Č. j.: ÚOHS-R114/2009/VZ-1922/2010/310-EKuV Brně dne: 8. února 2010Ve správním řízení o rozkladu, který byl doručen Úřadu dne 29. 7. 2009 zadavatelem · Českou republikou - Ministerstvem vnitra, IČ00007064, Nad Štolou 3, poštovní schránka 21, 17034 Praha, jejímž jménem jedná ministr Ing. Martin Pecina, MBA, proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 13. 7. 2009, č. j. ÚOHS-S48/2009/VZ-5029/2009/520/ABr, o přezkoumání úkonů výše jmenovaného zadavatele při zadávání veřejné zakázky „Příprava podkladů a vyplnění žádosti o dotaci v rámci operačního programu životního prostředí – Prioritní osa 3“, zadané formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno pod ev. č. 60023164 dne 3. 10. 2008 a 7. 10. 2008 v Úředním věstníku Evropské unie pod evidenčním číslem 2008/S 194-257315, ve kterém je dalším účastníkem řízení vybraný uchazeč· ONYO,s.r.o., IČ 27086020, se sídlem Do Kopečka 324, Radošovice, 25101 Říčany, za nějž jedná ing. Milan Melichar, jednatel společnosti jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 413/2005 Sb., na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 13. 7. 2009, č. j. ÚOHS-S48/2009/VZ-5029/2009/520/ABr p o t v r z u j ia podaný rozkladz a m í t á m.OdůvodněníI. Prvostupňové řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže1. Zadavatel Česká republika - Ministerstvo vnitra, IČ00007064, Nad Štolou 3, poštovní schránka 21, 17034 Praha, jejímž jménem jedná Ing. Martin Pecina, MBA, ministr (dále jen „zadavatel“), uveřejnilo podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), v informačním systému o veřejných zakázkách pod evidenčním číslem 60023164 dne 3. 10. 2008 a 7.10.2008 v Úředním věstníku Evropské unie pod evidenčním číslem 2008/S 194-257315 oznámení otevřeného řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Příprava podkladů a vyplnění žádosti o dotaci v rámci operačního programu životního prostředí – Prioritní osa 3“.2. Zadavatel v části oznámení o zakázce v bodě IV. 2) Kriteria pro zadání zakázky a dále v zadávací dokumentaci uvedl, že nabídky bude hodnotit podle následujících hodnotících kritérií:o celková výše nabídkové ceny váha 35%o metodologie postupu prací váha 30%o termín realizace plnění váha 35%3. V bodě 8. 6. zadávací dokumentace uvedl, že v rámci dílčího kriteria „ metodologie postupu prací“ bude hodnotit, jak bude dodavatel postupovat při plnění předmětu veřejné zakázky a stanovil následující podmínky:o detailní odborný popis způsobu řešení veřejné zakázky,o návaznost a provázanost jednotlivých kroků dodavatele při plnění veřejné zakázky,o aplikace nástrojů projektového řízení, přičemž za vhodnější bude považován takový způsob, který zajistí komplexnější, srozumitelnější a podrobnější výstupy,o navrhované řešení z pohledu vizualizace spolupráce, systém práce týmu, včetně kontrolních mechanismů při práci týmu uchazeče, vymezení odpovědnosti dotčených osob a součinnosti při předávání dokumentů nutných k přípravě žádosti o dotaci. Jako vhodnější bude zadavatel hodnotit takové řešení, které zajistí největší eliminaci rizik z pohledu zadavatele a bude z pohledu zadavatele nejpřesněji definovat míru součinnosti potřebné na straně zadavatele,o řešení procesního rámce spolupráce,o navržené řešení komunikačních toků.4. Proti postupu zadavatele při stanovení profesních kvalifikačních předpokladů a hodnocení nabídek při zadávání výše uvedené zakázky obdržel Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen "Úřad") dne 28. 1. 2009 podnět. Úřad si proto od zadavatele vyžádal dokumentaci o zadání předmětné zakázky. Vzhledem k tomu, že z předložených materiálů získal Úřad pochybnosti o souladu postupu zadavatele ze zákonem, zahájil dopisem č. j. ÚOHS-S48/2009/VZ-2297/2009/520/ABr ze dne 17. 4. 2009 Úřad správní řízení. Dále Úřad stanovil usnesením č. j. ÚOHS-S48/2009/VZ-2298/2009/520/ABr, ze dne 17. 4. 2009 účastníkům správního řízení lhůtu, v níž se mohli ke zjištěným skutečnostem vyjádřit, popřípadě navrhnout doplnění šetření. Dne 22. 4. 2009, kdy bylo oznámení o zahájení řízení účastníkům řízení doručeno, bylo zahájeno správní řízení ve věci možného spáchání správního deliktu při vymezení kvalifikačních předpokladů, při posouzení kvalifikace a při hodnocení nabídek zadavatelem. Napadené rozhodnutí5. Dne 13. 7. 2009 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S48/2009/VZ-5029/2009/520 ABr, kterým rozhodl, že zadavatel se dopustil správního deliktu podle § 120 odst.1 písm.a) tím, že nedodržel postup stanovený v ustanoveních:a. § 50 odst. 3 zákona tím, že neomezil rozsah požadované kvalifikace pouze na informace a doklady bezprostředně související s předmětem veřejné zakázky, neboť podle § 54 písm.d) zákona požadoval osvědčení pro přístup k utajovaným informacím minimálně pro stupeň „tajné“ podle zákona č. 412/2005 Sb., o ochraně utajovaných informací a bezpečnostní způsobilosti, ve znění pozdějších předpisů, ačkoliv jako dostačující bylo osvědčení pro přístup k utajovaným informacím pro stupeň „ vyhrazené“,b. § 60 odst.1 zákona, když nevyloučil z účasti v zadávacím řízení vybraného uchazeče ONYO, s.r.o., IČ 27086020, Do Kopečka 324, Radošovice, 251 01 Říčany, který nesplnil kvalifikaci v požadovaném rozsahu, neboť nepředložil doklad o oprávnění k podnikání tak, aby pokrýval celý předmět veřejné zakázky, když nepředložil oprávnění k projektové činnosti,c. § 80 zákona v návaznosti na ustanovení § 6 téhož zákona, neboť zpráva o posouzení a hodnocení ze dne 28. 11. 2008 neobsahuje transparentní údaje o tom, jak byly jednotlivé nabídky hodnoceny v rámci dílčího hodnotícího kritéria „ metodologie postupu prací“, přičemž tyto postupy mohly podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel dne 30. 12. 2008 uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu o dílo č. j. PPR-16819-74/ČJ-2008-99EC. Úřad na základě zjištěného porušení zákona za spáchání správního deliktu uložil podle § 120 odst.2 písm.a) zákona č. 137/2006 Sb.,o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavateli pokutu ve výši 100 000,- Kč.6. V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že z obsahu zadávací dokumentace vyplývá, že zadavatel v oznámení zadávacího řízení v části II. PODMÍNKY ÚČASTI bod. 2.1), týkající se profesních kvalifikačních předpokladů odkázal na zadávací dokumentaci, ve které v čl. 4 - Kvalifikace uchazečů bod 4. 3. uvedl, že ke splnění profesního kvalifikačního předpokladu podle § 54 písm. d) zákona požaduje doklad osvědčující odbornou způsobilost dodavatele, z něhož bude vyplývat, že dodavatel nebo osoby, jejímž prostřednictvím odbornou způsobilost zabezpečuje, jsou držiteli osvědčení pro přístup k utajovaným informacím minimálně pro stupeň tajné podle zákona č.412/2005 Sb., o ochraně utajovaných informací a bezpečnostní způsobilosti, ve znění pozdějších předpisů. Jako doklad požadoval zadavatel předložit osvědčení Národního bezpečnostního úřadu dle zákona č. 412//005 Sb., o ochraně utajovaných informací a bezpečnostní způsobilosti, ve znění pozdějších předpisů, ze kterého bude vyplývat splnění jeho požadavku. K tomuto požadavku zadavatele si Úřad vyžádal stanovisko Národního bezpečnostního úřadu, který na základě předložené zadávací dokumentace včetně příloh č. 1 - 4, dopisem ze dne 11. 3. 2009 č. j.465/2009-NBÚ sdělil, že požadavek na osvědčení podnikatele pro přístup k utajované informaci až do stupně tajné je značně nadhodnocen. Jako odpovídající se jeví osvědčení podnikatele pro přístup k utajované informaci do stupně „ vyhrazené“.7. Na základě výše uvedeného Úřad dospěl k závěru, že zadavatel nepostupoval při zadávání veřejné zakázky v souladu se zákonem a to s ustanovením § 50 odst. 3 zákona tím, že neomezil rozsah požadované kvalifikace pouze na informace a doklady bezprostředně související s předmětem veřejné zakázky, ustanovením § 60 odst. 1 zákona, když nevyloučil z účasti v zadávacím řízení vybraného uchazeče ONYO,s.r.o.,který nesplnil kvalifikaci v požadovaném rozsahu a dále s ustanovením § 80 odst.1 zákona, v návaznosti na ustanovení § 6 zákona tím, že zpráva o posouzení a hodnocení ze dne 28. 11. 2008 neobsahuje transparentní údaje o tom, jak byly jednotlivé nabídky hodnoceny v rámci dílčího hodnotícího kriteria „metodologie postupu prací“, přičemž tyto postupy mohly podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Dodavatel je povinen v takovém případě veřejnému zadavateli předložit smlouvu uzavřenou se subdodavatelem, z níž vyplývá závazek subdodavatele k poskytnutí plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky a to alespoň v rozsahu v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace. V tomto případě uchazeč ONYO, s.r.o. smlouvu se subdodavatelem na provádění projektových prací nepředložil.8. Úřad dospěl k závěru, že zadavatel porušil zejména zásadu transparentnosti, a to tím, že v zadávacím řízení při výběru ekonomicky nejvýhodnější nabídky nelze zjistit, které konkrétní skutečnosti vedly zadavatele k závěru, že konkrétní nabídka je pro zadavatele podle nepočitatelného dílčího kritéria „metodologie postupu prací“ ekonomicky nejvýhodnější. Tímto postupem zadavatel porušil ustanovení § 80 odst. 1 zákona v návaznosti na ustanovení § 6 téhož zákona a jeho rozhodnutí je tak nepřezkoumatelné. Úřad uvádí, že netransparentní hodnocení podle nepočitatelného dílčího kriteria „metodologie postupu prací" s váhou celkem 30 % a výší přidělovaných bodů 0 - 30 bodů, se kterými se zadavatel ztotožnil, mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.II. Námitky rozkladu9. Dne 29. 7. 2009 obdržel Úřad od zadavatele rozklad, ve kterém uvádí, že Úřad se ve svém rozhodnutí opírá o stanovisko NBÚ, který v něm označil požadavek zadavatele na osvědčení podnikatele pro přístup k utajované informaci až do stupně tajné jako značně nadhodnocený, za dostačující pokládá do stupně vyhrazené a dále NBÚ uvádí, že v resortu Ministerstva vnitra jsou projekty fyzické bezpečnosti nanejvýš ve stupni „vyhrazené“. Zadavatel nepovažuje svůj požadavek na stupeň utajení za nadhodnocený, ale za zcela oprávněný vzhledem ke konkrétní situaci ve vybraných objektech. Zadavatel souhlasí s tvrzením, že ve většině objektů stačí stupeň utajení pouze do výše „vyhrazené“. Vyřešení problematiky ochrany „tajných“ skutečnosti pouhými organizačními opatřeními, jak ve svém rozhodnutí navrhuje Úřad, vidí zadavatel v policejní praxi za velmi problematické a i jako nadbytečné vzhledem ke skutečnosti, že jednodušší a pro uchazeče nijak diskriminující je řešení pomocí požadavku na stupeň utajení do výše “tajné“.10. V rozkladu zadavatel konstatuje, že neporušil § 50 odst. 3 zákona tím, že neomezil rozsah požadované kvalifikace pouze na informace a doklady bezprostředně související s předmětem veřejné zakázky, neboť podle § 54 písm. d) zákona požadoval oprávněně osvědčení pro přístup k utajovaným informacím minimálně pro stupeň tajné, a proto se nemohl dopustit správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, neboť dodržel postup stanovený tímto způsobem pro zadání veřejné zakázky. Dále zadavatel konstatuje, že svým požadavkem na stupeň utajení do výše „tajné“ nijak neomezil počet uchazečů, kteří mohli podat nabídku a zadavatel se proto nemohl dopustit správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, protože jeho postup neovlivnil počet uchazečů, kteří podali nabídku, a tudíž nemohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, což je podmínka pro to, aby se dopustil správního deliktu.11. Dále zadavatel uvádí, že neporušil § 60 odst.1 zákona, když nevyloučil z účasti v zadávacím řízení vybraného uchazeče ONYO,s.r.o., protože tento uchazeč kvalifikaci splnil v požadovaném rozsahu a zadavatel se proto nemohl dopustit správního deliktu podle § 120 odst.1 písm.a) zákona, protože nedodržel postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky.12. K části napadeného rozhodnutí, kde Úřad konstatuje porušení § 60 v návaznosti na ustanovení § 6 zákona, neboť zpráva o posouzení a hodnocení nabídek z 28. 11. 2008 neobsahuje transparentní údaje o tom, jak byly jednotlivé nabídky hodnoceny v rámci dílčího hodnotícího kritéria „metodologie postupu prací“ zadavatel uvádí, že neporušil § 80 zákona v návaznosti na § 6 zákona, neboť zpráva o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 28. 11. 2008 obsahuje transparentní údaje o tom, jak byly jednotlivé nabídky hodnoceny v rámci dílčího hodnotícího kriteria „metodologie postupu prací“ a zadavatel se proto nemohl dopustit správního deliktu podle § 120 odst.1 písm.a) zákona, protože nedodržel postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky. 13. Zadavatel v rozkladu dále konstatuje, že rozhodně nemohl svým způsobem hodnocení dílčího hodnotícího kriteria „metodologie postupu prací“ podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, protože k tomu by mohlo dojít pouze přiřazením vítězné nabídce u tohoto dílčího hodnotícího kriteria zcela (vzhledem k oběma posuzovaným nabídkám) neadekvátního počtu bodů a proto se zadavatel nemohl dopustit správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, protože jeho postup nemohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, což je podmínka pro to, aby se dopustil správního deliktu.14. Dne 1. 10. 2009 byl Úřadu zaslán „Doplněk Rozkladu k předsedovi ÚOHS proti rozhodnutí o uložení pokuty ve výši 100.000,- Kč zadavateli Česká republika, Ministerstvo vnitra“ a „Nařízení MV č. 20, ze dne 29. 2. 2009, kterým se upravuje bezpečnostní ochrana areálů“. Závěr rozkladu15. S ohledem na výše uvedené zadavatel žádá, aby Úřadem uložená sankce 100.000,- Kč byla v plném rozsahu zrušena, neboť zadavatel se nedopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, na základě kterého byla sankce uloženaIII. Řízení o rozkladu16. Dne 5. 10. 2009 obdržel Úřad vyjádření Národního bezpečnostního úřadu, ve kterém je uvedeno, že osvědčení pro přístup k utajovaným informacím minimálně pro stupeň "utajené" není v daném případě nezbytné. K tomu je ve vyjádření dále uvedeno, že skutečnost, že v daném objektu existuje oblast kategorie Tajné, není utajovanou informací. Utajovanou informací není dle vyjádření ani způsob zajištění bezpečnosti předmětných objektů. K areálům, v nichž je dislokován útvar policie, existuje i běžná stavební dokumentace, která neobsahuje utajované informace. Dále Národní bezpečnostní úřad uvedl, že by bylo možné učinit taková opatření, aby nebylo potřeba ani osvědčení podnikatele umožňující přístup k utajované informaci stupně utajení Vyhrazené. Současně však NBÚ uvádí, že dle Nařízení vlády č. 522/2005 Sb. je stanoven seznam utajovaných informací v souvislosti s dislokací organizačních článků určeného útvaru Policie České republiky (stupeň utajení Vyhrazené). V daném případě však NBÚ není známo, zda jsou objekty, v nichž jsou tyto určené útvary dislokovány, předmětem šetřené veřejné zakázky. V poslední řadě je ve vyjádření konstatováno, že v celém resortu zadavatele je pouze 7 projektů fyzické bezpečnosti, které jsou utajovanou informací stupně utajení Vyhrazené, z čehož lze důvodně přepokládat, že osvědčení podnikatele umožňující přístup k utajované informaci stupně utajení Vyhrazené, bude potřeba v minimu případů. Stanovisko předsedy Úřadu17. Úřad neshledal důvody pro zrušení nebo změnu svého rozhodnutí v rámci autoremedury a v souladu s § 88 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), věc postoupil odvolacímu správnímu orgánu.18. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí ustavenou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu napadené rozhodnutí přezkoumal v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru. 19. Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-S48/2009/VZ-5029/2009/520/ABr ze dne 13. 7. 2009, kterým rozhodl, že zadavatel se dopustil správního deliktu podle § 120 odst.1 písm.a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení § 6, § 50 odst. 3, § 60 odst.1 a § 80 zákona, rozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení nebo změně napadeného rozhodnutí.IV. K námitkám rozkladu20. Předně uvádím, že jsem se v plné míře ztotožnil s obsahem napadeného rozhodnutí a pro objasnění některých skutečností uvádím následující. K námitce ohledně požadavku zadavatele na osvědčení podnikatele pro přístup k utajované informaci až do stupně „tajné“ uvádím, že tento požadavek je značně nadhodnocen. Jako odpovídající se v daném případě jeví osvědčení pro podnikatele pro přístup k utajované informaci do stupně „vyhrazené“, což mimo jiné vyplývá i z vyjádření Národního bezpečnostního úřadu. V resortu Ministerstva vnitra jsou projekty fyzické bezpečnosti, které obsahují zejména určení objektu a zabezpečení oblastí, včetně jejich hranic a určení kategorií a tříd zabezpečovaných oblastí ve většině případů neutajované a ty, které jsou utajované, jsou nanejvýše ve stupni „vyhrazené“. Osoby provádějící audit budou vstupovat do zkoumaných objektů v doprovodu zaměstnanců Ministerstva vnitra nebo Policie ČR a budou jim poskytnuty dokumenty, týkající se plánu budov. Ke stanovisku zadavatele k utajení projektové dokumentace staveb uvádím, že i v některých případech při předkládání podkladových materiálů pro realizaci veřejné zakázky vybranému uchazeči, lze učinit taková opatření, aby byla předána jen taková část příslušné dokumentace, aby dodavatel nebyl seznámen se způsobem zajištění bezpečnosti jednotlivých objektů, který je předmětem utajení, a aby při plnění předmětné veřejné zakázky nedošlo ke styku dodavatele s utajovanými informacemi. V této souvislosti lze zajistit i to, aby osoby vybraného dodavatele, provádějící audit, které budou vstupovat do zkoumaných objektů, tak učinili za přítomnosti zaměstnanců Ministerstva vnitra nebo Policie ČR. Tímto způsobem je tedy možné zajistit, aby tyto osoby získaly přístup k nezbytně nutným informacím týkajícím se předmětu plnění veřejné zakázky a nikoliv k informacím, které jsou předmětem utajení dle nařízení vlády. V tomto ohledu jsem si vědom určité vyšší administrativní náročnosti při poskytování součinnosti zadavatele s vybraným uchazečem, avšak mám za nutné konstatovat, že skutečnost, že zadavatel shledává v policejní praxi tento postup problematickým, neznamená, že volba jednoduššího postupu (dle názoru zadavatele), je adekvátní předmětu plnění veřejné zakázky a tedy v souladu se zákonem. 21. Z hlediska požadavku na stupeň utajení mám za nutné zdůraznit, že i sám zadavatel uvedl, že ve většině objektů stačí pouze stupeň vyhrazené. V tomto ohledu se tedy se zadavatelem ztotožňuji. Nemohu se již však ztotožnit s názorem, že jestliže existuje jeden objekt, vyžadující stupeň utajení tajné, musí být celá veřejná zakázka zadána s náročnějšími požadavky na kvalifikaci a způsobem, který omezuje v úvahu přicházející počet uchazečů. Tím by kvalifikační požadavky vztahující se k marginální části veřejné zakázky omezovaly soutěž. Tento závěr potvrzuje i skutečnost, že nabídku podali pouze dva uchazeči. Za předpokladu, že by menší část předmětu plnění veřejné zakázky vykazovala určitá specifika, tj. vyšší požadavky utajení, bylo by možné přijmout i řešení na základě rozdělení veřejné zakázky na dílčí části, v rámci kterých lze odlišné požadavky na realizaci veřejné zakázky stanovit. K tomuto kroku však v daném případě zadavatel nepřistoupil. 22. Jedná-li se o zpracování energetického auditu budov a objektů, jde o vyhodnocení celkové bilance energetických úspor z hlediska spotřeby energií a úspor CO2 a ekonomické výhodnosti pro zadavatele, nejedná se tedy o vstup do všech prostor jednotlivých objektů. Na základě posouzení stanovisek účastníků řízení, včetně stanoviska NBÚ, požadavek zadavatele na předložení osvědčení NBÚ podle zákona č. 412/2005 Sb., o ochraně utajovaných informací a bezpečnostní způsobilosti, ve znění pozdějších předpisů, pro stupeň „tajné“ byl neodůvodněný. Zadavatel tak omezil v úvahu přicházející počet uchazečů, kteří podali nabídku o čemž svědčí i skutečnost že jeden z uchazečů byl zadavatelem vyloučen z důvodu, že nepředložil osvědčení pro přístup k utajovaným informacím minimálně pro stupeň „tajné“, ale pouze pro stupeň „důvěrné“. Citovaný zákon rozlišuje čtyři stupně utajení a zadavatel zvolil druhý nejvyšší stupeň, ačkoliv dostačující je nejnižší stupeň utajení. Tímto se snížil možný počet uchazečů o okruh uchazečů, kteří disponují osvědčením pro přístup k utajovaným informacím pro stupeň „důvěrné“ a „vyhrazené“.23. K otázce splnění profesních kvalifikačních předpokladů z hlediska předložení prohlášení ze strany vybraného uchazeče o oprávnění provádět projektové práce uvádím, že zadavatel v tomto ohledu nerozlišuje mezi prokázáním profesní kvalifikace podle § 54 písm. b) zákona, která se prokazuje dokladem o oprávnění k podnikání podle zvláštních právních předpisů, v rozsahu odpovídajícím předmětu veřejné zakázky, zejména dokladem prokazujícím příslušné živnostenské oprávnění či licenci, a prokázáním profesní kvalifikace podle § 54 písm. d), která se prokazuje dokladem osvědčujícím odbornou způsobilost dodavatele nebo osoby, jejímž prostřednictvím odbornou způsobilost zabezpečuje, je-li pro plnění veřejné zakázky nezbytná podle zvláštních právních předpisů. První část profesní kvalifikace (oprávnění k podnikání) vybraný uchazeč neprokázal, když nepředložil živnostenské oprávnění k projektové činnosti, ačkoliv ze zadávací dokumentace vyplývá, že předmětem veřejné zakázky je zpracování projektové dokumentace podle zákona č. 183/2006 Sb., o územním plánování a stavebním řádu (stavební zákon), v platném znění (dále jen „stavební zákon“). Druhou část profesní kvalifikace, která se vztahuje k osobám, jejímž prostřednictvím odbornou způsobilost zabezpečuje, vybraný uchazeč prokázal tím, že předložil osvědčení o autorizaci 5 zaměstnanců, kteří jsou podle zákona o autorizaci autorizovanými inženýry pro obor pozemní stavby tak, jak požadoval zadavatel. Jestliže autorizované osoby vykonávají činnosti jako zaměstnanci v pracovním poměru a jsou oprávněni vypracovávat projektovou dokumentaci staveb, neznamená to, že tímto oprávněním disponuje i jejich zaměstnavatel. 24. Jestliže určitý subjekt vykonává soustavnou činnost, kterou provozuje samostatně, vlastním jménem a na vlastní odpovědnost za účelem dosažení zisku, jedná se podle § 2 zákona č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání (živnostenský zákon), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „živnostenský zákon“) o živnost, kterou může tento subjekt vykonávat za podmínek stanovených živnostenským zákonem, t.j. na základě živnostenského oprávnění. Nařízení vlády č. 278/2008 Sb., o obsahových náplních jednotlivých živností, Příloha č. 2, která se týká obsahových náplní živností vázaných, uvádí, že projektová činnost ve výstavbě zahrnuje zpracování dokumentace v oblasti územně plánovací činnosti, v oblasti územního rozhodování a stavebního řádu podle stavebního zákona. Vybraný uchazeč byl proto povinen vzhledem k předmětu plnění veřejné zakázky specifikovaném v bodě 2.2. zadávací dokumentace (II. ETAPA) předložit živnostenské oprávnění na „projektovou činnost ve výstavbě“.25. Úřad v napadeném rozhodnutí argumentoval mimo jiné tím, že z nabídkové ceny uchazeče ONYO vyplývá, že finanční podíl činností týkajících se II. ETAPY t.j. projektových prací přesahuje 50 % z celkového předmětu plnění a činí ve finančním objemu práce za cca 25 mil Kč. Z obsahu napadeného rozhodnutí je tedy zřejmé, že se jedná o soustavnou činnost provozovanou samostatně, vlastním jménem a na vlastní odpovědnost za účelem dosažení zisku a z toho důvodu k výkonu těchto projektových prací musí dodavatel podle zákona č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání (živnostenský zákon), disponovat oprávněním k projektové činnosti ve výstavbě, které vybraný uchazeč nepředložil. S touto argumentací se v plném rozsahu ztotožňuji a v podrobnostech odkazuji na obsah napadeného rozhodnutí.26. K námitce zadavatele, že Úřad v napadeném rozhodnutí započítal nesprávně do podílu 50 % projektových prací z celkové nabídkové ceny práci prováděnou zaměstnanci vybraného uchazeče uvádím, že v napadeném rozhodnutí byl finanční podíl projektových prací přesahujících 50 % z celkové nabídkové ceny vybraného uchazeče (Cenový rozpočet pro jednotlivé objekty) uveden z toho důvodu, aby deklaroval rozdíl mezi nahodilým výkonem určitých činností v rámci podnikání dodavatele, ke kterému není nutné živnostenské oprávnění, a případem dodavatele, který určitou činnost bude vykonávat soustavně a bude ji provozovat samostatně, vlastním jménem a na vlastní odpovědnost za účelem dosažení zisku, a ke kterému je tudíž nutné živnostenské oprávnění. V předmětném případě vybraný uchazeč sice uvedl, že 20 % objemu prací bude plnit prostřednictvím 2 subdodavatelů, avšak pomocí těchto subdodavatelů neprokazoval ve smyslu § 51 odst. 4 zákona kvalifikační předpoklady podle § 54 písm. b) zákona, t.j. „oprávnění k projektové činnosti ve výstavbě“. 27. Z uvedeného vyplývá, že vybraný uchazeč při plnění předmětné veřejné zakázky buď bude provádět větší část předmětné zakázky (projektové práce) bez příslušného živnostenského oprávnění „projektová činnost ve výstavbě“, neboť toto živnostenské oprávnění vůbec nemá, nebo tyto práce zadá subdodavateli, který živnostenským oprávněním „projektová činnost ve výstavbě“ disponuje, který však nebyl uveden v nabídce na str. 118 v seznamu osob, jejichž pomocí předpokládá realizaci zakázky, které se budou podílet na plnění veřejné zakázky, neboť zde jsou uvedeny pouze dvě společnosti.28. U subdodavatele CESA, a. s. Pardubice sice zadavatel část plnění zakázky, kterou hodlá tomuto subdodavateli zadat, označuje jako „Spolupráce v rámci I. ETAPY - energetické audity a II. ETAPY – projektová dokumentace při získávání potřebných informací a dokumentů oprávnění k projektové činnosti ve výstavbě“, avšak tohoto subdodavatele nepřikládá, přičemž přikládá pouze osvědčení podnikatele podle zákona č. 412/2005 Sb., o ochraně utajovaných informací a bezpečností způsobilosti, ve znění pozdějších předpisů, pro přístup k utajované informaci až do stupně „tajné“.29. Vybraný uchazeč ve své nabídce na str. 66 uvádí seznam osob, které se budou podílet na plnění veřejné zakázky a ve svém prohlášení ze dne 18. 11. 2008, založeném rovněž v nabídce uvádí, že se jedná o jeho zaměstnance. Prostřednictvím pěti z nich prokazuje profesní kvalifikační předpoklady podle § 54 písm. d) zákona tím, že předkládá podle zákona o autorizaci osvědčení, že se jedná o autorizované inženýry pro obor pozemní stavby, jak uvedeno výše, nedokládá však tímto profesní kvalifikační předpoklad podle § 54 písm. b) zákona.30. V této části odůvodnění tedy uzavírám, že zadavatel nedodržel postup stanovený v ustanovení podle § 60 odst. 1 zákona, když nevyloučil z účasti v zadávacím řízení vybraného uchazeče, který nesplnil kvalifikaci v požadovaném rozsahu, neboť nepředložil doklad o oprávnění k podnikání tak, aby pokrýval celý předmět veřejné zakázky, když nepředložil oprávnění k projektové činnosti, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť jeho důsledkem mohl být výběr jiného uchazeče.31. V poslední řadě mám za nutné se vyjádřit k námitkám směřujícím proti konstatování porušení z hlediska netransparentního postupu zadavatele při hodnocení nabídek v rámci hodnotícího kritéria "metodologie postupu prací". Nemohu souhlasit s názorem zadavatele, že hodnocení v rámci tohoto kritéria byla dostačující a transparentní. V případě, že nabídky nejsou v rámci určitého kritéria identické, je nutné, aby zadavatel uvedl jaký význam pro něho jednotlivé údaje z nabídek mají a proč tyto údaje hodnotí jako rovnocenné, a to z hlediska všech dílčích subkritérií, které uvedl v zadávací dokumentaci (v daném případě se jedná o kritérium "metodologie postupu prací“ a body a) - a) ). Jestliže ve zprávě o hodnocení nabídek není uveden popis hodnocení nabídek podle jednotlivých subkritérií, pak nelze takovýto postup hodnotit jako transparentní, neboť není možné provést zpětný přezkum postupu zadavatele při hodnocení těchto kritérií. I v tomto případě se tedy ztotožňuji s argumentací uvedenou v napadeném rozhodnutí a v podrobnostech odkazuji na jeho obsah. V. Závěr32. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval ve věci v souladu se zákonem a správním řádem, když posoudil případ ve všech jeho vzájemných souvislostech a zhodnotil veškeré písemné podklady, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.33. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.PoučeníProti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 správního řádu dále odvolat.Otisk úředního razítkaIng. Petr Rafaj předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěžeObdrží:· Česká republika, Ministerstvo vnitra, Nad štolou 3, poštovní schránka 21, 170 34 Praha· ONYO, s. r. o., Do Kopečka 324, Radošovice, 251 01 ŘíčanyVypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
|