Č.j.: S 105/02-151/3618/02-Hm
V Brně dne 29. července 2002
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 4. 6. 2002 z vlastního podnětu podle § 57 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 18 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění pozdějších předpisů, ve věci přezkoumávání rozhodnutí a dalších úkonů zadavatele - Česká republika, Okresní úřad Karlovy Vary, U Spořitelny 2, PSČ 361 13 Karlovy Vary, zastoupený v době zadávání veřejné zakázky Ing. Josefem Tukem, přednostou OkÚ, nyní zastoupený Ing. Martinem Machoněm - učiněných při zadávání veřejné zakázky na "výběr zhotovitele projektové dokumentace (generálního projektanta) veřejné zakázky «objekty pro sídlo krajské veřejné správy» zadané výzvou ze dne 17. 6. 1999 podle § 49 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb. a zákona č. 93/1998 Sb., rozhodl takto:
Zadavatel Okresní úřad Karlovy Vary závažně porušil ustanovení § 49 odst. 8 v návaznosti na § 2 písm g) zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb. a zákona č. 93/1998 Sb., tím, že uzavřel smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky na "výběr zhotovitele projektové dokumentace (generálního projektanta) veřejné zakázky «objekty pro sídlo krajské veřejné správy», v níž byla sjednána vyšší cena díla, než činila nabídková cena vybraného uchazeče.
Za zjištěné závažné porušení zákona se zadavateli podle § 62 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb. a zákona č. 278/2002 Sb., ukládá pokuta ve výši 3 000,- Kč (tři tisíce korun českých). Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízeného u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754 - 24825621/0710, konstantní symbol pro bezhotovostní platby 1148, variabilní symbol 1050215001.
Odůvodnění
Na základě kontrolního závěru Nejvyššího kontrolního úřadu (dále jen "NKÚ") zveřejněného ve Věstníku NKÚ r. IX, částka 4, si Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen "orgán dohledu") vyžádal od zadavatele - Česká republika, Okresní úřad Karlovy Vary, U Spořitelny 2, PSČ 361 13 Karlovy Vary, zastoupený v době zadávání veřejné zakázky Ing. Josefem Tukem, přednostou OkÚ, nyní zastoupený Ing. Martinem Machoněm (dále jen "zadavatel") - dokumentaci o zadání veřejné zakázky na "výběr zhotovitele projektové dokumentace (generálního projektanta) veřejné zakázky «objekty pro sídlo krajské veřejné správy» zadané výzvou ze dne 17. 6. 1999 sedmi zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky podle § 49 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb. a zákona č. 93/1998 Sb (dále jen "zákon").
Po přezkoumání průběhu zadávání veřejné zakázky získal orgán dohledu pochybnosti o správnosti úkonů a postupů zadavatele při jejím zadávání, a proto zahájil správní řízení z vlastního podnětu, jehož účastníkem je zadavatel. Zahájení správního řízení oznámil orgán dohledu zadavateli dopisem č. j. S 105/02-151/2676/02-Hm ze dne 31. 5. 2001, v němž zadavatele rovněž seznámil s předběžnými výsledky šetření a poskytl mu lhůtu k možnosti se k těmto výsledkům vyjádřit, popřípadě navrhnout doplnění šetření.
Zadavatel své stanovisko k oznámenému zahájení správního řízení sdělil dopisem ze dne 5. 6. 2002, v němž uvedl, že správnost výběru nejvhodnější nabídky potvrzuje skutečnost, že skutečně zaplacená cena za realizaci veřejné zakázky včetně dodatku č. 1 nedosahuje výše nabídkových cen ostatních uchazečů. K otázce uzavření smlouvy na cenu vyšší, než nabízel vybraný uchazeč, zadavatel uvedl, že tehdejší přednosta patrně postupoval podle bodu 7. výzvy k podání nabídek a jednal o změnách smlouvy. K odůvodnění uzavření dodatků smlouvy zadavatel odkazuje na znění příslušných dodatků.
Po přezkoumání a zhodnocení všech podkladů uvádí orgán dohledu následující rozhodné skutečnosti:
Veřejná zakázka na "výběr zhotovitele projektové dokumentace (generálního projektanta) veřejné zakázky «objekty pro sídlo krajské veřejné správy» byla zadána výzvou ze dne 17. 6. 1999 podle § 49 odst. 1 zákona (dále jen "výzva").
V čl. 7. výzvy zadavatel uvedl, že "součástí nabídky bude návrh smlouvy o dílo o provedení projektové dokumentace. Zadavatel si vyhrazuje právo jednat o změnách této smlouvy."
Jako kritéria hodnocení ekonomické vhodnosti nabídek zadavatel ve výzvě stanovil:
Odborná způsobilost uchazeče posuzovaná podle kvality předložených projektů podobného charakteru za posledních 5 let a podle nejméně tří referencí minulých zákazníků (hodnoceno 30 %).
Výše nabídkové ceny a platební podmínky (hodnoceno 20 %).
Termín plnění a schopnost jej dodržet (hodnoceno 30 %).
Délka záruční doby (hodnoceno 10 %).
Údaje o obchodním obratu za poslední tři roky (hodnoceno 7 %).
Údaje o počtu zaměstnanců a přehledu procesí firmy (hodnoceno 2 %).
Výroční zpráva firmy za poslední tři roky (hodnoceno 1 %).
Zadavatel obdržel nabídky čtyř uchazečů o veřejnou zakázku. Jako nejvhodnější byla vybrána nabídka uchazeče BPO spol. s r. o., Lidická 1239, PSČ 363 17 Ostrov. Uchazeč v nabídce uvedl nabídkovou cenu ve výši 880 950,- Kč. Nabídkové ceny ostatních uchazečů se pohybovaly v rozmezí 1 470 000,- až 1 882 335,- Kč.
Dne 18. 11. 1999 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem smlouvu o dílo, v níž byla sjednána cena díla ve výši 943 950,- Kč. Cena díla byla oproti nabídce uchazeče zvýšena o 63 000,- Kč, tzn. přibližně o 7 %.
V případě veřejné zakázky zadávané podle § 49 zákona vyzve zadavatel k podání nabídky nejméně pět zájemců, kteří za rovných podmínek podají své nabídky, které mají charakter návrhu smlouvy - viz § 2 písm. f) zákona. Podle § 2 písm. g) zákona se nabídkovou cenou rozumí cena, kterou uchazeč navrhuje zadavateli za splnění veřejné zakázky ve své nabídce. Zadavatel vyhodnotí obsah nabídek podle kritérií stanovených ve výzvě a vybere nejvhodnější nabídku. Pokud zadavatel uzavře na základě výzvy s uchazečem smlouvu, může ji podle § 49 odst. 8 zákona uzavřít pouze s uchazečem, který předložil nejvhodnější nabídku podle stanovených kritérií hodnocení nabídek. Provádět před uzavřením smlouvy změny smluvních podmínek navrhovaných uchazeči, na základě kterých byl proveden výběr nejvhodnější nabídky (zejména nabídkové ceny), je nepřípustné a takový postup si zadavatel nemůže ani vyhradit v podmínkách soutěže, resp. pokud si je vyhradí, je jeho postup v rozporu se zákonem. Proces výběru nejvhodnější nabídky musí být zcela podřízen ustanovením zákona, přičemž zadavatel je povinen dodržovat základní zásady výběrového řízení, a to transparentnost, nediskriminaci a umožnění přezkumu. Rovný přístup ke všem uchazečům mj. znamená, že zadavatel hodnotí nabídky dle předem zveřejněných kritérií hodnocení a že nesmí s kterýmkoli z uchazečů vyjednávat poté, kdy je mu předána nabídka. Pokud by orgán dohledu akceptoval filosofii zadavatele, nelze vyloučit, že uchazeči by se "podbízeli" uváděním nízkých nabídkových cen s cílem být vybráni, přičemž po výběru by ve smlouvách byly ceny nekontrolovatelným způsobem navyšovány.
Orgán dohledu konstatuje, že zadavatel závažně porušil ustanovení § 49 odst. 8 v návaznosti na § 2 písm g) zákona tím, že uzavřel smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky, v níž byla sjednána vyšší cena díla, než činila nabídková cena uchazeče. Zadavatel tak uzavřel smlouvu, jejíž zásadní smluvní podmínka (cena díla) neodpovídá nabídce vybraného uchazeče, přičemž výše nabídkové ceny byla jedním z kritérií hodnocení nabídek .
Dne 14. 2. 2000 byl uzavřen dodatek ke smlouvě o dílo, kterým byl rozšířen rozsah požadovaných prací a zvýšena cena díla o 376 425,- Kč včetně DPH (358 500,- Kč bez DPH). Dne 11. 6. 2001 byl uzavřen dodatek č. 2 ke smlouvě o dílo, kterým byl zúžen rozsah požadovaných prací a snížena cena díla o 47 775,- Kč na celkových 1 272 600,- Kč.
Orgán dohledu konstatuje, že uzavření dodatku č. 1 lze posoudit jako veřejnou zakázku zadanou v souladu s ustanovením § 50 odst. 1 písm. c) zákona, které umožňuje uzavření smlouvy na podkladě písemné výzvy zaslané jednomu zájemci, v případě dodatečné nebo opakované veřejné zakázky (především z důvodu standardizace nebo slučitelnosti předmětu plnění veřejné zakázky), pokud svým rozsahem nepřekročí 50 % ceny původní veřejné zakázky. Vzhledem k tomu, že cena prací realizovaných na základě dodatku č. 1 nepřekročila 50 % ceny původní veřejné zakázky a dodatek byl uzavřen v průběhu realizace původní veřejné zakázky a že na základě dodatku č. 2 nevznikl zadavateli peněžitý závazek (celková cena prací byla snížena), nepovažoval orgán dohledu uzavření cit. dodatků za porušení zákona.
Orgán dohledu podle § 62 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb. a zákona č. 278/2002 Sb., může uložit zadavateli za závažné či opětovné porušení zákona pokutu do výše 1 % ceny zakázky. Vzhledem k tomu, že zadavatel již uzavřel na plnění veřejné zakázky na "výběr zhotovitele projektové dokumentace (generálního projektanta) veřejné zakázky «objekty pro sídlo krajské veřejné správy» smlouvu a veřejná zakázka je již zrealizována a nelze tedy dosáhnout nápravy fakticky, orgán dohledu přistoupil k uložení pokuty, neboť porušení zákona, kterého se zadavatel při zadávání předmětné veřejné zakázky dopustil, je porušením závažným.
Závažnost porušení zákona zadavatelem spočívá v tom, že změnou smluvních podmínek byl popřen smysl výběrového řízení konaného podle § 49 zákona, a sice provést podle předem stanovených kritérií výběr nejvhodnější nabídky a uzavřít s vybraným uchazečem na základě jeho nabídky smlouvu na splnění veřejné zakázky.
Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil závažného porušení zákona, činí 943 950,- Kč včetně DPH. Horní hranice možné pokuty tak činí 9 439,50 Kč. Orgán dohledu uložil zadavateli pokutu ve výši 3 000,- Kč (tedy přibližně ve třetině její možné výše), když přihlédl k tomu, že závažné porušení zákona bylo u zadavatele zjištěno poprvé a že cena díla vybraného uchazeče ani po svém zvýšení nedosáhla výše nabídkových cen ostatních uchazečů. Při rozhodování o výši pokuty však orgán dohledu nemohl pominout, že zadavatel připustil změnu smluvních podmínek před uzavřením smlouvy a tím závažným způsobem porušil zásadu transparentnosti zadávání veřejných zakázek, která musí být za všech okolností zadavateli veřejných zakázek důsledně aplikována, což nakonec vyplývá např. i z judikátů Evropského soudního dvora (č. j. C-243/89 z 22. 6. 1993, č. j. T-203/96 z 17. 2. 1998).
Před uložením pokuty orgán dohledu zkoumal, zda je naplněna podmínka uvedená ve větě druhé § 62 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb. a zákona č. 278/2002 Sb., a to, že pokutu lze uložit jen do jednoho roku ode dne, kdy se orgán dohledu dozvěděl, že zadavatel porušil ustanovení tohoto zákona, nejpozději však do tří let, kdy došlo k tomuto porušení. O porušení zákona se orgán dohledu dozvěděl na základě z Věstníku NKÚ, který obdržel dne 20. 2. 2002. K porušení zákona došlo 18. 11. 1999, kdy zadavatel uzavřel smlouvu.
Pro úplnost orgán dohledu uvádí, že k zahájení procesu zadávání šetřených veřejných zakázek došlo podle zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb. a zákona č. 93/1998 Sb. Orgán dohledu posuzoval postup zadavatele veřejné zakázky směřující k uzavření smlouvy k jejímu provedení podle znění zákona účinného v době zadávání veřejné zakázky, avšak řízení před orgánem dohledu musí být vedeno vždy podle předpisů účinných v době rozhodování, neboť hlavy III a IV části čtvrté zákona o zadávání veřejných zakázek mají charakter zvláštního procesního předpisu, na nějž přechodná ustanovení novelizací nedopadají. V souladu s těmito závěry vydal orgán dohledu rozhodnutí podle zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb. a zákona č. 278/2002 Sb., (k tomu viz rozhodnutí Vrchního soudu v Olomouci č. j. 2A 5/99).
Vzhledem ke zjištěnému závažnému porušení zákona a po posouzení a zhodnocení všech výše uvedených důkazů a skutečností uložil orgán dohledu zadavateli pokutu, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
Poučení:
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek.
JUDr. Petr Hanák
ředitel odboru
Obdrží účastník řízení:
Okresní úřad Karlovy Vary, U Spořitelny 2, PSČ 361 13 Karlovy Vary, zast. Ing. Martinem Machoněm
|