Č. j. VZ/S 205/03-152/786/04-SH
V Brně dne 27. února 2004
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 17. 12. 2003 podle § 57 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb., na návrh uchazeče společnosti OKD DPB, a. s., Rudé armády 637, 739 21 Paskov, za niž jedná Ing. Georges Takla, CSc., místopředseda představenstva, ze dne 12. 12. 2003 na přezkoumání rozhodnutí zadavatele Státního fondu životního prostředí, Kaplanova 1331/1, 148 00 Praha 11-Chodov, zastoupeného Ing. Andrejem Mudrayem, ředitelem, ze dne 5. 12. 2003 o námitkách ze dne 21. 11. 2003 proti jeho rozhodnutí ze dne 18. 11. 2003 o vyloučení jmenovaného uchazeče z další účasti v obchodní veřejné soutěži "Zajištění kontroly správnosti sledování znečištění odpadních vod pro účely výkonu státní správy podle zákona č. 254/2001 Sb., o vodách a navazující vyhlášky Ministerstva životního prostředí č. 293/2002 Sb., o poplatcích za vypouštění odpadních vod do vod povrchových", vyhlášené podle části druhé zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb., v Obchodním věstníku č. 26/2003 dne 2. 7. 2003 pod značkou č. 174380-26/03, jejíž podmínky byly změněny v Obchodním věstníku č. 29/2003 dne 16. 7. 2003 pod zn. 176108-29/03, v Obchodním věstníku č. 31/2003 dne 25. 7. 2003 pod zn. 177074-31/03 a v Obchodním věstníku č. 32/2003 dne 31. 7. 2003 pod zn. 177608-32/03, rozhodl takto:
Zadavatel - Státní fond životního prostředí - porušil:
- § 11 odst. 1 posledně cit. zákona tím, že po posouzení nabídek z hlediska obsahového splnění podmínek soutěže vyzval šest uchazečů k předložení "Standardního operačního postupu" a umožnil jim tak doplnění jejich nabídek, čímž porušil zásadu rovného přístupu ke všem uchazečům
§ 2h odst. 1 téhož zákona tím, že zájemcům o veřejnou zakázku poskytl zadávací dokumentaci, která neobsahovala úplný souhrn údajů a informací nezbytných pro zpracování nabídky.
Podle § 60 písm. b) zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb., zákona č. 517/2002 Sb. a zákona č. 41/2004 Sb., se zadání veřejné zakázky ruší.
Odůvodnění
Státní fond životního prostředí, Kaplanova 1331/1, 148 00 Praha 11-Chodov, zastoupený Ing. Andrejem Mudrayem (dále jen "zadavatel"), vyhlásil podle § 4 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb. (dále jen "zákon"), obchodní veřejnou soutěž v Obchodním věstníku č. 26/2003 dne 2. 7. 2003 pod značkou č. 174380-26/03, jejíž podmínky byly změněny v Obchodním věstníku č. 29/2003 dne 16. 7. 2003 pod zn. 176108-29/03, v Obchodním věstníku č. 31/2003 dne 25. 7. 2003 pod zn. 177074-31/03 a v Obchodním věstníku č. 32/2003 dne 31. 7. 2003 pod zn. 177608-32/03 (dále jen "soutěž").
Z dokumentace o zadání veřejné zakázky vyplývá, že zadavatel do konce soutěžní lhůty obdržel 41 nabídek a že na základě jejich posouzení z hlediska obsahového splnění podmínek soutěže byly komisí pro posouzení a hodnocení nabídek vyřazeny 4 nabídky. Příslušné uchazeče následně zadavatel svými rozhodnutími ze dne 18. 11. 2003 vyloučil ze soutěže.
Proti rozhodnutí zadavatele o svém vyloučení z další účasti na veřejné zakázce podal uchazeč OKD DPB, a. s., Rudé armády 637, 739 21 Paskov, za niž jedná Ing. Georges Takla, CSc., místopředseda představenstva (dále jen "uchazeč OKD DPB"), námitky, které zadavatel obdržel dne 26. 11. 2003 a kterým po přezkoumání jejich oprávněnosti nevyhověl, což uchazeči OKD DPB oznámil podle § 56 odst. 2 zákona rozhodnutím ze dne 5. 12. 2003, které jmenovaný uchazeč převzal podle doručenky dne 8. 12. 2003. Vzhledem k tomu, že uchazeč OKD DPB nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dopisem ze dne 12. 12. 2003 návrh na přezkoumání rozhodnutí zadavatele o námitkách u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen "orgán dohledu").
Orgán dohledu obdržel návrh uchazeče OKD DPB dne 17.12. 2003 a tímto dnem bylo podle § 57 odst. 1 zákona zahájeno správní řízení ve věci přezkoumávání rozhodnutí zadavatele o námitkách. Zadavatel obdržel návrh rovněž dne 17. 12. 2003.
Podle § 58 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, účastníky správního řízení jsou:
zadavatel,
uchazeč OKD DPB.
Příslušný správní poplatek uchazeč uhradil dne 28. 1. 2004 [v této souvislosti orgán dohledu poznamenává, že podle § 6 odst. 4 zákona č. 368/1992 Sb., o správních poplatcích, ve znění pozdějších předpisů, lhůty pro vydání rozhodnutí stanovené zvláštními předpisy (tedy v daném případě správním řádem) neběží v době od zaslání výzvy k zaplacení správního poplatku až do prokázání jeho zaplacení].
Zahájení řízení oznámil orgán dohledu jeho účastníkům dopisem č. j. VZ/S 205/03-152/129/03-SH ze dne 14. 1. 2004 a stanovil lhůtu, ve které se účastníci řízení mohli vyjádřit ke skutečnostem, které budou podkladem pro rozhodnutí. K podkladům pro rozhodnutí se vyjádřil zadavatel svým dopisem ze dne 21. 1. 2004, ve kterém odkazuje na své stanovisko ze dne 22. 12. 2003, a uchazeč svým dopisem ze dne 19. 1. 2004, v němž plně odkazuje na obsah návrhu.
Uchazeč OKD DPB ve svém návrhu opětovně odkazuje na skutečnosti uvedené v námitce, tj. že nikde v podmínkách zadání předmětné veřejné zakázky není uvedeno, jakým způsobem má mít uchazeč nazván ve svém osvědčení o akreditaci ukazatel znečištěnídle přílohy č. 2 vyhl. MŽP č. 293/2002 Sb., o poplatcích za vypouštění odpadních vod do vod povrchových (dále jen "vyhláška"). Argumentace odůvodnění rozhodnutí o námitce v tom smyslu, že "ukazatele znečištění podle …vyhl. MŽP č. 293/2002 Sb…. jsou zcela jasně uvedeny v cenovém formuláři 1 ke stanovení jednotkové ceny za odběr a výsledek rozboru vzorku na str. 14 zadávací dokumentace…" však nevystihuje podstatu problému. Uchazeč OKD DPB nezpochybňuje, že stanovovaným ukazatelem znečištění dle vyhlášky je mimo jiné také parametr Pc, který stanovuje laboratoř uchazeče OKD DPB postupem dle normy ČSN EN ISO 11 885, což jmenovaný uchazeč doložil jednotlivými Standardními operačními postupy (SOP), přiloženými k námitce. Uchazeč OKD DPB zpochybňuje skutečnost, že tento ukazatel se společně s dalšími ukazateli stanovuje podle jedné normy (ČSN EN ISO 11 885) a v přesném názvu zkušebního postupu/metody může mít laboratoř uveden název dle svého uvážení. Uchazeč OKD DPB se domnívá, že zde může mít jednotlivé ukazatele vypsány, ale nemusí. Pro provedení zkoušky je podstatný soulad s rozhodčí analytickou metodou dle vyhlášky a uvedení "oprávněné metody analytických stanovení ukazatelů znečištění včetně odkazu na příslušnou technickou normu podle sloupce 2 tabulky v příloze 2 vyhlášky MŽP č. 293/2002 Sb.", jak je uvedeno na str. 10 zadávací dokumentace. Uchazeč OKD DPB trvá na skutečnosti, že všechny ukazatele znečištění, jak jsou uvedeny ve sloupci 1 tabulky v příloze č. 2 vyhlášky MŽP č. 293/2002 Sb., stanovil oprávněnými metodami analytických stanovení a vše řádně doložil v souladu s podmínkami zadání veřejné zakázky. K podpoře svého tvrzení uchazeč DPB OKD uvádí, že z totožných důvodů, z jakých byl jmenovaný uchazeč vyloučen z další účasti na veřejné zakázce, by museli být vyloučeni rovněž další dva uchazeči v kraji 13. Moravskoslezský kraj. Jak uvádí uchazeč OKD DPB, platné osvědčení o akreditaci Vodárenské akciové společnosti, a. s., Brno, při stanovení Pcnesplňuje rovněž vytýkané neuvedení čl. 6 a 7 k ČSN EN 14 189 (pořadové číslo zkoušky 17). Dále i Povodí Odry, s. p., Ostrava, má pod pořadovým číslem 301 akreditován postup dle ČSN EN ISO 11 885, avšak se stejnou formální nepřesností jako navrhovatel, tedy ve sloupci Přesný název zkušebního postupu/metody nemá uvedeno Pc, nýbrž P. Analogická situace nastává u všech tří laboratoří v případě názvu "amonné ionty" uvedeného v osvědčení, přičemž vyhláška uvádí ukazatel znečištění N-NH4+. Rovněž u RAS, kdy opět všechny laboratoře nemají u příslušné analytické metody stanovení ukazatelů znečištění uveden doplňující čl. 5 k ČSN 75 7346, jak je stanoveno vyhláškou a požadováno v podmínkách zadání veřejné zakázky. Povodí Odry, s. p., Ostrava, má navíc místo ukazatele znečištění RAS uvedeno rozpuštěné látky.
Na základě uvedených skutečností se navrhovatel domáhá, aby bylo zrušeno rozhodnutí Čj. 31523/OPÚ/SFŽP/D/03 o jeho námitce ze dne 21. 11. 2003 proti jeho vyloučení z další účasti ve veřejné zakázce, a požaduje, aby jeho nabídka byla považována za nabídku bez vad a byla dále hodnocena. V případě, že ÚOHS shledá formální nedostatky nabídky navrhovatele jako důvodné pro vyloučení uchazeče OKD DPB z další účasti ve veřejné zakázce, domáhá se navrhovatel zrušení soutěže, a to z důvodu stejných, resp. obdobných formálních nedostatků na straně dalších uchazečů.
Ve svém stanovisku ze dne 22. 12. 2003 zadavatel k námitkám proti vyloučení uchazeče OKD DPB z další účasti na veřejné zakázce uvádí, že jmenovaný uchazeč nenámitkoval pro vyloučení rozhodné posouzení metody pořadové číslo 8., uvedené v příloze jím předloženého osvědčení, jakožto zkoušky nevyhovující pro stanovení ukazatele znečištění Pc(celkový fosfor), neboť požadavkům vodního zákona a navazující vyhlášky č. 293/2002 Sb. (a tím i podmínkám zadání) nevyhovuje jak ukazatel znečištění pojmenovaný v názvu postupu ("stanovení fosforečnanů"), tak i metoda pro stanovení daného ukazatele Pc(jednak není uveden požadovaný článek č. 6 nebo 7. normy ČSN EN 1189, přičemž jednotlivé články normy bez jejich bližšího určení, jak požaduje vyhláška č. 293/2002 Sb., vedou ke stanovení různých forem výskytu fosforu, jiných než požadovaných; jednak uchazeč používá vlastní postup nebo metodu jak vyplývá z odkazů…a …ve třetím sloupci tabulky přílohy č. 1 osvědčení o akreditaci č. 103/2003). Neurčitou vazbu na technickou normu zvýraznil uchazeč podle zadavatele tím, že ji uvádí v závorce. Zkušební metoda č. 8 tedy nevede ke stanovení ukazatele Pc - fosfor celkový.
Zadavatel dále poukazuje na skutečnost, že uchazeč OKD DPB svou zavádějící argumentací v námitkách i návrhu hrubě zkreslil požadavek zadavatele na kvalifikaci uchazečů podle čl. 5 bodu a) podmínek soutěže. Zadavatel neformuloval požadavek tak, jak uvádí uchazeč, na "přesné určení analytické metody stanovení ukazatelů znečištění" (k tomu zadavatel poznamenává, že i kdyby tomu tak bylo, výsledek posouzení uchazečovy metody podle podmínek zadání a rovněž podle zákona o vodách by se nemohl změnit - viz níže). Požadavek zadavatele podle cit. soutěžní podmínky je však formulován tak, že uchazeči musí mít v přílohách osvědčení uvedeny "oprávněné metody analytických stanovení ukazatelů znečištěnívčetně odkazu na příslušnou technickou normu podle sloupce 2 tabulky v příloze 2 vyhlášky MŽP č. 293/2002 Sb….".Tento požadavek je koncipován zcela v souladu s vodním zákonem a obsahuje tři základní pojmy: Oprávněná metoda - analytické stanovení - ukazatel znečištění. Metoda pořadové číslo 34. v příloze osvědčení uchazeče není oprávněnou metodou analytického stanovení ukazatele znečištění, protože kovy nejsou ukazatelem znečištění podle podmínek zadání, vodního zákona a navazující vyhlášky MŽP č. 293/2002 Sb. Podle názoru zadavatele uchazeč OKD DPB citovaný kvalifikační požadavek podle čl. 5 písm. a) podmínek soutěže v případě metody pořadové číslo 34. nesplnil ani v jedné části, tudíž jeho vyloučení z důvodu obsahového nesplnění cit. soutěžní podmínky je zcela oprávněné (i z pohledu platné legislativy citované v zadání). Zadavatel zdůrazňuje, že vyjádření požadavku na kvalifikaci uchazečů v cit. soutěžní podmínce je jednoznačné s ohledem na způsob plnění veřejné zakázky podle čl. 14 bodu g) soutěžních podmínek a rovněž podle cit. zákona o vodách a navazující vyhlášky č. 293/2002 Sb.
K možnosti uvedení formulace "Stanovení kovů" jako ukazatelů znečištění (na absenci vyloučení možnosti poukazuje uchazeč) zadavatel konstatuje, že tato možnost je zcela vyloučena zákonem o vodách a navazující vyhláškou a je tudíž vyloučena i zadáním. Tvrzení uchazeče, že "splnil všechny požadavky stanovené čl. 5 bodem a) podmínek soutěže, včetně přesného určení analytické metody stanovení ukazatelů znečištění s odkazem na příslušnou technickou normu", není tedy pravdivé.
Zadavatel dále v podrobném rozboru k námitce a k návrhu uchazeče uvádí následující. U zkušebního postupu pořadové číslo metody 34. je v prvním sloupci tabulky přílohy č. 1 osvědčení o akreditaci č. 103/2003 uvedeno "stanovení kovů", čímž uchazeč apriorně z uvedeného postupu vyloučil stanovení nekovu fosforu v jakékoliv formě. To potvrzuje i skutečnost, že uchazeč OKD DPB zvolil pro název postupu, údajně podle technické normy ČSN EN ISO 1185 "Stanovení 33 prvků atomovou emisní spektrometrií…", svůj vlastní název "Stanovení kovů metodou optické…", aby podle zadavatele vyjádřil, že stanovení nekovů, tedy i fosforu je v daném případě vyloučeno. Tato skutečnost potvrzuje, že uchazeč používá vlastní postup nebo metodu, jak vyplývá z odkazů…a …ve třetím sloupci tabulky přílohy č. 1 osvědčení o akreditaci č. 103/2003. Zkušební metoda č. 34 tedy nevede ke stanovení ukazatele Pc- fosfor celkový. Žádné přesné určení analytické metody stanovení ukazatele znečištění tak (v rozporu s názorem uchazeče) v příloze jeho osvědčení uvedeno není, resp. uchazeč používá určení nezahrnující ukazatel Pc fosfor celkový.
K uchazečem argumentované možnosti uvedení formulace "Stanovení kovů jako ukazatelů znečištění" zadavatel opětovně zmiňuje, že je podmínkami zadání zcela vyloučena. Kvalifikační požadavek podle čl. 5 písm a) podmínek soutěže vychází striktně ze zákona o vodách a navazující vyhlášky a je tedy pro odbornou veřejnost formulován zcela jednoznačně a srozumitelně. Metoda pořadové číslo 34. uvedená v příloze osvědčení uchazeče není oprávněnou metodou analytického stanovení ukazatelů znečištění, je to "jen" zkušební metoda "stanovení kovů", kde "kovy" nejsou zákonem o vodách, navazující vyhláškou a podmínkami zadání definovány jako "ukazatel znečištění".
Zadavatel rovněž zdůrazňuje, že zásadním požadavkem podmínek zadání je realizace veřejné zakázky podle zákona o vodách a podle navazující vyhlášky, které jednoznačně definují dva základní pojmy, a to "analytické metody stanovení" a "ukazatele znečištění". Analytické metody stanovení ("ukazatelů znečištění odpadních vod podle vodního zákona" nebo "ukazatelů znečištění pro účely stanovení poplatků za vypouštění odpadních vod do vod povrchových") jsou definovány ve sloupci 2 tabulky v příloze 2 vyhlášky MŽP č. 293/2002 Sb. S přesnou citací, uvedenou v Odkazech k tabulce. Definice ukazatelů znečištění ("odpadních vod podle vodního zákona" nebo "pro účely stanovení poplatků za vypouštění odpadních vod do vod povrchových") vychází z ustanovení § 92 odst. 1 vodního zákona ("Rozbory ke zjištění koncentrace znečišťujících látek v odpadních vodách pro účely tohoto zákona…") a z ustanovení § 3 odst. 7 navazující vyhlášky MŽP 293/2002 Sb. ["Skutečnost že zpoplatnitelné znečišťující látky v odpadních vodách, uvedené v příloze 2 k této vyhlášce (dále jen "ukazatele znečištění")…"]. V zadání veřejné zakázky je na definici ukazatelů znečištění nejen odkazováno, ale doslovně jsou ukazatelé znečištění uvedeny na str. 14 zadávací dokumentace. Pojem "kovy" (jako ukazatel znečištění) ve vodním zákonu, navazující vyhlášce a zadání veřejné zakázky uveden není, což dokládá nepravdivost tvrzení uchazeče, že "tedy není vyloučena možnost uvedení formulace ukazatelů znečištění "Stanovení kovů".
Požadavek čl. 5 bodu a) soutěžních podmínek na prokazování kvalifikace uchazečů je z důvodu nevyhnutelnosti provádění rozborů (stanovení ukazatelů znečištění odpadních vod) pouze analytickými metodami a pro jednoznačnost je zdůrazněn požadavkem na způsob plnění veřejné zakázky podle čl. 14 bodu g) podmínek soutěže: "Zpoplatnitelné ukazatele znečištění budou kontrolními laboratořemi stanovovány analytickými metodami uvedenými ve sloupci 2 tabulky (Rozhodčí analytické metody) v příloze 2 vyhlášky MŽP č. 293/2002 Sb., o poplatcích za vypouštění odpadních vod do vod povrchových".
Jelikož v daném případě posouzení splnění dalšího požadavku zadavatele na způsob plnění podle čl. 14 bodu g) soutěžních podmínek vychází z posouzení čl. 5 bodu a) soutěžních podmínek, je podle zadavatele nepochybné, že uchazeč OKD DPB na podkladě čl. 5 bodu a) soutěžních podmínek nesplňuje ani čl. 14 bodu g) soutěžních podmínek, protože nemá v příloze osvědčení uvedenu ani jednu oprávněnou metodu k analytickému stanovení ukazatele znečištění Pc. Uchazeč není akreditován pro stanovení zpoplatnitelného ukazatele znečištění Pcanalytickou metodou, tudíž nemůže tento ukazatel znečištění ani stanovovat podle podmínek zadání a nevyhovuje tak oběma citovaným podmínkám soutěže. Na podporu svého tvrzení zadavatel mj. doslovně cituje znění čl. 5 bodu a) podmínek soutěže.
Jak zadavatel uvádí, uchazeč byl ze soutěže vyloučen po komplexním a podrobném posouzení příloh jeho osvědčení, kde u pořadového čísla 8. nejsou uvedeny rozhodčí analytická metoda podle tabulky v příloze 2 vyhlášky ani vlastní ukazatel znečištění podle vyhlášky a u pořadového čísla metody č. 34 je sice uvedena v závorce správná norma pro stanovení ukazatele znečištění Pc, název zkoušky "stanovení kovů" však apriorně vylučuje předepsanou specifikaci ukazatele znečištění Pc podle zadání. V zadání používané pojmy "ukazatelé znečištění" nebo "zpoplatněné ukazatele znečištění" jsou zcela jednoznačné a s odkazem na odbornou terminologii (§ 3 odst. 7 vyhlášky MŽP č. 293/2002 Sb.) zahrnují i Pc, který uchazeč v příloze svého osvědčení nemá uveden a nelze jej ani podle dodatečně zaslaného SOP 60 (Stanovení kovů…) odvodit.
K tvrzením uchazeče o údajných nedostatcích v nabídkách ostatních uchazečů (zejména nabídek na dílčí plnění 13. Moravskoslezský kraj) zadavatel uvádí, že posouzení odborné způsobilosti uchazečů podle příloh osvědčení je vysoce odborná činnost. V daném případě podrobnost obsahu příloh osvědčení vydávaných dvěma institucemi není vždy formálně stejná a může se stát, že v přílohách osvědčení uváděné údaje nelze bez dalších podkladů zcela jednoznačně posoudit z hlediska požadované způsobilosti kontrolních laboratoří (nejvyšší stupeň odbornosti laboratoří), pokud z textace přílohy nelze jednoznačně vyvodit, zda uchazeč danému požadavku vyhovuje či ne. Z tohoto důvodu zadavatel získal pochybnosti u sedmi předložených nabídek (sedmá nabídka uchazeče VÚACH, a. s., Ústí nad Labem - viz níže), a proto obeslal šest uchazečů výzvou k předložení Standardního operačního postupu k potvrzení či vyvrácení úplného prokázání splnění dalšího předpokladu podle čl. 5 bodu a) podmínek soutěže. Ve všech případech název postupu uvedený v příloze osvědčení "stanovení rozpuštěných látek" nevystihoval požadavek na stanovení RAS, což znamená "stanovení rozpuštěných anorganických solí". Analytická metoda stanovení RAS byla v případě všech šesti uchazečů uvedena v příloze jejich osvědčení a požadovaný ukazatel znečištění se "skrýval" za názvem postupu či citací normy (analytické metody). Ve snaze eliminovat jakékoliv pochybnosti si zadavatel od uchazečů vyžádal SOP, k jejichž posouzení dosud nedošlo, neboť z důvodu podání námitky nebylo svoláno druhé jednání komise pro posouzení a hodnocení nabídek. Pokud by z postupu vyplynulo, že se shoduje s požadavky předepsaného článku technické normy uvedené v tabulce v příloze 2 vyhlášky MŽP č. 293/2002 Sb., tedy že laboratoř při stanovení vystavuje izolované rozpuštěné látky normou předepsané teplotě, aby došlo ke spálení organických látek a k dalšímu stanovení tak zůstaly pouze anorganické soli, byl by další předpoklad dle čl. 5 bodu a) podmínek soutěže uchazečem prokázán v plném rozsahu. Pokud by však z postupu vyplynulo, že se neshoduje s požadavky předepsaného článku technické normy uvedené v tabulce v příloze 2 cit. vyhlášky, nebo nepředložil-li by uchazeč SOP ve stanovené lhůtě 7 dnů, byl by zadavatelem vyloučen z další účasti v soutěži z důvodu nesplnění čl. 5 bodu a) podmínek soutěže.
V případě uchazeče Výzkumného ústavu anorganické chemie, a. s., Ústí nad Labem, nebylo z textace přílohy možno jednoznačně dovodit, zda jmenovaný uchazeč danému požadavku vyhovuje či nikoliv, neboť nebylo jasné, zda pod názvem P (fosfor) je nebo není zahrnuto více forem fosforu, tzn. i Pc, na čemž zároveň zadavatel dokládá rozdíl mezi "formální nepřesností" a "jasným důvodem" k vyloučení uchazeče ze soutěže. [Pro úplnost orgán dohledu uvádí, že jmenovaný uchazeč byl vyloučen z důvodu nedoložení dokladu o oprávnění k podnikání jiné osoby (subdodavatele) podle čl. 4 podmínek soutěže].
Co se týče tvrzení uchazeče OKD DPB týkajícího se amonných iontů, zadavatel konstatuje, že zkoušku navrhovatele pořadové číslo 1. "Stanovení amonných iontů" posoudil kladně, protože amonné ionty NH4+a amoniakální dusík N-NH4+se stanovují naprosto shodným experimentálním postupem, kdy na konci stanovení se použije jiný koeficient pro stechiometrický výpočet.
Pro úplnost zadavatel zmiňuje, že vyzval čtyři uchazeče ke zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, neboť se jejich cenové nabídky odchylovaly od průměru ostatních nabídkových cen více než o 20 %. Posouzení zdůvodnění mimořádně nízkých nabídkových cen rovněž dosud neproběhlo, a to z důvodu podání námitky.
V závěru svého stanoviska zadavatel navrhuje, aby orgán dohledu rozhodl, že ze strany zadavatele nedošlo k porušení zákona a aby návrh uchazeče OKD DPB v celém rozsahu zamítl.
Dopisem č. j. S 205/03-152/851/04-SH ze dne 24. 2. 2004 orgán dohledu seznámil účastníky správního řízení s dalšími zjištěnými skutečnostmi, které jsou rovněž podkladem pro rozhodnutí (viz níže - K porušení ust. § 11 odst. 1 zákona, první odstavec), a současně si od zadavatele ve stanovené lhůtě vyžádal písemné vyjádření k těmto skutečnostem. K citovanému dopisu se vyjádřil pouze zadavatel dopisem ze dne 26. 2. 2004, ve kterém mimo skutečností uvedených již ve svém stanovisku ze dne 22. 12. 2003 zmiňuje, že v zadání předmětné veřejné zakázky nemohly být zadavatelem vymezeny požadavky na formální a obsahovou stránku předkládaných příloh požadovaných osvědčení v nabídkách, neboť tyto požadavky nejsou vymezeny v žádné platné právní normě. Jelikož zpracování předkládaných příloh osvědčení nebyla jednotná a údaje zde uváděné nebyly z hlediska požadavků na prokazování kvalifikace "kontrolních laboratoří" vždy jednoznačné, musel zadavatel v zájmu objektivního posouzení nabídek eliminovat případy, kdy příslušný akreditační orgán nezapsal uchazeči do příloh osvědčení údaje přesně tak, jak jsou uváděny v příloze 2 vyhlášky MŽP č. 293/2002 Sb, o poplatcích za vypouštění odpadních vod do vod povrchových, ačkoliv uchazeč ve skutečnosti ke stanovení ukazatelů znečištění akreditován je. Zadavatel je toho názoru, že v "Komentáři k soutěžní podmínce č. 5" (str. 11 zadávací dokumentace) nebylo možné dále upřesňovat požadavek na uvedení konkrétního článku normy, resp. na uvedení přesného názvu postupu v přílohách k osvědčení z toho důvodu, že k tomuto postupu nemá zadavatel oporu v platné legislativě.
Orgán dohledu přezkoumal na základě ustanovení § 57 zákona případ ve všech souvislostech, po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zadání veřejné zakázky, a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při zadávání předmětné veřejné zakázky porušil zákon. Ke svému rozhodnutí uvádí orgán dohledu následující rozhodné skutečnosti.
K porušení ust. § 11 odst. 1 zákona
Z předložené dokumentace vyplývá, že na základě posouzení nabídek z hlediska obsahového splnění podmínek soutěže bylo šest uchazečů dopisem zadavatele ze dne 18. 11. 2003 vyzváno k předložení "Standardního operačního postupu" (dále jen "SOP"), a to k prokázání splnění dalšího předpokladu stanoveného v čl. 5 bodu a) podmínek soutěže. Jednalo se o uchazeče Povodí Vltavy, státní podnik, Praha, Aquatest a. s., Praha, Povodí Labe, státní podnik, Hradec Králové, Povodí Odry, státní podnik, Ostrava, ÚNS-Laboratorní služby, s. r. o., Kutná Hora a Vodní zdroje GLS Praha a. s., Praha. V případě všech šesti jmenovaných uchazečů komise pro posouzení a hodnocení nabídek konstatovala, že u analytické metody stanovení ukazatele znečištění RAS není v přílohách osvědčení předložených těmito uchazeči uveden článek čl. 5 normy ČSN 75 7346 a navíc název postupu "stanovení rozpuštěných látek" nevystihuje požadavek technické normy. Pokud by zadavatel z předložených SOP zjistil, že se shodují s požadavky předepsaného článku technické normy uvedené v tabulce v příloze 2 vyhlášky MŽP č. 293/2002 Sb., o poplatcích za vypouštění odpadních vod do vod povrchových, byl by další předpoklad dle čl. 5 bodu a) podmínek soutěže uchazeči prokázán, v opačném případě by tito uchazeči byli vyloučeni z další účasti na veřejné zakázce.
Na základě výše uvedených skutečností má orgán dohledu za prokázané, že ze strany zadavatele došlo k porušení § 11 odst. 1 zákona. Zadavatel je povinen zachovávat rovný přístup ke všem zájemcům a uchazečům o veřejnou zakázku a spoluvytvářet tak právní jistotu uchazečů o veřejnou zakázku. Zadavatel svým postupem při zadávání předmětné veřejné zakázky nenaplnil zásadu rovnosti uchazečů o veřejnou zakázku, jejíž nerespektování je porušením zákona ze strany zadavatele a která se do kogentního ustanovení § 11 odst. 1 zákona promítá formulací "Žádný z uchazečů nesmí být v obchodní veřejné soutěži zvýhodněn proti ostatním účastníkům soutěže s výjimkami uvedenými v odstavcích 2 a 3". Podle § 8 zákona jsou uchazeči svými nabídkami vázáni po dobu lhůty stanovené v podmínkách soutěže zadavatelem (zadávací lhůta). Zákon tedy po otevření obálek s nabídkami zadavateli neumožňuje požadovat po uchazečích dokládání či prokazování skutečností, jež uchazeči deklarovali ve svých nabídkách. Jelikož zadavatel některým uchazečům umožnil doplnění jejich nabídek, zvýhodnil je tak proti ostatním uchazečům, kteří tuto možnost neměli (např. vyloučení uchazeči Vodní zdroje Holešov a. s., Holešov a OKD DPB).
K uvedenému porušení zákona orgán dohledu dále konstatuje, že podmínky zadání musí být stanoveny jednoznačně a srozumitelně pro všechny zájemce, což v konečném důsledku eliminuje nutnost jakéhokoliv následného doplnění nabídky s cílem dostát podmínkám vymezeným v zadání. Stanovení přesných a transparentních podmínek zadání veřejné zakázky považuje za prioritní rovněž Vrchní soud v Olomouci např. ve svém rozsudku č. j. 2 A 4/2000 ze dne 29.6.2000, ve kterém je mj. uvedeno, že "zadání zadávacích a soutěžních podmínek musí být jednoznačné a srozumitelné". Zásada transparentnosti je spolu se zásadou nediskriminace a právem na přezkum, jedním ze základních principů, které je nutné dodržovat při výběrových řízeních.
K porušení ust. § 2h odst. 1 zákona
Podle § 2h odst. 1 zákona "Zadávací dokumentace je souhrn údajů a informací nezbytných pro zpracování nabídky". Za úplnost a správnost údajů obsažených v zadávací dokumentaci odpovídá zadavatel. Zákon tedy předpokládá jednoznačné vymezení předmětu veřejné zakázky tak, aby všichni zájemci o veřejnou zakázku mohli vypracovat vzájemně srovnatelné nabídky. Odpovědnost za správnou a úplnou formulaci podmínek zadání veřejné zakázky leží tedy na zadavateli, přičemž nelze požadovat, aby následky nejednoznačného vymezení plnění veřejné zakázky nesl uchazeč o veřejnou zakázku.
Požadavek na prokázání dalších předpokladů pro plnění veřejné zakázky v článku 5 bodu a) podmínek soutěže byl zadavatelem vymezen mj. i odkazy na příslušná ustanovení souvisejících právních norem (vyhlášky MŽP č. 293/2002 Sb., o poplatcích za vypouštění odpadních vod do vod povrchových, ve znění pozdějších předpisů, a zákona č. 254/2001 Sb., o vodách, ve znění pozdějších předpisů).
Podle čl. 5 bodu a) podmínek soutěže "Uchazeči musí prokázat další předpoklady k plnění veřejné zakázky následujícím způsobem:
Předloží doklad odborné způsobilosti oprávněných laboratoří, kterým podle § 7 odst. 1 vyhlášky MŽP č. 293/2002 Sb. je :
"Osvědčení o akreditaci pro rozbory odpadních vod" včetně příloh popisujících předmět akreditace, vydané Českým institutem pro akreditaci (ČIA), nebo
"Osvědčení o správné činnosti laboratoře pro rozbory odpadních vod" včetně příloh, vydané výzkumným ústavem vodohospodářským T. G. Masaryka, Střediskem pro posuzování způsobilosti laboratoří (ASLAB).
…V přílohách osvědčení o akreditaci nebo v přílohách osvědčení o správné činnosti laboratoře musí být uvedeno, že se osvědčení vztahuje na analytické metody stanovení ukazatelů znečištění odpadních vod včetně odpovídající technické normy ze seznamu předepsaných norem v příloze 2 vyhlášky MŽP č. 293/2002 Sb. (dále jen "oprávněné metody")….Uchazeč, který v přílohách Osvědčení nebude mít uvedeny oprávněné metody analytických stanovení ukazatelů znečištění včetně odkazu na příslušnou technickou normu podle sloupce 2 tabulky v příloze 2 vyhlášky MŽP č. 293/2002 Sb., uvedené zde jako rozhodčí analytické metody, odpovídající požadavkům zákona č. 254/2001 sb., bude z další účasti v soutěži vyloučen z důvodu nesplnění této podmínky soutěže z obsahového hlediska."
V nabídce uchazeče OKD DPB je v přílohách k Osvědčení o akreditaci č. 103/2003 na straně 1 je pod pořadovým číslem 8 uvedeno: "Stanovení fosforečnanů" (ve sloupci přesný název zkušebního postupu/metody), "(ČSN EN 1189)" (ve sloupci identifikace zkušebního postupu/metody).
V příloze č. 2 vyhlášky č. MŽP č. 293/2002 Sb., o poplatcích za vypouštění odpadních vod do vod povrchových, ve znění pozdějších předpisů, je u ukazatele znečištění "Pc" ("Stanovení fosforu") uvedeno: "ČSN EN 1189, čl. 6 a 7 (ve sloupci analytické metody stanovení ukazatelů znečištění, postup je upřesněn odkazem na příslušné články normy). U odkazů k tabulce jsou u "Stanovení fosforu" uvedeny "Spektrofotometrická metoda s molybdanem amonným", čl. 6 "Stanovení celkového fosforu po oxidaci perofodisíranem" a čl. 7 "Stanovení celkového fosforu po rozkladu kyselinou dusičnou a sírovou".
V této souvislosti orgán dohledu upozorňuje na skutečnost, že ÚOHS nemůže zadavatele zastoupit v jeho odborném posouzení nabídek, neboť není příslušný k zaujímání výkladových stanovisek k jiným právním předpisům než je zákon č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů. Posouzení otázek souvisejících s prokazováním odborné způsobilosti kontrolních laboratoří, a to v intencích příslušných právních předpisů, přísluší zadavateli, resp. za tím účelem jmenované odborné komisi pro posouzení a hodnocení nabídek (viz § 31 odst. 1 zákona). V kompetenci orgánu dohledu je dohled nad rámcem, ve kterém probíhá výběr nejvhodnější nabídky, tedy na to, zda postup zadavatele je transparentní a v souladu se zákonem. Rozhodnutí zadavatele musí být jednoznačné a srozumitelné, což platí i o veškerých postupech souvisejících s výběrem nejvhodnější nabídky, jak vyplývá např. z rozsudku Vrchního soudu v Olomouci č. j. 2 A 1/1999 (viz správní spis).
Zadavatel nedodržel citované ustanovení zákona, když uchazečům neposkytl zadávací dokumentaci, která by obsahovala veškeré potřebné údaje pro zpracování nabídky. S ohledem na charakter předmětu plnění zadavatel mohl zadávací dokumentaci zpracovat v příslušném bodě ("Komentář k soutěžní podmínce č. 5", str. 11) takovým způsobem, aby předešel případným pochybnostem o jednoznačném prokázání splnění dalšího požadavku dle čl. 5 bodu a) podmínek soutěže. V šetřeném případě to znamená, že měl pro tyto případy stanovit požadavek na předložení Standardního operačního postupu, a to zvláště pokud věděl, že tato situace může vzhledem k nejednotnosti zpracování příloh osvědčení akreditačními orgány nastat. Zadavatel naopak při posouzení prokázání obsahového splnění cit. soutěžní podmínky postupoval u některých uchazečů rozdílným způsobem, neboť u šesti uchazečů (viz str. 8) toleroval neuvedení konkrétního článku normy (přesného názvu postupu) a vyzval je k jeho upřesnění (doplnění), ale u navrhovatele OKD DPB a uchazeče Vodní zdroje Holešov a. s., Holešov, tento úkon neprovedl a bez dalšího je vyloučil.
Zadávací dokumentace musí být zadavatelem vypracována takovým způsobem, aby na jejím základě uchazeči byli schopni předložit své nabídky s tím, že zadavatel nemůže v průběhu výběrového řízení požadovat po uchazečích doplňování nabídek či upřesňování některých údajů, a to ani v rámci posouzení nabídek po odborné stránce, tj. zda nabídky splňují požadavek zadavatele uvedený v zadání veřejné zakázky. Současně platná právní úprava jakékoli jednání s uchazeči či doplňování nabídek po skončení soutěžní lhůty neumožňuje (s výjimkou dvoustupňové obchodní veřejné soutěže dle § 43 a násl. zákona, což však není tento případ). Posouzení a následné hodnocení nabídek po odborné stránce náleží podle zákona zadavateli veřejné zakázky (u obchodní veřejné soutěže také komisi pro posouzení a hodnocení nabídek) a musí být provedeno výhradně podle údajů uvedených v nabídkách jednotlivých uchazečů transparentním a nediskriminačním způsobem. Zadavatel svým postupem při zpracování zadávací dokumentace porušil § 2h odst. 1 zákona, neboť uchazečům neposkytl zadávací dokumentaci, která by obsahovala všechny potřebné údaje pro zpracování jejich nabídek.
K problematice mimořádně nízké nabídkové ceny
Ke skutečnostem uvedeným ve stanovisku zadavatele ze dne 22. 11. 2003 orgán dohledu uvádí, že podle ustanovení § 36 zákona si zadavatel v případě, že předložená nabídka obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, odchylující se výrazně od ostatních nabídkových cen, musí vyžádat od uchazeče písemné zdůvodnění. Zdůvodnění je uchazeč povinen předložit v zadavatelem stanovené lhůtě, která nesmí být kratší než sedm dnů od doručení výzvy. Komise pro posouzení a hodnocení nabídek může vzít zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny v úvahu pouze tehdy, jestliže shledá její příčiny jako objektivní, např. z důvodu výjimečné hospodárnosti realizace nebo výrobní metody, originality, popřípadě objevnosti technického řešení, postupů nebo příznivých podmínek u uchazeče. Jestliže uchazeč nepředloží zdůvodnění ve stanovené lhůtě nebo komise neshledá důvody mimořádně nízké nabídkové ceny za objektivně prokázané, zadavatel musí vyloučit tohoto uchazeče z další účasti v obchodní veřejné soutěži a toto rozhodnutí mu bezodkladně oznámí.
K uvedenému orgán dohledu rovněž upozorňuje na skutečnost, že pokud zadavatel při hodnocení nabídek shledá určitou cenovou nabídku jako mimořádně nízkou, musí být z dokumentace o zadání veřejné zakázky patrné, proč byla tato cenová nabídka zadavatelem posouzena jako mimořádně nízká. Posouzení zadavatele, tedy doložení jeho úvah příslušnými odbornými stanovisky proč se domnívá, že v určitém případě se jedná o mimořádně nízkou nabídkovou cenu, musí předcházet vlastnímu vyžádání písemného stanoviska od příslušného uchazeče.
Výše uvedené závěry vycházejí např. i z pravomocných rozhodnutí předsedy ÚOHS č. j. 2R 4/01 ze dne 12. 3. 2001 a 3R 28/01 ze dne 24. 8. 2001 (viz www.compet.cz) a např. i z rozsudku Vrchního soudu v Olomouci č. j. 2A 9/2000 ze dne 1.2.2001 (viz správní spis).
Závěrem orgán dohledu konstatuje, že vzhledem ke zjištěným porušením zákona ze strany zadavatele se dále nezabýval otázkou vyloučení uchazeče OKD DPB z další účasti na veřejné zakázce z důvodu neprokázání splnění čl. 5 bodu a) podmínek soutěže, neboť vzhledem k nejednoznačnému vymezení cit. podmínky zadání veřejné zakázky nelze objektivně posoudit ani oprávněnost vyloučení jmenovaného uchazeče. V této souvislosti pak orgán dohledu uvádí, že rozhodnutí zadavatele o vyloučení uchazeče OKD DPB není nutno samostatně zrušit, neboť byl zrušen již prvotní úkon zadavatele v rámci jeho postupu směřujícího k uzavření smlouvy, a to zadání veřejné zakázky provedené formou obchodní veřejné soutěže, jejíž podmínky nebyly stanoveny v souladu se zákonem. Vzhledem k této skutečnosti je rozhodnutí o vyloučení jmenovaného uchazeče úkonem učiněným v rozporu se zákonem.
Orgán dohledu posoudil postup zadavatele při zadávání veřejné zakázky a na základě zhodnocení všech důkazů, a to jak jednotlivě, tak i v jejich vzájemné souvislosti, konstatuje, že doplňování nabídek po jejich otevření není ze zákona možné a porušení zákona ze strany zadavatele nelze napravit jiným způsobem, než zrušením celého zadání veřejné zakázky; proto orgán dohledu rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
Poučení:
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek.
JUDr. Miroslav Šumbera
vrchní ředitel
Obdrží:
OKD DPB, a. s., Rudé armády 637, 739 21 Paskov, zast. Ing. Georgem Taklou, CSc.
Státní fond životního prostředí, Kaplanova 1331/1, 148 00 Praha 11-Chodov, zast. Ing. Andrejem Mudrayem
Č. j. VZ/S 205/03-152/786/04-SH
V Brně dne 23. února 2004
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 17. 12. 2003 podle § 57 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb., na návrh uchazeče společnosti OKD DPB, a. s., Rudé armády 637, 739 21 Paskov, za niž jedná Ing. Georges Takla, CSc., místopředseda představenstva, ze dne 12. 12. 2003 na přezkoumání rozhodnutí zadavatele Státního fondu životního prostředí, Kaplanova 1331/1, 148 00 Praha 11-Chodov, zastoupeného Ing. Andrejem Mudrayem, ředitelem, ze dne 5. 12. 2003 o námitkách ze dne 22. 11. 2003 proti jeho rozhodnutí ze dne 18. 11. 2003 o vyloučení jmenovaného uchazeče z další účasti v obchodní veřejné soutěži "Zajištění kontroly správnosti sledování znečištění odpadních vod pro účely výkonu státní správy podle zákona č. 254/2001 Sb., o vodách a navazující vyhlášky Ministerstva životního prostředí č. 293/2002 Sb., o poplatcích za vypouštění odpadních vod do vod povrchových", vyhlášené podle části druhé zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb., v Obchodním věstníku č. 26/2003 dne 2. 7. 2003 pod značkou č. 174380-26/03, jejíž podmínky byly změněny v Obchodním věstníku č. 29/2003 Sb. dne 16. 7. 2003 pod zn. 176108-29/03, v Obchodním věstníku č. 31/2003 dne 25. 7. 2003 pod zn. 177074-31/03 a v Obchodním věstníku č. 32/2003 dne 31. 7. 2003 pod zn. 177608-32/03, rozhodl takto:
Zadavatel - Státní fond životního prostředí - porušil:
§ 11 odst. 1 posledně cit. zákona tím, že na základě posouzení nabídek z hlediska obsahového splnění podmínek soutěže vyzval šest uchazečů k předložení "Standardního operačního postupu", čímž porušil zásadu rovného přístupu ke všem uchazečům,
§ 34 odst. 4 téhož zákona tím, že na základě nesprávného posouzení nabídky uchazeče OKD DPB, a. s., Paskov, z hlediska obsahového splnění podmínek soutěže vyloučil jmenovaného uchazeče z další účasti v soutěži.
Zadavateli Státnímu fondu životního prostředí se podle § 60 písm. b) zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb., zákona č. 517/2002 Sb. a zákona č. 41/2004 Sb., ukládá provést nápravu, tj. opětovně posoudit nabídku uchazeče OKD DPB, a. s., Paskov, z hlediska obsahového splnění podmínek soutěže a rozhodnout o jeho další účasti v obchodní veřejné soutěži, a to ve lhůtě, po kterou jsou uchazeči svými nabídkami vázáni.
Odůvodnění
Státní fond životního prostředí, Kaplanova 1331/1, 148 00 Praha 11-Chodov, zastoupený Ing. Andrejem Mudrayem (dále jen "zadavatel"), vyhlásil podle § 4 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb. (dále jen "zákon"), obchodní veřejnou soutěž v Obchodním věstníku č. 26/2003 dne 2. 7. 2003 pod značkou č. 174380-26/03, jejíž podmínky byly změněny v Obchodním věstníku č. 29/2003 Sb. dne 16. 7. 2003 pod zn. 176108-29/03, v Obchodním věstníku č. 31/2003 dne 25. 7. 2003 pod zn. 177074-31/03 a v Obchodním věstníku č. 32/2003 dne 31. 7. 2003 pod zn. 177608-32/03 (dále jen "soutěž").
Z dokumentace o zadání veřejné zakázky vyplývá, že zadavatel do konce soutěžní lhůty obdržel 41 nabídek a že na základě jejich posouzení z hlediska obsahového splnění podmínek soutěže byly komisí pro posouzení a hodnocení nabídek vyřazeny 4 nabídky a příslušné uchazeče následně zadavatel svými rozhodnutími ze dne 18. 11. 2003 vyloučil podle ust. § 34 odst. 4 zákona ze soutěže.
Proti rozhodnutí zadavatele o svém vyloučení z další účasti ne veřejné zakázce podal uchazeč OKD DPB, a. s., Rudé armády 637, 739 21 Paskov, za niž jedná Ing. Georges Takla, CSc., místopředseda představenstva (dále jen "uchazeč OKD DPB"), námitky, které zadavatel obdržel dne 26. 11. 2003 a kterým po přezkoumání jejich oprávněnosti nevyhověl, což uchazeči OKD DPB oznámil podle § 56 odst. 2 zákona rozhodnutím ze dne 5. 12. 2003, které jmenovaný uchazeč převzal podle doručenky dne 8. 12. 2003. Vzhledem k tomu, že uchazeč OKD DPB nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dopisem ze dne 12. 12. 2003 návrh na přezkoumání rozhodnutí zadavatele o námitkách u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen "orgán dohledu").
Orgán dohledu obdržel návrh uchazeče OKD DPB dne 17.12. 2003 a tímto dnem bylo podle § 57 odst. 1 zákona zahájeno správní řízení ve věci přezkoumávání rozhodnutí zadavatele o námitkách. Zadavatel obdržel návrh rovněž dne 17. 12. 2003.
Podle § 58 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, účastníky správního řízení jsou:
zadavatel,
uchazeč OKD DPB.
Příslušný správní poplatek uchazeč uhradil dne 28. 1. 2004 [v této souvislosti orgán dohledu poznamenává, že podle § 6 odst. 4 zákona č. 368/1992 Sb., o správních poplatcích, ve znění pozdějších předpisů, lhůty pro vydání rozhodnutí stanovené zvláštními předpisy (tedy v daném případě správním řádem) neběží v době od zaslání výzvy k zaplacení správního poplatku až do prokázání jeho zaplacení].
Zahájení řízení oznámil orgán dohledu jeho účastníkům dopisem č. j. VZ/S 205/03-152/129/03-SH ze dne 14. 1. 2004 a stanovil lhůtu, ve které se účastníci řízení mohli vyjádřit ke skutečnostem, které budou podkladem pro rozhodnutí. K podkladům pro rozhodnutí se vyjádřil zadavatel svým dopisem ze dne 21. 1. 2004, ve kterém odkazuje na své stanovisko ze dne 22. 12. 2003, a uchazeč svým dopisem ze dne 19. 1. 2004, v němž plně odkazuje na obsah návrhu.
Uchazeč OKD DPB ve svém návrhu opětovně odkazuje na skutečnosti uvedené v námitce, tj. že skutečně nikde v podmínkách zadání předmětné veřejné zakázky není uvedeno, jakým způsobem má mít uchazeč nazván ve svém osvědčení o akreditaci ukazatel znečištěnídle přílohy č. 2 vyhl. MŽP č. 293/2002 Sb., o poplatcích za vypouštění odpadních vod do vod povrchových (dále jen "vyhláška"). Argumentace odůvodnění rozhodnutí o námitce v tom smyslu, že "ukazatele znečištění podle …vyhl. MŽP č. 293/2002 Sb…. jsou zcela jasně uvedeny v cenovém formuláři 1 ke stanovení jednotkové ceny za odběr a výsledek rozboru vzorku na str. 14 zadávací dokumentace…" však nevystihuje podstatu problému. Uchazeč OKD DPB nezpochybňuje , že stanovovaným ukazatelem znečištění dle vyhlášky je mimo jiné také parametr Pc, který stanovuje laboratoř uchazeče OKD DPB postupem dle normy ČSN EN ISO 11 885, což jmenovaný uchazeč doložil jednotlivými Standardními operačními postupy (SOP), přiloženými k námitce. Uchazeč OKD DPB zpochybňuje skutečnost, že tento ukazatel se společně s dalšími ukazateli stanovuje podle jedné normy (ČSN EN ISO 11 885) a v přesném názvu zkušebního postupu/metody může mít laboratoř uveden název dle svého uvážení. Uchazeč OKD DPB se domnívá, že zde může mít jednotlivé ukazatele vypsány, ale nemusí. Pro provedení zkoušky je podstatný soulad s rozhodčí analytickou metodou dle vyhlášky a uvedení "oprávněné metody analytických stanovení ukazatelů znečištění včetně odkazu na příslušnou technickou normu podle sloupce 2 tabulky v příloze 2 vyhlášky MŽP č. 293/2002 Sb.", jak je uvedeno na str. 10 zadávací dokumentace. Uchazeč OKD DPB trvá na skutečnosti, že všechny ukazatele znečištění, jak jsou uvedeny ve sloupci 1 tabulky v příloze č. 2 vyhlášky MŽP č. 293/2002 Sb., stanovil oprávněnými metodami analytických stanovení a vše řádně doložil v souladu s podmínkami zadání veřejné zakázky. K podpoře svého tvrzení uchazeč DPB OKD uvádí, že z totožných důvodů, z jakých byl jmenovaný uchazeč vyloučen z další účasti na veřejné zakázce, by museli být vyloučeni rovněž další dva uchazeči v kraji 13. Moravskoslezský kraj. Jak uvádí uchazeč OKD DPB, platné osvědčení o akreditaci Vodárenské akciové společnosti, a. s., Brno, při stanovení Pcnesplňuje rovněž vytýkané neuvedení čl. 6 a 7 k ČSN EN 14 189 (pořadové číslo zkoušky 17). Dále i Povodí Odry, s. p., Ostrava, má pod pořadovým číslem 301 akreditován postup dle ČSN EN ISO 11 885, avšak se stejnou formální nepřesností jako navrhovatel, tedy ve sloupci Přesný název zkušebního postupu/metody nemá uvedeno Pc, nýbrž P. Analogická situace nastává u všech tří laboratoří v případě názvu "amonné ionty" uvedeného v osvědčení, přičemž vyhláška uvádí ukazatel znečištění N-NH4+. Rovněž u RAS, kdy opět všechny laboratoře nemají u příslušné analytické metody stanovení ukazatelů znečištění uveden doplňující čl. 5 k ČSN 75 7346, jak je stanoveno vyhláškou a požadováno v podmínkách zadání veřejné zakázky. Povodí Odry, s. p., Ostrava, má navíc místo ukazatele znečištění RAS uvedeno rozpuštěné látky.
Na základě uvedených skutečností se navrhovatel domáhá, aby bylo zrušeno rozhodnutí Čj. 31523/OPÚ/SFŽP/D/03 o jeho námitce ze dne 21. 11. 2003 proti jeho vyloučení z další účasti ve veřejné zakázce, a požaduje, aby jeho nabídka byla považována za nabídku bez vad a byla dále hodnocena. V případě, že ÚOHS shledá formální nedostatky nabídky navrhovatele jako důvodné pro vyloučení uchazeče OKD DPB z další účasti ve veřejné zakázce, domáhá se navrhovatel zrušení soutěže, a to z důvodu stejných, resp. obdobných formálních nedostatků na straně dalších uchazečů.
Ve svém stanovisku ze dne 22. 12. 2003 zadavatel k námitkám proti vyloučení uchazeče OKD DPB z další účasti na veřejné zakázce uvádí, že jmenovaný uchazeč nenámitkoval pro vyloučení rozhodné posouzení metody pořadové číslo 8., uvedené v příloze jím předloženého osvědčení, jakožto zkoušky nevyhovující pro stanovení ukazatele znečištění Pc(celkový fosfor), neboť požadavkům vodního zákona a navazující vyhlášky č. 293/2002 Sb.(a tím i podmínkám zadání) nevyhovuje jak ukazatel znečištění pojmenovaný v názvu postupu ("stanovení fosforečnanů"), tak i metoda pro stanovení daného ukazatele Pc(jednak není uveden požadovaný článek č. 6 nebo 7. normy ČSN EN 1189, přičemž jednotlivé články normy bez jejich bližšího určení, jak požaduje vyhláška č. 293/2002 Sb., vedou ke stanovení různých forem výskytu fosforu, jiných než požadovaných; jednak uchazeč používá vlastní postup nebo metodu jak vyplývá z odkazů…a …ve třetím sloupci tabulky přílohy č. 1 osvědčení o akreditaci č. 103/2003). Neurčitou vazbu na technickou normu zvýraznil uchazeč podle zadavatele tím, že ji uvádí v závorce. Zkušební metoda č. 8 tedy nevede ke stanovení ukazatele Pc - fosfor celkový.
Zadavatel dále poukazuje na skutečnost, že uchazeč OKD DPB svou zavádějící argumentací v námitkách i návrhu hrubě zkreslil požadavek zadavatele na kvalifikaci uchazečů podle čl. 5 bodu a) podmínek soutěže. Zadavatel neformuloval požadavek tak, jak uvádí uchazeč, na "přesné určení analytické metody stanovení ukazatelů znečištění" (k tomu zadavatel poznamenává, že i kdyby tomu tak bylo, výsledek posouzení uchazečovy metody podle podmínek zadání a rovněž podle zákona o vodách by se nemohl změnit - viz níže). Požadavek zadavatele podle cit. soutěžní podmínky je však formulován tak, že uchazeči musí mít v přílohách osvědčení uvedeny "oprávněné metody analytických stanovení ukazatelů znečištěnívčetně odkazu na příslušnou technickou normu podle sloupce 2 tabulky v příloze 2 vyhlášky MŽP č. 293/2002 Sb….".Tento požadavek je koncipován zcela v souladu s vodním zákonem a obsahuje tři základní pojmy: Oprávněná metoda - analytické stanovení - ukazatel znečištění. Metoda pořadové číslo 34. v příloze osvědčení uchazeče není oprávněnou metodou analytického stanovení ukazatele znečištění, protože kovy nejsou ukazatelem znečištění podle podmínek zadání, vodního zákona a navazující vyhlášky MŽP č. 293/2002 Sb. Podle názoru zadavatele uchazeč OKD DPB citovaný kvalifikační požadavek podle čl. 5 písm. a) podmínek soutěže v případě metody pořadové číslo 34. nesplnil ani v jedné části, tudíž jeho vyloučení z důvodu obsahového nesplnění cit. soutěžní podmínky je zcela oprávněné (i z pohledu platné legislativy citované v zadání). Zadavatel zdůrazňuje, že vyjádření požadavku na kvalifikaci uchazečů v cit. soutěžní podmínce je jednoznačné s ohledem na způsob plnění veřejné zakázky podle čl. 14 bodu g) soutěžních podmínek a rovněž podle cit. zákona o vodách a navazující vyhlášky č. 293/2002 Sb.
K možnosti uvedení formulace "Stanovení kovů" jako ukazatelů znečištění (na absenci vyloučení možnosti poukazuje uchazeč) zadavatel konstatuje, že tato možnost je zcela vyloučena zákonem o vodách a navazující vyhláškou a je tudíž vyloučena i zadáním. Tvrzení uchazeče, že "splnil všechny požadavky stanovené čl. 5 bodem a) podmínek soutěže, včetně přesného určení analytické metody stanovení ukazatelů znečištění s odkazem na příslušnou technickou normu", není tedy pravdivé.
Zadavatel dále v podrobném rozboru k námitce a k návrhu uchazeče uvádí následující. U zkušebního postupu pořadové číslo metody 34. je v prvním sloupci tabulky přílohy č. 1 osvědčení o akreditaci č. 103/2003 uvedeno "stanovení kovů", čímž uchazeč apriorně z uvedeného postupu vyloučil stanovení nekovu fosforu v jakékoliv formě. To potvrzuje i skutečnost, že uchazeč OKD DPB zvolil pro název postupu , údajně podle technické normy ČSN EN ISO 1185 "Stanovení 33 prvků atomovou emisní spektrometrií…", svůj vlastní název "Stanovení kovů metodou optické…", aby podle zadavatele vyjádřil, že stanovení nekovů, tedy i fosforu je v daném případě vyloučeno. Tato skutečnost potvrzuje, že uchazeč používá vlastní postup nebo metodu, jak vyplývá z odkazů…a …ve třetím sloupci tabulky přílohy č. 1 osvědčení o akreditaci č. 103/2003. Zkušební metoda č. 34 tedy nevede ke stanovení ukazatele Pc- fosfor celkový. Žádné přesné určení analytické metody stanovení ukazatele znečištění tak (v rozporu s názorem uchazeče) v příloze jeho osvědčení uvedeno není, resp. uchazeč používá určení nezahrnující ukazatel Pc fosfor celkový.
K uchazečem argumentované možnosti uvedení formulace "Stanovení kovů jako ukazatelů znečištění" zadavatel opětovně zmiňuje, že je podmínkami zadání zcela vyloučena. Kvalifikační požadavek podle čl. 5 písm a) podmínek soutěže vychází striktně ze zákona o vodách a navazující vyhlášky a je tedy pro odbornou veřejnost formulován zcela jednoznačně a srozumitelně. Metoda pořadové číslo 34. uvedená v příloze osvědčení uchazeče není oprávněnou metodou analytického stanovení ukazatelů znečištění, je to "jen" zkušební metoda "stanovení kovů", kde "kovy" nejsou zákonem o vodách, navazující vyhláškou a podmínkami zadání definovány jako "ukazatel znečištění".
Zadavatel rovněž zdůrazňuje, že zásadním požadavkem podmínek zadání je realizace veřejné zakázky podle zákona o vodách a podle navazující vyhlášky, které jednoznačně definují dva základní pojmy, a to "analytické metody stanovení" a "ukazatele znečištění". Analytické metody stanovení ("ukazatelů znečištění odpadních vod podle vodního zákona" nebo "ukazatelů znečištění pro účely stanovení poplatků za vypouštění odpadních vod do vod povrchových") jsou definovány ve sloupci 2 tabulky v příloze 2 vyhlášky MŽP č. 293/2002 Sb. S přesnou citací, uvedenou v Odkazech k tabulce. Definice ukazatelů znečištění ("odpadních vod podle vodního zákona" nebo "pro účely stanovení poplatků za vypouštění odpadních vod do vod povrchových") vychází z ustanovení § 92 odst. 1 vodního zákona ("Rozbory ke zjištění koncentrace znečišťujících látek v odpadních vodách pro účely tohoto zákona…") a z ustanovení § 3 odst. 7 navazující vyhlášky MŽP 293/2002 Sb. ["Skutečnost že zpoplatnitelné znečišťující látky v odpadních vodách, uvedené v příloze 2 k této vyhlášce (dále jen "ukazatele znečištění")…"]. V zadání veřejné zakázky je na definici ukazatelů znečištění nejen odkazováno, ale doslovně jsou ukazatelé znečištění uvedeny na str. 14 zadávací dokumentace. Pojem "kovy" (jako ukazatel znečištění) ve vodním zákonu, navazující vyhlášce a zadání veřejné zakázky uveden není, což dokládá nepravdivost tvrzení uchazeče, že "tedy není vyloučena možnost uvedení formulace ukazatelů znečištění "Stanovení kovů".
Požadavek čl. 5 bodu a) soutěžních podmínek na prokazování kvalifikace uchazečů je z důvodu nevyhnutelnosti provádění rozborů (stanovení ukazatelů znečištění odpadních vod) pouze analytickými metodami a pro jednoznačnost je zdůrazněn požadavkem na způsob plnění veřejné zakázky podle čl. 14 bodu g) podmínek soutěže: "Zpoplatnitelné ukazatele znečištění budou kontrolními laboratořemi stanovovány analytickými metodami uvedenými ve sloupci 2 tabulky (Rozhodčí analytické metody) v příloze 2 vyhlášky MŽP č. 293/2002 Sb., o poplatcích za vypouštění odpadních vod do vod povrchových".
Jelikož v daném případě posouzení splnění dalšího požadavku zadavatele na způsob plnění podle čl. 14 bodu g) soutěžních podmínek vychází z posouzení čl. 5 bodu a) soutěžních podmínek, je podle zadavatele nepochybné, že uchazeč OKD DPB na podkladě čl. 5 bodu a) soutěžních podmínek nesplňuje ani čl. 14 bodu g) soutěžních podmínek, protože nemá v příloze osvědčení uvedenu ani jednu oprávněnou metodu k analytickému stanovení ukazatele znečištění Pc. Uchazeč není akreditován pro stanovení zpoplatnitelného ukazatele znečištění Pcanalytickou metodou, tudíž nemůže tento ukazatel znečištění ani stanovovat podle podmínek zadání a nevyhovuje tak oběma citovaným podmínkám soutěže. Na podporu svého tvrzení zadavatel mj. doslovně cituje znění čl. 5 bodu a) podmínek soutěže.
Jak zadavatel uvádí, uchazeč byl ze soutěže vyloučen po komplexním a podrobném posouzení příloh jeho osvědčení, kde u pořadového čísla 8. nejsou uvedeny rozhodčí analytická metoda podle tabulky v příloze 2 vyhlášky ani vlastní ukazatel znečištění podle vyhlášky a u pořadového čísla metody č. 34 je sice uvedena v závorce správná norma pro stanovení ukazatele znečištění Pc, název zkoušky "stanovení kovů" však apriorně vylučuje předepsanou specifikaci ukazatele znečištění Pc podle zadání. V zadání používané pojmy "ukazatelé znečištění" nebo "zpoplatněné ukazatele znečištění" jsou zcela jednoznačné a s odkazem na odbornou terminologii (§ 3 odst. 7 vyhlášky MŽP č. 293/2002 Sb.) zahrnují i Pc, který uchazeč v příloze svého osvědčení nemá uveden a nelze jej ani podle dodatečně zaslaného SOP 60 (Stanovení kovů…) odvodit.
K tvrzením uchazeče o údajných nedostatcích v nabídkách ostatních uchazečů (zejména nabídek na dílčí plnění 13. Moravskoslezský kraj) zadavatel uvádí, že posouzení odborné způsobilosti uchazečů podle příloh osvědčení je vysoce odborná činnost. V daném případě podrobnost obsahu příloh osvědčení vydávaných dvěma institucemi není vždy formálně stejná a může se stát, že v přílohách osvědčení uváděné údaje nelze bez dalších podkladů zcela jednoznačně posoudit z hlediska požadované způsobilosti kontrolních laboratoří (nejvyšší stupeň odbornosti laboratoří), pokud z textace přílohy nelze jednoznačně vyvodit, zda uchazeč danému požadavku vyhovuje či ne. Z tohoto důvodu zadavatel získal pochybnosti u sedmi předložených nabídek (sedmá nabídka uchazeče VÚACH, a. s., Ústí nad Labem - viz níže), a proto obeslal šest uchazečů výzvou k předložení Standardního operačního postupu k potvrzení či vyvrácení úplného prokázání splnění dalšího předpokladu podle čl. 5 bodu a) podmínek soutěže. Ve všech případech název postupu uvedený v příloze osvědčení "stanovení rozpuštěných látek" nevystihoval požadavek na stanovení RAS, což znamená "stanovení rozpuštěných anorganických solí". Analytická metoda stanovení RAS byla v případě všech šesti uchazečů uvedena v příloze jejich osvědčení a požadovaný ukazatel znečištění se "skrýval" za názvem postupu či citací normy (analytické metody). Ve snaze eliminovat jakékoliv pochybnosti si zadavatel od uchazečů vyžádal SOP, k jejichž posouzení dosud nedošlo, neboť z důvodu podání námitky nebylo svoláno druhé jednání komise pro posouzení a hodnocení nabídek. Pokud by z postupu vyplynulo, že se shoduje s požadavky předepsaného článku technické normy uvedené v tabulce v příloze 2 vyhlášky MŽP č. 293/2002 Sb., tedy že laboratoř při stanovení vystavuje izolované rozpuštěné látky normou předepsané teplotě, aby došlo ke spálení organických látek a k dalšímu stanovení tak zůstaly pouze anorganické soli, byl by další předpoklad dle čl. 5 bodu a) podmínek soutěže uchazečem prokázán v plném rozsahu. Pokud by však z postupu vyplynulo, že se neshoduje s požadavky předepsaného článku technické normy uvedené v tabulce v příloze 2 cit. vyhlášky, nebo nepředložil-li by uchazeč SOP ve stanovené lhůtě 7 dnů, byl by zadavatelem vyloučen z další účasti v soutěži z důvodu nesplnění čl. 5 bodu a) podmínek soutěže.
V případě uchazeče Výzkumného ústavu anorganické chemie, a. s., Ústí nad Labem, nebylo z textace přílohy možno jednoznačně dovodit, zda jmenovaný uchazeč danému požadavku vyhovuje či nikoliv, neboť nebylo jasné, zda pod názvem P (fosfor) je nebo není zahrnuto více forem fosforu, tzn. i Pc, na čemž zároveň zadavatel dokládá rozdíl mezi "formální nepřesností" a "jasným důvodem" k vyloučení uchazeče ze soutěže. [Pro úplnost orgán dohledu uvádí, že jmenovaný uchazeč byl vyloučen z důvodu nedoložení dokladu o oprávnění k podnikání jiné osoby (subdodavatele) podle čl. 4 podmínek soutěže].
Co se týče tvrzení uchazeče OKD DPB týkajícího se amonných iontů, zadavatel konstatuje, že zkoušku navrhovatele pořadové číslo 1. "Stanovení amonných iontů" posoudil kladně, protože amonné ionty NH4+a amoniakální dusík N-NH4+se stanovují naprosto shodným experimentálním postupem, kdy na konci stanovení se použije jiný koeficient pro stechiometrický výpočet.
Pro úplnost zadavatel zmiňuje, že vyzval čtyři uchazeče ke zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, neboť se jejich cenové nabídky odchylovaly od průměru ostatních nabídkových cen více než o 20 %. Posouzení zdůvodnění mimořádně nízkých nabídkových cen rovněž dosud neproběhlo, a to z důvodu podání námitky.
V závěru svého stanoviska zadavatel navrhuje, aby orgán dohledu rozhodl, že ze strany zadavatele nedošlo k porušení zákona a aby návrh uchazeče OKD DPB v celém rozsahu zamítl.
Orgán dohledu přezkoumal na základě ustanovení § 57 zákona případ ve všech souvislostech, po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zadání veřejné zakázky, a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel tím, že na základě posouzení nabídek z hlediska obsahového splnění podmínek soutěže vyzval šest uchazečů k předložení "Standardního operačního postupu" a že nesprávně posoudil nabídku uchazeče OKD DPB z hlediska obsahového splnění podmínek soutěže, porušil zákon, k čemuž uvádí následující rozhodné skutečnosti.
K porušení ust. § 11 odst. 1 zákona
Z předložené dokumentace vyplývá, že na základě posouzení nabídek z hlediska obsahového splnění podmínek soutěže bylo šest uchazečů dopisem ze dne 18. 11. 2003 vyzváno k předložení "Standardního operačního postupu" (dále jen "SOP"), a to k prokázání splnění dalšího předpokladu stanoveného v čl. 5 bodu a) podmínek soutěže. V případě všech šesti uchazečů komise pro posouzení a hodnocení nabídek konstatovala, že u analytické metody stanovení ukazatele znečištění RAS není v přílohách osvědčení předložených uchazeči uveden článek čl. 5 normy ČSN 75 7346 a navíc název postupu "stanovení rozpuštěných látek" nevystihuje požadavek technické normy. Pokud by zadavatel z předložených SOP zjistil, že se shodují s požadavky předepsaného článku technické normy uvedené v tabulce v příloze 2 vyhlášky MŽP č. 293/2002 Sb., o poplatcích za vypouštění odpadních vod do vod povrchových, byl by další předpoklad dle čl. 5 bodu a) podmínek soutěže uchazeči prokázán, v opačném případě by tito uchazeči byli vyloučeni z další účasti na veřejné zakázce.
Z je uvedených skutečností zřejmé, že došlo k porušení § 11 odst. 1 zákona, který výslovně stanoví, že žádný z uchazečů nesmí být v obchodní veřejné soutěži zvýhodněn proti ostatním účastníkům soutěže s výjimkami uvedenými v odstavcích 2 a 3, neboť zadavatel některým uchazečům umožnil doplnění jejich nabídek, čímž je zvýhodnil proti ostatním uchazečům, kteří tuto možnost neměli (zejména vyloučení uchazeči Vodní zdroje Holešov a OKD DPB). Podle § 8 zákona jsou navíc uchazeči svými nabídkami vázáni po dobu lhůty stanovené v podmínkách soutěže zadavatelem. Zákon tedy zadavateli již neumožňuje poté, co obdržel od uchazeče nabídku, dále s uchazečem o jeho nabídce jednat ani nabídku doplňovat, a to ať již z jakýchkoliv důvodů.
K uvedenému orgán dohledu konstatuje, že podmínky zadání musí být stanoveny shodně pro všechny zájemce. Stanovení jednoznačných a srozumitelných podmínek zadání tak v konečném důsledku eliminuje nutnost jakéhokoliv následného doplnění nabídky, s cílem dostát podmínkám vymezeným v zadání.
Případné jednání zadavatele s uchazeči o veřejnou zakázku zákon výslovně umožňuje pouze při zadávání veřejných zakázek formou dvoustupňové obchodní veřejné soutěže, kdy podle § 45 odst. 1 zákona "K upřesnění zadání veřejné zakázky zadavatel může při vyhlášení dvoustupňové obchodní veřejné soutěže učinit výzvu k účasti na jednání zadavatele se zájemci o veřejnou zakázku."
K porušení ust. § 34 odst. 4 zákona
Požadavek na prokázání dalších předpokladů pro plnění veřejné zakázky v článku 5 bodu a) podmínek soutěže byl zadavatelem vymezen mj. i odkazy na příslušná ustanovení souvisejících právních norem (vyhlášky MŽP č. 293/2002 Sb., o poplatcích za vypouštění odpadních vod do vod povrchových, ve znění pozdějších předpisů, a zákona č. 254/2001 Sb., o vodách, ve znění pozdějších předpisů).
Podle čl. 5 bodu a) podmínek soutěže "Uchazeči musí prokázat další předpoklady k plnění veřejné zakázky následujícím způsobem:
Předloží doklad odborné způsobilosti oprávněných laboratoří, kterým podle § 7 odst. 1 vyhlášky MŽP č. 293/2002 Sb. je :
"Osvědčení o akreditaci pro rozbory odpadních vod" včetně příloh popisujících předmět akreditace, vydané Českým institutem pro akreditaci (ČIA), nebo
"Osvědčení o správné činnosti laboratoře pro rozbory odpadních vod" včetně příloh, vydané výzkumným ústavem vodohospodářským T. G. Masaryka, Střediskem pro posuzování způsobilosti laboratoří (ASLAB).
…V přílohách osvědčení o akreditaci nebo v přílohách osvědčení o správné činnosti laboratoře musí být uvedeno, že se osvědčení vztahuje na analytické metody stanovení ukazatelů znečištění odpadních vod včetně odpovídající technické normy ze seznamu předepsaných norem v příloze 2 vyhlášky MŽP č. 293/2002 Sb. (dále jen "oprávněné metody")….Uchazeč, který v přílohách Osvědčení nebude mít uvedeny oprávněné metody analytických stanovení ukazatelů znečištění včetně odkazu na příslušnou technickou normu podle sloupce 2 tabulky v příloze 2 vyhlášky MŽP č. 293/2002 Sb., uvedené zde jako rozhodčí analytické metody, odpovídající požadavkům zákona č. 254/2001 sb., bude z další účasti v soutěži vyloučen z důvodu nesplnění této podmínky soutěže z obsahového hlediska."
V nabídce uchazeče OKD DPB je v přílohách k Osvědčení o akreditaci č. 103/2003 na straně 1 je pod pořadovým číslem 8 uvedeno: "Stanovení fosforečnanů" (ve sloupci přesný název zkušebního postupu/metody), "(ČSN EN 1189)" (ve sloupci identifikace zkušebního postupu/metody).
V příloze č. 2 vyhlášky č. MŽP č. 293/2002 Sb., o poplatcích za vypouštění odpadních vod do vod povrchových, ve znění pozdějších předpisů, je u ukazatele znečištění "Pc" ("Stanovení fosforu") uvedeno: "ČSN EN 1189, čl. 6 a 7 (ve sloupci analytické metody stanovení ukazatelů znečištění, postup je upřesněn odkazem na příslušné články normy). U odkazů k tabulce jsou u "Stanovení fosforu" uvedeny "Spektrofotometrická metoda s molybdanem amonným", čl. 6 "Stanovení celkového fosforu po oxidaci perofodisíranem" a čl. 7 "Stanovení celkového fosforu po rozkladu kyselinou dusičnou a sírovou".
V této souvislosti orgán dohledu upozorňuje na skutečnost, že ÚOHS není příslušný k zaujímání výkladových stanovisek k jiným právním předpisům než je zákon č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů. V daném případě ÚOHS není příslušný zejména k posouzení otázek souvisejících s prokazováním odborné způsobilosti kontrolních laboratoří, a to v intencích příslušných právních předpisů (viz výše), což přísluší zadavateli, resp. za tím účelem jmenované odborné komisi pro posouzení a hodnocení nabídek.
V daném případě má však orgán dohledu za to, že pokud zadavatel vymezil podmínku soutěže v článku 5 bodu a) odkazem na konkrétní právní předpisy, jedná se o vymezení určité, nicméně vzhledem k vysoké odbornosti předmětu plnění veřejné zakázky vymezení problematické. Pokud zadavatel požadoval např. uvedení příslušné technické normy včetně konkrétních článků, mohl tuto skutečnost zdůraznit v zadávací dokumentaci ("komentář k soutěžní podmínce č. 5"), k čemuž nedošlo. Zadavatel naopak při posouzení prokázání obsahového splnění cit. soutěžní podmínky postupoval u některých uchazečů rozdílným způsobem tak, že u šesti uchazečů (viz str. 7) toleroval neuvedení konkrétního článku normy (přesného názvu postupu) a vyzval je k jeho upřesnění (doplnění), u navrhovatele jej bez dalšího vyloučil. S ohledem na uvedené skutečnosti má orgán dohledu za to, že zadavatel nesprávně posoudil nabídku uchazeče OKD DPB z hlediska obsahového splnění podmínek soutěže a vyloučením jmenovaného uchazeč z další účasti v obchodní veřejné soutěži porušil § 34 odst. 4 zákona.
Po zvážení všech okolností případu dospěl orgán dohledu k závěru, že k dosažení nápravy postačí uložit zadavateli opětovné posouzení nabídek uchazečů, a to i z důvodu, že zadavatel dosud nepřistoupil k posouzení dodatečně předložených "Standardních operačních postupů". V souladu se zachováním zásady rovného přístupu ke všem uchazečům je zadavatel povinen provést opětovné posouzení nabídek uchazečů v té podobě, v jaké byly předloženy ve lhůtě pro podání nabídek. Není nutné zakázku rušit, neboť pochybení zadavatele nevyplývá ze samotného zadání veřejné zakázky (podmínek soutěže).
Při posuzování nabídek musí zadavatel (komise pro posouzení a hodnocení nabídek) posoudit nabídky striktně podle všech podmínek soutěže, a pokud zjistí, že nabídka nevyhovuje podmínkám zadání veřejné zakázky, musí příslušného uchazeče vyloučit z další účasti na veřejné zakázce.
V daném případě musí zadavatel v rámci dosažení nápravy rovněž posoudit, zda je vzhledem k vymezení jeho požadavku na prokázání dalšího předpokladu pro plnění veřejné zakázky podle čl. 5 bodu a) podmínek soutěže úplná rovněž nabídka uchazeče Vodní zdroje Holešov, a. s., Holešov, tj. zda jmenovaný uchazeč předložil doklady adekvátní požadavku zadavatele.
K problematice mimořádně nízké nabídkové ceny orgán dohledu uvádí, že podle ustanovení § 36 zákona si zadavatel v případě, že předložená nabídka obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, odchylující se výrazně od ostatních nabídkových cen, musí vyžádat od uchazeče písemné zdůvodnění. Zdůvodnění je uchazeč povinen předložit v zadavatelem stanovené lhůtě, která nesmí být kratší než sedm dnů od doručení výzvy. Komise pro posouzení a hodnocení nabídek může vzít zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny v úvahu pouze tehdy, jestliže shledá její příčiny jako objektivní, např. z důvodu výjimečné hospodárnosti realizace nebo výrobní metody, originality, popřípadě objevnosti technického řešení, postupů nebo příznivých podmínek u uchazeče. Jestliže uchazeč nepředloží zdůvodnění ve stanovené lhůtě nebo komise neshledá důvody mimořádně nízké nabídkové ceny za objektivně prokázané, zadavatel musí vyloučit tohoto uchazeče z další účasti v obchodní veřejné soutěži a toto rozhodnutí mu bezodkladně oznámí.
K uvedenému orgán dohledu rovněž upozorňuje na skutečnost, že pokud zadavatel při hodnocení nabídek shledá určitou cenovou nabídku jako mimořádně nízkou, musí být z dokumentace o zadání veřejné zakázky patrné, proč byla tato cenová nabídka zadavatelem posouzena jako mimořádně nízká. Posouzení zadavatele, tedy doložení jeho úvah příslušnými odbornými stanovisky proč se domnívá, že v určitém případě se jedná o mimořádně nízkou nabídkovou cenu, musí předcházet vlastnímu vyžádání písemného stanoviska od příslušného uchazeče.
Ke lhůtě pro splnění povinnosti uložené zadavateli ve výroku tohoto rozhodnutí orgán dohledu uvádí následující. Podle § 8 zákona "lhůtu, po kterou jsou uchazeči svými nabídkami vázáni, stanoví zadavatel v podmínkách soutěže počtem kalendářních dní". Zadavatel v článku 10 podmínek soutěže stanovil, že "zadávací lhůta činí 90 dní". Podle § 8 odst. 2 zákona "běh zadávací lhůty počíná dnem otevírání obálek s nabídkami a končí dnem rozeslání oznámení o výběru nejvhodnější nabídky, pokud nejsou podány nebo návrh na přezkoumání rozhodnutí zadavatele". V daném případě se otevírání obálek uskutečnilo dne 28. 8. 2003 (počátek běhu zadávací lhůty). Zastavení a prodloužení zadávací lhůty upravují ustanovení §§ 56 odst. 5 a 57 odst. 4 zákona. Na základě citovaných ustanovení a s ohledem na výše uvedené skutečnosti lze konstatovat, že ze zadavatelem stanovené devadesátidenní zadávací lhůty tedy od 28. 8. 2003 (otevírání obálek) do 18. 11. 2003 (rozhodnutí o vyloučení uchazeče OKD DPB) uplynuly osmdesát dva dny, tzn. že po právní moci tohoto rozhodnutí z této lhůty zbývá celkem osm dnů, ve kterých zadavatel musí opětovně posoudit a hodnotit předložené nabídky.
V případě, že by zadavatel shledal, že podle kritérií uvedených v podmínkách zadání obchodní veřejné soutěže nemůže předložené nabídky vyhodnotit, nelze vyloučit ani možnost, že zadavatel po splnění předmětného rozhodnutí ÚOHS (zrušení rozhodnutí o vyloučení uchazeče OKD DPB z další účasti v soutěži) veřejnou zakázku zruší, poněvadž si takovou možnost vyhradil v článku 15 podmínek soutěže, a zvolí nové zadání veřejné zakázky. Uvedený postup by nebyl v rozporu se zákonem ani s rozhodnutím orgánu dohledu, neboť proces zadávání veřejné zakázky by se nacházel ve fázi před posuzováním a hodnocením nabídek.
Orgán dohledu posoudil postup zadavatele při zadávání veřejné zakázky a na základě zhodnocení všech důkazů, a to jak jednotlivě, tak i v jejich vzájemné souvislosti, rozhodl, jak je uvedeno ve výroku.
Poučení:
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek.
JUDr. Miroslav Šumbera
vrchní ředitel
Obdrží:
OKD DPB, a. s., Rudé armády 637, 739 21 Paskov, zast. Ing. Georgem Taklou, CSc.
Státní fond životního prostředí, Kaplanova 1331/1, 148 00 Praha 11-Chodov, zast. Ing. Andrejem Mudrayem
|