Rozhodnutí nabylo právní moci dne 24.1.2008.Č. j. S319/2007/VZ-23776/2007/520-KV V Brně dne 4. ledna 2008Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 110/2007 Sb., ve správním řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, zahájeném dne 15.11.2007 z vlastního podnětu, jehož účastníkem je• zadavatel – Komerční domy Rožnov, spol. s r. o., IČ 48390453, se sídlem 1. máje 1000, 756 61 Rožnov pod Radhoštěm, za niž jedná Jindřich Žák, jednatel,• vybraný uchazeč – Silesia WM s. r. o., IČ 26817837, se sídlem Ke Kamenině 89/12, 711 00 Ostrava - Hrušov, za niž jedná Martin Mazánek, jednatel, které byla veřejná zakázka přidělena,ve věci přezkoumání úkonů zadavatele ve veřejné zakázce „Dodávka rolby – stroje na povrchovou úpravu ledu s elektrickým pohonem“ zadané písemnou výzvou k podání nabídky a prokázání splnění kvalifikace na veřejnou zakázku ze dne 30.7.2007 ve zjednodušeném podlimitním řízení, rozhodl takto: I. Zadavatel – Komerční domy Rožnov, spol. s r. o., IČ 48390453, se sídlem 1. máje 1000, 756 61 Rožnov pod Radhoštěm – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 110/2007 Sb., tím, že nedodržel postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky v ustanovení - § 38 odst. 1 citovaného zákona o veřejných zakázkách tím, že ve zjednodušeném podlimitním řízení nevyzval písemnou výzvou k podání nabídky a prokázání splnění kvalifikace na veřejnou zakázku ze dne 30.7.2007 nejméně pět zájemců, kteří by byli schopni splnit předmět veřejné zakázky, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel Komerční domy Rožnov, spol. s. r. o., již uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem podle § 82 citovaného zákona o veřejných zakázkách. II. Zadavatel – Komerční domy Rožnov, spol. s r. o., IČ 48390453, se sídlem 1. máje 1000, 756 61 Rožnov pod Radhoštěm – nedodržel postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky v ustanovení - § 38 odst. 4 citovaného zákona o veřejných zakázkách tím, že požadoval úhradu nákladů souvisejících s poskytnutím zadávací dokumentace ve výši přesahující obvyklé náklady, přičemž tento postup podstatně neovlivnil výběr nejvhodnější nabídky. III.Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se zadavateli – Komerční domy Rožnov, spol. s r. o., IČ 48390453, se sídlem 1. máje 1000, 756 61 Rožnov pod Radhoštěm – ukládá podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 110/2007 Sb., pokuta ve výši 60 000,– Kč (šedesát tisíc korun českých).Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-24825621/0710, konstantní symbol 1148, variabilní symbol 3910750001.OdůvodněníSpolečnost Komerční domy Rožnov, spol. s r. o., IČ 48390453, se sídlem 1. máje 1000, 756 61 Rožnov pod Radhoštěm, za niž jedná Jindřich Žák, jednatel (dále jen „zadavatel“), zaslala písemnou výzvu k podání nabídky a prokázání splnění kvalifikace na veřejnou zakázku ze dne 30.7.2007 (dále jen „písemná výzva ze dne 30.7.2007“), ve zjednodušeném podlimitním řízení podle § 38 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 110/2007 Sb. (dále jen „zákon“), pěti zájemcům o veřejnou zakázku „Dodávka rolby – stroje na povrchovou úpravu ledu s elektrickým pohonem“.Zadavatel v bodu 6 písemné výzvy ze dne 30.7.2007 stanovil pro zadání veřejné zakázky základní hodnotící kritérium ekonomická výhodnost nabídky, přičemž stanovil tato dílčí kritéria hodnocení a jejich váhy:- nabídková cena bez DPH hrazená formou fin. leasingu 65 %- termín dodávky v kal. dnech od uzavření kupní smlouvy 20 %- servisní podmínky 15 %Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 15.8.2007 je zřejmé, že zadavatel ve stanovené lhůtě obdržel jednu nabídku. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 17.8.2007 vyplývá, že hodnotící komise jedinou podanou nabídku podle § 79 odst. 6 zákona nehodnotila a doporučila zadavateli uzavřít smlouvu s uchazečem Silesia WM s. r. o., IČ 26817837, se sídlem Ke Kamenině 89/12, 711 00 Ostrava - Hrušov, za niž jedná Martin Mazánek, jednatel (dále jen „Silesia WM s. r. o.“). Zadavatel dne 17.8.2007 rozhodl, že nejvhodnější nabídku podal jmenovaný uchazeč, což mu oznámil dopisem z téhož dne.Dne 11.9.2007 uzavřel zadavatel s uchazečem Silesia WM s. r. o. kupní smlouvu (dále jen „Kupní smlouva ze dne 11.9.2007“), ve které byla sjednána cena za realizaci veřejné zakázky ve výši 2 950 000,- Kč bez DPH (tj. 3 510 500,- Kč s DPH). Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 112 zákona příslušný k dohledu nad dodržováním tohoto zákona, obdržel podnět vedený pod č. j. P505/2007, na základě kterého požádal zadavatele o zaslání dokumentace o zadání šetřené veřejné zakázky. Po přezkoumání předložené dokumentace získal Úřad pochybnost, zda rozhodnutí a úkony zadavatele učiněné při zadávání předmětné veřejné zakázky byly učiněny v souladu se zákonem, a proto zahájil ve věci přezkoumání rozhodnutí a dalších úkonů zadavatele správní řízení z vlastního podnětu.Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou:- zadavatel,- uchazeč Silesia WM s. r. o., jehož nabídka byla vybrána jako nejvhodnější.Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení dopisem č. j. S319/2007/VZ-20984/2007/520-KV ze dne 14.11.2007, ve kterém účastníky řízení seznámil se zjištěnými skutečnostmi, zejména, zda zadavatel vyzval k podání nabídky a k prokázání splnění kvalifikace pět zájemců, kteří byli schopni v šetřené veřejné zakázce podat nabídky, a zda jím stanovená výše nákladů na reprodukci zadávací dokumentace, nákladů na balné a poštovné nepřesahovala obvyklé náklady. Úřad dále účastníkům řízení usnesením č. j. S319/2007/VZ-20985/2007/520-KV ze dne 14.11.2007 stanovil lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy, či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Dne 15.11.2007, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno prvnímu z účastníků řízení, bylo zahájeno správní řízení ve věci přezkoumávání rozhodnutí a dalších úkonů zadavatele Úřadem. Zadavatel se ke skutečnostem uvedeným v oznámení o zahájení správního řízení vyjádřil dopisem ze dne 26.11.2007, ve kterém uvedl, že vyzval k podání nabídky a k prokázání kvalifikace podle § 38 zákona pět zájemců, o kterých se domníval, že budou schopni podat nabídku na požadovaný stroj – rolbu na elektrický pohon. Vzhledem ke specifičnosti požadované dodávky použil běžně dostupné informace na internetu (formou vyhledávače) a nezkoumal (neoslovoval předem dodavatele), jaký typ a s jakými parametry dodávají. Zadavatel specifikoval přesně technické požadavky na dodávku s tím, že výzva byla uveřejněna na jeho internetovém profilu, a kterýkoli další dodavatel mohl podat nabídku na předmět veřejné zakázky. Dále zadavatel uvedl, že dodavatelé nemají na internetu úplné informace o svém zboží. Po doručení usnesení Úřadu si telefonicky prověřil, že u dodavatele Dilesia WM s. r. o. je i další elektrická rolba pod názvem WM Evolution. Stejně tak dodavatel E. Bareš dodává elektrické rolby ICECAT. Z uvedeného důvodu zadavatel navrhl Úřadu, aby vyzval dodavatele ke sdělení, zda a jaký typ roleb na elektrický pohon dodávají. Závěrem svého vyjádření zadavatel uvedl, že se domnívá, že zadávací podmínky a požadavky na kvalifikaci dodavatelů byly stanoveny v souladu s § 6 zákona a svým postupem při zadání veřejné zakázky podstatně neovlivnil nebo nemohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a proto navrhuje řízení zastavit. Usnesením č. j. S319/2007/VZ-22372/2007/520-KV ze dne 29.11.2007 Úřad stanovil zadavateli lhůtu k provedení úkonu, a to sdělení a doložení dokladů o charakteru činnosti zadavatele. Zadavatel sdělil Úřadu dopisem ze dne 14.12.2007, že jeho jediným společníkem je město Rožnov pod Radhoštěm, který vlastní obchodní podíl ve výši 100 %. Tuto skutečnost doložil výpisem z obchodního rejstříku z internetu. Dále zadavatel uvedl, že společnost byla založena za účelem provozování a správy nemovitostí, které má ve svém vlastnictví. V době založení společnost hospodařila, tj. realizovala pronájem, správu, opravy, údržbu, s vlastními nemovitostmi. V současné době vykonává stejné činnosti jako v době vzniku, přibyly jí další nemovitosti, které má ve svém vlastnictví, a se kterými podniká ve stejné oblasti. Mimo to realizuje smluvně správu a údržbu nemovitostí (správa bytů a nemovitostí) i pro jiné subjekty – vlastníky, mezi které patří město Rožnov pod Radhoštěm a tři soukromá společenství vlastníků jednotek (bytů). Pro město Rožnov pod Radhoštěm zadavatel tedy realizuje správu bytového fondu a správu nemovitostí ve vlastnictví města, vše na základě smlouvy. Podle sdělení zadavatele město Rožnov pod Radhoštěm nefinancuje běžnou provozní činnost společnosti. Město Rožnov pod Radhoštěm financovalo investiční výstavbu ve sportovním objektu Zimního stadionu, které současně převedlo do jeho vlastnictví. Na provoz Zimního stadionu v roce 2007 přispělo město Rožnov pod Radhoštěm částkou 900 000,- Kč na úhradu části provozních nákladů. Uchazeč Silesia WM s. r. o. se ke skutečnostem uvedeným v oznámení o zahájení správního řízení, ve stanovené lhůtě, ani později, nevyjádřil.Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujícího zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, po zhodnocení všech podkladů, zejména zadávací dokumentace a vyjádření účastníka řízení konstatuje, že zadavatel nevyzval písemnou výzvou ze dne 30.7.2007 k podání nabídky nejméně pět zájemců, a požadoval úhradu nákladů souvisejících s poskytnutím zadávací dokumentace ve výši přesahující obvyklé náklady. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.Naplnění definice veřejného zadavateleÚřad se nejprve zabýval otázkou, zda zadavatel je veřejným zadavatelem podle zákona.Podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona veřejným zadavatelem je jiná právnická osoba, pokud1. byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a2. je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.K naplnění pojmu veřejného zadavatele je tedy podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona nutné, aby jiná právnická osoba byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu. Aby byla právnická osoba považována za veřejného zadavatele, je nezbytné, aby při naplnění dalších zákonných podmínek uspokojovala potřeby veřejného zájmu. Při výkladu tohoto ustanovení je třeba vycházet především z relevantní judikatury Evropského soudního dvora (např. Agora Srl and Excelsior Snc di Pedrotti Bruna & C. v Ente Autonomo Fiera Internazionale di Milano and Ciftat Soc. coop. arl., C-223/99, Gemeente Arnhem and Gemeente Rheden v BFI Holding BV., C-360/96, nebo Evropská komise vs. Španělsko, C-283/2000). Podle této judikatury není rozhodující, zda příslušná osoba je osobou veřejného či soukromého práva. Stejně tak není rozhodující, zda část činnosti této osoby je uskutečňována za účelem výkonu jiných činností, které nesměřují k uspokojování potřeb veřejného zájmu. I v tomto případě je třeba považovat takovou osobu za veřejného zadavatele bez ohledu na objem činnosti, která je uskutečňována za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu a která nikoliv.Dále je třeba vzít do úvahy všechny relevantní právní a faktické okolnosti, za kterých příslušná právnická osoba vykonává svoji činnost. Existuje totiž několik rozdílů mezi společnostmi, které jsou financovány nebo řízeny veřejným zadavatelem a společnostmi vlastněnými soukromými podnikateli. I když společnosti, které jsou řízeny nebo financovány veřejným zadavatelem, nesou stejné ekonomické riziko jako ty druhé a může na ně být stejně prohlášen konkurz, veřejný zadavatel, který je řídí nebo financuje, zřídka dovolí, aby na takovou společnost byl prohlášen konkurz, a raději, jestliže je to vhodné, takové společnosti „pomůže“ tak, aby mohla pokračovat v zabezpečování potřeb, pro kterou byla zřízena. Jak vyplývá ze sdělení zadavatele ze dne 14.12.2007 realizuje správu bytového fondu a správu nemovitostí ve vlastnictví města Rožnova pod Radhoštěm. Zároveň zadavatel provozuje a spravuje nemovitosti, které má ve svém vlastnictví. Mezi tyto nemovitosti patří mimo jiné i budova, jejíž prostory pronajímá pro zdravotnické účely. Ze sdělení zadavatele ze dne 14.12.2007 dále vyplývá, že město Rožnov pod Radhoštěm financovalo investiční výstavbu ve sportovním objektu Zimního stadionu, který současně převedlo do jeho vlastnictví. Zadavatel tak provozuje a spravuje i budovu Zimního stadionu. Na provoz Zimního stadionu přispělo město Rožnov pod Radhoštěm zadavateli v roce 2007 částkou ve výši 900 000,- Kč, a to na úhradu části provozních nákladů. Na základě uvedených skutečností je zřejmé, že zadavatel mimo jiné uspokojuje i veřejné potřeby občanů města Rožnova pod Radhoštěm. Aby byla naplněna podmínka veřejného zadavatele podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona, je nezbytné, aby byla jiná právnická osoba nejen založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, ale aby byla naplněna alespoň ještě jedna další zákonem stanovená podmínka. Jak vyplývá z obchodního rejstříku zadavatele, je jeho jediným vlastníkem, a to od okamžiku jeho založení do současnosti, město Rožnov pod Radhoštěm, tj. veřejný zadavatel. Zadavatel tak splňuje i další podmínku stanovenou v § 2 odst. 2 písm. d) zákona, a to, že je ovládán jiným veřejným zadavatelem. Na základě všech výše uvedených skutečností je zřejmé, že zadavatel je veřejným zadavatelem podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona, neboť je jinou právnickou osobou, která byla založena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu a je ovládán jiným veřejným zadavatelem. Vyzvání nejméně pěti zájemců k podání nabídky a k prokázání splnění kvalifikace Podle § 38 odst. 1 zákona vyzývá veřejný zadavatel ve zjednodušeném podlimitním řízení písemnou výzvou nejméně pět zájemců k podání nabídky a k prokázání splnění kvalifikace. Veřejný zadavatel může podle § 25 písm. a) zákona použít zjednodušené podlimitní řízení pro zadání podlimitní veřejné zakázky na dodávky nebo podlimitní veřejné zakázky na služby. Protože se v šetřeném případě jednalo o podlimitní veřejnou zakázku na dodávky, tudíž byl zadavatel oprávněn zadat veřejnou zakázku ve zjednodušeném podlimitním řízení. Zadavatel zaslal pěti zájemcům doporučeným dopisem písemnou výzvu ze dne 30.7.2007. Předmětem veřejné zakázky byla podle bodu 1. písemné výzvy ze dne 30.7.2007 dodávka stroje na povrchovou úpravu ledu s elektrickým pohonem pro zimní stadion v Rožnově pod Radhoštěm. Dále byly v bodu 1 písemné výzvy ze dne 30.7.2007 stanoveny požadované základní technické parametry. Z uvedených technických parametrů je zřejmé, že zadavatel požadoval stroj pouze na elektrický pohon, a u motoru uvedl technický parametr „elektromotor na stř. proud min 96 V“.Jak vyplývá ze zadávací dokumentace, zadavatel vyzval k podání nabídky a k prokázání splnění kvalifikace tyto zájemce:- pana Einara Bareše, IČ 42516153, místo podnikání Panenské Břežany 100, 250 70 Panenské Břežany (dále jen „Einar Bareš“),- společnost ROLBATECH s. r. o., se sídlem Trnavská 2/3, 949 01 Nitra, Slovenská republika (dále jen „ROLBATECH s. r. o.“),- společnost Silesia WM s. r. o.,- společnost ROLMONT s. r. o., IČ 63995816, se sídlem Na vinobraní 30/1377, 106 00 Praha 10 (dále jen „ROLMONT s. r. o.“), a- společnost DEROL s. r. o., IČ 25404261, se sídlem Nákladní 2486, 416 55 Teplice (dále jen „DEROL s. r. o“). Dopisem ze dne 16.10.2007 č. j. P505/2007/VZ-19014/2007/520-KV, zaslaným zadavateli v rámci řízení o podnětu vedeném pod č. j. P505/2007, požádal Úřad zadavatele o sdělení, z jakých konkrétních důvodů požadoval stroj na úpravu ledu na elektrický pohon s elektromotorem na střídavý proud, když tuto podmínku je schopen splnit jediný výrobce strojů na úpravu ledu.Zadavatel odpověděl na uvedenou žádost Úřadu dopisem ze dne 29.10.2007, zaslaným v rámci řízení o podnětu vedeném pod č. j. P505/2007, že vyzval k podání nabídky a k prokázání splnění kvalifikace dodavatele, o kterých si zjistil, a to formou vyhledání na internetu, že jsou dodavateli rolby s elektrickým pohonem. Oslovil dodavatele, kteří dodávají elektrické rolby, a to bez ohledu na výrobce (jak zjistil, ve většině případů rolby s elektrickým pohonem vyrábí zahraniční výrobci a těch je několik). Jak dále zadavatel uvedl, stanovil v duchu § 45 zákona technické podmínky – požadavky na dodávku, které objektivním a jednoznačným způsobem vyjadřují účel a využití požadovaného plnění. Neměl v žádném případě při stanovení technických podmínek na dodávku v úmyslu diskriminovat některého z dodavatelů. Při oslovení dodavatelů chtěl získat co nejvíce nabídek tak, aby si tyto mohl porovnat a vybrat ekonomicky nejvýhodnější nabídku. Proto vyzval mimo jiné i dodavatele ze Slovenské republiky. Vzhledem k tomu, že zadavatel v rámci řízení o podnětu vedeném pod č. j. P505/2007 uvedl, že vyzval k podání nabídky dodavatele, o kterých si zjistil formou vyhledání na internetu, že jsou dodavateli rolby s elektrickým pohonem, Úřad si vyhledal údaje o tom, zda vyzvaní zájemci dodávají rolby na elektrický pohon, také na internetu. V případě zájemce pana Einara Bareše Úřad zjistil na internetové adrese www.ebares.cz, že jmenovaný zájemce dodává rolby OKAY DUPON, přičemž motor je buď benzínový, případně plynový.Zájemce ROLBATECH s. r. o. na své internetové stránce www.rolbatech.sk inzeruje, že dodává rolby NOVAROL, které jsou poháněny naftovým nebo plynovým motorem.Na internetových stránkách zájemce Silesia WM s. r. o. www.silesiawm.cz je možné vyčíst, že jmenovaný zájemce dodává rolby WM, které jsou dodávány s motorem poháněným plynem nebo benzínem, s dieselovým motorem, či elektrickým motorem, a to na střídavý proud.Podle internetových stránek www.rolmont.cz dodává zájemce ROLMONT s. r. o. rolby Zamboni, přičemž pouze u rolby Zamboni 552 je uvedeno, že má elektrický motor. Zároveň již nelze z uvedených internetových stránek vyčíst, zda se jedná o motor na stejnosměrný či střídavý proud.Nakonec podle internetových stránek www.derol.cz dodává zájemce DEROL s. r. o. rolbu s motorem na plynový pohon. Ve vyjádření ze dne 26.11.2007 zadavatel uvedl, že zájemci nemají na internetu úplné informace o svém zboží. Po doručení usnesení Úřadu si telefonicky prověřil, že u dodavatele Silesia WM s. r. o. je i další elektrická rolba pod názvem WM Evolution. Stejně tak dodavatel Einar Bareš dodává elektrické rolby ICECAT. Z uvedeného důvodu zadavatel navrhl Úřadu, aby vyzval dodavatele ke sdělení, zda a jaký typ roleb na elektrický pohon dodávají. K uvedenému Úřad uvádí, že součástí zadávací dokumentace je i dopis zájemce ROLMONT s. r. o. ze dne 14.8.2007, kterým jmenovaný zájemce zadavateli mimo jiné sděluje, že se nezúčastní výběrového řízení, protože není schopen dodat stroj s požadovaným motorem na střídavý proud, neboť rolby které dodává, jsou osazeny stejnosměrnými motory GE. V uvedeném dopise jmenovaný zájemce také uvedl, že jím stanovené požadavky splňuje stroj WM Junior Elektrik. Další dopis, který je součástí zadávací dokumentace, je dopis ze dne 10.8.2007 od zájemce ROLBATECH s. r. o., kterým jmenovaný zájemce zadavateli sděluje, že jím vyráběné rolby jsou poháněny naftovým, případně plynovým motorem. Zároveň uvedl, že by zadavatelem stanovené technické parametry mohl splňovat stroj od výrobce W.M.Gmbh, BLUMAU 45 – ITALY, a to typ WM 2301 ELEKTRO. Z výše citovaných dopisů je zřejmé, že minimálně jeden vyzvaný zájemce, a to zájemce ROLBATECH s. r. o. v době oznámení veřejné zakázky nedodával žádnou rolbu na elektrický pohon. K šetřené skutečnosti dále Úřad uvádí, že z názvu veřejné zakázky „Dodávka rolby – stroje na povrchovou úpravu ledu s elektrickým pohonem“ a z bodu 1. písemné výzvy ze dne 30.7.2007 je zřejmé, že požadoval dodat rolbu s elektrickým pohonem. V bodu 1 písemné výzvy ze dne 30.7.2007 však byly stanoveny požadované základní technické parametry. Z uvedených technických parametrů vyplývá, že zadavatel požadoval stroj pouze na elektrický pohon, a u motoru uvedl technický parametr „elektromotor na stř. proud min 96 V“. Z uvedené skutečnosti je zřejmé, že požadoval rolbu na konkrétní druh elektrického proudu, a to na střídavý elektrický proud. Jak vyplývá z dopisu zájemce ROLMONT s. r. o. ze dne 14.8.2007, jmenovaný zájemce se nezúčastnil výběrového řízení, protože nebyl schopen dodat stroj s požadovaným motorem na střídavý proud, neboť rolby které dodává, jsou osazeny stejnosměrnými motory GE. Na základě výše uvedených dopisů Úřad považoval za prokázané, že minimálně dva z pěti vyzvaných zájemců nebyli v době oznámení veřejné zakázky schopni veřejnou zakázku splnit. Z uvedeného důvodu Úřad nepovažoval za nutné vyzývat oslovené zájemce ke sdělení, zda a jaký druh rolby dodávají, jak to navrhl zadavatel ve svém vyjádření ze dne 26.11.2007.Veřejný zadavatel musí vyzvat k podání nabídky a k prokázání splnění kvalifikace pět zájemců. Zájemcem je ve smyslu § 17 písm. n) zákona zadavatelem vyzvaný dodavatel, tj. fyzická nebo právnická osoba, která dodává zboží, poskytuje služby nebo provádí stavební práce – viz § 17 písm. a) zákona. Ve vztahu ke konkrétní veřejné zakázce je za dodavatele potřeba považovat ty osoby, které dodávají sortiment odpovídající předmětu veřejné zakázky. Zákon nezná žádnou výjimku, která by veřejnému zadavateli umožňovala vyzývat v některých případech nižší počet zájemců, než je zákonný limit stanovený na pět zájemců, např. z toho důvodu, že na trhu není dostupných ani pět zájemců, kteří by byli objektivně schopni plnění veřejné zakázky poskytnout. Opačný postup, kdy by zadavatel obcházel svou povinnost vyzvat stanovený počet zájemců vyzváním subjektů, které předmět veřejné zakázky splnit nemohou, by vedl k popření vlastního smyslu zákona o veřejných zakázkách. V případě, kdy veřejný zadavatel není schopen vyzvat k podání nabídky a k prokázání splnění kvalifikace pět zájemců schopných splnit veřejnou zakázku, je povinen použít pro zadání veřejné zakázky jiný druh zadávacího řízení. K argumentu zadavatele, že předem neoslovoval zájemce, jaký typ přesně a s jakými parametry dodávají, a že použil běžně dostupné informace na internetu formou vyhledávače, Úřad uvádí, že zákon zadavateli nezakazuje učinit předběžný dotaz na konkrétní sortiment poskytovaného zboží u potencionálních dodavatelů. Zároveň Úřad uvádí, že pokud by zadavatel skutečně využil informace získané na internetu, musel by z internetových stránek těch zájemců, kterým zaslal písemnou výzvu ze dne 30.7.2007, zjistit, že jím vybraní zájemci nebudou schopni dodat požadovaný stroj, a že z uvedeného důvodu je povinen vyzvat k podání nabídky jiné zájemce. Zadavatel nedodržel postup stanovený zákonem v § 38 odst. 1 zákona, když ve zjednodušeném podlimitním řízení nevyzval písemnou výzvou ze dne 30.7.2007 nejméně pět zájemců, kteří by byli schopni splnit předmět veřejné zakázky, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť v případě, že by zadavatel oslovil zákonem stanovený počet zájemců, mohl by obdržet více nabídek, přičemž není vyloučeno, že by mezi nimi mohla být nabídka výhodnější, než nabídka vybraného uchazeče.Výše nákladů spojených s poskytnutím zadávací dokumentace Podle § 48 odst. 4 zákona si zadavatel může v zadávacích podmínkách vyhradit právo požadovat úhradu nákladů souvisejících s poskytnutím zadávací dokumentace. V takovém případě uvede v zadávacích podmínkách výši nákladů na reprodukci zadávací dokumentace, nákladů na balné a poštovné a současně stanoví platební podmínky související s poskytnutím zadávací dokumentace. Zadavatel však nesmí požadovat úhradu těchto nákladů přesahující obvyklé náklady. Z článku 3 písemné výzvy ze dne 30. 7. 2007 vyplývá, že výše nákladů souvisejících s poskytnutím zadávací dokumentace činí 1 000,- Kč včetně DPH. Náklady budou uhrazeny v hotovosti do pokladny zmocněné osoby při osobním převzetí zadávací dokumentace. Dodavateli bude vydán doklad o přijetí platby v hotovosti. Bez uhrazení nebude dodavateli zadávací dokumentace vydána. Při zaslání zadávací dokumentace na dobírku bude dodavateli zaslána faktura na částku rovnající se nákladům, které souvisí s poskytnutím zadávací dokumentace. Náklady na objednanou a nevyzvednutou zadávací dokumentaci budou dodavateli vyfakturovány. Z dokladů, které byly Úřadu doručeny, je zřejmé, že zadávací dokumentace se skládá z textové části, která má celkem dvanáct stran a dále z kvalifikační dokumentace, která obsahuje devět stran. Zadávací dokumentace, kterou zadavatel poskytuje zájemcům o veřejnou zakázku, tedy má dohromady celkem dvacet jedna stran. Jak vyplývá z údajů získaných na internetových stránkách společností, které poskytují kopírovací služby, černobílé okopírování jedné strany o rozměru A4 na bílý papír stojí v rozmezí 1 až 2,- Kč včetně DPH. Ceny za černobílé okopírování jedné strany A4 na bílý papír mohou být i vyšší, a to v případě, že se jedná o „vyšší kvalitu“ papíru, na nějž se provádí kopie. V takovém případě může být cena za černobílé okopírování jedné strany A4 na bílý papír v rozmezí 3,- až 6,- Kč včetně DPH.Vzhledem k tomu, že zadávací dokumentace je na „běžném“ bílém papíře, nepředpokládá Úřad, že by zadavatel okopíroval zadávací dokumentaci na papír „vyšší kvality“. Zadavatel tak zaplatí za okopírování zadávací dokumentace celkem 42,- Kč včetně DPH, a to při ceně 2,- Kč včetně DPH za okopírování jedné strany zadávací dokumentace a při celkovém počtu dvacet jedna stránek zadávací dokumentace Další náklad, který zadavateli s poskytováním zadávací dokumentace vzniká, je poštovné, pokud je zadávací dokumentace zaslána poštovní přepravou. Jak vyplývá z dokumentace, zaslal zadavatel zadávací dokumentaci zájemci Silesia WM s. r. o. jako cenný balík s udanou cenou 1 000,- Kč. Dle ceníku České pošty, s. p. platného do 31.12.2007 se za cenný balík do hmotnosti 2 kg s udanou cenou 1 000,- Kč v době odeslání zadávací dokumentace, tj. 31.7.2007 hradilo 44,- Kč. Pro úplnost Úřad uvádí, že při zaslání cenného balíku se při jeho dodání od příjemce vybere odesílatelem stanovená částka a ta se následně vyplatí odesílateli. Zároveň je zásilka dodána do vlastních rukou a odesílateli je předáno písemné potvrzení prokazující dodání poštovní zásilky příjemci. Za reprodukci zadávací dokumentace, tj. za okopírování dvaceti jedna stran, a za poštovné tak zadavatel zaplatí maximálně 86,- Kč. Do úhrady nákladů souvisejících s poskytnutím zadávací dokumentace se dále započítává balné. Úřad však nepředpokládá, že by částka odpovídající výši balného, tj. nákladů spojených se zabalením zadávací dokumentace, činila celkem 914,- Kč. Zadavatel tedy nedodržel postup stanovený v § 38 odst. 4 zákona tím, že požadoval úhradu nákladů souvisejících s poskytnutím zadávací dokumentace ve výši přesahující obvyklé náklady. Tento postup však neovlivnil v šetřeném případě podstatně výběr nejvhodnější nabídky, neboť zadávací dokumentaci si vyzvedl pouze jediný uchazeč, který byl schopen dodat předmět šetřené veřejné zakázky.Uložení sankcePodle § 120 odst. 1 zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že a) nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu s uchazečem podle § 82,b) zruší zadávací řízení, aniž byly splněny podmínky podle § 84,c) nepořídí nebo neuchová dokumentaci o veřejné zakázce podle § 109 a 155, nebod) nesplní povinnost stanovenou v § 146 a v147 pro uveřejňování.V případě šetřené veřejné zakázky se zadavatel správního deliktu dopustil tím, že nedodržel postup stanovený zákonem v § 38 odst. 1 zákona, když ve zjednodušeném podlimitním řízení nevyzval písemnou výzvou ze dne 30.7.2007 nejméně pět zájemců, kteří by byli schopni splnit předmět veřejné zakázky, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel již uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem podle § 82 zákona. Pokud by zadavatel dodržel postup stanovený zákonem a vyzval by k podání nabídky pět zájemců, kteří by byli schopni splnit předmět veřejné zakázky, nelze vyloučit skutečnost, že by zadavatel obdržel nabídky i od dalších zájemců, kteří by mu mohli nabídnout výhodnější podmínky realizace veřejné zakázky, než vybraný uchazeč, se kterým uzavřel Kupní smlouvu ze dne 11.9.2007. Je tedy naplněna podmínka možnosti podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Jelikož zadavatel uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem na základě postupu, při němž nedodržel postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, naplnil tak skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 písm. a) zákona. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.Před uložením pokuty Úřad rovněž ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona k uložení pokuty za spáchání správního deliktu. V daném případě došlo ke spáchání správního deliktu dne 30.7.2007, kdy byla předána k poštovní přepravě písemná výzva ze dne 30.7.2007.Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky nebo do 10 000 000 Kč, pokud cena zakázky nebyla nabídnuta, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a) zákona.Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu, a za kterou může být zadavateli uložena pokuta, činí celkem 3 510 500,- Kč s DPH. Horní hranice možné pokuty (5 % z ceny veřejné zakázky) tedy činí částku ve výši 175 525,- Kč. Podle § 121 odst. 2 zákona Úřad při určení výměry pokuty zadavateli přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Z hlediska přiměřenosti sankce vzal Úřad v úvahu zejména tu skutečnost, že zadavatel nevyzval písemnou výzvou ze dne 30.7.2007 k podání nabídky a k prokázání kvalifikace nejméně pět zájemců, kteří by byli schopni splnit předmět veřejné zakázky, ale fakticky pouze jednoho zájemce, jak dokládá počet podaných nabídek, a to z důvodu, že požadoval dodání rolby na úpravu s pohonem na střídavý elektrický proud. Nelze vyloučit skutečnost, že pokud by zadavatel vyzval pět zájemců, kteří by byli schopni dodat předmět šetřené veřejné zakázky, že by obdržel větší množství nabídek, přičemž by některý ze zájemců mohl nabídnout výhodnější podmínky realizace veřejné zakázky, než vybraný uchazeč, se kterým uzavřel zadavatel Kupní smlouvu ze dne 11.9.2007. Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k chování, které je se zákonem v souladu. Po uvážení uvedených argumentů Úřad při určení výměry uložené pokuty preferoval preventivní charakter uložení sankce a stanovenou výši pokuty vzhledem k souvislostem případu posoudil jako dostačující.Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty, neboť veřejná zakázka je již realizována a nápravy tedy nelze dosáhnout.Poučení: Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.Mgr. Jindřiška KoblihováII. místopředsedkyně ÚOHSpověřená řízením sekce veřejných zakázekObdrží: Komerční domy Rožnov, spol. s r. o., 1. máje 1000, 756 61 Rožnov pod Radhoštěm Silesia WM s. r. o., Ke Kamenině 89/12, 711 00 Ostrava - Hrušov Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce
|