Č. j.: VZ S 110/03-152/4452/03-Kr V Brně dne 6.října 2003
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 30.7.2003 z vlastního podnětu podle § 57 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb., ve věci přezkoumávání rozhodnutí a úkonů zadavatele Státního fondu životního prostředí České republiky, za který jedná Ing. Andrej Mudray, ředitel, učiněných při zadání veřejné zakázky "Rekonstrukce sociálního a hygienického zázemí budovy SFŽP ČR" zadané výzvou z 4.1.2001 více zájemcům o veřejnou zakázku podle § 49a zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb. a zákona č. 256/2000 Sb., rozhodl takto:
Zadavatel Státní fond životního prostředí České republiky závažně porušil
ustanovení § 3 posl. cit. zákona v návaznosti na § 67 téhož. zákona tím, když veřejnou zakázku "Rekonstrukce sociálního a hygienického zázemí budovy SFŽP ČR" nezadal způsobem odpovídajícím výši budoucího závazku ze smlouvy,
ustanovení § 64b posledně cit. zákona tím, že řádným způsobem nearchivoval dokumentaci o zadání veřejné zakázky.
Za zjištěná závažná porušení zákona o zadávání veřejných zakázek se zadavateli Státnímu fondu životního prostředí České republiky podle § 62 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb. ukládá pokuta ve výši 30 000,-- Kč (třicet tisíc korun českých). Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-24825621/0710, konstantní symbol 1148, variabilní symbol 1100315001.
Odůvodnění
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen "orgán dohledu"), který vykonává dohled nad dodržováním zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, si na základě kontrolního závěru Nejvyššího kontrolního úřadu, zveřejněného ve Věstníku NKÚ částka 4/2002, vyžádal dopisem ze dne 6.3.2003 č. j. 1033/03-152-Kr od zadavatele Státního fondu životního prostředí, za který jedná Ing. Andrej Mudray, ředitel (dále jen "zadavatel"), dokumentaci o zadání veřejné zakázky "Rekonstrukce sociálního a hygienického zázemí budovy SFŽP ČR" zadané výzvou ze dne 4.1.2001 více zájemcům o veřejnou zakázku podle § 49a zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb. a zákona č. 256/2000 Sb. (dále jen "zákon").
V kontrolním závěru Nejvyššího kontrolního úřadu bylo uvedeno, že zadavatel "Uzavřel s obchodní společností smlouvu s předmětem plnění "Rekonstrukce sociálního zařízení v objektu SFŽP ČR, Kaplanova č. 1 v Praze 4 Roztyly" s cenou 2,7 mil. Kč (bez DPH) na základě zadání veřejné zakázky podle § 49a zákona (zakázka splňovala podmínky pro zadání podle § 49 odst. 1 zákona); v tomto případě rovněž nearchivoval zákonem stanovené doklady z výběrového řízení."
Ve stanovisku ze dne 25.3.2003 (se kterým zaslal i dokumentaci o zadání veřejné zakázky) zadavatel mj. uvedl "Při zadávání veřejné zakázky SFŽP respektoval v té době platné znění zákona č. 199/1994 Sb. Výzva k podání nabídky byla vydána v lednu 2001 a dne 4.1.2001 byly písemně osloveny tři firmy". Dále zadavatel uvedl "Bohužel jako v ostatních případech nejsme schopni doložit některé z písemností v originále" (zadavatel k této veřejné zakázce doložil dokumentaci pouze ve fotokopiích - poznámka orgánu dohledu).
Poněvadž orgán dohledu získal pochybnosti o tom, zda úkony a rozhodnutí zadavatele směřující k uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky byly učiněny v souladu se zákonem, zahájil správní řízení z úřední povinnosti. Zahájení řízení oznámil orgán dohledu zadavateli jako jeho jedinému účastníkovi dopisem č. j. VZ S 110/03-152/3285/03-Kr ze dne 28.7.2003, ve kterém opětovně požádal zadavatele, aby zaslal dokumentaci o zadání veřejné zakázky v originálech včetně příslušných doručenek a nabídek uchazečů (dokumentace byla původně zaslána pouze ve fotokopiích viz výše).
Dále orgán dohledu v oznámení zahájení správního řízení zadavatele seznámil se zjištěnými skutečnostmi a stanovil lhůtu pro zaslání dokumentace o zadání veřejné zakázky v originálech, přičemž zadavatel se mohl současně vyjádřit k podkladům pro rozhodnutí.
Zadavatel zaslal originály dokumentace o zadání veřejné zakázky dopisem ze dne 7.8.2003 (kromě výzvy k podání nabídky k uzavření dodatku č.1 ke smlouvě o dílo, kterou nezaslal ani ve fotokopii - viz dále). V uvedeném dopise uvedl, že "další originály požadovaných dokumentů se nepodařilo dohledat z důvodu odchodů vedoucích zaměstnanců Fondu v průběhu posledních let". Žádné další vyjádření či návrhy na doplnění šetření ve smyslu ustanovení § 33 správního řádu ze strany účastníka řízení orgán dohledu ve stanovené lhůtě neobdržel.
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže přezkoumal na základě ustanovení § 57 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zadání veřejné zakázky, dokumentů předložených zadavatelem a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při zadávání šetřené veřejné zakázky závažně porušil zákon. Ke svému rozhodnutí uvádí orgán dohledu následující rozhodné skutečnosti.
Podle § 3 odst. 1 zákona k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku vyhlašuje zadavatel obchodní veřejnou soutěž o nejvhodnější nabídku, není-li v tomto zákoně stanoveno jinak. Uzavření smlouvy na veřejnou zakázku jiným způsobem než na základě obchodní veřejné soutěže je přípustné pouze při splnění podmínek stanovených v části třetí zákona o zadávání veřejných zakázek. Podle ustanovení § 67 odst. 1 zákona je pro použití zákona o zadávání veřejných zakázek rozhodující celková výše peněžitého závazku bez DPH, který zadavateli vznikne ze zadání veřejné zakázky.
Dne 12.3.2001 zadavatel uzavřel smlouvu o dílo na předmětnou zakázku na částku 2 715 732,- Kč bez DPH. Následně dne 2.5.2001 uzavřel dodatek č. 1 k uvedené smlouvě na částku 1 305 352,- Kč bez DPH. Celkový peněžitý závazek z veřejné zakázky tedy činí 4 021 084,- Kč.
Dle § 49 odst. 1 zákona je zadavatel oprávněn uzavřít smlouvu na podkladě písemné výzvy učiněné nejméně pěti zájemcům u veřejných zakázek, u kterých výše budoucího peněžitého závazku ze smlouvy bez daně z přidané hodnoty přesáhne 2 500 000,- Kč, jde-li o nemovitost s výjimkou nájmu nebo o soubor strojů nebo zařízení tvořících samostatný funkční celek - zároveň však peněžitý závazek z veřejné zakázky nesmí překročit 20 mil. Kč (viz § 3 odst. 2 zákona).
Orgán dohledu konstatuje, že vzhledem k výši peněžitého závazku vyplývajícímu z předmětné zakázky, byl zadavatel povinen zadat zakázku výzvou více zájemcům o veřejnou zakázku podle ustanovení § 49 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek.
Předmětná veřejná zakázka byla však zadána zjednodušeným zadáním podle § 49a zákona. Zadání veřejné zakázky dle § 49a zákona bylo v lednu 2001 možné pouze v případě, pokud výše peněžitého závazku ze smlouvy nepřesáhla zákonný limit, tj. v tomto případě částku 2 500 000,- Kč bez DPH (jak již bylo ale uvedeno, peněžitý závazek vyplývající ze smlouvy o dílo a dodatku č. 1 byl vyšší).
Orgán dohledu konstatuje, že volbu způsobu zadání konkrétní veřejné zakázky ponechává zákon na zadavateli (jenž za volbu správného způsobu zadání veřejné zakázky nese odpovědnost), a to s ohledem na výši finančního závazku, který mu vznikne ze zadání veřejné zakázky. Jsou-li naplněny zákonné podmínky pro způsob zadání veřejné zakázky výzvou více zájemcům podle § 49 odst. 1 zákona, nelze od aplikace uvedeného ustanovení zákona upustit, neboť takové pochybení zadavatele vždy vede k omezení přístupu ekonomických subjektů do výběrového řízení a je tedy vždy na úkor vytváření soutěžního prostředí v procesu zadávání veřejných zakázek. Podle § 49 odst. 1 zákona je nutno vyzvat minimálně pět zájemců o veřejnou zakázku. Jak orgán dohledu zjistil, výzva k podání nabídky byla v šetřeném případě doručena pouze třem zájemcům o veřejnou zakázku. Kromě toho je nutno poznamenat, že u zakázek zadaných dle § 49a zákona nelze podat námitky zadavateli ani návrh na přezkoumání rozhodnutí zadavatele k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (na rozdíl od zakázek zadaných dle § 49 odst. 1 zákona). Ze zjištěných skutečností vyplývá, že zákonné podmínky pro zadání šetřené veřejné zakázky výzvou více zájemcům o veřejnou zakázku podle § 49a zákona nebyly naplněny, a zadavatel tudíž nebyl oprávněn k aplikaci uvedeného ustanovení. Zadavatel při volbě způsobu zadání veřejné zakázky nepostupoval s ohledem na výši budoucího peněžitého závazku, který mu ze zadání předmětné veřejné zakázky skutečně vznikl.
Orgán dohledu konstatuje, že zadavatel závažně porušil ust. § 3 zákona v návaznosti na § 67 zákona, neboť veřejnou zakázku nezadal výzvou více zájemcům o veřejnou zakázku podle § 49 odst. 1 zákona, přestože výše peněžitého závazku takový postup vyžadovala, a předmětnou veřejnou zakázku zadal zjednodušeným zadáním výzvou podle § 49a zákona.
Orgán dohledu v oznámení o zahájení správního řízení zadavatele vyzval, aby předložil výzvu k podání nabídky k uzavření dodatku č.1 ke smlouvě o dílo. Zadavatel však výzvu nepředložil ani nedoložil, na základě kterého způsobu zadání veřejné zakázky uzavřel dodatek č. 1 ke smlouvě o dílo.
K nearchivování dokumentace o zadání veřejné zakázky, tedy k porušení ustanovení § 64b zákona orgán dohledu uvádí, že v případě, že zadavatel řádně nezajistí archivaci dokumentace o zadání veřejné zakázky, stává se postup zadavatele nepřezkoumatelným. Uvedené pochybení zadavatele považuje orgán dohledu za závažné porušení zákona, neboť současně dochází k porušení zásady transparentnosti. Tímto nedostatkem je rovněž závažným způsobem porušen princip přezkoumatelnosti, čímž je ve svém důsledku prakticky vyloučena jedna z kompetencí orgánu dohledu - přezkoumání postupu zadavatele.
Orgán dohledu konstatuje, že zadavatel závažně porušil ustanovení § 64b zákona tím, že řádným způsobem nearchivoval dokumentaci o zadání veřejné zakázky.
Orgán dohledu se vzhledem ke zjištěným závažným porušením zákona musel zabývat otázkou uložení pokuty. Podle § 62 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, může orgán dohledu uložit zadavateli za zjištěné závažné či opětovné porušení zákona o zadávání veřejných zakázek pokutu do výše 1 % ceny zakázky. Celkový peněžitý závazek, který zadavateli vznikl z uzavření smlouvy o dílo a jejího dodatku činí 4 021 084,- Kč. (smlouva o dílo ze dne 12.3.2001 na částku 2 715 732,- Kč a dodatek č. 1 ze dne 2.5.2001 na částku 1 305 352,- Kč). Horní hranice možné pokuty (1% z ceny, kterou zadavatel uhradil za plnění veřejné zakázky) tedy činí 40 210,80 Kč.
Orgán dohledu v rámci správního uvážení ohledně výše pokuty konstatuje, že tato musí být stanovena dle stupně závažnosti porušení zákona o zadávání veřejných zakázek. Z hlediska přiměřenosti sankce vzal orgán dohledu v úvahu zejména tu skutečnost, že zadavatel zvolil jednodušší způsob zadání zakázky zjednodušeným zadáním podle § 49a zákona, aniž byl k tomu oprávněn (viz výše). Zadavatel měl postupovat dle § 49 odst. 1 zákona a učinit výzvu nejméně pěti zájemcům, přičemž nelze vyloučit, že by dosáhl úspor při výdeji veřejných prostředků, neboť výzva dle § 49 odst. 1 více zájemcům zajišťuje větší soutěžní prostředí - cílem zákona o zadávání veřejných zakázek je zejména vybrat nabídku ekonomicky nejvhodnější. Kromě toho orgán dohledu vzal v patrnost, že u zakázek zadaných dle § 49a zákona nelze podat námitky zadavateli ani návrh na přezkoumání rozhodnutí zadavatele k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (na rozdíl od zakázek zadaných dle § 49 odst. 1 zákona), a zadavatel se tak vyhnul eventuálním námitkám nebo návrhu na přezkoumání jeho rozhodnutí Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže. Dále orgán dohledu přihlédl k tomu, že zadavatel nedoložil na základě jakého způsobu zadání veřejné zakázky uzavřel dodatek č.1.
Orgán dohledu je tedy vzhledem ke zjištěným závažným porušením zákona nucen přistoupit k uložení pokuty. Na základě výše uvedených skutečností orgán dohledu uložil zadavateli pokutu v přibližně třech čtvrtinách zákonem stanovené sazby, tedy ve výši 30 000,- Kč.
Před uložením pokuty orgán dohledu rovněž ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená ve větě druhé § 62 odst. 1 zákona, a to, že pokutu lze uložit jen do jednoho roku ode dne, kdy se orgán dohledu dozvěděl, že zadavatel porušil ustanovení tohoto zákona, nejpozději však do tří let ode dne, kdy došlo k tomuto porušení (o porušení zákona se orgán dohledu dozvěděl na základě kontrolního závěru Nejvyššího kontrolního úřadu, zveřejněného ve Věstníku NKÚ částka 4/2002 v lednu t.r. - dokumentaci si orgán dohledu vyžádal dopisem ze dne 6.3.2003 a k porušením zákona o zadávání veřejných zakázek došlo v první polovině roku 2001).
Orgán dohledu posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a na základě zjištěných a uvedených skutečností rozhodl, jak je uvedeno ve výroku.
Poučení: Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek.
JUDr. Miroslav Šumbera
vrchní ředitel
Obdrží:
Státní fond životního prostředí, Kaplanova 1931/1, 148 00 Praha 11
|