Č.j.: R130/2007/03-16932/2007/310-Šp
V Brně dne 13. září 2007
Ve správním řízení o rozkladu doručeném dne 10. 7. 2007 navrhovatelem - společností Nokia Siemens Network Czech Republic, s.r.o., IČ: 27606074, se sídlem Průmyslová 1306/7, 102 00 Praha 10, za niž jedná Ing. Ivana Kotrčová a JUDr. Helena Machková, jednatelé,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 14. 6. 2007, č.j. S125/2007-00144/2007/550-OŠ, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele - Správa železniční dopravní cesty, státní organizace, IČ: 27606074, se sídlem Prvního pluku 367/5, 186 00 Praha 8 - Karlín, za niž jedná Ing. Jan Komárek, generální ředitel,
učiněných ve veřejné zakázce "GSM-R, dokončení I. NŽK", zadávané v otevřeném řízení podle § 27 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 2. 2. 2007 pod evidenčním číslem 50017691, ve znění oprav zveřejněných ve dnech 16. 2. 2007, 9. 3. 2007 a 10. 4. 2007,
jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 413/2005 Sb., na základě návrhu rozkladové komise, ustavené podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 14. 6. 2007, č.j. S125/2007-00144/2007/550-OŠ,
p o t v r z u j i
a podaný rozklad
z a m í t á m.
O d ů v o d n ě n í
I. Zadávací řízení a prvostupňové řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
Správa železniční dopravní cesty, státní organizace, IČ: 27606074, se sídlem Prvního pluku 367/5, 186 00 Praha 8 - Karlín, za niž jedná Ing. Jan Komárek, generální ředitel (dále jen "zadavatel"), uveřejnil v souladu s § 26 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen "zákon"), v informačním systému o veřejných zakázkách dne 2. 2. 2007 pod ev. č. 50017691 oznámení otevřeného řízení podle § 27 zákona, a to za účelem zadání veřejné zakázky "GSM-R, dokončení I. NŽK". Pozn.: pokud je v textu uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění platné v době provedení úkonu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen "Úřad" nebo "orgán dohledu") nebo v době provedení jednotlivých úkonů účastníků řízení.
Zadávací dokumentaci si vyzvedlo celkem 10 zájemců o veřejnou zakázku, mezi nimi i společnost Nokia Siemens Network Czech Republic, s.r.o., IČ: 27606074, se sídlem Průmyslová 1306/7, 102 00 Praha 10, za niž jedná Ing. Ivana Kotrčová a JUDr. Helena Machková, jednatelé (dále jen "navrhovatel"). Ten si zadávací dokumentaci vyzvedl dne 6. 2. 2007, avšak následně nabídku nepodal. Zadavatel posléze obdržel jen jednu nabídku. Dne 26. 4. 2007 podal navrhovatel námitky proti zadávací dokumentaci. O těchto námitkách však zadavatel nerozhodl, neboť je považoval za opožděně podané.
Úřad dne 18. 5. 2007 obdržel navrhovatelův návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Z tohoto návrhu vyplynulo, že navrhovatel trvá na tom, že námitky podal včas. Současně navrhovatel namítal porušení zákona již při vymezení technických podmínek a dále porušení zásady zákazu diskriminace, neboť se podle jeho názoru uchazeč Kapsch, s.r.o. zúčastnil příprav souvisejících se zadáním veřejné zakázky (toto domnělé porušení zákona však nebylo součástí námitek). Z uvedených důvodů se navrhovatel domáhal zrušení zadávacího řízení. Na základě tohoto návrhu zahájil Úřad správní řízení, za jehož účastníky označil zadavatele a navrhovatele.
Napadené rozhodnutí
Dne 14. 6. 2007 vydal Úřad rozhodnutí č.j. S125/2007-00144/2007/550-OŠ, kterým rozhodl, že se správní řízení zastavuje, neboť navrhovatel nepodal řádné námitky.
Úřad v odůvodnění citovaného rozhodnutí mj. uvedl, že podle ustanovení § 110 odst. 3 zákona musí stěžovatel námitky doručit zadavateli do 15 dnů ode dne, kdy se o domnělém porušení zákona úkonem zadavatele dozví. Stěžejní pro začátek běhu lhůty pro podání námitek je okamžik, kdy se stěžovatel o domnělém porušení zákona úkonem zadavatele dozví (proto se hovoří o subjektivní lhůtě). To znamená, že v případě, kdy stěžovatel podává námitky proti zadávacím podmínkám je rozhodným okamžikem pro běh lhůty ve většině případů datum poskytnutí zadávací dokumentace. Námitky musí stěžovatel v uvedené lhůtě doručit zadavateli; jde o lhůtu hmotněprávní a nepostačuje tedy, pokud jsou námitky v poslední den lhůty podány např. k poštovní přepravě. Pro počítání běhu patnáctidenní lhůty dle tohoto odstavce se jinak použijí obecná pravidla stanovená v § 122 občanského zákoníku. Podle § 110 odst. 6 zákona musí stěžovatel také v námitkách obligatorně uvést též relevantní údaje, z nichž bude zřejmý okamžik, kdy se stěžovatel o domnělém porušení zákona úkonem zadavatele dozvěděl (jde o jednoznačné určení okamžiku, odkdy běží subjektivní lhůta patnácti dnů pro podání námitek dle odst. 3, resp. pro posouzení včasnosti podání takových námitek).
Úřad v odůvodnění svého rozhodnutí dále uvedl, že navrhovatel si vyzvedl zadávací dokumentaci dne 6. 2. 2007, a toho dne se tedy dozvěděl o domnělém porušení zákona. Tato skutečnost je zřejmá z dokumentace předložené zadavatelem. Poslední den pro doručení námitek byl den 21. 2. 2007. Navrhovatel však podal námitky zadavateli až dne 26. 4. 2007, tj. víc jak o dva měsíce opožděně a v námitkách ani nestanovil relevantní údaj, kdy se o domnělém porušení zákona úkonem zadavatele dozvěděl. Navrhovatel nepodal námitky ani ve lhůtě pro podání nabídek, která byla zadavatelem původně stanovena na den 19. 3. 2007 a následně prodloužena opravným formulářem uveřejněným v informačním systému o veřejných zakázkách dne 9. 3. 2007 na den 25. 4. 2007. Siemens podal námitky až o den později po vypršení lhůty pro podání nabídek. Vzhledem k tomu, že námitky byly podány opožděně, zadavatel postupoval v souladu s § 111 odst. 4 zákona, o námitkách nerozhodoval, pouze stěžovateli tuto skutečnost oznámil.
II. Námitky rozkladu
Proti rozhodnutí orgánu dohledu ze dne 14. 6. 2007, č.j. S125/2007-00144/2007/550-OŠ, byl Úřadu dne 10. 7. 2007 doručen rozklad navrhovatele, jímž napadá toto rozhodnutí v plném rozsahu. Navrhovatel má za to, že námitky podal včas. Odmítá tudíž závěr Úřadu, že v námitkách nebyl uveden relevantní údaj o počátku běhu lhůty k podání námitek. Dále navrhovatel napadenému rozhodnutí vytýká, že jeho odůvodnění neobsahuje náležitý odkaz na zákon v části, která se týká stanovení okamžiku pro běh lhůty pro podání námitek proti zadávací dokumentaci. Jak vyplývá z odůvodnění napadeného rozhodnutí, Úřad za rozhodné datum pro počátek běhu lhůty pro podání námitek považuje den převzetí zadávací dokumentace, ale tento svůj závěr neopřel o žádné ustanovení zákona. Z tohoto důvodu je napadené rozhodnutí stiženo závažným procesním nedostatkem zakládajícím jeho nepřezkoumatelnost.
Navrhovatel nesouhlasí s výkladem § 110 odst. 3 zákona tak, jak jej podal Úřad, neboť tento implicitně ukládá stěžovateli povinnost, která není § 110 odst. 3 zákona stanovena. Navíc se nezabývá hodnocením skutečností, které se navrhovatel dozvěděl až po podání námitek, a proto je v námitkách nemohl uvést, a s nimi souvisejícím podnětem k zahájení správního řízení z moci úřední. Navrhovatel se stále domnívá, že uchazeč KAPSCH, s.r.o. se podílel na přípravě veřejné zakázky, a proto může být proti ostatním uchazečům zvýhodněn. Tuto skutečnost se však navrhovatel dozvěděl teprve v momentě podání nabídek, a proto se uvedená výtka v podaných námitkách neobjevila. V této souvislosti odkazuje na rozsudek Evropského soudního dvora ze dne 3. 3. 2005 ve věci Fabricom SA vs Belgian State a uvádí, že by toto podezření měl Úřad přezkoumat z moci úřední. Odkaz na několik dalších rozhodnutí Evropského soudního dvora uvádí pak také v souvislosti s určením počátku běhu lhůty pro podání námitek proti zadávací dokumentaci.
Navrhovatel trvá na tom, že námitky podal včas, a to dne 26. 4. 2007 v patnáctidenní lhůtě ode okamžiku, kdy se o porušení zákona ze strany zadavatele dozvěděl. Pokud by totiž bylo zřejmé, že se navrhovatel musel dozvědět o porušení zákona ze strany zadavatele pouhým převzetím zadávací dokumentace, nemusel by upřesňovat skutečnosti, které jsou rozhodné pro stanovení okamžiku, kdy se o domnělém porušení zákona ze strany zadavatele měl dozvědět. Podle výkladu Úřadu by tak lhůta pro podání námitek nebyla subjektivní, ale objektivní. K tomu navrhovatel znovu dodává, že se o důvodu podání námitek dozvěděl teprve 20. 4. 2007, což uvedl i v námitkách. Úřad neshledal tvrzení uvedená v návrhu navrhovatele za nedostatečná a nepožadoval ani jejich upřesnění v průběhu správního řízení. Závěrem navrhovatel apeluje na garanci rovných příležitostí pro všechny uchazeče, a to i ty, kteří byli od podání nabídky odrazeni nerovně nastavenými podmínkami ze strany zadavatele.
Závěr rozkladu
Z výše uvedených důvodů navrhovatel žádá, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí změnil tak, že vyhoví návrhu a uloží nápravné opatření, jímž bude zrušeno zadání šetřené veřejné zakázky.
Vyjádření dalších účastníků řízení
K podanému rozkladu se vyjádřil zadavatel. Předně namítá, že navrhovatel měl zadávací dokumentaci k dispozici již od 6. 2. 2007. Od tohoto data se tudíž mohl seznamovat s jejím obsahem. K tvrzené účasti společnosti KAPSCH, s.r.o. při přípravě zadávací dokumentace, uvádí zadavatel na pravou míru, že tato společnost se účastnila pouze spolupráce na přípravné dokumentaci (nikoli zadávací dokumentaci) a důvodem její účasti byla nutnost získání úplných informací o pilotním projektu a o aktuálním stavu sítě GSM-R, neboť tato společnost byla generálním dodavatelem technologie pro pilotní projekt sítě GSM-R. Navíc v době zpracování přípravné dokumentace byl pilotní projekt sítě GSM-R ve zkušebním provozu a v záruční době.
III. Řízení o rozkladu
Správní orgán prvního stupně neshledal důvody pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen "správní řád") a v souladu s § 88 odst. 1 správního řádu postoupil věc orgánu rozhodujícímu o rozkladu.
Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu napadené rozhodnutí přezkoumal v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru:
Úřad tím, že svým rozhodnutím ze dne 14. 6. 2007, č.j. S125/2007-00144/2007/550-OŠ, rozhodl, že se správní řízení zastavuje, neboť navrhovatel nepodal řádné námitky, rozhodl správně a v souladu se zákonem.
IV. K námitkám rozkladu
Ke lhůtě pro podání námitek proti zadávací dokumentaci
Je třeba dát za pravdu navrhovateli v tom smyslu, že okamžik seznámení uchazeče se zadávací dokumentací nelze bez dalšího ztotožňovat s okamžikem, kdy se tento uchazeč dozví o domnělém porušení zákona. Opačnému závěru nesvědčí ani samotná dikce ustanovení § 110 odst. 3 a 6 zákona. Citovaná ustanovení zákona nejenže neobsahují jakoukoli právní fikci okamžiku vzniku povědomosti o domnělém porušení zákona, ale dokonce subjektivní počátek patnáctidenní objektivní lhůty pro podání námitek výslovně určují tak, že stěžovatel je v námitkách povinen uvést též skutečnosti rozhodné pro stanovení okamžiku, kdy se o domnělém porušení zákona úkonem zadavatele dozvěděl. Je logické, že uchazeči budou s ohledem na složitost veřejné zakázky potřebovat určitý čas k prostudování zadávací dokumentace.
Současně je třeba poznamenat, že v praxi uchazeči získávají zadávací dokumentaci i od jiných subjektů než přímo od zadavatele, a tudíž v dokumentaci o zadání veřejné zakázky vedené zadavatelem vůbec nemusí být poznamenány údaje o datu převzetí zadávací dokumentace všemi uchazeči. Uvedený postup zákon uchazeči ani zadavateli nezakazuje. V takových případech však tím spíše nachází svůj smysl požadavek § 110 odst. 6 zákona na uvedení skutečností rozhodných pro stanovení okamžiku, kdy se uchazeč o domnělém porušení zákona dozvěděl.
Výkladem ustanovení § 110 odst. 6 zákona je proto nutné vyvodit, že nestačí pouhé uvedení data společně s tvrzením, že se uchazeč v daný konkrétní den dozvěděl o porušení zákona zadavatelem, ale současně je třeba vznik povědomosti o porušení zákona pomocí rozhodných skutečností prokazatelně doložit. Jestliže například pochybnosti o zákonnosti obsahu zadávací dokumentace vyvstaly teprve po odborné analýze, měl by uchazeč nejen identifikovat subjekt, s nímž zadávací dokumentaci konzultoval, ale také doložit, kdy tato konzultace proběhla. V opačném případě zůstává tvrzení uchazeče sporné. Obdobná situace nastala i v šetřeném případě, kdy sice navrhovatel v podaných námitkách uvedl konkrétní datum konzultace, avšak nijak blíže nespecifikoval subjekt, který odbornou analýzu poskytl. Navíc se v případě navrhovatele jedná o společnost zavedenou a v oblasti zadávání veřejných zakázek dostatečně zkušenou. Přestože tedy zákon dává uchazečům vysokou míru volnosti při určení okamžiku, kdy se dozvěděli o domnělém porušení zákona, nelze ani zadavateli upřít určitou potřebnou míru právní jistoty a zejména ochrany před zneužíváním práv zakotvených zákonem ze strany uchazečů. Nelze zcela rezignovat na přezkumnou činnost Úřadu v tom smyslu, aby bylo zjištěno, zda tvrzený okamžik vzniku povědomosti o porušení zákona má oporu ve skutkovém stavu případu.
Pokud tedy má být zodpovězena otázka, zda v šetřeném případě navrhovatel skutečně v námitkách uvedl skutečnosti rozhodné pro stanovení okamžiku, kdy se uchazeč o domnělém porušení zákona dozvěděl, je pro odpověď rozhodující odstavec 6 části první námitek. V tomto odstavci sice navrhovatel uvádí, že porušení zákona zjistil teprve po provedení odborné analýzy zadávací dokumentace dne 20. 4. 2007 (a tedy je třeba dát mu za pravdu, že označil konkrétní datum představující počátek patnáctidenní lhůty pro podání námitek), avšak zde žádnou rozhodnou skutečnost už neuvedl. Právě pojem "rozhodná skutečnost" je v dané otázce klíčový; má-li mít skutečnost povahu a funkci "skutečnosti rozhodné", pak z ní musí být patrna pravdivost časového údaje, k němuž se uchazeč měl o domnělém porušení zákona dozvědět. Uzavírám proto, že námitky podané navrhovatelem neobsahovaly skutečnosti rozhodné pro stanovení počátku běhu lhůty pro podání námitek, jak požaduje § 110 odst. 6 zákona. Zadavatel proto postupoval správně, kdy tyto námitky odmítl. Správně také rozhodl Úřad, když zamítl návrh na zahájení správního řízení, protože navrhovatel nepodal řádné námitky.
Závěrem uvádím, že jak již bylo nastíněno výše, Úřad existenci počátku běhu lhůty pro podání nabídek posuzuje v každém konkrétním případě zvlášť, a proto nelze vyloučit, že zejména v případě méně složitých veřejných zakázek bude za okamžik vzniku povědomosti o porušení zákona zadavatelem považovat již moment převzetí zadávací dokumentace. Rozdílně také bude Úřad vnímat dobu, kterou v konkrétní veřejné zakázce konkrétní uchazeč potřebuje k tomu, aby s náležitou péčí zjistil případné podezření na porušení zákona zadavatelem. Obdobně je třeba přihlížet i k povaze samotného uchazeče, zejména k jeho zkušenostem, velikosti, finančnímu a personálnímu zázemí, apod. Je také třeba dát navrhovateli za pravdu, pokud tvrdí, že je z logiky věci vyloučeno, aby uchazeč uváděl skutečnosti rozhodné pro počátek běhu lhůty pro podání námitek, kdyby se tento počátek shodoval s okamžikem převzetí zadávací dokumentace.
K dalším skutečnostem
Co se týče vytýkané nedostatečnosti odůvodnění napadeného rozhodnutí, dávám za pravdu navrhovateli, že odůvodnění obsahovalo některá tvrzení, která se v průběhu správního řízení o rozkladu ukázala jako nepravdivá. Úřad se například vůbec nezmínil o tvrzeném datu 20. 4. 2007, ke kterému se měl navrhovatel dozvědět o porušení zákona. Taktéž výklad ustanovení § 110 odst. 3 a 6 zákona zcela nekoresponduje s výkladem podaným v tomto rozhodnutí. Vzhledem k tomu, že nebyly shledány důvody pro změnu výroku napadeného rozhodnutí, neboť jsem se ztotožnil se závěrem, že navrhovatel v námitkách neuvedl skutečnosti rozhodné pro stanovení okamžiku, kdy se o domnělém porušení zákona dozvěděl, bylo napadené rozhodnutí potvrzeno a podaný rozklad zamítnut. S ohledem na obsah rozkladu a na skutečnosti zjištěné ze správního spisu pak bylo odůvodnění napadeného rozhodnutí upřesněno. Připomínám závěrem, že podle § 82 odst. 1 správního řádu ve spojení s § 152 odst. 4 správního řádu lze odvoláním (rozkladem) napadnout toliko výrokovou část rozhodnutí a odvolání (rozklad) jen proti odůvodnění rozhodnutí je nepřípustné.
K námitce, že se Úřad nezabýval z moci úřední přezkumem podezření na závažné porušení zákona spočívajícím mj. v tom, že se na přípravě zadávací dokumentace měl podílet jeden z uchazečů, upozorňuji podobně jako orgán dohledu, že navrhovatel na uvedené domnělé porušení zákona neupozornil zadavatele již v námitkách ze dne 26. 4. 2007. Z uvedeného důvodu neměl zadavatel faktickou možnost se k tomuto tvrzení vyjádřit. Podezření na účast uchazeče KAPSCH, s.r.o. při zpracování zadávací dokumentace totiž představuje oddělitelnou část celého návrhu, avšak této části návrhu námitky vůbec nepředcházely, což je v rozporu s § 113 odst. 2 zákona zakotvujícím pravidlo, že návrh lze podat jen tehdy, vyčerpá-li uchazeč opravný prostředek u zadavatele, tj. námitky ve smyslu §§ 110 an. zákona. Nepřihlédl jsem ani ke zdůvodnění navrhovatele, že námitky týkající se podezření na účast uchazeče KAPSCH, s.r.o. na přípravě zadávací dokumentace podat nemohl, neboť se o důvodech dozvěděl až poté, co podal námitky ze dne 26. 4. 2007, resp. poté, co došlo k podání nabídek a jejich otevření. Nic totiž nebránilo navrhovateli podat námitky nové, které by se týkaly pouze výše popsaného podezření na možnou diskriminaci uchazečů, případně dalších podezření na porušení zákona.
V. Závěr
Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval ve věci v souladu se zákonem a správním řádem, když posoudil případ ve všech jeho vzájemných souvislostech a zhodnotil veškeré písemné podklady, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.
Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.
P o u č e n í
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 správního řádu dále odvolat.
Ing. Martin Pecina, MBA
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží:
Správa železniční dopravní cesty, státní organizace, se sídlem Prvního pluku 367/5, 186 00 Praha 8 - Karlín, za niž jedná Ing. Jan Komárek, generální ředitel
Nokia Siemens Network Czech Republic, s.r.o., se sídlem Průmyslová 1306/7, 102 00 Praha 10, za niž jedná Ing. Ivana Kotrčová a JUDr. Helena Machková, jednatelé
spis
Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce
|