, proč považuje konkrétní cenovou nabídku za mimořádně nízkou, výslovně neukládá, avšak zadavatel má povinnost všechny své v průběhu zadávacího procesu učiněná rozhodnutí (a jiné úkony) činit tak, aby tato rozhodnutí byla přezkoumatelná, přičemž musí být dostatečně průhledná, aby byla vyloučena možná diskriminace uchazeče, resp. uchazečů o veřejnou zakázku. Při interpretaci ustanovení § 36 zákona a posuzování obsahu zde upravených povinností uchazeče a zadavatele (resp. komise) je tedy nutné vycházet především ze zásady transparentnosti postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky. V zájmu transparentnosti zadávacího procesu by měli zadavatelé dostatečně odůvodnit, proč posoudili konkrétní nabídkovou cenu jako mimořádně nízkou (zdůvodnění musí tedy předcházet vlastnímu vyžádání písemného stanoviska od příslušného uchazeče), a svou žádost o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny posléze co nejvíce upřesnit, aby měl příslušný uchazeč dostatek podkladů pro její objektivní zdůvodnění, neboť způsob tvorby cen ostatních uchazečů mu není znám.
V šetřeném případě komise v "protokolu" ze svého prvního jednání dne 2.7.2003 označila nabídkovou cenu uchazeče OKD jako "neobvykle nízkou" na základě skutečnosti, že předmětná nabídková cena byla "nižší než polovina průměrné ceny všech nabídek". Uvedené obecné konstatování komise samo o sobě však nelze považovat, vzhledem k požadavku transparentnosti, za dostatečné zdůvodnění pro posouzení nabídkové ceny jako mimořádně nízké, neboť z něho není patrné, jestli naopak nabídkové ceny ostatních uchazečů považuje za "obvyklé" (když nabídkovou cenu jednoho z uchazečů označila za "neobvykle nízkou"), popř. jakou nabídkovou cenu a na základě jakých podkladů za "obvyklou" považuje, jaké konkrétní části cenové nabídky příslušného uchazeče jsou nižší než u ostatních uchazečů, apod.
Konkrétní důvody pro označení nabídkové ceny uchazeče OKD za mimořádně nízkou zadavatel neuvedl ani ve své žádosti o její zdůvodnění. V dopise ze dne 8.7.2002 zadavatel jmenovaného uchazeče pouze "informoval" o tom, že jeho nabídka obsahuje cenu, která je "neobvykle nízká", a proto ho "žádá o její písemné zdůvodnění". Zadavatel uchazeči nesdělil a ani neupřesnil, ve kterých konkrétních položkách či částech navrženého rozpočtu je jím předložená nabídková cena nízká, resp. na které konkrétní skutečnosti by se měl uchazeč ve svém zdůvodnění zaměřit. Vzhledem k výše uvedenému orgán dohledu poznamenává, že zadavatel by měl svou žádost o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny dostatečně specifikovat, aby příslušný uchazeč ve svém zdůvodnění mohl zadavateli poskytnout co nejúplnější informace, na jejichž základě by zadavatel (resp. komise) byl schopen posoudit, zda příčiny mimořádně nízké nabídkové ceny lze či nelze považovat za objektivně prokázané.
Ve zdůvodnění své mimořádně nízké nabídkové ceny uchazeč OKD uvedl, že na základě informací, které získal ze zadávacích podkladů, z účasti na pochůzce po staveništi a z odpovědí zadavatele na jím položené dotazy k zakázce, "byl schopen optimalizovat" cenu díla v jednotlivých objektech včetně dopravních potřeb i nutných technologických lhůt nejen u vlastní dodávky, ale i u činnosti subdodavatelské organizace, kterou vybral na základě vlastního výběrového řízení, a to využitím "ne zcela běžné technologie prací při nasazení mechanizace s parametry, odchylnými od standardu obvykle dosahovaného odbornými společnostmi operujícími v jejím okolí". Uchazeč se považuje na základě jemu známých informací za jediného majitele této techniky z firem, které podaly nabídku do soutěže, a dále konstatuje, že jednotkové i souhrnné ceny obsažené v jeho nabídce vycházejí z konkrétních nákladových kalkulací, vytvářených na základě vlastní zkušenosti z realizace staveb obdobné povahy, při rozumné míře zisku a nejsou v žádném případě cenami dumpingovými. Závěrem jmenovaný uchazeč uvádí, že jednoznačné porovnání jím nabídnuté ceny s ostatními nabídkami není samozřejmě schopen pro nedostupnost údajů předložit, neboť žádost zadavatele o zdůvodnění nabídkové ceny neobsahovala konkrétní výběr položek nabídkového rozpočtu, v němž byly zjištěny odchylky proti ostatním nabídkách (k tomu viz výše uvedené úvahy orgánu dohledu).
K uvedenému sdělení uchazeče OKD orgán dohledu poznamenává, že zákon sice zvláštní požadavky na formu a způsob zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny neklade, požaduje-li však zadavatel informace nezbytné k objasnění mimořádně nízké nabídkové ceny, je v zájmu uchazeče takovéto informace zadavateli poskytnout tak, aby objektivně prokázal reálnost své nabídky. Poznámku jmenovaného uchazeče o nemožnosti vyjádřit se ke konkrétním odchylkám jednotlivých rozpočtových položek, orgán dohledu považuje za oprávněnou, avšak nedostupnost údajů o rozpočtových odchylkách mezi jeho nabídkou a nabídkami ostatních uchazečů by neměla být důvodem pro neuvedení konkrétních informací vypovídajících o používané technologii a technickém vybavení, které měly podle jmenovaného uchazeče být hlavními skutečnostmi ovlivňujícími výši nabídkové ceny. Uchazeč OKD ve svém zdůvodnění neuvedl žádné údaje konkretizující jím zmiňovanou "ne zcela běžnou" technologii, ani žádné informace o tom, jakých konkrétních parametrů dosahuje jím vlastněná mechanizace, či co považuje za "obvykle dosahovaný standard", a především čím a v jakém rozsahu je použití jím uváděné technologie a mechanizace úspornější. Takové informace nevyplývají ani z obsahu jím podané nabídky. Pouze v přehledu materiálního a technického vybavení (str. 51-52 jím podané nabídky) požadovaného zadavatelem v soutěžních podmínkách, se OKD zmiňuje, že disponuje některými unikátními stroji, a jako příklad uvádí stroj CAT 325, který je svou "ojedinělou konstrukcí výjimečný, neboť prodloužené rameno umožňuje práci s velkým dosahem a je předurčen pro nasazení v nejnáročnějších technologiích a podmínkách". Avšak ani tato informace jako taková nevypovídá o tom, že by použití tohoto stroje odůvodňovalo několikamiliónové snížení nabídkové ceny oproti ostatním uchazečům. Pro úplnost orgán dohledu v této souvislosti uvádí, že z obsahu nabídek ostatních uchazečů o předmětnou veřejnou zakázku zjistil, že adekvátním technickým vybavením disponuje i např. uchazeč STRABAG (str. 39 nabídky - "rypadla CAT"), uchazeč OKD, Rekultivace, a. s., Dělnická 41/884, Havířov (str. 83 nabídky - "rypadlo CAT 325"), či uchazeč ODS - Dopravní stavby Ostrava, a. s., Starobělská 3040/56, Ostrava - Zábřeh (str. 46 nabídky - "rypadlo CAT 325"). Vzhledem k výše uvedenému orgán dohledu konstatuje, že obecná a nekonkrétní prohlášení uchazeče OKD uvedená ve zmiňovaném zdůvodnění, nelze bez dalšího považovat za skutečnosti objektivně prokazující odůvodněnost výše předmětné nabídkové ceny.
Ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 17.7.2003 komise, jejímiž členy byly osoby s příslušnou odbornou způsobilostí, výslovně neuvedla, že posoudila příčiny mimořádně nízké nabídkové ceny uvedené uchazečem OKD v jeho zdůvodnění jako objektivní, avšak vzhledem ke skutečnosti, že nabídku jmenovaného uchazeče dále hodnotila, přičemž ji po provedeném hodnocení doporučila zadavateli k uzavření smlouvy, lze předpokládat, že zdůvodnění považovala za dostačující. Ve zdůvodnění výběru nejvhodnější nabídky /§ 37 odst. 1 písm. h) zákona/ komise pak pouze konstatovala, že nabídka doporučeného uchazeče "z technického hlediska plně pokrývá požadavky zadávací dokumentace a z finančního hlediska je nejvýhodnější". Uvedené tvrzení doplnila stručným výtahem z textu zdůvodnění nabídkové ceny uchazeče OKD, aniž by se k jím uvedeným skutečnostem sama vyjádřila, popř. uvedla, na základě jakých skutečností členové komise usoudili, že příčiny, kterými uchazeč svou mimořádně nízkou nabídkovou cenu odůvodňuje, byly objektivně prokázány.
Podle již cit. ustanovení § 36 odst. 2 zákona může vzít komise zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny v úvahu pouze tehdy, jestliže shledá příčiny mimořádně nízké nabídkové ceny jako objektivní, např. z důvodu výjimečné hospodárnosti realizace nebo výrobní metody, originality, popřípadě objevnosti technického řešení, postupů nebo příznivých podmínek u uchazeče. V posuzovaném případě sice komise příčiny mimořádně nízké nabídkové ceny jako objektivně prokázané shledala, avšak z předložené dokumentace nevyplývá, jakým způsobem k výsledku svého posouzení dospěla, což odporuje požadavku transparentnosti zadávacího procesu. Komise musí při posuzování předmětné otázky vycházet ze znalosti věci a výsledek jejího posouzení a hodnocení musí být objektivním a prokazatelným způsobem podložen. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek je zřejmé, že v jednaném případě se tak nestalo, neboť komise neuvedla žádné konkrétní skutečnosti, na jejichž základě by se dalo přezkoumat, jak ke svému závěru dospěla. Absence úvah členů komise o vyhodnocení zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného uchazeče pak činí rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky netransparentním a neumožňuje orgánu dohledu vyčerpávajícím způsobem přezkoumat úkony zadavatele ve smyslu § 52 odst. 1 písm. a) zákona. Komise je povinna své úvahy náležitým způsobem odůvodnit.
Jak orgán dohledu již uvedl výše (viz str. 5), dokumentace o zadávání předmětné veřejné zakázky neobsahuje důvody a úvahy, na základě kterých se zadavatel rozhodl vyžádat si od uchazeče OKD zdůvodnění jeho mimořádně nízké nabídkové ceny, a rovněž neobsahuje úvahy členů komise, kterými se řídili při posuzování odůvodnění ceny předložené jmenovaným uchazečem. Svým postupem zadavatel porušil § 36 odst. 1 a 2 zákona, neboť jeho rozhodnutí, resp. úkony provedené při posuzování nabídky uchazeče OKD nejsou transparentní a přezkoumatelné.
Pro úplnost orgán dohledu poznamenává, že za složení komise pro posouzení a hodnocení nabídek je odpovědný zadavatel, který podle § 31 odst. 1 zákona musí respektovat i požadavek odborné způsobilosti členů komise. Zákon rovněž umožňuje zadavateli, aby u zvláště složitých technických veřejných zakázek využila komise přizvaných odborníků (§ 34 odst. 2 zákona), z jejichž odborného posudku může komise následně při posouzení objektivnosti příčin mimořádně nízké nabídkové ceny vycházet.
Zásada transparentnosti zadávání veřejných zakázek je vedle rovného přístupu ke všem uchazečům základní zásadou, která musí být za všech okolností zadavateli veřejných zakázek důsledně aplikována. Ze skutečnosti, že posouzení zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny uchazeče musí být komisí pro posouzení a hodnocení nabídek provedeno jasným a přezkoumatelným způsobem, tedy transparentně, vycházejí např. i pravomocná rozhodnutí předsedy ÚOHS č. j. 2R 4/01 ze dne 12.3.2001 a č. j. 3R 28/01 ze dne 24.8.2001 (viz www.compet.cz).
V souladu s ustanovením § 57 odst. 5 zákona přezkoumal orgán dohledu dokumentaci o zadání předmětné veřejné zakázky v celém rozsahu, tedy nad rámec skutečností uváděných v návrhu na zahájení správního řízení, přičemž zjistil následující.
Na základě ustanovení § 2a odst. 1 zákona jsou uchazeči výslovně povinni v nabídkách prokázat kvalifikační předpoklady. Ustanovení § 2b odst. 1 zákona stanoví, za jakých podmínek uchazeč splňuje kvalifikační předpoklady. Způsob jejich prokázání je následně stanoven v ust. § 2c odst. 1 zákona, podle kterého uchazeč prokazuje splnění kvalifikačních předpokladů uvedených v ust. § 2b odst. 1 písm. a) zákona dokladem o oprávnění k podnikání, včetně výpisu z obchodního rejstříku. Podle ustanovení § 2e zákona, neprokáže-li uchazeč některý z kvalifikačních předpokladů, musí ho zadavatel vyloučit z účasti v dalším jednání o veřejné zakázce.
Z předložené dokumentace vyplývá, že uchazeč VDI Meta předložil ve své nabídce k prokázání svého oprávnění k činnostem pro splnění předmětu veřejné zakázky nezbytným pouze ověřené kopie živnostenských listů (živnostenské oprávnění k inženýrské činnosti v investiční výstavbě, provádění staveb, jejich změn a odstraňování, k přípravným pracím pro stavby a k projektové činnosti ve výstavbě), podle kterých oprávnění k uvedeným činnostem jmenovanému uchazeči vzniklo ke dni 29.4.2003. Z předloženého výpisu z obchodního rejstříku ze dne 29.5.2003 vyplývá, že družstvo ke dni podání nabídky (25.6.2003) nemělo výše uvedené činnosti zapsány jako předmět podnikání v obchodním rejstříku. Z informativního výpisu z obchodního rejstříku jmenovaného uchazeče (pořízeného z internetu) platného ke dni 2.10.2003 orgán dohledu zjistil, že oprávnění k výše uvedeným činnostem vzniklá ke dni 29.4.2003 nejsou v Obchodním rejstříku zapsány ani k tomuto dni (tj. 2.10.2003). V této souvislosti považuje orgán dohledu za nutné poznamenat, že podle § 31 odst. 3 obchodního zákoníku je podnikatel povinen splnit povinnosti týkající se obchodního rejstříku, tzn. také veškeré zápisy změn, bez zbytečného odkladu poté, co nastala rozhodná skutečnost. Uchazeč by měl tedy bezodkladně poté, co nabyl oprávnění k uvedeným činnostem, podat návrh na zápis předmětné změny do obchodního rejstříku a tuto skutečnost v nabídce patřičně doložit, neboť předložením výpisu z obchodního rejstříku v nabídce uchazeč prokazuje mj. splnění kvalifikačního předpokladu uvedeného v § 2b odst. 1 písm. a) zákona, tedy osvědčuje skutečnosti o jeho předmětu podnikání. Předložil-li uchazeč ve své nabídce výpis z obchodního rejstříku, který neodpovídá skutečnému aktuálnímu stavu, ani nijak nedoložil, že již učinil patřičné kroky k nápravě, nesplnil tak zákonem stanovené požadavky k prokázání kvalifikace podle výše cit. ustanovení, a tudíž měl být zadavatelem z další účasti na veřejné zakázce vyloučen. Vzhledem ke skutečnosti, že nabídka jmenovaného uchazeče nebyla zadavatelem vybrána jako nevhodnější, nevyloučení jmenovaného uchazeče tedy nemělo v dosavadním procesu zadávání veřejné zakázky vliv na výběr nejvhodnější nabídky.
Protože orgán dohledu zjistil v postupu zadavatele porušení zákona předcházející výběru nejvhodnější nabídky, zrušil rozhodnutí zadavatele ze dne 29.7.2003 o výběru nevhodnější nabídky. Po zrušení rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky se proces zadávání veřejné zakázky vrátí do stádia po otevírání obálek s nabídkami, zadavatel tedy posoudí podané nabídky i z hlediska jejich úplnosti.
Jak již bylo výše uvedeno, orgán dohledu není podle zákona o zadávání veřejných zakázek oprávněn posuzovat, zda nabídková cena některého z uchazečů je či není cenou dumpingovou (resp. nereálnou). Vzhledem k této a dalším výše uvedeným skutečnostem nelze návrhu uchazeče STRABAG v požadavku na vyloučení uchazeče OKD z další účasti na soutěži vyhovět, neboť posouzení reálnosti cenové nabídky stejně jako samotné otázky vyloučení, resp. nevyloučení uchazeče, je pouze v kompetenci zadavatele.
Na základě všech zjištěných skutečností orgán dohledu rozhodl, jak je uvedeno ve výroku.
Poučení:
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek.
JUDr. Miroslav Šumbera
vrchní ředitel
Obdrží:
Fond národního majetku České republiky, Rašínovo nábřeží 42, 128 00 Praha 2, zast. Ing. Janem Juchelkou
OKD, Doprava, akciová společnost, Nádražní 93/2967, 702 62 Ostrava - Moravská Ostrava, zast. Ing. Oldřichem Faimanem
STRABAG a. s., odštěpný závod, direkce 63 Ostrava, Polanecká 827, 721 08 Ostrava - Svinov, zast. Ing. Františkem Švábem
VDI Meta - výrobní družstvo invalidů, 1. máje 670/128, 703 00 Ostrava - Vítkovice, zast. Ing. Jaroslavem Plucarem
Na vědomí:
STRABAG a. s., Na Bělidle 198/21, 150 00 Praha 5
|