Č. j.: 2R 92/05 - Hr V Brně dne 24. dubna 2006
Ve správním řízení o rozkladu podaném dne 21.11.2005 společností Eurotel Praha, spol. s r. o., se sídlem Vyskočilova 1442/1b, 140 21 Praha 4, zast. jednateli Ing. Marcelou Malivánkovou a Martinem Bekem, ve správním řízení zast. na základě plné moci ze dne 23.12.2004 zaměstnankyní JUDr. Lucií Lhotskou, proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 4.11.2005 č. j. VZ/S168/05-153/4741/05-LB ve věci přezkoumání úkonů zadavatele - Českého rozhlasu, se sídlem Vinohradská 12, 120 99 Praha 2, zast. generálním ředitelem Ing. Václavem Kasíkem, učiněných při zadání veřejné zakázky "Poskytování mobilních hlasových, datových a jiných telekomunikačních služeb prostřednictvím mobilního operátora pro Český rozhlas" formou jednacího řízení bez uveřejnění podle § 27 odst. 1 písm. a) zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, v znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb. a zákona č. 124/2005 Sb., na základě výzvy ze dne 23.5.2005,
m ě n í m
podle § 59 odst. 2 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu zvláštní komise, ustavené podle § 61 odst. 2 téhož zákona, napadené rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. VZ/S168/05-153/4741/05-LB ze dne 4.11.2005 takto:
Zadavatel při zadání veřejné zakázky porušil zákaz stanovený v ustanovení § 27 odst. 1 písm. a) zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, v znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb. a zákona č. 124/2005 Sb., když podstatně změnil zadávací podmínky oproti původnímu otevřenému řízení tím, že vypustil požadavek na poskytnutí služby "2 telefonní čísla na 1 SIM kartě".
Z důvodu uvedeného porušení zákazu stanoveného posledně citovaným zákonem se zadavateli - Českému rozhlasu, se sídlem Vinohradská 12, 120 99 Praha 2, ukládá podle § 101 odst. 1 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb., zákona č. 124/2005 Sb., zákona č. 253/2005 Sb. a zákona č. 377/2005 Sb. jako opatření k nápravě povinnost zrušit zadání veřejné zakázky "Poskytování mobilních hlasových, datových a jiných telekomunikačních služeb prostřednictvím mobilního operátora pro Český rozhlas", zadané na základě výzvy ze dne 23.5.2005, a to do 60 dnů od právní moci tohoto rozhodnutí.
O d ů v o d n ě n í
Řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže a předchozí úkony zadavatele
Původní otevřené řízení
1. Český rozhlas, se sídlem Vinohradská 12, 120 99 Praha 2, zast. generálním ředitelem Ing. Václavem Kasíkem (dále jen "zadavatel"), zadal dne 3.2.2005 uveřejněním na centrální adrese pod ev. č. 50003895 veřejnou zakázku "Poskytování mobilních hlasových, datových a jiných telekomunikačních služeb prostřednictvím mobilního operátora pro Český rozhlas". V bodě 3.2. Vymezení předmětu veřejné zakázky v části a) Tarif s měsíční paušální platbou vč. volných minut a SMS pak jako svůj požadavek mimo jiné uvedl i požadavek na "2 telefonní čísla na 1 SIM kartu". Jak vyplývá z protokolu o otevírání obálek ze dne 30.3.2005, zadavatel obdržel do konce lhůty pro podání nabídek jednu nabídku, přičemž příslušného uchazeče posléze vyloučil pro nesplnění zadávacích podmínek. Proti tomuto rozhodnutí podal dotčený uchazeč námitky, kterým zadavatel nevyhověl a současně dne 20.5.2005 tomuto uchazeči písemně sdělil, že zadávací řízení zrušil.
2. Postup zadavatele přezkoumal Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen "Úřad"), přičemž rozhodnutím č. j. S 527-R/05-177/140/OŠ ze dne 29.6.2005 v něm neshledal porušení zákona. Toto rozhodnutí bylo posléze potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu ze dne 24.10.2005 č. j. 3R 46/05-Fr.
Jednací řízení bez uveřejnění
3. Dne 9.5.2005 rozhodl zadavatel o realizaci předmětu plnění veřejné zakázky formou jednacího řízení bez uveřejnění a dne 23.5.2005 vyzval k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění společnost T-Mobile Czech Republic a. s., se sídlem Tomíčkova 2144/1, 149 00 Praha 4, ve správním řízení zast. na základě plné moci ze dne 1.7.2005 Mgr. Vítem Kovaříkem (dále jen "T-Mobile"), společnost Eurotel Praha, spol. s r. o., se sídlem Vyskočilova 1442/1b, 140 21 Praha 4, zast. jednateli Ing. Marcelou Malivánkovou a Martinem Bekem, ve správním řízení zast. na základě plné moci ze dne 23.12.2004 zaměstnankyní JUDr. Lucií Lhotskou (dále jen "Eurotel") a společnost Oskar Mobile a. s., se sídlem Vinohradská 167, 100 000 Praha 10. Požadavek na "2 telefonní čísla na 1 SIM kartu" příslušná zadávací dokumentace již neobsahovala.
4. Na výzvu zadavatele reagovali podáním předběžných návrhů smluv k jednání uchazeči T-Mobile a Eurotel. Po provedeném jednání a hodnocení nabídek rozhodl zadavatel dne 28.7.2005 o přidělení veřejné zakázky uchazeči T-Mobile. Proti tomuto rozhodnutí podal uchazeč Eurotel námitky a následně dne 8.9.2005 návrh k Úřadu. Tímto dnem bylo zahájeno správní řízení, ve kterém Úřad jako účastníky správního řízení označil zadavatele, uchazeče Eurotel a uchazeče T-Mobile.
Napadené rozhodnutí
5. Po posouzení všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 4.11.2005 rozhodnutí č. j. VZ/S168/05-153/4741/05-LB, kterým správní řízení zastavil, když v postupu zadavatele neshledal porušení zákona.
6. V odůvodnění svého rozhodnutí Úřad uvádí, že zákon č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen "zákon"), neupravuje vlastní procesní postup při zadávání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění. Základním principem pouze je, že ve vzájemném jednání obou stran se dojednávají takové podmínky, které by byly pro zadavatele nejvýhodnější při dodržení základních parametrů zadávacího řízení. Možnost upravit v rámci tohoto jednání nabídkovou cenu, poskytnutá oběma uchazečům, tak nebyla v rozporu s podmínkami stanovenými v zadávací dokumentaci. Postup zadavatele při hodnocení nabídek shledává Úřad transparentní a zadavatel při něm neporušil zákon, přičemž dále Úřad uvádí, že vlastní akt hodnocení ponechává zákon zcela na zadavateli a Úřad jej nemůže v odborném hodnocení zastoupit. V závěru odůvodnění pak Úřad konstatuje k přípustnosti použití jednacího řízení bez uveřejnění, že zadavatel toto použil v souladu s ustanovením § 27 odst. 1 písm. a) zákona, neboť nabídka uchazeče Eurotel podaná v předchozím otevřeném řízení nesplňovala zadávací podmínky.
II. Námitky rozkladu
7. Proti uvedenému rozhodnutí podal uchazeč Eurotel dne 21.11.2005 rozklad, ve kterém namítá nesprávný úřední postup v rozporu se zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění pozdějších předpisů (dále jen "správní řád"), a v rozporu se zákonem, a dále porušení zásady, že rozhodnutí správních úřadů má vycházet ze spolehlivě zjištěného stavu věci a zásady materiální pravdy. Uchazeč Eurotel označuje postup zadavatele za pochybný, účelově jednostranný a diskriminační a v této souvislosti odkazuje na argumentaci svého návrhu, přičemž žádá, aby napadené rozhodnutí bylo předsedou Úřadu v plném rozsahu zrušeno.
III. Řízení o rozkladu
8. K podanému rozkladu se dne 8.12.2005 vyjádřil zadavatel, který se ztotožnil s obsahem napadeného rozhodnutí. Uchazeč Eurotel podal svůj rozklad dle názoru zadavatele pouze za účelem prodloužení dosud účinné smlouvy na plnění předmětu veřejné zakázky, čímž si zajišťuje nezanedbatelný příjem. Zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí potvrdil a podaný rozklad zamítl.
9. K rozkladu se vyjádřil rovněž uchazeč T-Mobile a konstatuje, že podaný rozklad neobsahuje žádné nové skutečnosti, řízení proběhlo transparentně a podání rozkladu je evidentně účelovým postupem neúspěšného uchazeče.
Doplnění rozkladu
10. Dne 13.1.2006 doručil uchazeč Eurotel Úřadu doplnění svého rozkladu, ve kterém uvádí, že pro použití jednacího řízení bez uveřejnění je dle ustanovení § 27 odst. 1 písm. a) zákona nutné kumulativní splnění dvou podmínek, a to, že v předchozím otevřeném řízení nebyly podány dvě nabídky splňující zadávací dokumentaci, a současně, že zadávací podmínky budou zachovány podstatně nezměněné.
11. Ve vztahu k první podmínce uchazeč Eurotel dovozuje, že zadavatel zrušil předchozí otevřené řízení z důvodu, že si tuto možnost vyhradil v zadávacích podmínkách, a nikoliv pro nesplnění zadávací dokumentace nabídkou uchazeče Eurotel, a tedy se nezabýval tím, zda tato nabídka dle názoru Úřadu bude či nebude v souladu se zadávací dokumentací. Tímto postupem pak zadavatel dle názoru uchazeče Eurotel vyloučil možnost aplikace jednacího řízení bez uveřejnění.
12. Ke druhé podmínce, tedy že nesmí dojít k podstatné změně podmínek, pak uchazeč Eurotel uvádí, že za podstatnou změnu podmínek lze považovat např. změnu finančních podmínek veřejné zakázky, změnu doby plnění veřejné zakázky či změnu technických specifikací veřejné zakázky. V této souvislosti pak uchazeč Eurotel poukazuje na to, že v zadávací dokumentaci jednacího řízení bez uveřejnění byl oproti zadávací dokumentaci původního otevřeného řízení v bodě 3.2. Vymezení předmětu veřejné zakázky v části a) Tarif s měsíční paušální platbou vč. volných minut a SMS, vypuštěn požadavek zadavatele na službu "2 telefonní čísla na 1 SIM kartu", dále v bodě 11 Dílčí kritéria hodnocení nabídek bylo vypuštěno hodnotící kritérium uvedené původně pod bodem c) Stabilita sítě uchazeče v České republice zjištěná na základě hodnot CDR a CBR, a rovněž byly v trámci tohoto kritéria změněny váhy jednotlivých kritérií. Uvedenými změnami tedy došlo dle názoru uchazeče Eurotel ke změně předmětu plnění, a tedy podstatné změně podmínek. Vzhledem k uvedenému tedy ani ve vztahu ke splnění druhé podmínky pro použití § 27 odst. 1 písm. a) zákona zadavatel nevyhověl dikci zákona a Úřad v napadeném rozhodnutí došel k nesprávným závěrům tím, že k této skutečnosti nepřihlédl ve svém rozhodnutí.
13. Uchazeč Eurotel rovněž poukazuje na to, že zadavatel zahájil jednací řízení bez uveřejnění, aniž by vyčkal výsledku probíhajícího správního řízení u Úřadu, a tím vytvořil prostor právní nejistoty, což lze označit za netransparentní postup.
14. V závěru doplnění rozkladu pak uchazeč Eurotel opětovně žádá, aby předseda Úřadu zrušil napadené rozhodnutí Úřadu a uložil zadavateli zrušit jednací řízení bez uveřejnění.
Vyjádření Českého telekomunikačního úřadu
15. Úřad se dopisem ze dne 21.1.2006 dotázal Českého telekomunikačního úřadu (dále jen "ČTÚ"), zda-li ke dni 30.3.2005 (tedy ke dni podání nabídek v předchozím otevřeném řízení) byli všichni tři mobilní operátoři, působící na území ČR, technicky způsobilí poskytovat službu "2 telefonní čísla na 1 SIM kartě".
16. Ve své odpovědi ze dne 3.3.2006 ČTÚ mimo jiné uvádí, že takový údaj nepatří mezi údaje, které musí operátoři GSM hlásit ČTÚ a technickými prostředky, kterými ČTÚ disponuje, se nedá používání SIM karet se dvěma telefonními čísly zjistit. Dle informací ČTÚ však minimálně společnosti Vodafone Czech Republic a. s. a Eurotel Praha, spol. s r. o., tuto službu nabízejí, i když např. pouze pro firemní zákazníky.
Vyjádření uchazeče T-Mobile
17. Dotazem ze dne 3.4.2006 Úřad vyzval uchazeče T-Mobile, aby mu sdělil, zda byl ke dni 30.3.2005 (tedy ke dni podání nabídek v předchozím otevřeném řízení) technicky způsobilý poskytovat službu "2 telefonní čísla na 1 SIM kartě". Pokud by byla odpověď na tuto otázku kladná, požadoval Úřad po uchazeči T-Mobile sdělení, zda k uvedenému datu poskytoval předmětnou službu běžným zákazníkům, nebo jen významným zákazníkům (velké firmy, státní instituce,…), a nebo zda tato služba nebyla poskytována vůbec. Pokud pak uchazeč T-Mobile začal poskytovat tuto službu až později, měl Úřadu sdělit k jakému datu.
18. Na dotaz Úřadu reagoval uchazeč T-Mobile vyjádřením ze dne 10.4.2006, že ke dni 30.3.2005 nebyl technicky způsobilý poskytovat předmětnou službu, přičemž ani v současné době uvedenou službu neposkytuje.
Vyjádření zadavatele
19. Stanovisko uchazeče T-Mobile zaslal Úřad dne 10.4.2006 k vyjádření zadavateli a současně jej požádal o sdělení, z jakého důvodu vypustil v rámci jednacího řízení bez uveřejnění svůj požadavek na poskytnutí služby "2 telefonní čísla na 1 SIM kartě". V této souvislosti pak Úřad připomněl, že jednací řízení bez uveřejnění lze použít, jestliže mimo jiné v předchozím otevřeném řízení nebyly podány žádné nabídky nebo nabídky splňující zadávací podmínky a zadavatel podstatně nezmění zadávací podmínky.
20. Zadavatel k výše uvedenému ve svém vyjádření ze dne 12.4.2006 konstatuje, že tento požadavek byl vypuštěn z důvodu, že danou službu zadavatel užíval a užívá pouze u 6 SIM karet z přibližného řádového množství 600 používaných SIM karet, tj. u 1 % používaných karet. V rámci otevřeného řízení pak zadavatel obdržel informaci, že jeden z mobilních operátorů, a tedy potenciálních soutěžitelů, není schopen předmětnou službu poskytovat. V rámci následného jednacího řízení bez uveřejnění proto zadavatel nechtěl trváním na tomto svém požadavku omezovat či diskriminovat soutěžitele na trhu, a to zejména z důvodu dosažení nejvýhodnějších podmínek formou skutečné soutěže, ale i z důvodu případného rizika napadení této podmínky jako diskriminační. Vypuštění tohoto požadavku pak zadavatel nepovažuje za podstatnou změnu zadávacích podmínek.
Závěr předsedy Úřadu
21. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu zvláštní komisí a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem napadené rozhodnutí přezkoumal v celém rozsahu a s přihlédnutím k doporučení této komise dospěl k následujícímu závěru:
22. Úřad tím, že svým rozhodnutím neshledal v postupu zadavatele porušení zákona, nerozhodl správně a v souladu se zákonem. Proto jsem přistoupil ke změně napadeného rozhodnutí z důvodů, které uvádím dále.
IV. K námitkám rozkladu
K možnosti použití § 27 odst. 1 písm. a) zákona
23. Uchazeč Eurotel v doplnění svého rozkladu namítá nesplnění zákonných podmínek pro zadávání šetřené veřejné zakázky formou jednacího řízení bez uveřejnění.
24. K tomu uvádím, že dle ustanovení § 27 odst. 1 písm. a) zákona může jednací řízení bez uveřejnění zadavatel použít, jestliže v předchozím otevřeném řízení nebo užším řízení nebyly podány žádné nabídky nebo nabídky splňující zadávací podmínky, a současně zadavatel podstatně nezmění zadávací podmínky původního otevřeného nebo užšího řízení.
25. Použití jednacího řízení bez uveřejnění dle písmene a) ustanovení § 27 odst. 1 zákona je tedy mimořádným způsobem zadání veřejné zakázky, který je nutno aplikovat v úzké věcné návaznosti na předchozí "neúspěšně" provedené otevřené nebo užší řízení, a to jak ve vztahu k obsahovému vymezení předmětu plnění veřejné zakázky, které se nesmí v žádné podstatné skutečnosti lišit od vymezení předmětu plnění v předcházejícím zadávacím řízení, tak i ve vtahu k charakteru a podobě nabídek podaných (resp. nepodaných) v tomto předcházejícím zadávacím řízení.
26. Zadavatel v otevřeném řízení, které předcházelo zadání předmětné veřejné zakázky, požadoval jako součást předmětu plnění veřejné zakázky rovněž poskytnutí služby "2 telefonní čísla na 1 SIM kartě". Jak vyplývá z vyjádření uchazeče T-Mobile, tento uchazeč nebyl schopen požadovanou službu poskytnout, a to ani v době podání nabídek v tomto otevřeném řízení, tedy v březnu 2005 a ani později, přičemž tento stav trvá do dnešní doby. Předmětného otevřeného řízení se nezúčastnil. Zadavatel si byl této skutečnosti na straně uchazeče T-Mobile vědom, jak vyplývá z jeho vyjádření ze dne 12.4.2006, a proto v následném jednacím řízení bez uveřejnění svůj požadavek z vymezení předmětu plnění veřejné zakázky vypustil, neboť dle svého vyjádření nechtěl "trváním na požadavku plnění této služby omezovat či diskriminovat soutěžitele na trhu".
27. Z výše uvedeného je tedy zřejmé, že zadavatel v jednacím řízení bez uveřejnění změnil zadávací podmínky, a to s přímým úmyslem umožnit jednomu z potenciálních dodavatelů předmětu plnění veřejné zakázky účast na jednacím řízení. Jednalo se tedy o podstatnou změnu zadávacích podmínek ve smyslu § 27 odst. 1 písm. c) zákona, neboť zadavatel provedením této změny úmyslně a cíleně podstatným způsobem rozšířil okruh potenciálních uchazečů o veřejnou zakázku minimálně o jednoho ze tří v úvahu přicházejících operátorů GSM, který by se jinak tohoto jednacího řízení nemohl zúčastnit. O zásadní povaze zadavatelem provedené změny svědčí i to, že nabídku dotčeného uchazeče T-Mobile zadavatel v konečné fázi zadávacího řízení hodnotil jako nejvýhodnější.
28. Zadavatel tedy při zadání veřejné zakázky nesplnil zákonné předpoklady pro použití formy jednacího řízení bez uveřejnění, když v rozporu s ustanovením § 27 odst. 1 písm. a) zákona podstatně změnil zadávací podmínky předchozího otevřeného řízení. Zadavatel tedy nebyl oprávněn zadat veřejnou zakázku v tomto jednacím řízení, a protože tak učinil, dopustil se porušení zákazu stanoveného zákonem. Vzhledem k uvedenému jsem přistoupil ke změně napadeného rozhodnutí tak, že se zadavateli ukládá podle § 101 odst. 1 zákona jako opatření k nápravě povinnost zrušit zadání veřejné zakázky "Poskytování mobilních hlasových, datových a jiných telekomunikačních služeb prostřednictvím mobilního operátora pro Český rozhlas", zadané na základě výzvy ze dne 23.5.2005.
29. Pro úplnost pak uvádím, že pokud se zadavatel chtěl vyhnout případnému diskriminačnímu charakteru svého požadavku na poskytnutí služby "2 telefonní čísla na 1 SIM kartě", měl postupovat jiným způsobem zadání veřejné zakázky (otevřené řízení, užší řízení, apod.), při kterém by nebyl vázán zněním zadávacích podmínek předchozího zadávacího řízení. V rámci jednacího řízení bez uveřejnění dle § 27 odst. 1 písm. a) však zákon podobný způsob změny zadávacích podmínek výslovně vylučuje.
30. Vzhledem k tomu, že výše popsané pochybení je samo o sobě důvodem pro zrušení jednacího řízení bez uveřejnění, nezabýval jsem se již blíže dalšími námitkami rozkladu, které směřovaly proti postupu zadavatele při hodnocení nabídek, neboť zadavateli bylo uloženo zrušit zadání veřejné zakázky, a tedy i veškeré další úkony zadavatele, učiněné v rámci tohoto zadávacího řízení.
V. Závěr
31. Dne 1.1.2006 nabyl účinnosti zákon č. 500/2004 Sb., správní řád, podle jehož § 183 se zrušuje zákon č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád). Podle § 179 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb. se řízení, která nebyla pravomocně skončena před účinností tohoto zákona, dokončí podle dosavadních předpisů. Z tohoto důvodu bylo třeba řízení o rozkladu účastníka řízení dokončit podle dosavadní právní úpravy správního řízení.
32. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad nepostupoval ve věci v souladu se zákonem a správním řádem, když neposoudil případ ve všech jeho vzájemných souvislostech a nezhodnotil veškeré písemné podklady, jsem přistoupil ke změně napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu a tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
P o u č e n í
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 61 odst. 2 zákona č. 71/1967 Sb., ve znění pozdějších předpisů, dále odvolat.
Ing. Martin Pecina, MBA
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží:
1. Český rozhlas, se sídlem Vinohradská 12, 120 99 Praha 2, zast. Ing. Václavem Kasíkem,
2. Eurotel Praha, spol. s r. o., se sídlem Vyskočilova čp. 1442/1b, 140 21 Praha 4, zast. JUDr. Lucíí Lhotskou,
3. T-Mobile Czech Republic, a. s., se sídlem Tomíčkova 2144/1, 149 00 Praha 4, zast. Mgr. Vítem Kovaříkem,
4. spis.
|