Č. j. VZ/S141/02-153/4076/02-Št V Brně dne 29. srpna 2002
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 30. 7. 2002 z vlastního podnětu podle § 57 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, a § 18 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění pozdějších předpisů, ve věci přezkoumávání rozhodnutí a dalších úkonů zadavatele Connex Morava a. s., Vítkovická 3056/2, 702 00 Ostrava - Moravská Ostrava, za niž jedná Cyril Hervé Carniel, předseda představenstva, v době zadávání níže uvedených veřejných zakázek se jednalo o společnost ČSAD BUS Ostrava a. s., která se k 1. 1. 2002 transformovala na obchodní firmu Connex Morava a. s. - učiněných při výběru smluvního partnera při uzavírání smluv na "pořízení a obnovu vozidel autobusové dopravní obslužnosti v letech 2000 - 2001", rozhodl takto:
Zadavatel Connex Morava a. s., Vítkovická 3056/2, 702 00 Ostrava, tím, že nepodřídil výběr smluvních partnerů při uzavírání smluv na koupi vozidel dopravní obslužnosti v období od 30. 6. 2000 do 23. 8. 2001 zákonu č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákonů účinných v době uzavírání smluv, a nezadal veřejné zakázky na nákup vozidel (autobusů) jednou z forem zadávání veřejných zakázek, přestože mu to posledně cit. zákon ve svém ustanovení § 1 odst. 1 písm. a) výslovně ukládá, závažně porušil ustanovení § 3 posledně cit. zákona.
Za zjištěné závažné porušení zákona o zadávání veřejných zakázek se zadavateli - Connex Morava a. s., Vítkovická 3056/2, 702 00 Ostrava - podle § 62 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ukládá pokuta ve výši 150 000,-- Kč (sto padesát tisíc korun českých). Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754 -24825621/0710, konstantní symbol 1148, variabilní symbol 1410215001.
Odůvodnění
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen "orgán dohledu"), který je orgánem dohledu nad dodržováním zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, obdržel dne 4. 7. 2002 podnět od Finančního ředitelství v Ostravě k přezkoumání postupu společnosti Connex Morava a. s., Vítkovická 3056/2, 702 00 Ostrava - Moravská Ostrava, která je zadavatelem dle § 2 písm. b) bodu 2. zákona o zadávání veřejných zakázek, za niž jedná Cyril Hervé Carniel, předseda představenstva, v době zadávání níže uvedených veřejných zakázek se jednalo o společnost ČSAD BUS Ostrava a. s., která se k 1. 1. 2002 transformovala na obchodní firmu Connex Morava a. s. (dále jen "zadavatel"), při pořizování a obnově vozidel autobusové dopravní obslužnosti v období let 2000 a 2001. Orgán dohledu si od zadavatele vyžádal dokumentaci o zadání veřejných zakázek na nákup vozidel autobusové dopravní obslužnosti a po jejím přezkoumání získal pochybnosti o správnosti postupu zadavatele při výběru smluvních partnerů, a zahájil proto správní řízení z vlastního podnětu.
Orgán dohledu zadavateli, jako jedinému účastníku řízení, oznámil zahájení správního řízení z vlastního podnětu, přičemž ho seznámil, se zjištěnými skutečnostmi (dopisem č. j. VZ/S141/02-153/3637/02-Št ze dne 29. 7. 2002). Zadavatel obdržel oznámení o zahájení správního řízení dne 30. 7. 2002, a tímto dnem bylo správní řízení zahájeno.
V citovaném oznámení o zahájení správního řízení orgán dohledu uvedl následující skutečnosti:
Společnost ČSAD BUS Ostrava a. s., nyní Connex Morava a. s., uzavřela dne:
30. 6. 1999 se společností KAR-mobil s. r. o. kupní smlouvu č. 12/99 a dne 29. 11. 1999 dodatek ke smlouvě, přičemž předmětem plnění byla dodávka 20ti ks autobusů C 934 E s celkovou cenou 72 011 720,-- Kč vč. DPH,
12. 5. 2000 se společností KAR-mobil s. r. o. kupní smlouvu č. 5/2000 na dodávku 1 ks CITY BUS s cenou 7 216 885,60 Kč vč. DPH,
25. 8. 1999 se společností CENTRUM Moravia, spol. s r. o., kupní smlouvu na dodávku "autobusový skelet, dostavba autobusu" s cenou 2 781 600,-- Kč vč. DPH,
3. 4. 2000 se společností SOR Libchavy spol. s r. o. kupní smlouvu č. 222/2000 na dodávku 11ti ks autobusů SOR C 9,5 s mechan. převodovkou IVECO, s cenou 3 231 536,-- Kč vč. DPH za 1 ks (tj. 35 546 896,-- Kč vč. DPH za 11 ks),
přičemž smlouvy byly uzavírány bez výběrového řízení provedeného podle zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákonů účinných v době uzavírání smluv, neboť společnost ČSAD BUS Ostrava a. s., nyní Connex Morava a. s., nebyla v té době zadavatelem veřejných zakázek ve smyslu § 2 písm. a) bod 2. posledně cit. zákona, a to i přesto, že k realizaci zakázek použila prostředky státního rozpočtu. Podle právní úpravy platné do 31. 5. 2000 se pro účely zákona veřejnou zakázkou rozuměla mj. "zakázka zadávaná právnickou nebo fyzickou osobou, která k úhradě zakázky spočívající ve zhotovení, montáži, úpravě nebo opravě, popřípadě koupi věci nemovité či souboru strojů a zařízení tvořících samostatný funkční celek, použije prostředky státního rozpočtu, státních fondů, příspěvků mezinárodních organizací (např. "PHARE"), rozpočtu okresních úřadů nebo rozpočtů územních samosprávných celků." Z uvedené textace je zřejmé, že výše uvedené nákupy nebyly veřejnými zakázkami ve smyslu zákona, neboť předmětem plnění uzavřených smluv byly dodávky věcí movitých, a nikoliv zhotovení, montáž, úprava nebo oprava, popřípadě koupě věci nemovité či souboru strojů a zařízení tvořící samostatný funkční celek.
Z předložené dokumentace však dále vyplývá, že zadavatel uzavřel bez výběrového řízení podle zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění předpisů účinných v době uzavírání jednotlivých níže uvedených smluv (k jednotlivým ustanovením zákona bude dále uváděn pouze pojem "zákon") dne:
14. 11. 2000 se společností SOR Libchavy spol. s r. o. kupní smlouvu č. 243/2000 a dne 20. 11. 2000 dodatek č. 1 ke smlouvě na dodávku 14ti ks autobusů SOR C 9,5 s cenou 3 231 536,-- Kč vč. DPH za 1 ks (cena za 14 ks činí 45 241 504,-- Kč vč. DPH) a 13ti ks autobusů SOR C 10,5 s cenou 3 372 080,-- Kč vč. DPH za 1 ks (cena za 13 ks činí 43 837 040,-- Kč vč. DPH),
24. 5. 2001 se společností SOR Libchavy spol. s r. o. kupní smlouvu č. 264/2001 na dodávku autobusu SOR LC 9,5 s cenou 4 220 590,-- Kč vč. DPH,
30. 6. 2000 se společností KAR-mobil s. r. o. kupní smlouvu č. 9/2000 a dne 29. 12. 2000 dodatek ke smlouvě na dodávku 14ti ks autobusů C 934 E s celkovou cenou 53 193 610,40 Kč vč. DPH,
30. 6. 2000 se společností KAR-mobil s. r. o. kupní smlouvu č. 10/2000 na dodávku 4 ks autobusů C 943 E s celkovou cenou 22 182 674,40 Kč vč. DPH,
11. 10. 2000 se společností KAR-mobil s. r. o. kupní smlouvu č. 19/2000 a dne 29. 12. 2000 dodatek č. 1, dne 29. 3. 2001 dodatek č. 2, dne 23. 8. 2001 dodatek č. 3 ke smlouvě, na dodávku 2 ks autobusů C 955 s cenou 8 426 442,40 Kč vč. DPH,
11. 10. 2000 se společností KAR-mobil s. r. o. kupní smlouvu č. 21/2000 a dne 29. 12. 2000 dodatek ke smlouvě, na dodávku 1 ks autobusu B 932 E s cenou 3 685 278,40 Kč vč. DPH,
20. 10. 2000 se společností KAR-mobil s. r. o. kupní smlouvu č. 26/2000 na dodávku 1 ks autobusu LX 936 XE s cenou 5 222 661,40 Kč vč. DPH,
11. 10. 2000 se společností KAR-mobil s. r. o. kupní smlouvu č. 33/2000 a dne 29. 3. 2001 dodatek č. 1, dne 23. 8. 2001 ke smlouvě, na dodávku 1 ks autobusu C 954 s cenou 3 823 943,60 Kč vč. DPH,
10. 5. 2001 se společností KAR-mobil s. r. o. kupní smlouvu č. 9/2001 na dodávku 1 ks autobusu CITY BUS s cenou 7 294 197,-- Kč vč. DPH,
byť je od 1. 6. 2000 (nabytí účinnosti zákona č. 28/2000 Sb.) zadavatelem veřejných zakázek, a to podle § 2 písm. b) bod 2. zákona, neboť je provozovatelem veřejných dopravních sítí a poskytovatelem služeb veřejnosti v oblasti autobusové dopravy. Jelikož v šetřených případech použil k úhradě veřejných zakázek i prostředky státního rozpočtu, byl zadavatelem i ve smyslu § 2 písm. b) bod 6. zákona, na kterého se pro volbu formy zadání vztahuje i tzv. nižší limit (stejný jako např. pro územní samosprávné celky - viz § 2 písm. b) bod 1. zákona).
Zadavatel se k obsahu oznámení o zahájení správního řízení ve stanovené lhůtě ani později nevyjádřil.
Na základě posouzení zadavatelem předložených materiálů uvádí orgán dohledu následující rozhodné skutečnosti.
Od 1. 6. 2000, tj. dnem nabytí účinnosti zákona č. 28/2000 Sb., je společnost ČSAD BUS Ostrava a. s., nyní Connex Morava a. s., zadavatelem veřejných zakázek podle § 2 písm. b) bodu 2. zákona, neboť je provozovatelem veřejných dopravních sítí a poskytovatelem služeb veřejnosti v oblasti autobusové dopravy. Zadavatel je rovněž osobou uvedenou v ustanovené § 2 písm. b) bod 6. zákona, viz výše - obsah oznámení o zahájení správního řízení.
Pro účely zákona se podle § 2 písm. a) zákona veřejnou zakázkou rozumí úplatná smlouva uzavřená mezi zadavatelem a vybraným uchazečem, jejímž předmětem jsou dodávky, provedení prací nebo poskytování služeb. Zadavatel uzavíral se společnostmi SOR Libchavy spol. s r. o. a KAR-mobil s. r. o. výše uvedené kupní smlouvy na dodávku autobusů, přičemž kupní smlouvy jsou úplatné. Byly tedy naplněny všechny znaky veřejné zakázky.
Jak vyplývá z ustanovení § 1 odst. 1 zákona, zákon upravuje závazný postup zadavatelů veřejných zakázek směřujících k uzavření smluv k jejich provedení, přičemž z ustanovení § 3 zákona vyplývá, že k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku vyhlašuje zadavatel obchodní veřejnou soutěž o nejvhodnější nabídku, není-li v tomto zákoně stanoveno jinak. Ze stanoviska zadavatele ze dne 25. 7. 2002, které orgánu dohledu zaslal v rámci řízení o podnětu, vyplývá, že zadavatel při výběru smluvních partnerů nepostupoval způsobem stanoveným v zákoně, avšak zadavatel při srovnatelných technických a provozních parametrech preferoval nákup vozidel s nižší pořizovací cennou, přičemž se obrací na tuzemský trh. Podle stanoviska zadavatele byl výběr prováděn odpovědně, a rozhodující byla následující kritéria:
vhodnost typu vozidla podle frekvence cestujících na spojích a linkách jednotlivých předpravních systémů, pro které je jeho nasazení plánováno,
pořízení vozidel s odpovídající technickou úrovní, splňující požadavky bezpečné a kulturní přepravy cestujících,
pořízení vozidel, u kterých je předpoklad nízkých provozních nákladů.
Výběr byl prováděn v souladu se zájmy firmy, okresních úřadů, měst a obcí, které se spolupodílejí na financování nákupu dopravních prostředků. Jak dále vyplývá z vyjádření zadavatele, připravuje již na nákup dopravních prostředků výběrové řízení podle zákona.
Z předložených materiálů i ze stanoviska zadavatele je zřejmé, že zadavatel nepostupoval před uzavřením kupních smluv na dodávku vozidel v období od 30. 6. 2000 (uzavřena kupní smlouva se společností KAR-mobil s. r. o.) do 23. 8. 2001 (datum uzavření dodatků) ani jednou z forem zadávání veřejných zakázek.
Tím, že zadavatel nepodřídil výběr smluvních partnerů při uzavírání smluv na koupi vozidel v období od 30. 6. 2000 do 23. 8. 2001 zákonu o zadávání veřejných zakázek a nezadal veřejné zakázky na nákup vozidel (autobusů) jednou z forem zadávání veřejných zakázek, přestože mu to zákon ve svém ustanovení § 1 odst. 1 písm. a) výslovně ukládá, závažně porušil ustanovení § 3 zákona.
Vzhledem ke zjištěnému závažnému porušení zákona a s přihlédnutím k tomu, že předměty plnění veřejných zakázek byly již realizovány, nelze dosáhnout provedení nápravy tak, že by zadavateli bylo uloženo nové zadání veřejné zakázky, jelikož fakticky nelze ukládat plnění, která jsou neproveditelná. Výše zjištěné porušení zákona je natolik závažné, že orgán dohledu zvolil postup podle části čtvrté hlavy IV. zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, a uložil zadavateli pokutu, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
Podle § 62 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů "zjistí-li orgán dohledu, že zadavatel závažně či opětovně porušil ustanovení tohoto zákona, může mu uložit pokutu do výše 1 % ceny zakázky".
Smlouvy uzavřené se společností SPR Libchavy spol. s r. o.:
datum uzavření smlouvy
č. smlouvy
vozidla v ks
cena v Kč vč. DPH
14. 11. 2000
20. 11. 2000
č. 243/2000
dodatek č. 1
14 ks autobusů SOR C 9,5
13 ks autobusů SOR C 10,5
45 241 504,--
43 837 040,--
24. 5. 2001
č. 264/2001
1 ks autobusu SOR LC 9,5
4 220 590,--
Celkem
93 299 134,--
Smlouvy uzavřené se společností KAR-mobil s. r. o.:
datum uzavření smlouvy
č. smlouvy
vozidla v ks
cena v Kč vč. DPH
30. 6. 2000
29. 12. 2000
9/2000
dodatek
14 ks autobusů C 934 E
53 193 610,40
30. 6. 2000
10/2000
4 ks autobusů C 943 E
22 182 674,40
11. 10. 2000
29. 12. 2000
29. 3. 2001
23. 8. 2001
19/2000
dodatek č. 1
dodatek č. 2
dodatek č. 3
2 ks autobusů C 955
8 426 442,40
11. 10. 2000
29. 12. 2000
21/2000
dodatek
1 ks autobusu B 932 E
3 685 278,40
20. 10. 2000
26/2000
1 ks autobusu LX 936 XE
5 222 661,40
11. 10. 2000
29. 3. 2001
23. 8. 2001
33/2000
dodatek č. 1
dodatek č. 2
1 ks autobusu C 954
3 823 943,60
10. 5. 2001
9/2001
1 ks autobusu CITY BUS
7 294 197,--
Celkem
103 828 807,60
Celková výše peněžitého závazku z uzavřených smluv za výše uvedené období činí včetně DPH 93 299 134,-- Kč(výše peněžitých závazků ze smluv uzavřených se společností SPR Libchavy spol. s r. o.) + 103 828 807,60 Kč (výše peněžitých závazků ze smluv uzavřených se společnostíKAR-mobil s. r. o.) = 197 127 941,60 Kč. Základem pro stanovení pokuty je tedy částka 197 127 941,60 Kč.
Maximální výše pokuty by v daném případě mohla činit 1 971 279,42 Kč (tj. 1 % z ceny zakázky).
Před uložením pokuty orgán dohledu rovněž zkoumal, zda je naplněna podmínka uvedená ve větě druhé § 62 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, a to, že pokutu lze uložit jen do jednoho roku ode dne, kdy se orgán dohledu dozvěděl, že zadavatel porušil ustanovení tohoto zákona, nejpozději však do tří let ode dne, kdy došlo k tomuto porušení. Podnět k přezkoumání postupu zadavatele orgán dohledu obdržel dne 4. 7. 2002 a k porušení zákona došlo v období v období od 30. 6. 2000 (uzavřena kupní smlouva se společností KAR-mobil s. r. o.) do 23. 8. 2001 (datum uzavření dodatků).
Orgán dohledu při úvahách o výši pokuty vycházel ze skutečnosti, že se jedná o závažné porušení zákona, neboť při uzavírání úplatných smluv zadavatel nepostupoval podle zákona o zadávání veřejných zakázek, byť je zadavatelem veřejných zakázek podle § 2 písm. b) bod 2. zákona (v šetřeném případě i dle § 2 písm. b) bod 6. zákona, neboť použil k úhradě veřejných zakázek i prostředky státního rozpočtu).
Porušení zákona, kdy zadavatel uzavírá smlouvu(y) bez výběru smluvního partnera podle zákona o zadávání veřejných zakázek, jsou spolu s diskriminací uchazečů, považovány za jedny z nejzávažnějších, neboť zadavatel předem vylučuje soutěžní prvek. Postup zadavatele při výběru smluvního partnera na koupi vozidel dopravní obslužnosti nebyl transparentní a otevřený. Zásada transparentnosti je spolu se zásadou nediskriminace a právem na přezkum, jedním ze základních principů, které je nutné dodržovat při výběrových řízeních, přičemž tyto zásady aplikuje a hájí i Evropský soudní dvůr ve své rozhodovací praxi v oblasti zadávání veřejných zakázek. Uložení sankce zákon nespojuje s jakýmkoliv porušením povinností, neboť obecně předpokládá, že porušení povinností může dosahovat různé intenzity, sankcionovat však umožňuje pouze taková protiprávní jednání, která dosahují intenzity závažného porušení zákonem uložených povinností. Tím, že zadavatel při uzavírání úplatných smluv nepostupoval v souladu se zákonem, byť mu to zákon výslovně ukládá, je nepochybně naplněn zákonný znak závažného porušení.
Orgán dohledu však vzal rovněž v úvahu skutečnost, že se jedná o první zjištěné porušení zákona zadavatelem, přičemž zadavatel uznává své pochybení a do budoucna se zavázal postupovat při výběru smluvního partnera způsobem stanoveným v zákoně. Rovněž samotným projednáním případu v rámci dohledové činnosti orgánu dohledu bylo dosaženo i preventivního účelu zákona, a proto se orgán dohledu při úvaze o stanovení výše pokuty držel v dolní polovině zákonem stanovené sazby a uložil zadavateli pokutu ve výši 150 000,-- Kč.
Orgán dohledu posoudil celý případ, a na základě všech popsaných skutečností rozhodl, jak je uvedeno ve výroku.
Poučení:Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek.
JUDr. Petr Hanák
ředitel odboru
Obdrží:
Connex Morava a. s., Vítkovická 3056/2, 702 00 Ostrava - Moravská Ostrava, zast. Cyril Hervé Carniel
|