Č. j.: 2R 5/04 - Hr V Brně dne 2. dubna 2004
Ve správním řízení o rozkladu podaném dne 8.1.2004 společností Datanet Systems s.r.o., se sídlem Bozděchova 7/1840, 150 00 Praha 5, zast. jednatelem Ing. Dušanem Brunckem, ve správním řízení zast. na základě plné moci ze dne 8.10.2003 advokátkou JUDr. Miladou Sigmundovou, se sídlem AK Jana Zajíce 16, 170 00 Praha 7, proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 16.12.2003 č. j. VZ/S168/03-153/5486/03-Bar, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele - České správy letišť, s. p., se sídlem letiště Ruzyně, 160 08 Praha 6, zast. generálním ředitelem Ing. Martinem Kačurem, učiněných při zadání veřejné zakázky "Informační systém pro pracoviště provozně bezpečnostního dozoru letiště" formou výzvy ze dne 23.4.2003 více zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky podle ustanovení § 49 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb., jsem podle § 59 odst. 2 zákona č. 71/1967 Sb. o správním řízení (správní řád), ve znění zákona č. 29/2000 Sb., zákona č. 227/2000 Sb. a zákona č. 226/2002 Sb., na základě návrhu zvláštní komise ustavené podle § 61 odst. 2 téhož zákona, rozhodl takto:
Napadené rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. VZ/S168/03-153/5486/03-Bar ze dne 16.12.2003
p o t v r z u j i
a podaný rozklad
z a m í t á m .
O d ů v o d n ě n í
Česká správa letišť, s. p., se sídlem letiště Ruzyně, 160 08 Praha 6, zast. generálním ředitelem Ing. Martinem Kačurem (dále jen "zadavatel"), zadal formou výzvy ze dne 23.7.2003 pěti zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky podle ustanovení § 49 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb. (dále jen "zákon"), veřejnou zakázku "Informační systém pro pracoviště provozně bezpečnostního dozoru letiště".
Jak vyplývá ze "Záznamu o otevírání obálek", který tvoří součást "Záznamu o posouzení a hodnocení nabídek" ze dne 28.8.2003, zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel celkem pět nabídek, přičemž z důvodů neprokázání kvalifikačních předpokladů a dalších předpokladů stanovených zadavatelem ve výzvě byli následně za další účasti v soutěži vyloučeni uchazeč NextiraOne Czech s. r. o., Praha 7 a uchazeč Datanet Systems s. r. o., se sídlem Bozděchova 7/1840, 150 00 Praha 5, ve správním řízení zast. na základě plné moci ze dne 8.10.2003 advokátkou JUDr. Miladou Sigmundovou, se sídlem AK Jana Zajíce 16, 170 00 Praha 7 (dále jen "navrhovatel"). Navrhovatel obdržel rozhodnutí zadavatele ze dne 2.9.2003 o svém vyloučení dne 12.9.2003 a podal proti němu dne 19.9.2003 námitky, kterým zadavatel po jejich přezkoumání dne 29.9.2003 nevyhověl a současně navrhovatele poučil o možnosti podat návrh na přezkoumání rozhodnutí zadavatele (dále jen "návrh") k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen "Úřad"). Navrhovatel obdržel toto rozhodnutí zadavatele dne 2.10.2003, svého práva využil a návrh dne 10.10.2003 k Úřadu podal. Tímto dnem bylo zahájeno správní řízení, ve kterém Úřad jako účastníky správního řízení označil zadavatele a navrhovatele.
Navrhovatel se ve svém návrhu vyjadřuje ke skutečnostem, které byly důvodem jeho vyloučení. Ve výzvě na straně 2 zadavatel požadoval, aby pro případ předložení společné nabídky uchazeči v nabídce doložili vzájemný smluvní vztah smlouvou o sdružení podle zákona č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů. V rozhodnutí o vyloučení navrhovatele pak zadavatel konstatoval, že uchazeč ve svých úvodních informacích uvádí, že nabídku podává konsorcium bez právní subjektivity a že k plnění veřejné zakázky bude používat své dceřinné a mateřské firmy. Navrhovatel k tomu v návrhu uvádí, že nabídku podávala pouze firma Datanet a zmínkou o "konsorciu" mateřské a dceřinné společnosti v zahraničí měl pouze v úmyslu vylíčit vztahy mezi těmito společnostmi a informovat o technické šíři svých možností. Tuto skutečnost uváděl již v podaných námitkách, přičemž zadavatel ji uznal, avšak s konstatováním, že tato skutečnost nemá na samotné vyloučení navrhovatele žádný vliv, neboť důvodem jeho vyloučení bylo nedostatečné prokázání kvalifikačních předpokladů. Zadavatel tím dle názoru navrhovatele uznal zmatečnost svého rozhodnutí o vyloučení navrhovatele, a proto měl námitkám vyhovět.
Zadavatel dále v rozhodnutí o vyloučení navrhovatele konstatoval, že čestné prohlášení uvedené pod bodem 1.2. na straně 14 nabídky navrhovatele považuje za nedostatečné a v rozporu se zákonem, přičemž mu vytýká především nedostatečné a nepřesné prohlášení dle ustanovení § 2b odst. 1 písm. b), d) a f) zákona, dále chybí prohlášení odpovědného zástupce ve smyslu ustanovení § 2b odst. 2 zákona, respektive údaj o tom, kdo vůbec je odpovědným zástupcem ve smyslu zákona č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání, ve znění pozdějších předpisů (dále jen "živnostenský zákon"), jak zadavatel výslovně požadoval na straně 3. výzvy, dále čestné prohlášení se odvolává na § 2 namísto správného § 2b zákona a konečně čestné prohlášení zmiňuje zákon č. 199/1991 Sb., namísto správného zákona č. 199/1994 Sb. Navrhovatel ve svém návrhu k tomuto bodu poznamenává, že zadavatel při posuzování "nepřesností" předmětného čestného prohlášení nepřihlédl k ustanovení § 37 odst. 3 občanského zákoníku, podle kterého "právní úkon není neplatný pro chyby v psaní a počtech, je-li jeho význam nepochybný", přičemž dle názoru navrhovatele po odstranění drobných chyb v psaní toto čestné prohlášení zcela splňuje požadavky zákona. Navíc jeho forma není zákonem upravena, proto není možno extenzivně vykládat, že je nutné provádět doslovné citace ustanovení § 2b zákona. Ustavení § 2b odst. 3 zákona pak dle názoru navrhovatele nelze vykládat tak, že by odpovědný zástupce musel nebo měl sám činit nějaká čestná prohlášení, zvláště pokud je osoba odpovědného zástupce totožná s osobou jednatele či člena statutárního orgánu společnosti. Požadavek na doložení čestného prohlášení odpovědného zástupce je tak dle názoru navrhovatele "naprostým excesem" a porušením zákona. K požadavku zadavatele na poskytnutí informace o tom, kdo je ustanoven odpovědným zástupcem navrhovatel uvádí, že zákon prokazování ustanovení odpovědných zástupců neukládá, tento údaj může teoreticky patřit mezi skutečnosti chráněné obchodním tajemstvím, a dále zdůrazňuje, že důvodem jeho vyloučení není nedoložení informací o odpovědném zástupci, ale závady v čestném prohlášení. Rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele tedy bylo učiněno v rozporu s ustanovením § 2e a § 29 zákona, ve smyslu kterých zadavatel postupoval, ač k tomu nebyly splněny zákonné podmínky. Rozhodnutí navíc vykazuje znaky zmatečnosti a tudíž nepřezkoumatelnosti, a navrhovatel tedy požaduje, aby Úřad uložil zadavateli provést nápravu, popřípadě zadání veřejné zakázky zrušil.
K návrhu se dne 20.10.2003 vyjádřil zadavatel a uvádí, že nabídku navrhovatele považoval za společnou nabídku navrhovatele a jeho sesterské a mateřské společnosti z důvodů nesrozumitelného textu nabídky. K tvrzením navrhovatele ohledně úplnosti čestného prohlášení zadavatel konstatuje, že jsou v rozporu s tím, co uchazeč ve své nabídce čestně prohlásil a dodává, že v předmětném čestném prohlášení není prokázána eventualita, že návrh konkursu na majetek navrhovatele nebyl zamítnut pro nedostatek majetku a stejně tak chybí prohlášení o tom, že uchazeč není v likvidaci a že nemá nedoplatky na pojistném a na penále na sociální zabezpečení a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti. Zadavatel nesdílí názor uchazeče, že není oprávněn požadovat ve výzvě sdělení konkrétních jmen odpovědných zástupců, či prohlášení, že takoví zástupci ustavení nejsou a svůj požadavek formuloval proto, aby splnil povinnost kladenou mu zákonem, když tato jména nelze zjistit z oprávnění k podnikání ani z výpisu z obchodního rejstříku. Zadavatel nenabyl dojmu, že by rozhodnutím o vyloučení navrhovatele porušil zákon, a z toho důvodu na svém rozhodnutí trvá.
Po prostudování předložené dokumentace zjistil Úřad nad rámec návrhu další skutečnosti, které účastníkům správního řízení oznámil dopisem ze dne 20.11.2003. Uvádí v něm, že zadavatel na straně 2 výzvy požadoval, aby uchazeči v nabídce prokázali, kdo je ustanoven ve smyslu § 11 živnostenského zákona odpovědným zástupcem pro provoz jimi v nabídce uvedené živnosti, a to buď potvrzením živnostenského úřadu nebo formou čestného prohlášení. Z obsahu nabídky navrhovatele však nelze zjistit, zda jmenovaný uchazeč pro jím v nabídce prezentovaná oprávnění k podnikání má ustanoveného odpovědného zájemce. Úřad proto navrhovatele vyzval, aby předmětnou skutečnost dodatečně sdělil a prokazatelným způsobem doložil. Zadavatel dále dle zjištění Úřadu požadoval v rámci "dalších předpokladů pro plnění veřejné zakázky" předložit v nabídce formou referenčních listů přehled minimálně dvou zakázek s obdobným obsahem jako je zadávaná veřejná zakázka, které uchazeči provedli svým jménem za období posledních pěti let. Nabídka navrhovatele sice obsahuje tři referenční listy, avšak pouze na jednom z nich je jako dodavatel označen jmenovaný uchazeč, když ze zbývajících dvou vyplývá, že referovanou zakázku prováděla mateřská společnost navrhovatele. Podle bodu 4.3. na straně 3 výzvy měli uchazeči předložit rovněž čestné prohlášení podepsané statutárním zástupcem uchazeče se soupisem subdodavatelů, kteří se budou podílet na realizaci veřejné zakázky, doložené oprávněním k podnikání subdodavatele, včetně výpisu z obchodního rejstříku. Dle zjištění Úřadu navrhovatel ve své nabídce uvádí jako subdodavatele společnost Siemens Business Services spol. s r. o., Praha 6, zadavatelem požadované doklady vztahující se k této společnosti však nabídka neobsahuje.
K Úřadem zjištěným skutečnostem se zadavatel dne 26.11.2003 vyjádřil pouze v tom smyslu, že i tyto zjištěné nedostatky nabídky navrhovatele by samy o sobě musely vést k rozhodnutí o vyloučení navrhovatele z další účasti v soutěži.
Dne 3.12.2003 doručil navrhovatel Úřadu své vyjádření spolu s doplněním požadovaných dokladů a uvádí, že odpovědným zástupcem ve smyslu příslušných ustanovení živnostenského zákona byl ustanoven Ing. Dušan Bruncko, který současně jako statutární zástupce navrhovatele podepsal čestné prohlášení, a tedy toto čestné prohlášení se dle názoru navrhovatele vztahuje i na osobu odpovědného zástupce. K dalším zjištěným nedostatkům nabídky navrhovatel především zdůrazňuje, že zadavatelem zde pochybení shledáno nebylo, "není pochybností o tom, že předpoklad zkušenosti se zakázkami obdobného charakteru uchazeč splnil a není tedy na místě zkoumání této podmínky ze strany správního orgánu". Současně navrhovatel požadoval, aby splnění těchto požadavků Úřad přezkoumal i u ostatních uchazečů o veřejnou zakázku. V této souvislosti pak požadavek zadavatele na "přehled minimálně 2 zakázek, které svým jménem…" označuje navrhovatel ze nedostatečně určitý, neboť není zřejmé, zda se mohl uchazeč účastnit realizace veřejné zakázky jako účastník sdružení - konsorcia bez samostatné právní subjektivity. Jako přílohu svého vyjádření předložil navrhovatel další referenční list a opis živnostenského oprávnění subdodavatele.
Po posouzení všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 16.12.2003 rozhodnutí č. j. VZ/S168/03-153/5486/03-Bar, kterým návrh zamítl a rozhodnutí zadavatele ze dne 8.10.2003 o vyloučení navrhovatele potvrdil.
V odůvodnění svého rozhodnutí Úřad k problematice "nedoložení smlouvy o sdružení" uvádí, že tato otázka není podstatná, neboť zadavatel sám i následně v rozhodnutí o námitkách uvedl, že k vyloučení uchazeče došlo na základě jiných skutečností, a to nesprávného a nedostatečného prokázání kvalifikačních předpokladů. Úřad dále poznamenává, že zadavatel má vedle požadavků na prokázání kvalifikačních předpokladů podle ustanovení § 2b zákona možnost v souladu s ustanovením § 49 odst. 5 zákona požadovat na rámec těchto zákonných podmínek také další požadavky, které musí být stanoveny shodně pro všechny zájemce. Forma čestného prohlášení dává uchazečům určitou volnost, zda zvolí doslovný text zákona, či volnější formulaci, která svým obsahem ustanovení zákona naplňuje, a nebo zda uchazeč pouze čestně prohlásí, že splňuje kvalifikační předpoklady podle § 2b odst. 1 písm. b) až f) zákona v platném znění. Úřad uvádí, že v posuzovaném případě z obsahu prohlášení jednoznačně nevyplývá, že uchazeč splňuje všechny kvalifikační předpoklady, neboť navrhovatel neuvedl ani správný odkaz na příslušná ustanovení zákona (který by nahrazoval konkrétní obsah prohlášení), ani do obsahu nezahrnul prohlášení o splnění všech zákonem požadovaných podmínek. K odkazu navrhovatele na ustanovení § 37 odst. 3 občanského zákoníku Úřad uvádí, že zákon možnost zadavatele upravovat tímto způsobem nabídky neobsahuje, přičemž oprávnění zadavatele posuzovat nabídky podle toho, co jednotliví uchazeči v těchto nabídkách pravděpodobně zamýšleli uvést, a nikoliv podle toho, co nabídky skutečně obsahují, by dle názoru Úřadu bylo v rozporu se zásadou transparentnosti a rovného přístupu k uchazečům. Úřad dále souhlasí s tvrzením navrhovatele, že v případě totožnosti osoby odpovědného zástupce s osobou statutárního zástupce není nutné, aby navrhovatel tuto skutečnost ve svém čestném prohlášení výslovně uváděl. Současně však upozorňuje, že v šetřeném případě zadavatel výslovně požadoval (v souladu s ustanovením § 49 odst. 5 zákona), aby uchazeč v nabídce sdělil skutečnosti, že má nebo nemá ustanoveného odpovědného zástupce a současně uvedl požadavek na prokázání identifikace osoby vykonávající funkci odpovědného zástupce uchazeče pro v nabídce prezentované oprávnění k podnikání. Tuto informaci navrhovatel ve své nabídce neuvedl. Zadavatel byl proto i z tohoto důvodu povinen jej vyloučit z další účasti na veřejné zakázce. V této souvislosti Úřad poznamenává, že je nadbytečné zkoumání dalších důvodů vyloučení uchazeče za situace, že alespoň jediný důvod je oprávněný, přičemž odkazuje na rozsudek Vrchního soudu v Olomouci č. j. 2A 2/99 ze dne 24.6.1999.
Proti uvedenému rozhodnutí podal navrhovatel dne 8.1.2004 rozklad. Namítá v něm, že napadené rozhodnutí bylo založeno na nesprávném právním i skutkovém posouzení věci a je navíc založeno i na procesním pochybení způsobujícím vadu správního řízení, které navrhovatel spatřuje v tom, že se Úřad "zaměřil pouze na přezkoumání navrhovatelovy nabídky" a blíže se nezabýval tvrzením navrhovatele, že postupem zadavatele mohl být tento diskriminován vzhledem k ostatním uchazečům. Navrhovatel souhlasí s tím, že mu jako vyloučenému uchazeči ustanovení § 53 odst. 2 zákona neumožňuje podat námitky proti jinému rozhodnutí, než proti rozhodnutí o svém vyloučení, současně však uvádí, že v rámci těchto oprávněných námitek (tedy námitek proti rozhodnutí, které je oprávněn napadnout) již dále není zákonem omezen a může proto navrhnout přezkoumání předchozího řízení v zákonné šíři. Navrhovatel dále ve svém rozkladu vyjmenovává skutečnosti, na které by se Úřad měl v rámci své přezkumné činnosti zaměřit. Ke konstataci napadeného rozhodnutí, že Úřad přezkoumal všechny nabídky jednotlivých uchazečů, a to ve smyslu ustanovení § 32 správního řádu, navrhovatel uvádí, že v napadeném rozhodnutí nejsou uvedena jakákoliv zjištění, pojatá z této dokumentace, což zakládá důvodnou pochybnost, zda Úřad skutečně naplnil své povinnosti. Navrhovatel ve svém rozkladu dále zkráceně opakuje své dřívější argumenty ohledně Úřadem zjištěného nedostatku požadovaných referencí a namítá, že namísto toho, aby Úřad přijal toto vysvětlení, vzal "za základ svého zjištění účelové tvrzení zadavatele", že zjištěné nedostatky jsou mu známy a vedly by k vyloučení navrhovatele. V této souvislosti pak namítá, že formulace požadavku na splnění "dalšího předpokladu" v bodě 4.1 na straně 3 výzvy "provedl svým jménem" není jednoznačná, neboť z ní není možno bez dalšího usuzovat na požadovanou povahu právního vztahu z takové zakázky. Navrhovatel dále považuje za nepochopitelné, že Úřad považoval užití generálního ustanovení § 37 odst. 3 občanského zákoníku za aktivní opravování obsahu nabídek, které by bylo v rozporu se zákonem a uvádí, že užití tohoto ustanovení je na místě vždy, když právní předpis nemá vlastní úpravu, přičemž jeho aplikace je automatická. Konečně navrhovatel ve svém rozkladu namítá, že zadavatel ve výzvě pochybil formulováním svého požadavku na uvedení informace, zda uchazeči mají či nemají ustanoveného odpovědného zástupce, neboť povinnost ustanovit si odpovědného zástupce vyplývá pro podnikatele, který je právnickou osobou, z ustanovení § 11 odst. 4 písm. c) živnostenského zákona. Navrhovatel tedy tuto skutečnost považuje za obecně známou skutečnost - notorietu, a proto ji "jako v jakémkoliv jiném řízení, rovněž tak v řízení podle zákon…" není třeba dokazovat.
K podanému rozkladu se dne 21.1.2004 vyjádřil zadavatel a pouze uvádí, že napadené rozhodnutí je plně v souladu s rozhodovací praxí Úřadu a tudíž i s výkladem práva, jak jej chápe zadavatel.
Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu zvláštní komisí a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem napadené rozhodnutí přezkoumal v celém rozsahu a s přihlédnutím k doporučení této komise dospěl k následujícímu závěru:
Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. VZ/S168/03-153/5486/03-Bar ze dne 16.12.2003 návrh zamítl a rozhodnutí zadavatele o vyloučení uchazeče potvrdil, rozhodl správně a v souladu se zákonem. Rovněž s odůvodněním napadeného rozhodnutí se plně ztotožňuji.
K argumentaci navrhovatele v rozkladu uvádím následující:
K tvrzením navrhovatele ohledně procesních vad vedeného správního řízení uvádím, že Úřad vždy přezkoumává postup zadavatele při zadávání veřejné zakázky v celém rozsahu (tedy od jeho počátku až do vydání rozhodnutí zadavatele, které proti kterému návrh směřuje) a stejně tak postupoval i v šetřeném případě, jak ostatně jednoznačně vyplývá z obsahu napadeného rozhodnutí na straně 6 předposlední odstavec, nebo na straně 7 poslední odstavec. Protože po prošetření veškeré dokumentace o zadání veřejné zakázky nezjistil v postupu zadavatele žádná pochybení, vydal napadené rozhodnutí, kterým návrh zamítl jako bezdůvodný. Současně i konstatoval, že neshledal důvody pro zahájení správního řízení z vlastního podnětu. Tvrzení navrhovatele, že Úřad "nikde v rozhodnutí však neuvádí jakákoliv zjištění, pojatá z této dokumentace", se tedy nezakládá na pravdě, jak je zřejmé z výše uvedeného.
Stejně tak polemika s názorem Úřadu, že "ustanovení § 53 odst. 2 zákona zakazuje, aby uchazeč, který byl z další účasti na veřejné zakázce vyloučen, navrhl přezkum v celé zákonné šíři ve smyslu ustanovení § 57 zákona" nemá reálný základ, neboť takto formulovaný názor Úřadu se v napadeném rozhodnutí nevyskytuje. Úřad ve svém rozhodnutí pouze konstatoval, že uchazeč, který byl z účasti na veřejné zakázce vyloučen, může podat námitky pouze proti rozhodnutí o jeho vyloučení. Uchazeč tedy uvede ve svém návrhu všechny konkrétní skutečnosti, které měly vliv na jeho vyloučení. Z uvedeného však nevyplývá, že by uchazeč v návrhu nemohl požadovat přezkum dalších úkonů zadavatele v případě, že uvede v čem nezákonnost napadených úkonů spatřuje, a že tyto úkony měly vliv na jeho vyloučení. V šetřeném případě však navrhovatel v souvislosti s dalšími úkony zadavatele na konkrétní skutečnosti nepoukazoval, nýbrž pouze obecně požadoval přezkum celého dosavadního průběhu zadání předmětné veřejné zakázky. Jak je zřejmé z výše uvedeného, Úřad tento přezkum provedl a v postupu zadavatele neshledal porušení zákona.
Navrhovatel ve svém rozkladu vyslovuje domněnku, že Úřad při posuzování zjištěných nedostatků v navrhovatelem předložených referencích "vzal za základ svého zjištění" pouze tvrzení zadavatele, které navrhovatel označuje za účelové. K tomu uvádím, že Úřad při posuzování skutečností tvořících podklad pro vydaní správního rozhodnutí vychází vždy ze všech předložených listinných důkazů, které v souladu s ustanovením § 34 odst. 5 správního řádu hodnotí dle své úvahy, a to každý důkaz jednotlivě a všechny důkazy v jejich vzájemné souvislosti. Při posuzování problematiky uchazečem prokazovaných referencí Úřad vycházel především ze samotného znění předložených referenčních listů, kde u dvou ze tří předložených referenčních listů je jako zhotovitel veřejné zakázky uvedena zahraniční mateřská společnost navrhovatele.
Z výzvy jednoznačně vyplývá, že zadavatel pro případ, že by se na veřejné zakázce hodlalo podílet více subjektů (kromě subdodavatelů) požadoval doložení smlouvy o sdružení. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepodával společnou nabídku se svou mateřskou a sesterskou společností v zahraničí, není možné, aby prokazoval splnění zadavatelem stanovených předpokladů prostřednictvím jiných subjektů, neboť veškeré zadavatelem stanovené předpoklady pro plnění veřejné zakázky je povinen splnit ten subjekt, který nabídku předkládá, ovšem pokud si zadavatel nestanoví jinak, což se v daném případě nestalo. Následné stanovisko zadavatele, že o tomto nedostatku nabídky navrhovatele věděl a že by byl důvodem pro vyloučení uchazeče, tedy zjevně nemělo na skutková zjištění Úřadu vliv, neboť se jednalo o ztotožnění se zadavatele s již objektivně zjištěnými skutečnostmi. Argumentaci navrhovatele proto v tomto bodě považuji za bezdůvodnou.
Dále k tvrzení navrhovatele, že užití ustanovení § 37 odst. 3 občanského zákoníku je na místě vždy, když právní předpis nemá vlastní úpravu právních úkonů a jeho aplikace je automatická, přičemž by se nejednalo o "aktivní" opravování nabídek v rozporu se zákonem, uvádím, že pro prokazování splnění kvalifikačních předpokladů uvedených v ustanovení § 2b odst. 1 písm. b), c), d), e) a f) zákona, předepisuje ustanovení § 2c odst. 1 zákona formu čestného prohlášení. Byť zákon blíže nepředepisuje formu tohoto čestného prohlášení, z povahy institutu četného prohlášení vyplývá, že toto musí být učiněno tak, aby bylo zřejmé, co přesně chtěla osoba činící čestné prohlášení prohlásit, a tedy na druhé straně co již prohlásit nechtěla, neboť pouze tato osoba si je vědoma skutečností, které jsou předmětem čestného prohlášení. Z jejího čestného prohlášení tedy musí být patrno, že prohlašuje právě, pouze a jenom to, co ve svém čestném prohlášení výslovně uvádí, neboť pouze z těchto skutečností pak pro ni plynou případné právní i jiné důsledky.
Ve vztahu k ustanovení § 2b odst. 1 zákona lze této jednoznačnosti čestného prohlášení dosáhnout jednak odkazem na ustanovení § 2b odst. 1 písm. b), c), d) e) a f) zákona ve znění platném v době, kdy je čestné prohlášení činěno s tím, že uchazeč prohlásí, že splňuje tyto kvalifikační předpoklady, a nebo tyto splňované kvalifikační předpoklady uchazeč ve svém čestném prohlášení uvede úplným výčtem, přičemž tento úplný výčet nemusí být přímo doslovnou citací zákona, ale opět musí obsahově odpovídat znění ustanovení § 2b odst. 1 zákona v platném znění.
V šetřeném případě navrhovatel ve svém čestném prohlášení uvedl odkaz na znění zákona, byť tento odkaz vykazuje zásadní nedostatky, současně však ve svém čestném prohlášení vyjmenoval všechny kvalifikační předpoklady, které splňuje, přičemž tento výčet je výčtem taxativním a nikoliv příkladmým, jak vyplývá z použití spojky "tedy že" ve formulaci "firma Datanet … tímto čestně prohlašuje, že splňuje podmínky …, tedy že". Následující úplný výčet všech splňovaných kvalifikačních předpokladů pak na rozdíl od znění ustanovení § 2b odst. 1 zákona neobsahuje prohlášení, že návrh na prohlášení konkurzu nebyl zamítnut pro nedostatek majetku navrhovatele jako úpadce, nebo tento není v likvidaci, a dále, že navrhovatel nemá nedoplatky na pojistném a na penále na sociální zabezpečení a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti. Zadavatel tedy postupoval správně, pokud navrhovatelem takto učiněné čestné prohlášení neposoudil jako úplné, respektive jako učiněné v souladu s ustanovením § 2b odst. 1 zákona.
Jiný postup zadavatele by byl v rozporu se základním účelem zákona, totiž se zajištěním transparentního průběhu zadávání veřejných zakázek. Proces zadávání veřejných zakázek se právě z důvodu možného následného přezkoumání vyznačuje větším důrazem na formální stránku právních úkonů a zadavatel tak musí při posuzování nabídek uchazečů vycházet z autentického obsahu a formy předložených podkladů. V opačném případě, tedy mohl-li by zadavatel nabídky posuzovat podle své představy o tom, co uchazeči ve svých nabídkách pravděpodobně zamýšleli uvést, a nikoliv podle toho, co skutečně uvedli, by existence zákonné úpravy zadávacího řízení postrádala smysl, neboť by byla jednak narušena zásada transparentnosti a zásada rovného přístupu ke všem uchazečům, ale byl by také znemožněn následný přezkum postupu zadavatele Úřadem, neboť subjektivní úhel pohledu zadavatele je nepřezkoumatelný.
Navrhovatel ve svém rozkladu dále namítá, že zadavatel ve výzvě pochybil formulováním svého požadavku na uvedení informace, zda uchazeči mají či nemají ustanoveného odpovědného zástupce, neboť povinnost ustanovit si odpovědného zástupce dle názoru navrhovatele vyplývá pro podnikatele, který je právnickou osobou, z ustanovení § 11 odst. 4 písm. c) živnostenského zákona. Navrhovatel tedy tuto skutečnost považuje za obecně známou skutečnost - notorietu, a jako takovou ji (stejně jako znění zákonů) není třeba dokazovat. K tomu uvádím, že navrhovatel se dopouští nepřesné parafráze požadavku zadavatele, tak jak je tento uveden na straně 3 výzvy nahoře, neboť zadavatel zde nepožadoval informaci o tom, zda-li byl odpovědný zástupce pro příslušné živnostenské oprávnění předložené v nabídce ustanoven, nýbrž uchazeči měli uvést, kdo byl do této funkce ustanoven, tedy identifikovat konkrétní osobu, která tuto funkci u uchazeče vykonává. Navrhovatel ve své nabídce neuvedl žádnou informaci vztahující se k osobě odpovědného zástupce, což potvrzuje i svým vyjádřením v rámci rozkladu, a tedy je zřejmé, že předmětný požadavek zadavatele na identifikaci konkrétní osoby nesplnil. Zadavatele proto postupoval v souladu se zákonem, když navrhovatele i pro tento nedostatek nabídky vyloučil z další účasti v soutěži.
Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.
P o u č e n í
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 61 odst. 2 zákona č. 71/1967 Sb., ve znění pozdějších předpisů, dále odvolat.
Ing. Josef Bednář
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží:
Česká správa letišť, s. p., se sídlem Ruzyně, 160 08 Praha 6, zast. Ing. Martinem Kačurem,
JUDr. Milada Sigmundová, P.O.BOX 7, Burzovní palác, 110 05 Praha 1,
spis.
|