Toto rozhodnutí bylo potvrzeno rozhodnutím II. stupně č. j. R070/2006/02-16582/2006/300-Šp ze dne 15.9.2006. Obě citovaná rozhodnutí nabyla právní moci dne 21.9.2006.
Č. j. S105/2006-10178/2006/530-LB
V Brně dne 24. května 2006
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 10.4.2006 podle § 96 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb., zákona č. 124/2005 Sb., zákona č. 179/2005 Sb., zákona č. 253/2005 Sb., zákona č. 377/2005 Sb. a zákona č. 413/2005 Sb., na základě návrhu ze dne 7.4.2006, který podal navrhovatel
Sodexho Pass Česká republika a. s., IČ 61860476, se sídlem Na Královce 31, 101 00 Praha 10-Vršovice, ve správním řízení právně zast. na základě plné moci ze dne 16.3.2006 Dr. Pavlem Randlem, advokátem, se sídlem Jáchymova 2, 110 00 Praha 1,
proti rozhodnutí ze dne 3.3.2006 o přidělení veřejné zakázky "Dodávka stravenek k zajištění stravování pro policisty a zaměstnance Policie ČR Správy Východočeského kraje", zadávané v otevřeném řízení podle § 25 odst. 2 písm. a) zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb., zákona č. 124/2005 Sb., zákona č. 179/2005 Sb., zákona č. 253/2005 Sb., zákona č. 377/2005 Sb. a zákona č. 413/2005 Sb., jehož oznámení bylo dne 6.1.2006 uveřejněno na centrální adrese pod ev č. 50015972 a v Úředním věstníku Evropské unie pod ev. č. 2006/S 3-003682, které učinil zadavatel
Česká republika Ministerstvo vnitra, Policie České republiky, Správa Východočeského kraje, IČ 00007064, se sídlem Ulrichovo náměstí 810, 501 01 Hradec Králové, zast. plk. JUDr. Petrem Přibylem, ředitelem,
jehož dalším účastníkem vedle zadavatele a navrhovatele je uchazeč
Emil Wurst, IČ 12340120, se sídlem 17. listopadu 203, 530 02 Pardubice,
rozhodl takto:
Výše uvedené správní řízení se podle § 97 odst. 2 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb., zákona č. 124/2005 Sb., zákona č. 179/2005 Sb., zákona č. 253/2005 Sb., zákona č. 377/2005 a zákona č. 413/2005 Sb., zastavuje, neboť Úřad pro ochranu hospodářské soutěže není příslušný k rozhodnutí o návrhu.
Odůvodnění
Česká republika Ministerstvo vnitra, Policie České republiky, Správa Východočeského kraje, IČ 00007064, se sídlem Ulrichovo náměstí 810, 501 01 Hradec Králové, zast. plk. JUDr. Petrem Přibylem, ředitelem (dále jen "zadavatel"), uveřejnila podle § 84 odst. 1 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb., zákona č. 124/2005 Sb., zákona č. 179/2005 Sb., zákona č. 253/2005 Sb., zákona č. 377/2005 Sb. a zákona č. 413/2005 Sb. (dále jen "zákon"), na centrální adrese dne 6.1.2006 pod ev č. 50015972 a v Úředním věstníku Evropské unie pod ev. č. 2006/S 3-003682, oznámení otevřeného řízení za účelem zadání nadlimitní veřejné zakázky "Dodávka stravenek k zajištění stravování pro policisty a zaměstnance Policie ČR Správy Východočeského kraje".
Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 28.2.2006 vyplývá, že ve stanovené lhůtě pro podání nabídek obdržel zadavatel čtyři nabídky. Po provedení kontroly nabídek v souladu s § 59 odst. 3 zákona hodnotící komise konstatovala, že všechny nabídky vyhověly požadavkům citovaného ustanovení zákona.
Hodnotící komise (dále jen "komise") se ke svému jednání sešla postupně ve dnech 28.2.2006 a 2.3.2006. Na svém prvním jednání dne 28.2.2006 komise provedla posouzení nabídek z hlediska splnění zadávacích podmínek jak vyplývá z protokolu o jednání hodnotící komise ze dne 2.3.2006. Po provedeném posouzení předložených nabídek v souladu s § 61 odst. 1 zákona komise vyřadila nabídku uchazeče Le Cheque Déjeuner s. r. o., IČ 62913671, se sídlem Kotorská 1599/16, 140 00 Praha 4, poněvadž tato nabídka nesplnila požadavky na způsob zpracování nabídkové ceny dle odst. 5 bodu 1 zadávací dokumentace
Na svém druhém jednání dne 2.3.2006 komise provedla hodnocení nabídek zbývajících tří uchazečů v souladu s § 62 zákona a stanovila výsledné pořadí nabídek následovně:
Emil Wurst, IČ 12340120, se sídlem 17. listopadu 203, 530 02 Pardubice
Sodexho Pass Česká republika a. s., IČ 61860476, se sídlem Na Královce 31, 101 00 Praha 10-Vršovice
Accor Services CZ s. r. o., IČ 49711962, se sídlem Kodaňská 1441/46, 101 00 Praha
Zadavatel se s provedeným posouzením a hodnocením nabídek ztotožnil a dne 3.3.2006 rozhodnutím č. j. PVC-86-10/EÚ-34-2006 přidělil veřejnou zakázku uchazeči Emil Wurst, IČ 12340120, se sídlem 17. listopadu 203, 530 02 Pardubice. Téhož dne rozhodl zadavatel o vyloučení uchazeče Le Cheque Déjeuner s. r. o. z otevřeného řízení.
Proti rozhodnutí zadavatele o přidělení veřejné zakázky podal uchazeč Sodexho Pass Česká republika a. s., IČ 61860476, se sídlem Na Královce 31, 101 00 Praha 10-Vršovice, ve správním řízení právně zast. na základě plné moci ze dne 16.3.2006 Dr. Pavlem Randlem, advokátem, se sídlem Jáchymova 2, 110 00 Praha 1 (dále jen "Sodexho Pass Česká republika a. s."), dopisem ze dne 22.3.2006 námitky, které zadavatel podle vlastního podacího razítka obdržel dne 22.3.2006. Po posouzení oprávněnosti podaných námitek zadavatel svým rozhodnutím ze dne 30.3.2006 námitkám uchazeče Sodexho Pass Česká republika a. s. nevyhověl. Uchazeč převzal předmětné rozhodnutí zadavatele podle dodejky dne 31.3.2006.
Vzhledem k tomu, že uchazeč Sodexho Pass Česká republika a. s. (dále jen "navrhovatel"), nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 10.4.2006 písemný návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen "orgán dohledu").
Ve svém návrhu navrhovatel spatřuje zásadní pochybení zadavatele v tom, že hodnotil nabídku uchazeče Emil Wurst, který se umístil na 1. místě, ačkoli tento uchazeč nesplnil kvalifikaci, a měl být podle názoru navrhovatele dle § 39 odst. 2 zákona vyloučen zadavatelem z otevřeného řízení.
Navrhovatel argumentuje tím, že podle bodu 5.5.2 zadávací dokumentace musí nabídka uchazeče obsahovat veškerá prohlášení a doklady prokazující splnění základních kvalifikačních kritérií dle § 31 zákona a kvalifikace dle § 30 odst. 2 písm. c) zákona.
Navrhovatel uvádí, že vítězný uchazeč Emil Wurst má dle výpisu dat z registru živnostenského podnikání živnostenské oprávnění pouze ke koupi zboží za účelem jeho dalšího prodeje a prodej a k činnosti organizačních a ekonomických poradců.
Navrhovatel dále konstatuje, že podnikatel, který má živnostenské oprávnění k živnosti koupě zboží za účelem jeho dalšího prodeje a prodej (nebo dle nové právní úpravy této živnosti odpovídající živnostenská oprávnění k provozování velkoobchodu a maloobchodu) je v rámci této živnosti dle novelizovaného znění ustanovení § 34 odst. 1 písm. b) zákona č 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání (živnostenský zákon), provedeného zákonem č. 356/1999 Sb. (v platnosti od 22.2.2000) oprávněn též zprostředkovávat koupi a prodej zboží v jednotlivých případech, jen zůstane-li zachována povaha živnosti).
Navrhovatel v této souvislosti zmiňuje též vyjádření živnostenského odboru Ministerstva průmyslu a obchodu č. j. 12021/06/04410 ze dne 28.3.2006, v němž se uvádí, že rozhodující je z čeho dotyčný podnikatel dosahuje zisk.
Z toho pak navrhovatel dovozuje, že pokud spočívá podnikání Emila Wursta právě v poskytování stravenek, pak ustanovení § 34 odst. 1 písm. b) živnostenského zákona nelze použít, neboť se nejedná o zprostředkování v jednotlivých případech. Dosahuje-li uchazeč Emil Wurst zisk ze zprostředkovatelské činnosti, potom je jeho živnostenské oprávnění pro podnikání spočívající v poskytování (distribuci) stravenek nedostatečné a podniká v rozporu se zákonem.
Na základě výše uvedeného dochází navrhovatel k závěru, že uchazeč Emil Wurst nemá oprávnění ke zprostředkovatelské činnosti v oblasti obchodu a služeb a zprostředkování služeb v oblasti stravování, které jsou nutné k podnikání v tomto oboru. Z tohoto důvodu se navrhovatel domnívá, že uchazeč Emil Wurst nemá dostatečnou kvalifikaci k plnění veřejné zakázky, jak je stanoveno v bodě 5.5.2 zadávací dokumentace k veřejné zakázce.
Navrhovatel spatřuje pochybení též na straně "hodnotící komise", když si tato nevyžádala od uchazeče písemné zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny v souladu s § 61 odst. 1 zákona. Navrhovatel stejně jako uchazeči Acor a Le Cheque Déjeuner uvedl ve své nabídce cenu 64 000 000,- Kč, přičemž se podle jeho názoru jednalo o cenu na spodní hranici ekonomické opodstatněnosti. Jediným uchazečem, který uvedl nižší nabídkovou cenu byl uchazeč Emil Wurst, a to 63 200 000,- Kč. Navrhovatel namítá, že z uvedených cen uchazečů je zřejmé, že nikdo nebyl schopen nabídnout cenu stanovenou zadavatelem v oznámení otevřeného řízení, tedy 63 000 000,- Kč, ani cenu nižší. K tomu navrhovatel dodává, že nominální hodnota všech stravenek, které mají být zadavateli v rámci plnění veřejné zakázky poskytnuty je 64 000 000,- Kč (bez ostatních nákladů). Vzhledem k tomu, že nabídková cena obsažená v nabídce uchazeče Emila Wursta je nižší, nežli nominální hodnota součtu všech stravenek, které mají být zaslány zadavateli v rámci plnění veřejné zakázky, domnívá se navrhovatel, že se jedná o mimořádně nízkou nabídkovou cenu ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, které lze dosáhnout pouze při uplatnění záporné marže, a to i v situaci, kdy předpokládaná cena plnění byla zadavatelem stanovena na cenu ještě nižší. Uvedené tvrzení navrhovatel opírá o kontrolní výpočet profitability nabídky uchazeče Emila Wursta, jež indikuje nulový, či dokonce záporný zisk, a jež vychází z dlouholeté obchodní praxe a ekonomických výpočtů navrhovatele. Navrhovatel má za to, že pokud zadavatel hospodaří s veřejnými prostředky, měl by zkoumat i bezpečnost takto vložených prostředků a v rámci toho také zda nabídková cena není mimořádně (bezdůvodně) nízká a tudíž ohrožující fungování uchazeče a tím i prostředky vložené do veřejné zakázky.
V další části návrhu navrhovatel zpochybňuje údaje v nabídce uchazeče Emila Wursta týkající se počtu smluvních provozoven. Navrhovatel se domnívá, že vyšší počet provozoven uvedených v nabídce uchazeče Emila Wursta je způsoben mimo jiné tím, že v celkovém počtu provozoven jsou některé provozovny uvedeny dvakrát a nebo zde mohou být uvedeny provozovny neexistující. Navrhovatel se v této souvislosti odvolává na webovou stránku společnosti EXIT Group s. r. o., s jejichž logem stravenky uchazeč Emil Wurst distribuuje, a dále též na vyjádření společnosti DENVER s. r. o. a Euro Mall Hradec Králové Real Estate s. r. o. Navrhovatel má za to, že pokud jsou na stránkách společnosti, jejichž stravenky uchazeč Emil Wurst distribuuje uvedeny nepřesnosti, pak je nanejvýš pravděpodobné, že podobné nepřesnosti mohou být uvedeny i v nabídce uchazeče Emila Wursta. Pokud by při uvedení nepravdivých údajů v nabídce nebyl uchazeč vyloučen, jednalo by se podle názoru navrhovatele o jednání zadavatele, které diskriminuje ostatní uchazeče, kteří uvedli ve svých nabídkách pravdivé údaje, a tudíž jednání, které je v rozporu s § 25 odst. 1 zákona stanovující povinnost zadavatele dodržovat zásady stejného zacházení s uchazeči a zákaz diskriminace.
S odkazem na skutečnosti uváděné v návrhu se navrhovatel domáhá zrušení rozhodnutí zadavatele o přidělení veřejné zakázky vybranému uchazeči a přidělení veřejné zakázky uchazeči, který se umístil na druhém místě.
Kauci a správní poplatek uhradil navrhovatel s podáním návrhu.
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen "orgán dohledu") obdržel návrh dne 10.4.2006 a tímto dnem bylo podle § 96 odst. 2 zákona zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele orgánem dohledu.
Účastníky správního řízení podle § 99 zákona jsou:
zadavatel,
navrhovatel, a
uchazeč Emil Wurst, IČ 12340120, se sídlem 17. listopadu 203, 530 02 Pardubice, jemuž byla veřejná zakázka přidělena.
K výše uvedenému návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele podal zadavatel v souladu s § 97 odst. 4 zákona dopisem č. j. PVC-86-22/EÚ-34-2006 ze dne 24.4.2006 orgánu dohledu své vyjádření, v němž k navrhovatelem namítanému nesplnění kvalifikace vítězného uchazeče k plnění veřejné zakázky ve smyslu § 30 odst. 2 písm. c) zákona uvádí, že ověření správnosti oprávnění k podnikání bylo provedeno v souladu s vládním nařízením č. 140/2000 Sb., kterým se stanoví seznam oborů živností volných, ve znění pozdějších předpisů. V souladu s čl. 74 citovaného nařízení vlády "Specializovaný velkoobchod a maloobchod se smíšeným zbožím" jsou obsahem živnosti činnosti spojené s nákupem a prodejem užšího sortimentu zboží stejného nebo obdobného charakteru za účelem jeho dalšího prodeje přímému spotřebiteli, z čehož dle názoru zadavatele vyplývá, že uchazeč Emil Wurst předložil správné a dostačující oprávnění k podnikání, vztahující se k předmětu veřejné zakázky. Zadavatel má dále za to, že v případě, že by se jednalo o zprostředkování obchodu a služeb v souladu s čl. 72 citovaného nařízení, jednalo by se o zprostředkování nákupu a prodeje věcí movitých, včetně případného provádění obchodních transakcí na účet jiných nebo v zastoupení jiného, což není předmětem této veřejné zakázky, tak jak je vymezen v příloze č. 2 k zadávací dokumentaci v návrhu smlouvy v souladu s § 269 odst. 2 a násl. zákona č. 513/1991 Sb. V případě, že by se jednalo o zprostředkování, byl by předložen návrh smlouvy v souladu s § 642 a násl. zákona č. 513/1991 Sb. a tato činnost by byla poskytována za odměnu a na jejím základě by teprve došlo k uzavření další smlouvy s třetí osobou.
K problematice mimořádně nízké nabídkové ceny uvedl zadavatel, že při stanovení předpokládané nabídkové ceny předpokládal, že uchazeči mohou nabídnout cenu se zahrnutou množstevní slevou, neboť každý uchazeč má jistý zisk z provize od provozovny, kde budou stravenky uplatněny. Co se týče zjištění navrhovatele o uplatnění nulového či dokonce záporného zisku v nabídkové ceně uchazeče Emila Wursta vycházející z kontrolní kalkulace profitability vyhotovené navrhovatelem v námitce podané zadavateli dne 22.3.2006, má zadavatel za to, že zdrojem zisku není on sám, jež stravenky pouze nakupuje, nýbrž provozovny, ve kterých jsou stravenky uplatněny.
V dalším textu svého vyjádření reaguje zadavatel na výše uvedenou kalkulaci profitability navrhovatele a na základě vlastního propočtu, při kterém vychází z údaje o průměrné provizi od provozoven, která podle navrhovatele tvoří 3,5 % nabídkové ceny, a po odečtení slevy 1,25 %, kterou uchazeč Emil Wurst poskytl, dochází k závěru, že z nabídkové ceny zbývá 2,25 % pro pokrytí nákladů zakázky a zisk uchazeče tedy 1 440 000,- Kč. Naproti tomu navrhovatel dle své kalkulace, argumentuje dále zadavatel, počítá se ziskem 3,5 % provize od provozoven a 0,1 % z ostatních výnosů po odečtení svých režijních nákladů, na režijní náklady a zisk pak navrhovateli zbývá 3,6 % z finančního objemu veřejné zakázky, což je pouze o 1,25 % více než má uchazeč Emil Wurst.
Z toho zadavatel vyvozuje, že navrhovatel má vysoké režijní náklady a nemůže si dovolit poskytnout množstevní slevu, aniž by dosáhl dostatečného zisku.
K pochybnostem navrhovatele o pravdivosti a úplnosti údajů o počtu stravovacích zařízení s poskytnutím hlavního jídla uvedených v nabídce uchazeče Emila Wursta v souvislosti s požadavkem zadavatele dle bodu 5.2.2. zadávací dokumentace č. j. PVC-661-6/EÚ-34-2006 ze dne 15.12.2005 zadavatel uvádí, že provedl kontrolu deklarovaných skutečností v souladu s citovaným bodem zadávací dokumentace, uvedených v seznamu č. 1, které předložili všichni uchazeči ve svých nabídkách, přičemž z provedené kontroly těchto seznamů vyplynulo, že všichni uchazeči splnili podmínku zadavatele dle citovaného bodu zadávací dokumentace a ani jedna nabídka nebyla vyloučena z další účasti v zadávacím řízení. Zadavatel dále argumentuje tím, že pokud by provedl též fyzickou kontrolu seznamů č. 2 a č. 3 obsažených v nabídce uchazeče Emila Wursta v návaznosti na body 5.2.3 a 5.2.4. zadávací dokumentace, tak jak to požadoval navrhovatel ve svém návrhu, dopustil by se tím porušení § 25 odst. 1 zákona, neboť by došlo k nedodržení zásad stejného zacházení s uchazeči, diskriminaci uchazeče Emil Wurst a zvýhodnění ostatních uchazečů.
Dále zadavatel uvádí, že hodnotící komise hodnotila dílčí hodnotící kritérium "Počet všech stravovacích zařízení s poskytnutím hlavního jídla" na základě údajů, které uchazeč Emil Wurst uvedl ve své nabídce, o kterých čestně prohlásil a svým podpisem potvrdil, že jsou pravdivé, nikoliv na základě seznamů uvedených na internetových stránkách. K tomu zadavatel dodává, že seznam č. 1 zpracovaný dle zadavatelem předložené přílohy č. 3 zadávací dokumentace nebyl jedním z dílčích hodnotících kritérií pro přidělení předmětné veřejné zakázky.
S ohledem na výše uvedené zadavatel nadále trvá na svém rozhodnutí o přidělení veřejné zakázky ze dne 3.3.2006.
Orgán dohledu dopisem č. j. S105/2006-08195/2006/530-LB ze dne 3.5.2006 oznámil zahájení správního řízení jeho účastníkům. K zajištění účelu správního řízení vydal orgán dohledu usnesení ze dne 3.5.2006, v němž stanovil, že účastníci řízení jsou oprávněni navrhovat důkazy a činit jiné návrhy podle § 36 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 413/2005 Sb., vyjádřit své stanovisko podle odst. 2 citovaného ustanovení zákona ve lhůtě do dne 18.5.2006, a že se mohou podle odst. 3 téhož ustanovení zákona vyjádřit k podkladům pro rozhodnutí ve lhůtě do dne 21.5.2006.
Ve stanovené lhůtě se k oznámení o zahájení správního řízení vyjádřil uchazeč Emil Wurst dopisem č. j. EW ze dne 16.5.2006, v němž v souvislosti s prokázáním oprávnění k podnikání uvádí, že živnostenské oprávnění, které vydal Živnostenský úřad Pardubice, mu bylo uděleno na živnost volnou, která se uděluje při splnění všeobecných podmínek podle § 6 živnostenského zákona. V této souvislosti uchazeč Emil Wurst poukazuje na skutečnost, že činnost prodeje stravenek použitelných ve veřejném stravování není v zákoně č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání, ve znění pozdějších předpisů, výslovně uvedena, a to jak v živnostech vázaných, koncesovaných tak volných. Za této situace je podle názoru uchazeče Emila Wursta otázkou pouze subjektivního posouzení, zda je v daném případě adekvátnější živnostenské oprávnění na prodej nebo živnostenské oprávnění na zprostředkování. Uchazeč Emil Wurst uzavírá, že se prodejem stravenek zabývá na základě živnostenského oprávnění již 16 let, přičemž svoji kvalifikaci potvrdil v roce 2003 splněním podmínek ČSN EN ISO 9001:2001 pro obor - Poskytování závodního stravování v nasmlouvané síti EXIT GROUP formou předprodaných stravenek, které mu bylo uděleno s platností od 8.8.2003 certifikačním orgánem ITI TUV Praha.
Ke své nabídkové ceně uchazeč Emil Wurst uvádí, že cena, kterou nabídl je nižší pouze o 1,25 % než nominální hodnota stravenek, přičemž vlastní průměrná marže, tj. průměrný procentní podíl výnosů z nominální ceny stravenek je 3,5 %. S ohledem na rozsah veřejné zakázky, která představuje ve finančním objemu téměř 42 % stávajícího ročního prodeje stravenek uchazeče, je tedy zřejmé, že by při realizaci zakázky došlo ke zcela zásadní změně ekonomických ukazatelů, konstatuje uchazeč Emil Wurst, a to zejména k výraznému poklesu fixních nákladů, neboť realizace této veřejné zakázky by mohla být zajišťována ve stávajících provozních prostorách bez navýšení personálu i technických prostředků a prakticky jediným vícenákladem by byl tisk stravenek, který představuje v poměru k prodaným stravenkám jen 0,38 %. S ohledem na výše uvedené považuje uchazeč Emil Wurst kontrolní výpočet profitability navrhovatele za fikci, jež nemá reálnou oporu v účetních datech uchazeče, ani nezohledňuje reálné dopady případné realizace veřejné zakázky, a účetními výkazy z minulých let dokládá, že jeho hospodaření je v přiměřeném rozsahu trvale ziskové. Uchazeč Emil Wurst dále uvádí, že prakticky všechny subjekty na trhu se stravenkami příležitostně nabízejí ceny odchylující se mírně pod nominál stravenek a příkladmo uvádí, že sám navrhovatel pro zadavatele Policii ČR Severomoravského kraje Ostrava na dodávku stravenek pro léta 2004 - 2008 v nominální hodnotě 200 000 000,- Kč nabídl hodnotu 197 600 000,- Kč, přičemž jeho nabídka byla vyhodnocena jako ekonomicky nejvýhodnější.
Uchazeč Emil Wurst rovněž nesouhlasí s tvrzeními, která se týkají seznamu stravovacích zařízení doloženém v jeho nabídce, a namítá, že jsou teoretické, nemající oporu v realitě, přičemž dále dodává, že sestavení požadovaného seznamu smluvních provozoven předcházelo náročné a zdlouhavé kontrolování a ověřování smluvní sítě v inkriminované oblasti. Současně uchazeč Emil Wurst poukazuje na skutečnost, že sám navrhovatel nabídl v zájmové oblasti 2 483 smluvních provozoven, zatímco v jeho nabídce na internetu bylo ke dni 11.5.2006 2 571 provozoven. Namátkovou kontrolou seznamů navrhovatele na internetu uchazeč Emil Wurst zjistil, že zde byly uvedeny neexistující či již uzavřené provozovny anebo duplicitní provozovny, které stravenky nepřijímají. Vzhledem ke skutečnosti, že seznamy smluvních provozoven jsou v celostátním měřítku v rozsahu cca 20 000 provozoven, míní dále uchazeč Emil Wurst, lze jen velmi těžko absolutní přesnost těchto seznamů zajistit, neboť sporadicky průběžně dochází např. k uzavírání provozoven, aniž by tato skutečnost byla smluvními partnery předem avízována (přestože je to jejich smluvní povinnost) a dostává se k prodejci stravenek často se zpožděním.
Uchazeč Emil Wurst dále předesílá, že u všech subjektů zabývajících se prodejem stravenek se nabídka na internetu liší od nabídky podávané v zadávacím řízení, přičemž důvodů proč tomu tak je, je několik. Často se zde projevuje snaha překvapit ostatní uchazeče rozšířenou nabídkou, zejména se uchazeči snaží ještě v posledních dnech před skončením lhůty pro podání nabídek v zadávacím řízení své seznamy smluvních provozoven maximálně rozšířit, avšak toto rozšíření často nestihnou promítnout do svých standardních nabídek na internetu, což ovšem na věci nic nemění a seznamy předložené do soutěže to nijak nediskvalifikuje, uzavírá uchazeč Emil Wurst. Podle názoru uchazeče Emila Wursta jsou jakékoliv rozdíly mezi seznamem předloženým do soutěže a seznamem na internetu pro hodnocení nabídek uchazečů zcela irelevantní.
Orgán dohledu přezkoumal na základě ust. § 96 a následujících zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zadání šetřené veřejné zakázky, stanovisek předložených účastníky řízení a na základě vlastních zjištění konstatuje, že se v šetřeném případě nejedná o veřejnou zakázku a proto rozhodl o zastavení řízení pro věcnou nepříslušnost k rozhodnutí o návrhu. Ke svému rozhodnutí uvádí orgán dohledu následující rozhodné skutečnosti.
V ustanovení § 6 zákon stanoví, že veřejnou zakázkou je zakázka na dodávky, služby nebo stavební práce, jejímž zadavatelem je osoba uvedená v § 2 a u níž předpokládaná cena předmětu veřejné zakázky přesáhne 2 000 000 Kč. Veřejná zakázka se uskutečňuje za úplatu na základě písemné smlouvy s jedním nebo více vybranými uchazeči nebo zájemci. Pokud předpokládaná cena zakázky nepřesáhne 2 mil. Kč, nejedná se o veřejnou zakázku ve smyslu ustanovení § 6 odst. 1 zákona a zadavatel bude postupovat podle ustanovení § 6 odst. 3 zákona.
K charakteru právních vztahů souvisejících s "nákupem stravenek" orgán dohledu uvádí následující. Potřebou zadavatelů je zprostředkovat svým zaměstnancům službu, a to stravování ve stravovacích zařízeních. Vlastní stravovací služby se potom realizují ve vztahu zaměstnance a provozovatele stravovacího zařízení. Zadavatel tedy stravovací služby sám stravovacímu zařízení neplatí. Za tímto účelem zadavatelé "nakupují" od poskytovatelů stravenky, tj. poukázky v určité jmenovité hodnotě. Zadavatel tedy v zásadě směňuje peníze za jejich ekvivalent v podobě stravenek. "Nakupuje-li" zadavatel stravenky v určité jmenovité hodnotě za cenu nižší či rovnou jejich nominální hodnotě, realizuje poskytovatel zisk ze smluvního vztahu uzavřeného mezi ním a vybranými provozovateli stravování, nikoliv ve vztahu k zadavateli. V některých případech může poskytovatel požadovat provizi nad rámec nominální hodnoty stravenek. V takovém případě by předpokládanou cenou za předmět veřejné zakázky, tedy zadavatelem požadovanou službu zprostředkování stravování, byl součet provizí za zakoupené stravenky.
Reálný výdaj finančních prostředků zadavateli vzniká až v okamžiku, kdy zadavatel stravenky poskytne svým zaměstnancům, a to za cenu nižší, než je jejich nominální hodnota. Část peněž tak zadavatel dostane od zaměstnanců přímo zpět. Zbývající část peněz je výdajem zadavatele vyplývajícím z pracovněprávního vztahu mezi ním a zaměstnancem. Uvedený vztah se řídí pracovněprávními předpisy (§ 140 zákona č. 65/1965 Sb., zákoník práce, ve znění pozdějších předpisů), a proto výdaj zadavatele, který mu vzniká při prodeji stravenek zaměstnancům, nelze považovat za veřejnou zakázku, neboť jde o plnění v souvislosti s pracovněprávním vztahem, a nejedná se o nákup zboží, služeb či prací ve prospěch zadavatele.
Podle § 94 odst. 1 zákona dohled nad dodržováním zákona vykonává orgán dohledu, při kterém přezkoumává zákonnost úkonů zadavatele s cílem zajistit transparentnost zadávání veřejných zakázek a dodržování zásad stejného zacházení a nediskriminace zájemců a uchazečů o veřejné zakázky. Podle § 97 odst. 2 zákona není-li orgán dohledu věcně příslušný k rozhodnutí o návrhu, zahájené řízení zastaví.
V šetřeném případě specifikoval zadavatel v oznámení otevřeného řízení pod bodem 5.5 předmět veřejné zakázky jako dodávku stravovacích poukázek v nominální hodnotě 40,- Kč a zajištění možnosti odběru hlavního jídla za tyto stravenky ve vybraných stravovacích zařízeních pro policisty a zaměstnance Policie ČR Správy Východočeského kraje Hradec Králové, přičemž v zadávací dokumentaci pod bodem 2 upřesnil, že předpokládaný objem nákupu stravenek zadavatelem za celou dobu plnění činí 1 600 000 ks stravenek v nominální hodnotě 40,- Kč s tolerancí +/- 15 % tohoto objemu a že vybraná stravovací zařízení se budou nacházet v lokalitách, jejichž seznamy budou zpracovány v souladu s ustanovením čl. III. návrhu smlouvy a budou nedílnou součástí této smlouvy.
Z čl. II. "návrhu smlouvy č. uzavřené v souladu s § 269 odst. 2 a násl. zák. č. 513/1991 Sb.", který tvoří přílohu č. 2 k zadávací dokumentaci, mj. vyplývá, že předmětem této smlouvy je závazek dodavatele dodat klientovi stravovací poukázky v souladu s jeho nabídkou a zajistit stravovací zařízení s možností odběru hlavního jídla prostřednictvím stravenky v požadovaných lokalitách v souladu s čl. III. této smlouvy po celou dobu plnění této smlouvy, a rovněž závazek klienta stravenky převzít a zaplatit řádně a včas.
Čl. V. výše uvedeného návrhu smlouvy pak stanoví, že cena je nejvýše přípustnou, kterou je možné měnit pouze při změně sazby DPH, a zahrnuje veškeré náklady spojené s koupí stravenek (dopravu do místa plnění, atd.).
Uchazeč Emil Wurst ve své nabídce nabídl nabídkovou cenu ve výši 63 200 000,- Kč, tedy o 800 000,- Kč méně než činí nominální hodnota všech stravenek, které mají být zadavateli v rámci plnění předmětné veřejné zakázky poskytnuty, tj. 64 000 000,- Kč.
Aby mohl orgán dohledu o návrhu navrhovatele ze dne 7.4.2006 věcně rozhodnout, musel by se návrh týkat postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky (§ 94 odst. 2 písm. b) zákona). Z uvedeného zjištění však vyplývá, že předpokládaná ani skutečná cena šetřené zakázky (tj. provize) nepřesáhne částku 2 mil. Kč. Nejedná se tedy o veřejnou zakázku podle § 6 odst. 1 zákona.
Veřejná zakázka je definována v § 6 zákona, přičemž zakázku lze kvalifikovat jako veřejnou pouze ze současného naplnění definice zadavatele a velikosti zakázky, kterou zákon definuje stanovením minimální částky, kterou musí předmět veřejné zakázky - vyjádřený v objemu finančního plnění - přesáhnout.
Příslušnost Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k výkonu dohledu nad dodržováním zákona je upravena v § 94 zákona, z něhož vyplývá, že orgán dohledu přezkoumává zákonnost úkonů zadavatelů při zadávání veřejných zakázek. Jak je zřejmé z výše uvedených skutečností, v šetřeném případě se nejednalo o úkony zadavatele učiněné při zadávání veřejné zakázky, a proto orgán dohledu není věcně příslušný k rozhodnutí o návrhu navrhovatele.
Na základě uvedených skutečností rozhodl orgán dohledu o zastavení řízení, jak je uvedeno ve výroku.
Poučení:
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - sekce veřejných zakázek, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl úřad zaslat jeden stejnopis.
Mgr. Jindřiška Koblihová
náměstkyně předsedy ÚOHS
pověřená řízením sekce veřejných zakázek
Obdrží:
Sodexho Pass Česká Republika a. s., Na Královce 31/4, 101 00 Vršovice, Praha Základní organizace odborového svazu státních orgánů a organizací Policie ČR, správa Východočeského kraje Hradec Králové, Ulrichovo nám. 810, 500 02 Hradec Králové
Emil Wurst, 17. listopadu 203, 530 02 Pardubice
Vypraveno:viz otisk razítka na poštovní obálce
|