Č. j.: ÚOHS-S42/2010/VZ-4128/2010/530/EDoV Brně dne: 26.4.2010Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 5.2.2010 na základě návrhu ze dne 3.2.2010, jehož účastníky jsou• zadavatel – Správa a údržba silnic Stříbro, příspěvková organizace kraje, IČ 00076520, se sídlem Soběslavova 1264, 394 01 Stříbro, zastoupené Ing. Miroslavem Sedláčkem, ředitelem,• navrhovatel – obchodní společnost Przedsiębiorstwo Handlowo–Usługowo–Produkcyjne „GER-POL“ Andrzej Będkowski, Jolanta Będkowska Spólka Jawna, IČ 271973586, se sídlem ul. Toszecka 101, 44 – 100 Gliwice, Polsko, za niž jedná Andrej Bogusław Będkowski, společník jednající jménem společnosti, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 1. 2. 2010 Mgr. Markem Gocmanem, advokátem, IČ 71331573, se sídlem 28. října 219/438, 709 00 Ostrava – Mariánské Hory,• vybraný uchazeč – obchodní společnost SULSA s.r.o., IČ 62740831, se sídlem U Tonasa 2, 403 31 Ústí nad Labem, za niž jedná JUDr. Petr Vejtruba, jednatel společnosti,ve věci přezkoumání úkonů zadavatele v nadlimitní veřejné zakázce „Posypová sůl“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo dne 5.11.2009 uveřejněno v informačním systému o veřejných zakázkách pod evidenčním číslem 60038104 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 5.11.2009 pod evidenčním číslem 2009/S 213-307641,rozhodl takto: I.Zadavatel – Správa a údržba silnic Stříbro, příspěvková organizace kraje, IČ 00076520, se sídlem Soběslavova 1264, 394 01 Stříbro – nedodržel postup stanovený v ustanovení § 44 odst. 1 a odst. 3 a v ustanovení § 6 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nevymezil předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.Jako opatření k nápravě výše uvedeného postupu Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 118 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ruší předmětné zadávací řízení.II.Podle § 119 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a podle § 1 odst. 1 vyhlášky č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, se zadavateli – Správa a údržba silnic Stříbro, příspěvková organizace kraje, IČ 00076520, se sídlem Soběslavova 1264, 394 01 Stříbro – ukládá:uhradit náklady řízení ve výši 30 000,-- Kč (třicet tisíc korun českých).Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.Odůvodnění1. Zadavatel – Správa a údržba silnic Stříbro, příspěvková organizace kraje, IČ 00076520, se sídlem Soběslavova 1264, 394 01 Stříbro, zastoupené Ing. Miroslavem Sedláčkem, ředitelem (dále jen „zadavatel“), uveřejnil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), v informačním systému o veřejných zakázkách dne 5.11.2009 pod ev. č. 60038104 oznámení otevřeného řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Posypová sůl“ (dále jen „veřejná zakázka“).2. Jako základní hodnotící kritérium pro zadání veřejné zakázky zadavatel v oznámení o zakázce pod bodem IV.2.1) uvedl ekonomickou výhodnost nabídky, přičemž jako dílčí hodnotící kritéria stanovil1. cena za 1 tunu soli (váha 60 %)2. dodávka do 48 hodin (váha 40 %).3. Pod bodem 8. zadávací dokumentace nazvaném „Hodnocení nabídek“ pak zadavatel kromě dílčích kritérií hodnocení stanovil, že pokud bude druhé dílčí kritérium splněno (dodávka do 48 hodin), dodavatel použije část článku V. Platební podmínky a smluvní sankce ze vzoru návrhu smlouvy, který tvoří přílohu zadávací dokumentace. V tomto článku zadavatel stanovil, že v případě, kdy ukladatel nenaskladní žádané množství do 48 hodin, stanovuje se smluvní pokuta za nenaskladněnou 1 tunu soli ve výši 500,- Kč.4. Z předložené zadávací dokumentace vyplývá, že zadavatel obdržel 2 nabídky uchazečů o veřejnou zakázku, přičemž uchazeč – obchodní společnost Przedsiębiorstwo Handlowo–Usługowo–Produkcyjne „GER-POL“ Andrzej Będkowski, Jolanta Będkowska Spólka Jawna, IČ 271973586, se sídlem ul. Toszecka 101, 44 – 100 Gliwice, Polsko, za niž jedná Andrej Bogusław Będkowski, společník jednající jménem společnosti, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 1. 2. 2010 Mgr. Markem Gocmanem, advokátem, IČ 71331573, se sídlem 28. října 219/438, 709 00 Ostrava – Mariánské Hory (dále jen „navrhovatel“) převzal ust. čl. V. Platební podmínky a smluvní sankce ze vzoru návrhu smlouvy do svého návrhu smlouvy uvedeného v nabídce a nabídl smluvní pokutu ve výši 500,- Kč/1 t. Vybraný uchazeč – obchodní společnost SULSA s.r.o., IČ 62740831, se sídlem U Tonasa 2, 403 31 Ústí nad Labem, za niž jedná JUDr. Petr Vejtruba, jednatel společnosti (dále jen „vybraný uchazeč“) naproti tomu ve svém návrhu smlouvy v rámci své nabídky toto ustanovení pozměnil a stanovil zmíněnou smluvní pokutu ve výši 800,- Kč.5. Dle protokolu o druhém jednání hodnotící komise ze dne 21.12.2009 byla k hodnocení nabídek uchazečů použita tzv. bodovací metoda. Po váženém přidělení bodů získal v prvním kritériu více bodů navrhovatel, který nabídl nižší nabídkovou cenu. Při výpočtu bodů v rámci druhého kritéria, v němž byla hodnocena nejenom schopnost dodávky do 48 hodin, ale i výše smluvní pokuty, pak obdržel více bodů vybraný uchazeč, který získal následně více bodů i v celkovém součtu, tj. 96,63 bodů, navrhovatel získal 85,00 bodů. Veřejná zakázka byla rozhodnutím zadavatele ze dne 22.12.2009 přidělena vybranému uchazeči.6. Proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky podal navrhovatel dopisem ze dne 11. 1. 2010 námitky, které zadavatel obdržel dne 18.1.2010 a které podle ustanovení § 110 odst. 7 zákona rozhodnutím ze dne 27.1.2010 odmítl z toho důvodu, že dle zadavatele neobsahovaly požadované zákonné náležitosti. Dle mínění zadavatele z podaných námitek nebylo zřejmé, jaká újma stěžovateli v důsledku domnělého porušení zákona hrozí nebo vznikla.7. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dopisem ze dne 3.2.2010 návrh na přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu.8. V návrhu navrhovatel vyjádřil přesvědčení, že odmítnutí jeho námitek zadavatelem bylo neopodstatněné, neboť navrhovateli rozhodnutím zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky mohla vzniknout škoda v podobě nerealizovaného zisku z požadované dodávky, resp. snížení tržeb z důvodu nepřidělení veřejné zakázky a dále v podobě marně vynaložených nákladů na přípravu nabídky, podání námitek a na podání návrhu na zahájení řízení u Úřadu.9. Navrhovatel vyjádřil domněnku, že v případě správného hodnocení a použití hodnotících kritérií by byla jeho nabídka hodnocena výhodněji, neboť jím nabízená cena byla ze všech uchazečů nejnižší.10. Navrhovatel má za to, že rozhodnutí zadavatele o hodnocení nabídky navrhovatele ve vztahu k hodnotícímu kritériu č. 2 „dodávka do 48 hodin“ je nesprávné a v rozporu se zadávací dokumentací. Navrhovatel poukazuje na skutečnost, že jeho nabídka byla zpracována přesně v souladu se zadávací dokumentací. Dle tvrzení navrhovatele z obsahu zadávací dokumentace (bod 8. Hodnocení nabídek) vyplývá, že jedním z dílčích hodnotících kritérií měla být i „dodávka do 48 hodin“. Zadávací dokumentace pro toto dílčí hodnotící kritérium také uvádí, že bude-li bod 2 (tedy dodávka do 48 hodin) splněn, obdrží dodavatel za toto dílčí hodnotící kritérium hodnocení „ano“ a poté dodavatel použije článek V. Platební podmínky a smluvní sankce ze vzoru návrhu smlouvy do své smlouvy. V tomto článku zadavatel stanovil, že v případě, kdy ukladatel nenaskladní žádané množství do 48 hodin, stanovuje se smluvní pokuta za nenaskladněnou 1 tunu soli ve výši 500,- Kč.11. Navrhovatel převzal uvedené ustanovení o smluvní pokutě ve výši 500,- Kč z návrhu smlouvy zadavatele do svého návrhu smlouvy jako součást své nabídky k veřejné zakázce, přičemž dané ustanovení návrhu smlouvy přiloženého k zadávací dokumentaci považoval za závazné a neměnné. Ze zadávací dokumentace se navrhovateli jevilo nesporné, že sám zadavatel v rámci své zadávací dokumentace v přiloženém textu smlouvy, který žádný z uchazečů nebyl oprávněn měnit, určil výši finanční sankce za den prodlení. Dle mínění navrhovatele z obsahu zadávací dokumentace neplyne oprávnění jakéhokoli uchazeče činit v předložených návrzích smluv jakékoli změny.12. Navrhovatel se dále odvolává na text ustanovení § 6 zákona o povinnosti zadavatele dodržovat při postupu podle tohoto zákona zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Navrhovatel také zmiňuje odkaz na ust. § 44 odst. 1 zákona vymezujícího zadávací dokumentaci jako soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Co nejpřesnější vymezení předmětu veřejné zakázky je základem pro podání nabídek odpovídajících požadavkům zadavatele, a tak nabídek vzájemně porovnatelných. Navrhovatel v této souvislosti upozorňuje na fakt, že požadavky zadavatele musí být v zadávací dokumentaci vymezeny především objektivně, tj. takovým způsobem, který bude chápán a vnímán všemi dotčenými subjekty (tj. jak zadavatelem, tak i dodavateli) stejným způsobem. Požadavky zadavatele musí být stanoveny jednoznačně, tedy nesmí dávat žádný prostor pro pochybnosti či rozdílný výklad. Požadavek zadavatele na určení výše smluvní pokuty v rámci nabídkové ceny a současné stanovení totožné výše smluvní pokuty v návrhu smlouvy (viz bod 8 zadávací dokumentace) ovšem výše uvedené parametry dle mínění navrhovatele nesplňuje, neboť připouští různé výklady takového kritéria.13. Navrhovatel je přesvědčen, že celý proces hodnocení kvalifikace jednotlivých dodavatelů tak, jak je nastaven v zadávací dokumentaci, je nesrozumitelný a vnitřně rozporný. Pokud zadávací dokumentace na jedné straně stanoví povinnost přijmout jako závazný text návrh smlouvy, v němž je současně výše finanční sankce jednoznačně stanovena, a na straně druhé požaduje po uchazečích další, zjevně jiné stanovení výše finanční sankce za porušení stejné povinnosti, tak je dle navrhovatele nutno dovodit, že buď se jedná o uvádění nadbytečných údajů, nebo se uchazeč, který uvede výši sankce odlišně od návrhu textu kupní smlouvy, dostává do rozporu se zadávací dokumentací a jeho nabídka by tak měla být z dalšího posuzování vyloučena. Dle navrhovatele neobstojí ani případný závěr o tom, že konečná smlouva může obsahovat dva způsoby určení sankce za porušení téže povinnosti, což by v konečném důsledku vedlo k neurčitosti smluvní sankce, a tudíž i její neplatnosti. Navrhovatel se domnívá, že jestliže vybraný uchazeč nabídl smluvní sankci, která je ve zjevném rozporu se zadávací dokumentací, měla být jeho nabídka vyřazena. Pokud zadavatel takto nepostupoval a nabídku vybraného uchazeče naopak hodnotil, porušil dle navrhovatele ustanovení § 76 odst. 1 zákona.14. Závěrem navrhovatel navrhuje, aby Úřad zrušil rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky, jakož i všechny následující úkony.15. Úřad obdržel návrh dne 5.2.2010 a tímto dnem bylo podle § 113 zákona zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Zadavatel se k návrhu vyjádřil dopisem ze dne 9.2.2010, který byl Úřadu doručen 10.2.2010 a v němž k jednotlivým částem návrhu uvedl následující.16. Úvodem vyjádřil zadavatel přesvědčení, že postupoval správně podle zákona, když odmítl námitku navrhovatele z toho důvodu, že neobsahovala požadované zákonné náležitosti.17. K obsahu návrhu smlouvy zadavatel uvedl, že sice je v příloze zadávací dokumentace vzor návrhu smlouvy, ale nikde není uváděno, že je tato smlouva pro uchazeče neměnná. Požadavek na výši smluvní pokuty je uváděn jako příklad pro způsob hodnocení. Pokud navrhovatel uvádí, že celý proces hodnocení veřejné zakázky je nesrozumitelný a vnitřně rozporný, mohl navrhovatel dle zadavatele využít ustanovení § 49 odst. 1 zákona pro dodatečné doplnění informací k zadávací dokumentaci.18. Závěrem zadavatel uvedl, že je přesvědčen o tom, že postupoval dle zákona, a tudíž nevidí důvod pro zrušení rozhodnutí zadavatele o přidělení veřejné zakázky, jak navrhuje navrhovatel. Zadavatel také potvrdil, že smlouva s vítězným uchazečem nebyla doposud uzavřena.19. Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou zadavatel, navrhovatel a vybraný uchazeč.20. Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům dopisem č. j. ÚOHS-S42/2010/VZ-2160/2010/530/EDo ze dne 17.2.2010. Úřad dále účastníkům řízení usnesením č. j. ÚOHS-S42/2010/VZ-2161/2010/530/EDo ze dne 17.2.2010 stanovil podle § 39 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, lhůtu, ve které jsou podle § 36 odst. 1 cit. zákona oprávněni navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a podle § 36 odst. 2 cit. zákona oprávněni vyjádřit v řízení své stanovisko a lhůtu, ve které se podle § 36 odst. 3 cit.o zákona mohou vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Úřad podle § 39 odst. 1 cit. správního řádu stanovil zadavateli lhůtu k provedení úkonu – podání informace o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a to nejpozději jeden den po provedení příslušného úkonu.21. Rozhodnutím ze dne 23.2.2010 č. j. ÚOHS-S42/2010/VZ-2377/2010/530/EDo o předběžném opatření Úřad zadavateli uložil zákaz uzavřít smlouvu v šetřeném zadávacím řízení, a to až do doby nabytí právní moci rozhodnutí, kterým bude specifikované správní řízení ukončeno. 22. Úřad obdržel dne 1.3.2010 vyjádření vybraného uchazeče, v němž uvedl, že vzor návrhu kupní smlouvy přiložený k zadávací dokumentaci nepovažoval co do jeho obsahu za neměnný. Z významu slova „vzor“ dle vybraného uchazeče vyplývá, že neznamená neměnnost návrhu smlouvy ze strany uchazeče. Článek V. Platební podmínky a smluvní sankce, na nějž zadavatel v zadávací dokumentaci v případě splnění kritéria č. 2 „dodávka do 48 hodin“ odkazuje a v němž jednoznačně zadavatel stanovuje výši smluvní pokuty 500,- Kč za nenaskladněnou 1 tunu posypové soli ve lhůtě do 48 hodin, považuje jen za zadavatelem stanovený příklad uvedení smluvní pokuty, který ale není závazný.23. Z povahy smluvní pokuty dle vybraného uchazeče vyplývá, že tato musí být mezi účastníky smluvena, tedy oboustranně dohodnuta. V souladu s tímto chápáním vybraný uchazeč ve své nabídce návrhu smlouvy uvedl smluvní pokutu za nenaskladněnou 1 tunu posypové soli ve lhůtě do 48 hodin ve výši 800,- Kč. Tímto svým návrhem chtěl dát vybraný uchazeč zadavateli záruku spolehlivosti jím nabídnutých dodávek.24. Závěrem vybraný uchazeč vyjádřil svůj nesouhlas s názorem navrhovatele, že uchazeč, který uvede ve svém návrhu smlouvy výši sankce odlišně od vzoru návrhu smlouvy zadavatele, se dostává do rozporu se zadávací dokumentací a jeho nabídka tak musí být vyloučena z dalšího posuzování.25. Zástupce navrhovatele nahlédl do příslušného správního spisu dne 11.3.2010; protokol o nahlížení je součástí správního spisu.26. Dne 16.3.2010 Úřad obdržel od navrhovatele písemné vyjádření k podkladům rozhodnutí, v němž zopakoval argumenty již uvedené v návrhu. Navrhovatel opět zdůraznil své přesvědčení, že je zadávací dokumentace ve vztahu k hodnotícímu kritériu „dodávka do 48 hodin“ značně nesrozumitelná. Dle názoru navrhovatele nemohou v tomto směru obstát úvahy vybraného uchazeče ani úvahy zadavatele, že vzor návrhu smlouvy neměl být závazný. Zadavatel sám výslovně v zadávací dokumentaci v bodě 8. Hodnocení nabídek uvádí, že pokud kritérium č. 2 „dodávka soli do 48 hodin“ bude splněno, obdrží dodavatel hodnocení „ano“ a dodavatel použije část článku V. Platební podmínky a smluvní sankce ze vzoru návrhu smlouvy do své smlouvy, přičemž následuje text určující výši smluvní sankce pouze v rozsahu 500,- Kč za nenaskladněnou 1 tunu soli.27. Závěrem svého vyjádření navrhovatel uvedl, že na svém návrhu setrvává a navrhuje, aby Úřad buď zcela zrušil zadávací řízení, nebo aby zrušil rozhodnutí zadavatele o přidělení veřejné zakázky, jakož i všechny následné úkony zadavatele učiněné poté, neboť ze strany zadavatele došlo k porušení zákona, které mělo vliv na výběr vítězné nabídky.28. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, po zhodnocení všech podkladů, zejména zadávací dokumentace, nabídek jednotlivých uchazečů, vyjádření předložených účastníky řízení, a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při zadávání šetřené veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.29. Podle § 6 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.30. Podle § 44 odst. 1 zákona je zadávací dokumentace soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávací dokumentace odpovídá zadavatel. 31. Z požadavku zákona na obsah a kvalitu zadávací dokumentace vyplývá, že řádné vymezení předmětu veřejné zakázky je základem pro podání nabídek odpovídajících požadavkům zadavatele a také nabídek vzájemně porovnatelných. Požadavky zadavatele musí být v zadávací dokumentaci vymezeny především objektivně, tj. takovým způsobem, který bude vnímán a chápán všemi dotčenými subjekty, jak zadavatelem, tak dodavateli, stejným způsobem. Požadavky zadavatele musí být rovněž stanoveny jednoznačně, tj. nesmí dávat žádný prostor pro pochybnosti či rozdílný výklad. Zároveň musí zadávací dokumentace obsahovat požadavky a technické podmínky v takovém rozsahu, aby byla zadávací dokumentace úplná a správná, a zároveň aby byla jasná, srozumitelná a určitá.32. Zadavatel v zadávací dokumentaci v bodě 8. nazvaném Hodnocení nabídek stanovil, že nabídky budou hodnoceny dle ekonomické výhodnosti a stanovil dílčí hodnotící kritéria, a to následujícím způsobem:1. cena za 1 tunu soli (váha 60 %)2. dodávka do 48 hodin (váha 40 %).33. Pro bod 1. potom stanovil, že se bude hodnotit celková cena za 1 tunu soli včetně DPH. Pokud bude bod 2. splněn, obdrží dodavatel od zadavatele hodnocení „ano“. Dodavatel je poté zadavatelem výslovně odkázán na použití části článku V. Platební podmínky a smluvní sankce ze vzoru návrhu smlouvy přiloženého k zadávací dokumentaci do své smlouvy. V tomto článku vzoru návrhu smlouvy zadavatel výslovně stanovuje, že „v případě, kdy ukladatel nenaskladní žádané množství soli do 48 hodin, stanovuje se smluvní pokuta za nenaskladněnou tunu soli ve výši 500,- Kč“.34. Dle ust. § 44 odst. 3 zákona musí zadávací dokumentace obsahovat mimo jiné alespoň podmínky a požadavky na zpracování nabídky, způsob hodnocení nabídek podle hodnotících kritérií a jiné požadavky zadavatele na plnění veřejné zakázky. Tím, že v šetřeném případě zadavatel odkázal na ustanovení o smluvní pokutě a její výši ze vzoru návrhu smlouvy, vzbudil u dodavatele oprávněný dojem, že toto ustanovení je třeba beze změny převzít do jeho návrhu smlouvy, který je součástí jeho nabídky.35. Z formulace bodu 8. zadávací dokumentace nelze dovozovat, že si dodavatel může stanovit výši smluvní pokuty libovolně. Navíc nelze z tohoto textu ani dovozovat, že výše smluvní pokuty se stane předmětem bodového hodnocení v rámci kritéria č. 2. Bodové hodnocení výše smluvní pokuty, díky němuž získal vybraný uchazeč více bodů a veřejná zakázka mu byla následně přidělena, šlo nad rámec způsobu hodnocení nabídek stanoveném v bodě 8. zadávací dokumentace, neboť zadavatel dal svou formulací jednoznačně najevo, že bude nabídkám přiřazovat v kritériu č. 2 pouze označení „ano“ při jeho naplnění, a contrario tedy potom i označení „ne“ pro případ nesplnění tohoto kritéria. Způsob nastavení kritéria č. 2, tak jak jej vymezil zadavatel, prakticky vůbec neumožňuje hodnocení nabídek a jako takové tedy zcela postrádá svůj smysl. Takto stanovené dílčí kritérium hodnocení nabídek neodpovídá požadavku § 78 odst. 5 zákona, dle kterého je-li základním hodnotícím kritériem ekonomická výhodnost nabídky, musí zadavatel jednotlivým dílčím hodnotícím kritériím stanovit váhu, kterou vyjádří v procentech. Váha tohoto kritéria hodnocení ve vztahu k jeho definici nemohla vyjádřit ekonomickou výhodnost nabídky.36. Aby bylo hodnocení nabídek pro kritérium č. 2 vymezeno tak, aby vyjadřovalo ekonomickou výhodnost nabídek, předmětem hodnocení by pak musela být např. doba dodávky soli. Pokud zadavatel trval na dodávce soli do 48 hodin, mohl tuto podmínku učinit součástí svých zadávacích podmínek přímo v zadávací dokumentaci s tím, že v případě nesplnění jeho požadavku by nabídku uchazeče vyřadil ze zadávacího řízení a následně tohoto uchazeče vyloučil. Způsob hodnocení nabídek ve druhém dílčím kritériu hodnocení byl tak zadavatelem stanoven nejednoznačným a nesrozumitelným způsobem. Pokud oba dodavatelé byli schopni splnit požadavek zadavatele na povinnost dodávky posypové soli do 48 hodin tak, jak požadovalo kritérium č. 2, museli by oba obdržet i stejný počet bodů pro dané dílčí kritérium a hodnocení v tomto dílčím kritériu by tak bylo zbytečné. Pro celkovou výši bodů by pak bylo rozhodující bodové hodnocení kritéria č. 1 „cena za 1 tunu soli“ a zvítězil by tedy uchazeč, který nabídl nižší cenu, což byl v tomto případě navrhovatel.37. Úřad v návaznosti na výše uvedené konstatuje, že zadavatel v zadávací dokumentaci nespecifikoval dostatečně určitě a jednoznačně způsob hodnocení nabídek, což vytvořilo prostor pro rozdílný výklad ze strany jednotlivých uchazečů, který se také promítl v jejich rozdílných nabídkách. Zadavatel tak porušil ust. § 44 odst. 1 a odst. 3 a § 6 zákona, neboť ze zadávací dokumentace nebylo zřejmé, jakým způsobem hodlá zadavatel provést hodnocení podaných nabídek. Tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.38. Ohledně odmítnutí námitek navrhovatele ze zadavatelem zmíněného formálního důvodu absence požadované zákonné náležitosti (nevymezení újmy, která stěžovateli v důsledku domnělého porušení zákona hrozí nebo vznikla) Úřad konstatuje následující. V námitkách ze dne 11.1.2010 v bodě 1. navrhovatel zmiňuje, že mu rozhodnutím zadavatele o přidělení veřejné zakázky může vzniknout škoda, a tento závěr opírá navrhovatel o fakt, že jeho nabídky byly vždy konkurenceschopné a že v případě správného hodnocení a použití hodnotících kritérií by jeho nabídka byla hodnocena výhodněji. V návrhu na zahájení řízení u Úřadu potom navrhovatel v rámci svého nesouhlasu s odmítnutím námitek zadavatelem blíže specifikuje tuto škodu v podobě nerealizovaného zisku z požadované dodávky, resp. snížení tržeb z důvodu nepřidělení veřejné zakázky a dále v podobě marně vynaložených nákladů na přípravu nabídky, podání námitek a na podání návrhu na zahájení řízení u Úřadu.39. Dle ustanovení § 110 odst. 1 zákona může kterýkoliv dodavatel, který má nebo měl zájem na získání určité veřejné zakázky a kterému v důsledku domnělého porušení zákona úkonem zadavatele hrozí nebo vznikla újma na jeho právech (dále jen „stěžovatel“), zadavateli podat zdůvodněné námitky. Dle odst. 2 výše zmíněného ustanovení zákona lze námitky podat proti všem úkonům zadavatele a stěžovatel je musí doručit zadavateli do 15 dnů ode dne, kdy se o domnělém porušení zákona úkonem zadavatele dozví, nejpozději však do doby uzavření smlouvy.40. Ustanovení § 110 odst. 7 zákona pak mimo jiné stanovuje, že stěžovatel musí v námitkách uvést, kdo je podává, proti kterému úkonu zadavatele směřují a v čem je spatřováno porušení zákona. V námitkách podle odstavců 2, 3 a 5 tohoto ustanovení zákona musí být uvedeno, jaká újma stěžovateli v důsledku domnělého porušení zákona hrozí nebo vznikla a čeho se stěžovatel domáhá. Námitky neobsahující náležitosti podle odst. 7 zadavatel odmítne a bezodkladně písemně uvědomí o této skutečnosti stěžovatele. Podání námitek řádně a včas je podmínkou pro podání návrhu na přezkoumání postupu zadavatele ve stejné věci.41. Jak je z výše uvedených ustanovení patrné, zákon sice požaduje uvedení újmy, která stěžovateli v důsledku počínání zadavatele hrozí nebo vznikla, nicméně způsob či rozsah jejího uvedení již zákon blíže nespecifikuje. Vždy je však třeba vycházet z obsahu vlastních námitek, přičemž nelze námitky z formálních důvodů odmítat, pokud z nich lze dovodit, o jakou újmu se má jednat. Již z povahy věci je implicitně zřejmé, že se dodavatel, který má zájem na získání určité veřejné zakázky a který se proto také účastní zadávacího řízení, v němž není vybrán z důvodu domnělého porušení zákona zadavatelem, bude cítit poškozen upřením mu možnosti danou zakázku realizovat. S účastí v zadávacím řízení a s podáním nabídky jsou navíc pro dodavatele vždy spojeny určité náklady, které dodavatel v případě nezískání zakázky z důvodu domnělého porušení zákona zadavatelem vynaloží marně. Tyto nesporné skutečnosti musí vždy zadavatel při svém rozhodování o námitkách brát v potaz.42. Striktní odmítnutí námitek dodavatele zadavatelem z důvodu nedostatečné specifikace újmy nebylo v daném případě v souladu s ustanovením § 110 odst. 7 zákona. Vzhledem k tomu, že Úřad uložil nápravné opatření v podobě zrušení tohoto zadávacího řízení, dále se Úřad tímto pochybením zadavatele podrobněji nezabýval.Uložení nápravného opatření43. Podle § 118 zákona nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad uloží nápravné opatření tím, že zruší zadání veřejné zakázky nebo jen jednotlivý úkon zadavatele, jinak řízení zastaví. 44. Vzhledem k tomu, že v šetřeném případě zadavatel nedodržel postup stanovený zákonem a tento nezákonný postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, rozhodl Úřad o zrušení zadávacího řízení, jak je uvedeno v bodu I. výroku tohoto rozhodnutí.45. Pro úplnost Úřad uvádí, že podle § 84 odst. 7 zákona zadavatel odešle oznámení o zrušení zadávacího řízení k uveřejnění v informačním systému podle § 157 do 3 dnů ode dne přijetí rozhodnutí; tato povinnost neplatí pro jednací řízení bez uveřejnění a řízení na základě rámcové smlouvy. Dále je zadavatel podle § 84 odst. 8 zákona povinen doručit písemné oznámení o zrušení zadávacího řízení do 5 dnů ode dne přijetí rozhodnutí všem známým zájemcům či uchazečům s uvedením důvodu.Náklady řízení46. Podle § 119 odst. 2 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu podle § 118 též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení (dále jen „náklady řízení“). Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví prováděcí předpis. Prováděcí právní předpis vyhláška č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách (dále jen „vyhláška“), stanoví v § 1 odst. 1, že paušální částku nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, je zadavatel povinen uhradit v případě, že Úřad rozhodl podle § 118 zákona o zrušení zadání veřejné zakázky nebo jen jednotlivého úkonu zadavatele, a to ve výši 30 000,- Kč.47. Vzhledem k tomu, že zadávací řízení bylo tímto rozhodnutím zrušeno, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 0421050001.PoučeníProti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Rozklad proti rozhodnutí o předběžném opatření nemá podle § 117 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení, kterému bylo předběžné opatření oznámeno, mohl Úřad zaslat jeden stejnopis. Mgr. Kamil Rudolecký místopředsedaObdrží:Správa a údržba silnic Stříbro, Soběslavova 1264, 394 01 StříbroMgr. Marek Gocman, advokát, 28. října 219/438, 709 00 Ostrava – Mariánské Hory SULSA s.r.o., U Tonasa 2, 403 31 Ústí nad LabemVypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
|