Č. j.: ÚOHS-R167/2009/VZ-4448/2010/310/EKuV Brně dne: 19. dubna 2010Ve správním řízení o rozkladu podaném dne 27.11.2009 zadavatelem · městskou částí Praha 13, IČ 00241687, se sídlem Sluneční náměstí 2580/13, 150 22 Praha, za niž jedná Ing. David Vodrážka, starosta, proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č.j. ÚOHS-S168/2009/VZ-14216/530/PRa ze dne 2.11.2009 ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – městské části Praha 13, učiněných ve veřejné zakázce „Zateplení a stavební opravy objektu Husníkova 2078-2082, objektu Horákova 2062-2063, Přecechtělova 2241-2243 a Kurzova 2244-2245, Praha“ části II, zadávané v otevřeném řízení podle § 27 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 3.4.2009 pod ev. číslem 60029831, jehož dalšími účastníky jsou· navrhovatel – společnost PSP GROUP, s. r. o., IČ 25583301, se sídlem Türkova 828, 149 00 Praha 4, za niž jedná Jaroslav Pleško, jednatel, ve správním řízení zastoupená JUDr. Petrem Fialou, advokátem se sídlem Na Laurové 3/2519, 150 00 Praha, a· vybraný uchazeč - společnost A-Z Profil, s. r. o., IČ 25051687, se sídlem U Waltrovky 13, 158 00 Praha 5, za niž jedná Petr Anelt, jednatel, jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, ustavené podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S168/2009/VZ-14216/530/PRa ze dne 2.11.2009p o t v r z u j ia podaný rozkladz a m í t á m.OdůvodněníI. Zadávací řízení a řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže1. Zadavatel – městská část Praha 13, IČ 00241687, se sídlem Sluneční náměstí 2580/13, 150 22 Praha, za niž jedná Ing. David Vodrážka, starosta (dále jen „zadavatel“), uveřejnil v souladu s § 26 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), v informačním systému o veřejných zakázkách dne 3.4.2009 pod ev. číslem 60029831 oznámení otevřeného řízení podle § 27 zákona za účelem zadání veřejné zakázky s názvem „Zateplení a stavební opravy objektu Husníkova 2078-2082, objektu Horákova 2062-2063, Přecechtělova 2241-2243 a Kurzova 2244-2245, Praha“. V zadávací dokumentaci v bodě 3. 1 s názvem „Předmět veřejné zakázky“ zadavatel uvedl, že veřejná zakázka je rozdělena v souladu s § 98 odst. 1 zákona na 3 části, a to na část I. „Husníkova č. p. 2078–2082“, pro kterou je stanovena předpokládaná hodnota ve výši 20 000 000 Kč; část II. „Horákova č. p. 2062-2063“, jejíž předpokládaná hodnota je 15 000 000 Kč a část III. „Přecechtělova č. p. 2241-2243, Kurzova č. p. 2244-2245“, jejíž předpokládaná hodnota činí 25 000 000 Kč. Pozn.: pokud je v textu uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění platné v době provedení úkonu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“ nebo „orgán dohledu“), nebo v době provedení jednotlivých úkonů účastníků řízení. 2. Úřad obdržel dne 16.6.2009 návrh uchazeče PSP GROUP, s. r. o., IČ 25583301, se sídlem Türkova 828, 149 00 Praha, (dále jen „navrhovatel“) na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, neboť jeho námitkám proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky zadavatel nevyhověl. Ke dni podání návrhu tedy Úřad zahájil správní řízení, za jehož účastníky označil zadavatele, navrhovatele a uchazeče, kterému byla veřejná zakázka přidělena – společnost A-Z Profil, s. r. o., IČ 25051687, se sídlem U Waltrovky 13, 158 00 Praha (dále jen „vybraný uchazeč“).3. Navrhovatel v prvé řadě napadl výši nabídkové ceny vybraného uchazeče, která převyšuje odborný odhad, a proto se domníval, že by měla být přezkoumána odborným znalcem. Dále v podaném návrhu nesouhlasil s dílčím hodnotícím kritériem „nástup na odstranění vad a nedodělků“, neboť se v něm nepřípustně směšují „vady a nedodělky“, které souvisejí s přejímacím řízením, a „nástup na havarijní případy“, který souvisí s vadami uplatněnými v rámci reklamace. Tato nejasnost potom vede k různým výkladům při hodnocení předmětného dílčího kritéria. Sám navrhovatel do své nabídky uvedl celkovou délku odstranění vad a nedodělků, protože nástup je dán okolnostmi, jež nelze dopředu předvídat. Taktéž hodnotící kritérium „nabídková cena“ a jemu přiřazenou váhu označil za účelové, neboť výsledný výpočet podle použitého vzorce nemá velký vliv k celkové váze bodového hodnocení užitého u jiných dílčích hodnotících kritérií. Ze všech výše uvedených důvodů proto navrhoval, aby Úřad zadavateli uložil nápravné opatření ve formě zrušení zadání veřejné zakázky.4. Vzhledem k tomu, že orgán dohledu zadavateli v nařízeném předběžném opatření sdělil nad rámec podaného návrhu i svou pochybnost o zákonnosti způsobu stanovení výše jistoty (§ 67 zákona), zadavatel k zahájenému správnímu řízení s odkazem na § 13 odst. 1 a 4 zákona sdělil, že součet předpokládaných hodnot jednotlivých částí veřejné zakázky přesahuje 60 mil. Kč, z čehož vyplývá, že byl oprávněn požadovat jistotu až ve výši 1,2 mil Kč (po uchazečích požadoval složení jistoty ve výši 400 000 Kč).II. Napadené rozhodnutí5. Dne 2.11.2009 vydal Úřad rozhodnutí č.j. ÚOHS-S168/2009/VZ-14216/530/PRa (dále též jen „napadené rozhodnutí“), kterým rozhodl, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky „Zateplení a stavební opravy objektu Husníkova 2078-2082, objektu Horákova 2062-2063, Přecechtělova 2241-2243 a Kurzova 2244-2245, Praha“ část II., postup stanovený v § 79 odst. 1 ve spojení s ustanovením § 6 zákona, když neurčitě a netransparentně provedl hodnocení dílčího kritéria „nástup na odstranění vad a nedodělků“, a dále postup stanovený v § 67 odst. 1 zákona v návaznosti na ust. § 98 odst. 4 zákona tím, že stanovil výši jistoty pro část II. předmětné veřejné zakázky nad 2 % předpokládané hodnoty části II. veřejné zakázky, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy. Jako opatření k nápravě Úřad podle § 118 zákona zrušil zadávací řízení.6. Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí poté, co shrnul obsah ustanovení § 13 odst. 4, § 67 odst. 1 a § 98 odst. 4 zákona, uvedl, že zadavatel může rozdělit předmět plnění, pokud to jeho povaha dovoluje, na části, přičemž v takovém případě se vztahují ustanovení zákona na každou část jednotlivě, tzn. i na stanovení výše jistoty. Jelikož ustanovení § 67 zákona nestanoví jiná pravidla pro stanovení výše jistoty v případě rozdělení veřejné zakázky na části, je zřejmé, že pravidlo uvedené v § 98 odst. 4 zákona se vztahuje na každou část vymezenou zadavatelem jednotlivě. Zadavatel tak měl povinnost stanovit výši jistoty pro každou část veřejné zakázky zvlášť, a to v návaznosti na výši předpokládané hodnoty každé části. K tomu Úřad dodal, že připustí-li zadavatel podání nabídky pouze na jednu část předmětu plnění veřejné zakázky, musí připustit i složení jistoty ve výši, která odpovídá 2 % předpokládané hodnoty této dílčí části předmětu plnění. Požadavek složit jistotu ve výši odpovídající předpokládané hodnotě celé veřejné zakázky by se jevil jako nepřiměřeně tvrdý vůči uchazečům, kteří hodlají podat svou nabídku pouze na některou část předmětu plnění (a to obzvláště tehdy, pokud zadavatel podání nabídky pouze na část veřejné zakázky výslovně připustil), a odporoval by i účelu institutu jistoty, který má zajistit splnění povinností dodavatele vyplývajících z jeho účasti na dané části veřejné zakázky. V šetřeném případě zadavatel jak v oznámení o zadání veřejné zakázky, tak v zadávací dokumentaci, uvedl, že uchazeč je oprávněn podat nabídku pouze na jednu část veřejné zakázky dle vlastního výběru, a zároveň stanovil jistotu ve výši 400 000 Kč. Předpokládaná hodnota II. části předmětné veřejné zakázky byla stanovena na 15 000 000 Kč bez DPH. V souladu s ustanovením § 67 odst. 1 zákona mohla tedy jistota činit maximálně 2 % z předpokládané hodnoty II. části veřejné zakázky, tj. 300 000 Kč. Úřad tak uzavřel, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 67 odst. 1 zákona, neboť požadoval jistotu vyšší než stanoví zákon, přičemž tento postup mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy. Pokud by totiž stanovil výši jistoty v souladu se zákonem, nelze vyloučit, že by jiní dodavatelé nabídli výhodnější podmínky plnění.7. V další části odůvodnění napadeného rozhodnutí se Úřad zabýval otázkou hodnocení nabídek. S odkazem na § 6, § 78 odst. 4 a § 79 odst. 1 zákona a obsah bodu 9.1. zadávací dokumentace s názvem „Způsob hodnocení nabídek“ uvedl, že u dílčího kritéria „nástup na odstranění vad a nedodělků“ měl zadavatel hodnotit délku doby, za kterou jsou uchazeči schopni započít práce na odstranění vad a nedodělků. Termín „vady a nedodělky“ se obecně ve stavitelství užívá u přejímacího řízení. Vzhledem ke skutečnosti, že zadavatel v zadávací dokumentaci blíže nespecifikoval obsah jednotlivých dílčích kritérií, měl Úřad zato, že v šetřeném případě se dílčí hodnotící kritérium „nástup na odstranění vad a nedodělků“ vztahuje k přejímacímu řízení. Z podaných nabídek je zřejmé, že každý z uchazečů si obsah předmětného kritéria vyložil jiným způsobem, což Úřad demonstroval na konkrétních citacích. Úřad dále konstatoval, že nesprávný byl zejména postup zadavatele při hodnocení nabídek, neboť nezohledňoval nástup na odstranění vad a nedodělků v přejímajícím řízení, jak stanovil v zadávací dokumentaci, ale nástup na odstranění vad reklamovaných. Na základě výše uvedených skutečností tedy Úřad dospěl k názoru, že zadavatel provedl netransparentní hodnocení nabídek. U dílčího kritéria „nástup na odstranění vad a nedodělků“ hodnotil nástup na odstranění vad v záruční době, a to ještě v rámci neporovnatelných nabídek, jelikož vybraný uchazeč neuvedl obecnou dobu nástupu na odstranění vad v záruční době, nýbrž uvedl pouze dobu, která se vztahovala jen k havarijním případům. Pokud chtěl zadavatel hodnotit dobu nástupu na odstranění vad v záruční době, měl to v zadávací dokumentaci jednoznačně uvést tak, aby nevznikala pochybnost, co bude předmětem hodnocení. Nadto ani jeden z uchazečů neuvedl dobu nástupu na odstranění vad a nedodělků, ale všichni shodně uvedli dobu, do které případné vady a nedodělky odstraní. Zadavatel proto nedodržel ani postup uvedený v § 79 odst. 1 zákona v návaznosti na ustanovení § 6 zákona, neboť netransparentně provedl hodnocení dílčího hodnotícího kritéria „nástup na odstranění vad a nedodělků“ a jeho postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.8. K metodám hodnocení nabídek, na jejichž nevhodnost navrhovatel poukazoval, Úřad s odkazem na § 78 odst. 5 zákona uvedl, že je na vůli zadavatele, jaké váhy dílčích hodnotících kritérií a jakou metodu hodnocení nabídek zvolí. V šetřeném případě zadavatel v zadávací dokumentaci uvedl, jaké váhy jednotlivým kritériím udělil a jaká bude užita metoda hodnocení jednotlivých kritérií, a tedy každý z uchazečů byl o metodě hodnocení informován dostatečným způsobem. V tomto ohledu tedy Úřad porušení zákona neshledal.9. K uloženému nápravnému opatření spočívajícímu ve zrušení zadávacího řízení bylo v závěru odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedeno, že zadavatel pochybil jak při stanovení výše jistoty, tak následně i při hodnocení nabídek (při hodnocení dílčího kritéria „nástup na odstranění vad a nedodělků“). Proto musel Úřad zadávací řízení zrušit podle § 118 zákona, neboť nezákonnost stanovení výše jistoty spočívala již v samotných zadávacích podmínkách.III. Námitky rozkladu10. Proti napadenému rozhodnutí byl Úřadu doručen rozklad zadavatele. Po rekapitulaci obsahu napadeného rozhodnutí vyjadřuje zadavatel nesouhlas se závěry orgánu dohledu a s uloženým nápravným opatřením. K hodnotícímu kritériu „nástup na odstranění vad a nedodělků“, uvádí, že jeho jazykové vyjádření je odrazem skutečnosti, že předmětem veřejné zakázky je zateplení a stavební opravy bytového objektu. Mezi zadavatelem a vybraným uchazečem měla být uzavřena smlouva o dílo, jejímž předmětem by byla úprava vzájemných práv a povinností. S konstatovanou nejasností tohoto dílčího hodnotícího kritéria, která může vést k různým výkladům, zadavatel nesouhlasí a má zato, že kritérium je vymezeno zcela přesně a určitě. Pojem „odstranění vad a nedodělků“ se pojí s institutem uplatnění nároků z vad díla podle § 560 an. zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen " obchodní zákoník"). Pokud je ze strany Úřadu poukazováno na čl. VII odst. 3 návrhu smlouvy o dílo mezi zadavatelem a vybraným uchazečem, ve kterém se stanoví, že v případě vady díla v záruční době má objednatel právo požadovat a zhotovitel povinnost odstranit vady zdarma, přičemž nástup na havarijní případy je stanoven na 12 hodin od nahlášení, tak Úřad vytrhuje návrh tohoto ujednání z kontextu celé části smlouvy vztahující se k odpovědnosti za vady díla. V čl. VII odst. 4 návrhu smlouvy je vybraný uchazeč zavázán, že odstraní případné vady a nedodělky z přejímacího řízení a z kolaudace nejpozději do 30 dnů. Je tedy zřejmé, že v daném případě se vybraný uchazeč zavazuje ve sjednané lhůtě odstranit vady díla, přičemž v případě takových vad, které by měly „havarijní charakter“ a jejichž odstranění by nesneslo odkladu, se zavazuje s jejich odstraňováním započít ve lhůtě 12 hodin od oznámení jejich vzniku. Úřad obdobně vytrhává z kontextu splnění tohoto kritéria i u nabídky navrhovatele a nabídky společnosti NAVATYP Group, a. s., neboť i v těchto případech se jedná o odstraňování vad a nedodělků v rámci § 560 obchodního zákoníku. Závěry Úřadu stran porušení § 79 odst. 1 a 6 zákona jsou tedy podle zadavatele nesprávné.11. V další části rozkladu zadavatel nesouhlasí se závěrem orgánu dohledu o porušení § 67 odst. 1 zákona a napadenému rozhodnutí vytýká nezákonnost. S odkazem na § 13 odst. 1 a 4 a § 98 zákona je navrhovatel přesvědčen o své povinnosti sečíst jednotlivé dílčí předpokládané hodnoty částí veřejné zakázky, neboť i pro předpokládanou hodnotu veřejné zakázky je rozhodující součet předpokládaných hodnot všech jejich částí. Z tohoto důvodu také stanovil požadovanou jistotu v částce 300 000 Kč. Z výše uvedených důvodů zadavatel žádá, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil.IV. Řízení o rozkladu12. Úřad určil usnesením č. j. S168/2009/VZ-16742/2009/530/PRa ze dne 29.12.2009 ostatním účastníkům řízení lhůtu pěti dnů k vyjádření k podanému rozkladu. 13. K podanému rozkladu se vyjádřil vybraný uchazeč v tom smyslu, že se s jeho argumenty plně ztotožňuje a obdobně navrhuje, aby předseda Úřadu přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí.14. Správní orgán prvního stupně neshledal důvody pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a v souladu s § 88 odst. 1 správního řádu postoupil věc orgánu rozhodujícímu o rozkladu.15. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu napadené rozhodnutí přezkoumal v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.16. Úřad tím, že svým rozhodnutím č.j. ÚOHS-S168/2009/VZ-14216/530/PRa ze dne 2.11.2009 rozhodl, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky „Zateplení a stavební opravy objektu Husníkova 2078-2082, objektu Horákova 2062-2063, Přecechtělova 2241-2243 a Kurzova 2244-2245, Praha“ část II., postup stanovený v § 79 odst. 1 ve spojení s ustanovením § 6 zákona, když neurčitě a netransparentně provedl hodnocení dílčího kritéria „nástup na odstranění vad a nedodělků“, a dále postup stanovený v § 67 odst. 1 v návaznosti na ustanovení § 98 odst. 4 zákona tím, že stanovil výši jistoty pro část II. předmětné veřejné zakázky nad 2 % předpokládané hodnoty části II. veřejné zakázky, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, za což jako nápravné opatření zadávací řízení zrušil, rozhodl správně a v souladu se zákonem. Rovněž s odůvodněním napadeného rozhodnutí jsem se v plné míře ztotožnil.V. K námitkám rozkladu 17. K dílčí rozkladové námitce týkající se stanovení výše jistoty uvádím, že ji zadavatel neopírá o žádné nové skutečnosti a pouze opakuje argumenty již vznesené v řízení před orgánem dohledu. Odůvodnění napadeného rozhodnutí se přitom v části týkající se stanovení výše jistoty se všemi těmito argumenty zcela vyčerpávajícím způsobem vypořádalo, a proto neshledávám důvody, proč se od závěrů napadeného rozhodnutí odchýlit. 18. Podle § 98 odst. 1 zákona může zadavatel rozdělit veřejnou zakázku na části, pokud to povaha předmětu veřejné zakázky připouští. Pokud zadavatel rozdělil veřejnou zakázku na části, uvede v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení, zda je dodavatel oprávněn podat nabídku na všechny či některé části veřejné zakázky nebo jen na jednu část veřejné zakázky (§ 98 odst. 3 zákona). V bodu II.1.8 oznámení zadávacího řízení zadavatel uvedl, že veřejná zakázka bude rozdělená na části a že podání nabídek se předpokládá vždy jen pro jednu její část.19. Dále je v přezkoumávaném případě relevantní § 98 odst. 4 zákona, podle něhož v případech, kdy je veřejná zakázka rozdělena na části, se vztahují ustanovení tohoto zákona týkající se postupu zadavatele v zadávacím řízení či práv a povinností dodavatele na každou jednotlivou část, nevyplývá-li z tohoto zákona jinak; ustanovení § 13 odst. 4 zákona tím není dotčeno. Naposledy citované ustanovení zakotvuje, že v případě veřejné zakázky, která je rozdělena na části, je pro stanovení předpokládané hodnoty rozhodující součet předpokládaných hodnot všech částí veřejné zakázky. Konečně podle ustanovení § 67 zákona zadavatel může u veřejné zakázky v oznámení otevřeného řízení, užšího řízení, jednacího řízení s uveřejněním nebo soutěžního dialogu požadovat, aby uchazeči k zajištění plnění svých povinností vyplývajících z účasti v zadávacím řízení poskytli jistotu. Výši jistoty stanoví zadavatel v absolutní částce ve výši do 2 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky.20. Jestliže ustanovení § 98 odst. 4 zákona stanoví, že v případech, kdy je veřejná zakázka rozdělena na části, se vztahují ustanovení tohoto zákona týkající se postupu zadavatele v zadávacím řízení či práv a povinností dodavatele na každou jednotlivou část, nevyplývá-li z tohoto zákona jinak, pak je třeba zkoumat, zda § 67 zákona není právě takovým ustanovením, které by stanovovalo odlišný postup. Z dikce ust. § 67 zákona však považuji za zřejmé, že toto zvláštní úpravu způsobu stanovení jistoty pro případy zadávání částí veřejné zakázky neobsahuje. S ohledem na § 98 odst. 4 zákona tedy platí, že je povinností zadavatele stanovit jistotu v max. částce 2 % předpokládané hodnoty dílčí části veřejné zakázky. V daném konkrétním případě činila předpokládaná hodnota II. části předmětné veřejné zakázky 15 000 000 Kč bez DPH. V souladu s ustanovením § 67 odst. 1 zákona, v návaznosti na § 98 odst. 4 zákona, tedy mohla jistota činit maximálně 300 000 Kč. Zadavatel však jak v oznámení o zadání veřejné zakázky, tak v zadávací dokumentaci stanovil jistotu ve výši 400 000 Kč, přestože současně připustil, aby uchazeči podali nabídku pouze na jednu část veřejné zakázky dle vlastního výběru. Souhlasně s napadeným rozhodnutím tedy uvádím, že tím došlo k porušení postupu stanoveného v § 67 odst. 1 zákona, neboť zadavatel požadoval jistotu vyšší než stanoví zákon.21. Jak již správně uvedl Úřad, požadavek složit jistotu ve výši odpovídající předpokládané hodnotě celé veřejné zakázky nutně považuji za nepřiměřeně tvrdý a neopodstatněný. Pokud zadavatel výslovně připustil podání nabídky pouze na část veřejné zakázky, pak může mít požadavek na složení jistoty ve výši odvozené nikoli z předpokládané hodnoty části veřejné zakázky, o jejíž přidělení uchazeč usiluje, nýbrž z předpokládané hodnoty všech částí veřejné zakázky, odrazující vliv na potenciální uchazeče. Navíc takto stanovená výše jistoty odporuje účelu, pro který byl tento institut do zákona zakotven. Složení jistoty má zajistit splnění povinností dodavatele vyplývajících z jeho účasti na dané části veřejné zakázky. Neexistuje opodstatněný důvod, aby se uchazeč „zaručil“ za splnění závazků nad rámec podané nabídky; pokud totiž pro určitou část veřejné zakázky nabídku vůbec nepodal, neprojevil tím ani vůli se soutěže o ni zúčastnit, a už vůbec neprojevil vůli splnit v jejím rámci jakékoli závazky. Stejně jako orgán dohledu proto uzavírám, že postup zadavatele mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, protože nelze vyloučit, že při stanovení jistoty ve výši adekvátní předpokládané hodnotě části veřejné zakázky by nabídku mohli podat i jiní dodavatelé, kteří by mohli nabídnout výhodnější podmínky plnění. Jelikož se podobně jako v případě předchozího porušení zákona jednalo o nezákonnost spočívající již v samých zadávacích podmínkách, bylo třeba zadávací řízení zrušit podle § 118 zákona.22. Pro úplnost dodávám, že argumentace pomocí § 13 odst. 4 zákona, kterou zadavatel směřuje k prokázání správnosti postupu, podle něhož mohla být výše jistoty stanovena z předpokládané hodnoty celé veřejné zakázky, není na místě. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky ve spojení s finančním limitem stanoveným prováděcím právním předpisem je vodítkem pro rozdělení veřejných zakázek na nadlimitní, podlimitní a malého rozsahu. Toto rozdělení je určující pro volbu typů zadávacích řízení, kdy (zjednodušeně řečeno) platí, že čím je vyšší předpokládaná hodnota veřejné zakázky, tím přísnější je i procedura spojená s jejím zadáním (viz § 18 odst. 2 a 3 zákona). Smyslem právní úpravy v § 13 odst. 4 zákona tedy je předcházet neoprávněnému rozdělení veřejné zakázky na několik menších tak, aby tyto vůbec pod režim zákona nespadaly, tj. předcházet obcházení zákona. Tím rozhodně není řečeno, že je samostatné zadávání částí veřejné zakázky, které spolu souvisejí, absolutně zakázáno; o opaku rovněž svědčí i výše citovaná konstrukce obsažená v ust. § 98 zákona. Platí však, že pokud zadavatel dělí předmět veřejné zakázky na části a umožňuje uchazečům ucházet se jen o tyto dílčí části, musí jako předpokládanou hodnotu veřejné zakázky uvést součet předpokládaných hodnot všech těchto dílčích částí. Tím je zajištěno, že zadání dílčích částí neproběhne v jednodušším a méně transparentním druhu zadávacího řízení, než by mohlo proběhnout zadání veřejné zakázky jako celku. Uvedení předpokládané ceny všech dílčích plnění v oznámení o zadání veřejné zakázky tedy má zcela jinou funkci než institut složení jistoty; zatímco první brání neoprávněnému rozdělování veřejné zakázky, druhý zaručuje, že vybraný uchazeč splní závazky vyplývající z podané nabídky (resp. z jeho účasti v zadávacím řízení).23. K dílčímu kritériu „nástup na odstranění vad a nedodělků“ uvádím, že jak vyplývá z podaného rozkladu, zadavatel má zato, že pojem „odstranění vad a nedodělků“ je zcela jasný a že se pojí s institutem uplatnění nároků z vad díla podle § 560 an. obchodního zákoníku. Pochybnosti ohledně jasnosti a jednoznačnosti tohoto kritéria odkazem na § 560 an. obchodního zákoníku však nepovažuji za vyvrácené, neboť citované ustanovení se vztahuje jak na vady, jež má dílo v době jeho předání, tak na vady díla, na něž se vztahuje záruka na jakost, stejně jako na vady díla vzniklé po jeho předání. Pokud by skutečně zadavatel zamýšlel hodnotící kritérium vymezit takto široce, tím spíše by bylo možné toto kritérium označit za nejasné a nejednoznačné, a to zejména proto, že mu neodpovídají ani návrhy smluv o dílo (nepokrývají všechny výše zmíněné druhy vad díla, zejména pak ne vady, na něž se má vztahovat záruka na jakost), ani provedené hodnocení. Zadavatel však obsah uvedeného hodnotícího kritéria v zadávací dokumentaci blíže nespecifikoval, a tedy orgánu dohledu nezbylo (a s tímto jeho dílčím závěrem se ztotožňuji), než při jeho interpretaci vycházet z pojmů běžně užívaných ve stavebnictví, podle nichž se termín „vady a nedodělky“ vztahuje k přejímacímu řízení. 24. Právě provedené hodnocení nabídek vnáší největší pochybnost o jednoznačnosti již tak blíže nespecifikovaného dílčího hodnotícího kritéria. Jak vyplývá z hodnotícího listu kritéria „odstranění vad a nedodělků“, zadavatel v případě nabídky navrhovatele sice zohlednil nabízenou 14 denní lhůtu k odstranění reklamovaných vad, avšak do hodnocení nezahrnul závazek navrhovatele, že vady a nedodělky z přejímacího řízení a kolaudace odstraní do 15 dnů. Zadavatel naproti tomu při hodnocení nabídky uchazeče NAVATYP Group vzal v úvahu nejen jeho závazek zahájit odstraňování reklamovaných vad do 24 hodin (v co nejkratším termínu), ale i závazek, že případné vady a nedodělky z přejímacího řízení budou odstraněny do 30 dnů, a podobně také, pokud jde o nabídku vybraného uchazeče, hodnotil jak závazek odstranit do 30 dnů vady a nedodělky z přijímacího řízení a kolaudace, tak „nástup na havarijní případy“ do 12 hodin od nahlášení. V celkovém kontextu provedeného hodnocení tak je zřejmé, že si každý uchazeč uvedené kritérium vykládal odlišným způsobem, což vedlo k podání vzájemně neporovnatelných nabídek. Uvedený jev naznačuje, že předmětné dílčí hodnotící kritérium by si zasloužilo podstatně podrobnější specifikaci v zadávací dokumentaci tak, aby všichni uchazeči svými nabídkami reagovali na tytéž požadavky. Vítězným uchazečem nabízený „nástup na havarijní případy“ totiž nenachází v ostatních nabídkách srovnatelný ekvivalent a nebyl ani výslovně požadován, a podobně také nabídka navrhovatele neuvádí časový interval, ve kterém bude s odstraňováním vad a nedodělků započato. Jinými slovy, ani jeden uchazeč neuvedl dobu nástupu na odstranění vad a nedodělků (sem záměrně nepočítám výše zmíněný závazek vybraného uchazeče k „nástupu na havarijní případy“, neboť ty považuji za širší typ vad než vady a nedodělky související s předáním díla), nýbrž dobu, do které budou tyto vady a nedodělky odstraněny, což je požadavek poněkud jiného charakteru.25. Nejasnost výše uvedeného hodnotícího kritéria se potom odráží i v provedeném hodnocení, které nevyhovuje požadavku na transparentnost a určitost ve smyslu § 6 a § 79 odst. 1 zákona. Zadavatel jednak, pokud jde o nabídku navrhovatele, bez blíže objasněného důvodu nevzal při hodnocení v úvahu nabízené odstranění vad a nedodělků z přejímacího řízení a kolaudace do 15 dnů, jednak u všech nabídek hodnotil kromě nástupu na odstranění vad a nedodělků z přejímacího řízení ještě dobu nástupu na odstranění vad reklamovaných, tj. vad zjištěných nikoli při převzetí díla, ale v záruční době. 26. Co se týče uloženého nápravného opatření, uvádím, že spočívá-li nezákonnost již ve způsobu stanovení zadávacích podmínek (zde ve výši požadované jistoty), nelze postupovat jinak, než zadávací řízení zrušit (§ 118 zákona). Tímto způsobem bude zároveň umožněno, aby zadavatel znovu, jednoznačně a srozumitelně, vymezil hodnotící kritéria a aby uchazeči podali nové, vzájemně porovnatelné nabídky, které budou nově hodnoceny při respektování požadavku na transparentnost a zákaz diskriminace. VI. Závěr27. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval ve věci v souladu se zákonem a správním řádem, když posoudil případ ve všech jeho vzájemných souvislostech a zhodnotil veškeré písemné podklady, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.28. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.PoučeníProti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 správního řádu dále odvolat.otisk úředního razítkaIng. Petr Rafajpředseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěžeObdrží:1. Městská část Praha 13, Sluneční náměstí 2580/13, 150 22 2. JUDr. Petr Fiala, advokát, Na Laurové 3/2519, 150 00 Praha 3. A-Z Profil, s. r. o., se sídlem U Waltrovky 13, 158 00 Praha Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
|