Č. j.: ÚOHS-R253/2012/VZ-4598/2013/310/PMo
14. března 2013
Ve správním řízení o rozkladu ze dne 31. 8. 2012, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 4. 9. 2012 uchazečem –
· společností SCS 2012 s.r.o. v likvidaci, IČ 25215213, se sídlem Holečkova 789/49, 150 00 Praha - Smíchov (dříve společnost GSUS s. r. o., IČ 25215213, se sídlem T.G.Masaryka 12, 360 01 Karlovy Vary), ve správním řízení zastoupenou Ing. Vladimírem Krejčím, likvidátorem, adresa pro doručování Jednoty 1931, 356 01 Sokolov,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 14. 8. 2012, č. j. ÚOHS-S419/2011/VZ-15217/2012/530/JWe, ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120a odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při prokazování technických kvalifikačních předpokladů v zadávacím řízení veřejné zakázky „Úklid objektu sídla Středočeského kraje“ zadávané dle § 27 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v otevřeném nadlimitním řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 12. 1. 2010 pod evidenčním číslem 60040761 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 13. 1. 2010 pod číslem 2010/S 8-009425,
jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 14. 8. 2012, č. j. ÚOHS-S419/2011/VZ-15217/2012/530/JWe,
p o t v r z u j i
a podaný rozklad
z a m í t á m.
Odůvodnění
I. Zadávací řízení a řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1. Zadavatel – Středočeský kraj, IČ 70891095, se sídlem Zborovská 11, 150 21 Praha 5 (dále jen „zadavatel“), zahájil zadávací řízení veřejné zakázky „Úklid objektu sídla Středočeského kraje“ (dále jen „veřejná zakázka“) zadávané podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], v otevřeném nadlimitním řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 12. 1. 2010 pod evidenčním číslem 60040761 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 13. 1. 2010 pod číslem 2010/S 8-009425.
2. V zadávací dokumentaci veřejné zakázky zadavatel stanovil, že dodavatel splní technické kvalifikační předpoklady dle § 56 odst. 2 písm. a) zákona, pokud v posledních 3 letech realizoval alespoň dvě služby, jejichž předmětem byly úklidové služby v minimálním rozsahu 6 mil. Kč za každou službu, přičemž alespoň jedna z těchto dvou služeb byla realizována v objektu s podlahovou plochou minimálně 10 000 m2.
3. Uchazeč – společnost SCS 2012 s.r.o. v likvidaci, IČ 25215213, se sídlem Holečkova 789/49, 150 00 Praha - Smíchov, dříve společnost GSUS s. r. o., IČ 25215213, se sídlem T.G.Masaryka 12, 360 01 Karlovy Vary (dále jen „uchazeč“), ve své nabídce doložil reference od: Karlovarského kraje, JUDr. Josef Pavel, hejtman, ze dne 6. 6. 2008, roční objem zakázky 2 200 000 Kč, denní plocha úklidu 10 000 m2; Fakultní nemocnice Královské Vinohrady, Šrobárova 50, 100 34 Praha 10, ze dne 2. 12. 2009, roční objem zakázky 19 000 000 Kč, denní plocha úklidu 190 000 m2; PARKHOTELU Praha, Veletržní 1502/20, 170 00 Praha 7, ze dne 2. 11. 2009, roční objem zakázky 10 325 000 Kč bez DPH, bez uvedení plochy úklidu; THERMAL–F, a. s., I. P. Pavlova 2001/11, 360 01 Karlovy Vary, ze dne 10. 12. 2009, roční objem zakázky 10 800 000 Kč bez DPH, bez uvedení plochy úklidu; Dopravního podniku Karlovy Vary, a. s., Sportovní 1, 360 09 Karlovy Vary, ze dne 8. 12. 2009, roční objem zakázky 2 500 000 Kč, denní plocha úklidu 15 000 m2; MOSER, a. s., Kpt. Jaroše 46/19, 360 06 Karlovy Vary, ze dne 30. 11. 2009, roční objem zakázky 5 200 000 Kč, denní plocha úklidu 12 000 m2; Hotelu Marttel, Lidická 12, 360 20 Karlovy Vary, ze dne 7. 12. 2009, roční objem zakázky 3 000 000 Kč bez DPH, bez uvedení plochy úklidu; Karlovarského porcelánu a. s., Závodu míru 241/70, 360 17 Karlovy Vary, ze dne 27. 4. 2008, roční objem zakázky 3 000 000 Kč, denní plocha úklidu 15 000 m2; IKON, spol. s. r. o., Bulharská 31a, 360 01 Karlovy Vary, ze dne 16. 12. 2009, roční objem zakázky 16 000 000 Kč, denní plocha úklidu 35 000 m2; Metaldyne Oslavany, spol. s r. o., Padochovská 1/1117, 664 12 Oslavany, ze dne 25. 11. 2009 roční objem zakázky 3 000 000 Kč, denní plocha úklidu 14 500 m2, Hotelu KUČERA, Stará Louka 2/375, 360 01 Karlovy Vary, ze dne 26. 11. 2009, roční objem zakázky 1 500 000 Kč, denní plocha úklidu 10 000 m2; Imperial Karlovy Vary a. s., Lázeňské sanatorium, Švýcarský dvůr, U Imperialu 11, 360 01 Karlovy Vary, ze dne 24. 4. 2007 roční objem zakázky 1 500 000 Kč, bez uvedení plochy úklidu.
4. Z dokumentace veřejné zakázky dle Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) vyplynulo, že zadavatel při posuzování splnění technických kvalifikačních předpokladů uchazečů dle § 56 odst. 2 písm. a) zákona získal pochybnosti o některých referencích, které ve své nabídce předložil uchazeč. Z tohoto důvodu zadavatel prostřednictvím pověřené osoby, společnosti GORDION, s. r. o., se sídlem Kolmá 682/6, 190 00 Praha 9 – Vysočany (dále jen „GORDION“), požádal písemně dne 27. 4. 2010 poskytovatele referencí o potvrzení platnosti (pravdivosti) dokládaných referencí.
5. Dne 29. 4. 2010 obdržela výše uvedenou žádost společnost IKON, spol. s r. o., se sídlem Bulharská 31a, 360 00 Karlovy vary (dále jen „společnost IKON“), která dne 21. 5. 2010 označila referenci ze dne 16. 12. 2009 jako nepravdivou a zároveň vydanou osobou, která není jejím zaměstnancem.Dne 29. 4. 2010 obdržela výše uvedenou žádost Fakultní nemocnice Královské Vinohrady, se sídlem Šrobárova 50, 100 34 Praha 10 (dále jen „FN Královské Vinohrady“), která dne 4. 5. 2010 označila referenci ze dne 2. 12. 2009 za nepravdivou, jelikož byla podepsána zaměstnancem, který dne 10. 6. 2007 zemřel, a rovněž označila otisk razítka za neplatný s tím, že platnost razítka skončila dne 1. 8. 2007. Dne 29. 4. 2010 obdržela výše uvedenou žádost společnost MOSER, a. s., se sídlem kpt. Jaroše 46/19, 360 06 Karlovy Vary 6 (dále jen „společnost MOSER“), která dne 30. 4. 2010 popřela vydání reference ze dne 30. 11. 2009, jelikož dne 31. 10. 2009 ukončila spolupráci s uchazečem. Dne 29. 4. 2010 obdržela výše uvedenou žádost společnost THERMAL – F, a. s., se sídlem I. P. Pavlova 2001/11, 360 01 Karlovy Vary 1 (dále jen „společnost THERMAL – F“), která dne 3. 5. 2010 uvedla v čestném prohlášení, že informace uvedené v referenci (ze dne 10. 12. 2009) se nezakládají na pravdě.
6. Z protokolu o jednání – nového posouzení kvalifikace ze dne 9. 6. 2010 dle Úřadu vyplynulo, že hodnotící komise po posouzení splnění technických kvalifikačních předpokladů vyřadila na základě výše uvedených vyjádření subjektů poskytujících reference nabídku uchazeče, neboť došla k závěru, že předložené reference jsou zavádějící a nepravdivé a uchazeč tak nesplnil kvalifikační předpoklady dle § 56 odst. 2 písm. a) zákona. Na základě tohoto závěru hodnotící komise rozhodl zadavatel dne 30. 6. 2010 o vyloučení uchazeče z další účasti v zadávacím řízení ve smyslu ustanovení § 76 odst. 6 zákona a toto rozhodnutí oznámil uchazeči dne 1. 7. 2010 (a uchazeč jej obdržel dne 8. 7. 2010). Z dokumentace veřejné zakázky dle Úřadu nevyplynulo, že by uchazeč proti výše uvedenému rozhodnutí o vyloučení z další účasti v zadávacím řízení podal námitky v souladu s ustanovením § 110 odst. 1 zákona.
7. Úřad obdržel tři podněty vedené pod sp. zn. ÚOHS-P487/2010/530/JWe, ÚOHS-P651/2010/530/JWe a ÚOHS-P804/2010/530/JWe týkající se souladu postupu uchazeče se zákonem. Na základě podnětu sp. zn. ÚOHS-P487/2010/530/JWe, který Úřad obdržel dne 26. 7. 2010, si od zadavatele vyžádal dokumentaci veřejné zakázky. Z předložených materiálů Úřad zjistil skutečnosti, které vzbudily pochybnost o souladu postupu uchazeče se zákonem při prokazování splnění technických kvalifikačních předpokladů v zadávacím řízení podle ustanovení § 56 odst. 2 písm. a) zákona a z tohoto důvodu zahájil dne 15. 9. 2011 správní řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správního deliktu.
8. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkovi řízení dopisem č. j. ÚOHS-S419/2011/VZ-14367/2011/530/JWe ze dne 9. 9. 2011 a usnesením č. j. ÚOHS-S419/2011/VZ-14368/2011/530/JWe z téhož dne mu stanovil lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. K oznámení o zahájení správního řízení se uchazeč vyjádřil dne 23. 9. 2011 s tím, že se domnívá, že vyjádření jednotlivých společností o tom, že nevydaly reference či potvrzení, se nezakládají na pravdě. Uchazeč proto navrhl, aby byly vyslechnuty či dotázány osoby, které jsou podepsané pod příslušnými referencemi a dále, aby vysvětlily skutečnost, že potvrzení byla opatřena razítkem příslušné společnosti. Dopisem ze dne 23. 9. 2011 podal uchazeč rozklad proti usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-S419/2011/VZ-14368/2011/530/JWe ze dne 9. 9. 2011, který odůvodnil dne 14. 10. 2011 a vzal v plném rozsahu zpět dne 11. 11. 2011.
9. Na základě návrhu uchazeče a za účelem zjištění všech rozhodných skutečností Úřad odeslal dne 11. 11. 2011 žádosti o informace společnosti IKON, FN Královské Vinohrady, společnosti MOSER a společnosti THERMAL – F se žádostí o vyjádření k pravosti jejich referencí, které byly předloženy v nabídce uchazeče, včetně toho, zda byly podepsány osobami oprávněnými za ně jednat. Úřad rovněž požádal o oznámení případných dalších skutečností, které by mohly napomoci objasnění skutkové podstaty daného správního deliktu.
10. Dne 18. 11. 2011 obdržel Úřad vyjádření společnosti IKON ze dne 16. 11. 2011, ve kterém je uvedeno, že poskytnutá reference ze dne 16. 12. 2009 není pravdivá, jelikož zaměstnanec, který ji údajně poskytl, ukončil pracovní poměr ke dni 31. 12. 2005 (k dopisu byla přiložena kopie jeho výpovědi).Dne 24. 11. 2011 Úřad obdržel vyjádření společnosti THERMAL – F ze dne 21. 11. 2011, ve kterém společnost potvrzuje nepravdivost reference ze dne 10. 12. 2009 a uvádí, že Mgr. Josef Neufus (podepsaný pod výše zmíněnou referencí) nebyl oprávněn takovou referenci vydat, jelikož jeho pracovní poměr u společnosti skončil dne 31. 8. 2008. Dále společnost THERMAL – F sdělila, že razítko otištěné na předmětné referenci měl v držení a k dispozici ředitel obchodního úseku s tím, že výše odměny uchazeče činila v roce 2009 cca 4 200 000 Kč bez DPH, a nikoliv v referenci uvedených 10 800 000 Kč bez DPH.Dne 25. 11. 2011 obdržel Úřad vyjádření FN Královské Vinohrady ze dne 23. 11. 2011, ve kterém byly předložené reference uchazeče opakovaně shledány jako nepravdivé z důvodů uvedených v předchozí odpovědi adresované společnosti GORDION ze dne 4. 5. 2010. Ve vyjádření je uvedeno, že FN Královské Vinohrady byla dne 11. 5. 2011 kontaktována Ústavem pro péči o matku a dítě v Praze ohledně obdobné reference z roku 2007 (přílohou tohoto vyjádření je fotokopie žádosti Ústavu pro péči o matku a dítě v Praze včetně reference na uchazeče z roku 2007, a odpověď FN Královské Vinohrady na tuto žádost, která zaslanou referenci nepotvrzuje v plném rozsahu). Ve vyjádření je rovněž uvedeno, že se při zběžném porovnání reference z let 2007 a 2009 jeví jako identické, a to jak obsahově, tak i v podpisové části.Dne 9. 12. 2011 obdržel Úřad vyjádření společnosti MOSER, v němž prohlašuje, že v listopadu 2009 nevydala uchazeči žádnou referenci (jako přílohu zaslala referenci z roku 2005, která je podobná referenci z roku 2009, která byla předmětem dotazu společnosti GORDION, resp. Úřadu).
11. Dne 6. 1. 2012 obdržel Úřad vyjádření k podkladům napadeného rozhodnutí, ve kterém uchazeč uvedl, že považuje tvrzení jednotlivých zástupců výše uvedených společností za ryze účelová a navrhuje, aby byli vyslechnuti.
II. Napadené rozhodnutí
12. Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 14. srpna 2012 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S419/2011/VZ-15217/2012/530/JWe (dále jen „napadené rozhodnutí“), v jehož výrokové části I. konstatoval, že se uchazeč dopustil správního deliktu dle ustanovení § 120a odst. 1 písm. a) zákona tím, že předložil k prokázání technických kvalifikačních předpokladů dle § 56 odst. 2 písm. a) zákona doklady prokazující plnění významných služeb poskytnutých dodavatelem v posledních 3 letech – referenci od Fakultní nemocnice Královské Vinohrady ze dne 2. 12. 2009, referenci od společnosti IKON ze dne 16. 12. 2009, referenci od společnosti MOSER ze dne 30. 11. 2009 a referenci od společnosti THERMAL – F ze dne 10. 12. 2009, které neodpovídaly skutečnosti, což mohlo mít vliv na posouzení kvalifikace tohoto uchazeče v zadávacím řízení. Ve výrokové části II. Úřad uložil uchazeči za tento správní delikt podle ustanovení § 120a odst. 2 zákona pokutu ve výši 500 000,- Kč a zákaz plnění veřejných zakázek na dobu 3 let.
13. Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl následující skutečnosti. V prvé řadě poukázal na to, že uchazeč v rámci nabídky předložil k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dle § 56 odst. 2 písm. a) zákona reference specifikované v bodě 3. odůvodnění tohoto rozhodnutí. Vzhledem k požadavkům zadavatele na prokázání technických kvalifikačních předpokladů je dle Úřadu v návaznosti na uchazečem předložené reference zřejmé, že pro splnění technických kvalifikačních předpokladů byly rozhodující reference od FN Královské Vinohrady (roční objem zakázky 19 000 000 Kč, denní plocha úklidu 190 000 m2) ze dne 2. 12. 2009 a společnosti IKON (roční objem zakázky 16 000 000 Kč, denní plocha úklidu 35 000 m2) ze dne 16. 12. 2009. U ostatních referencí byl totiž uveden buď postačující finanční objem (ale nebyla uvedena podlahová plocha) nebo na postačující podlahové ploše uchazeč nedosahoval minimálně stanoveného objemu tržeb.
14. Z vyjádření FN Královské Vinohrady ze dne 29. 4. 2010, potvrzeného vyjádřením ze dne 23. 11. 2011, dle Úřadu vyplynulo, že reference ze dne 2. 12. 2009 (která je součástí nabídky uchazeče) není pravdivá a nebyla vystavena touto organizací. V tomto kontextu Úřad upozornil na to, že dle výše uvedených vyjádření je na referenci podpis osoby, která zemřela více než dva roky před údajným datem jejího vystavení, a na to, že použité razítko bylo již rovněž více než dva roky neplatné. Úřad dále poukázal na skutečnost, že u této reference je v hlavičce uvedena chybná adresa nemocnice (místo ulice „Šrobárova“ je uvedena ulice „Šroubarova“) s tím, že v předposlední větě této reference je typ písma u letopočtu „2009“ jiný než u letopočtu „2002“ ve větě první.
15. Se zřetelem na výše uvedená vyjádření FN Královské Vinohrady Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí konstatoval, že údaje uvedené v údajné referenci FN Královské Vinohrady neodpovídají skutečnosti a zároveň mohly mít vliv na posouzení kvalifikace uchazeče v zadávacím řízení. Z vyjádření společnosti IKON ze dne 21. 5. 2010, potvrzeného vyjádřením ze dne 16. 11. 2011 vyplynulo, že reference ze dne 16. 12. 2009 není pravdivá a nebyla vystavena touto organizací. V této souvislosti Úřad upozornil na to, že dle výše uvedených vyjádření je na referenci podpis osoby, která ukončila svůj zaměstnanecký poměr ve společnosti IKON čtyři roky před údajným datem jejího vystavení, a na to, že dle sdělení jednatele společnosti není žádný z jejich pracovníků oprávněn referenci podobného znění vystavit, neboť to přísluší pouze jednatelům organizace. Na základě těchto skutečností Úřad konstatoval, že údaje uvedené v údajné referenci společnosti IKON neodpovídají skutečnosti a zároveň mohly mít vliv na posouzení kvalifikace uchazeče v zadávacím řízení. Z vyjádření společnosti MOSER ze dne 30. 4. 2010, potvrzeného vyjádřením ze dne 9. 12. 2011, pak vyplynulo, že reference ze dne 30. 11. 2009 není pravdivá a nebyla vystavena touto organizací. Na základě vyjádření společnosti THERMAL – F ze dne 3. 5. 2010, potvrzeného vyjádřením ze dne 21. 11. 2011, vyplynulo, že reference ze dne 10. 12. 2009 není pravdivá a nebyla vystavena touto organizací. Tyto dvě reference tedy rovněž neodpovídaly skutečnosti. Avšak vzhledem k tomu, že v nich uvedené údaje nemohly prokázat splnění požadovaných technických kvalifikačních předpokladů, nemohly mít vliv na posouzení kvalifikace uchazeče v zadávacím řízení.
16. K návrhu uchazeče ze dne 23. 9. 2011 na výslech či dotázání osob podepsaných pod příslušnými referencemi (a jejich vysvětlení skutečnosti, že potvrzení byla opatřena razítkem příslušné společnosti) Úřad konstatoval, že si na jeho základě vyžádal informace od společnosti IKON, FN Královské Vinohrady, společnosti MOSER a společnosti THERMAL – F s cílem ověřit, zda reference předložené v nabídce uchazeče odpovídaly skutečnosti, či nikoliv. Dále Úřad uvedl, že z ustanovení § 120a odst. 1 písm. a) zákona nevyplývá povinnost Úřadu zjistit, kdo, jakým způsobem a z jakého důvodu vypracoval či předložil doklady k prokázání splnění kvalifikace, které neodpovídají skutečnosti, neboť ke konstatování, zda dodavatel spáchal či nespáchal předmětný správní delikt postačuje ověřené zjištění, zda předložené reference obsahují či neobsahují informace, které odpovídají skutečnosti. Z toho důvodu si Úřad dne 11. 11. 2011 vyžádal od společnosti IKON, FN Královské Vinohrady, společnosti MOSER a společnosti THERMAL – F vyjádření k pravosti jejich referencí. Z odpovědí na tyto žádosti Úřadu, podepsaných statutárními zástupci těchto společností, vyplynulo, že jejich reference neodpovídají skutečnosti.
17. K návrhu uchazeče ze dne 5. 1. 2012 na výslech zástupců výše uvedených společností Úřad konstatoval, že s ohledem na to, že tato vyjádření dotčených poskytovatelů referencí byla podepsána jejich statutárními zástupci, neprovedl uchazečem navrhovaný výslech, neboť nelze důvodně předpokládat, že by se jejich ústní vyjádření lišilo od písemného, které Úřad obdržel a seznámil s ním i uchazeče.
18. Ve vztahu k problematice uložené sankce Úřad poukázal na to, že při stanovování výše pokuty vzal v úvahu jako přitěžující okolnost skutečnost, že uchazeč za účelem prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dle § 56 odst. 2 písm. a) zákona vědomě předložil doklady, které v zásadních věcech neodpovídaly skutečnosti a nebyly vydány a podepsány osobami, jejichž jménem byly vystaveny. Další přitěžující okolnost Úřad spatřil v tom, že k prokázání technických kvalifikačních předpokladů byly použity reference, které neodpovídaly skutečnosti nejméně ve čtyřech případech, přičemž u dvou z těchto případů mohly mít vliv na posouzení kvalifikace uchazeče v zadávacím řízení. Tato skutečnost dle Úřadu vypovídá o tom, že došlo k záměrné manipulaci s referencemi.
III. Námitky rozkladu
19. Dne 31. 8. 2012 podal uchazeč proti výše uvedenému rozhodnutí rozklad, který byl Úřadu doručen dne 4. 9. 2012, tedy v zákonem stanovené lhůtě.
20. Uchazeč v rozkladu ve vztahu k výrokové části I. napadeného rozhodnutí (tedy ve vztahu k problematice předložení dokladů prokazujících plnění významných služeb poskytnutých dodavatelem v posledních 3 letech neodpovídajících skutečnosti) v prvé řadě poukazuje na skutečnost, že v průběhu správního řízení navrhl výslech osob, které vystavily příslušné reference. Dle uchazeče měly být vyslechnuty osoby podepsané u jednotlivých doporučení. Namítá, že vyjádření společnosti THERMAL – F nemá nic společného s tím, zda skutečně bylo doporučení vystaveno. Uchazeči není známo, že by pracovníci této společnosti měli na jmenovkách či dveřích uvedeno, zda jsou či nejsou oprávněni takové hodnocení či doporučení vystavit s tím, že se jedná o vnitřní problém této společnosti. Pokud její pracovník překročil své kompetence, nechť se to řeší jako vnitřní záležitost – na samotné doporučení to dle uchazeče nemá vliv. Ve vztahu k referenci společnosti MOSER uchazeč uvádí, že je zarážející, s jakou jistotou zaslal Ing. Vadim Simis své vyjádření, jako kdyby byl v této společnosti samotným zaměstnancem. Jelikož jsou dle uchazeče tvrzení zástupců jednotlivých společností ryze účelová, opětovně navrhuje výslech jednatele společnosti IKON (Radima Adamce), místopředsedy představenstva a generálního ředitele společnosti THERMAL – F (JUDr. Josefa Pavla), ředitele FN Královské Vinohrady (MUDr. Marka Zemana, MBA) a dále technického náměstka společnosti MOSER (Ing. Vadima Simise). V této souvislosti uchazeč konstatuje, že Úřad neprovedl jediný jeho důkazní návrh a rozhodl tak, jak navrhl zadavatel s tím, že provedené důkazy Úřad nesprávně posoudil.
21. Ve vztahu k výrokové části II. napadeného rozhodnutí uchazeč vyjadřuje nesouhlas s druhem i výší škody. Poukazuje na to, že postih v podobě pokuty ve výši 500 000,- Kč a zákazu plnění veřejných zakázek na dobu 3 let je zcela neadekvátní k možnostem uchazeče, nepřiměřený k samotnému tvrzenému provinění i k výši škody, která měla vzniknout (0,- Kč).
Závěr rozkladu
22. Na základě shora uvedených skutečností uchazeč navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil nebo změnil tak, aby bylo v soulu se zákonem a prokázanými skutečnostmi, zejména ve vztahu k uložené sankci.
IV. Řízení o rozkladu
23. Úřad neshledal důvody pro zrušení nebo změnu svého rozhodnutí v rámci autoremedury a v souladu s § 88 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), věc postoupil odvolacímu správnímu orgánu.
Stanovisko předsedy Úřadu
24. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech, jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy. Správnost napadeného rozhodnutí jsem přezkoumal v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.
25. Úřad tím, že ve svém rozhodnutí č. j. ÚOHS-S419/2011/VZ-15217/2012/530/JWe ze dne 14. 8. 2012 konstatoval, že se uchazeč dopustil deliktu dle § 120a odst. 1 písm. a) zákona tím, že předložil k prokázání technických kvalifikačních předpokladů dle § 56 odst. 2 písm. a) zákona doklady prokazující plnění významných služeb poskytnutých dodavatelem v posledních 3 letech – referenci od Fakultní nemocnice Královské Vinohrady ze dne 2. 12. 2009, referenci od společnosti IKON ze dne 16. 12. 2009, referenci od společnosti MOSER ze dne 30. 11. 2009 a referenci od společnosti THERMAL – F ze dne 10. 12. 2009, které neodpovídaly skutečnosti, což mohlo mít vliv na posouzení kvalifikace tohoto uchazeče v zadávacím řízení, a dále tím, že uchazeči za tento delikt uložil dle § 120a odst. 2 zákona pokutu ve výši 500 000,- Kč a zákaz plnění veřejných zakázek na dobu 3 let, rozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení nebo změně napadeného rozhodnutí.
K námitkám rozkladu
26. V souvislosti s tvrzením, v rámci něhož uchazeč poukazuje na to, že Úřad nepřistoupil k provedení žádného z jím navrhovaných důkazů s tím, že v průběhu správního řízení navrhl výslech osob, které vystavili příslušné reference, a v rámci něhož (s ohledem na účelovost tvrzení zástupců výše uvedených společností) navrhuje výslech zástupců jednotlivých společností, kteří vystavili předmětné reference na uchazeče, uvádím následující skutečnosti.
27. Je třeba poukázat na to, že uchazeč v této části rozkladu pouze opakovaně vznáší svůj návrh na výslech osob, které jsou podepsány u jednotlivých referencí, a osob, které v průběhu správního řízení potvrdily, že reference, které byly součástí nabídky uchazeče v zadávacím řízení, neodpovídaly skutečnosti. Mám za to, že tento požadavek je zcela totožný s požadavkem (návrhem) obsaženým ve vyjádření uchazeče k podkladům správního řízení ze dne 5. 1. 2012. Ve vztahu k návrhu uchazeče ze dne 5. 1. 2012 na výslech zástupců výše uvedených společností konstatuji, že Úřad neprovedl uchazečem navrhovaný výslech, jelikož tato vyjádření dotčených poskytovatelů referencí byla podepsána jejich statutárními zástupci – na tuto skutečnost Úřad správně poukázal v bodě 42. odůvodnění napadeného rozhodnutí. V této souvislosti se následně ztotožňuji s argumentací Úřadu, že nelze důvodně předpokládat, že by se ústní vyjádření příslušných poskytovatelů referencí lišila od vyjádření písemných, která má Úřad k dispozici, a s kterými byl seznámen i samotný uchazeč. V daném kontextu zdůrazňuji, že si Úřad v průběhu správního řízení vyžádal informace od společnosti IKON, FN Královské Vinohrady, společnosti MOSER a společnosti THERMAL – F již na základě návrhu uchazeče ze dne 23. 9. 2011, a to s cílem ověřit, zda reference předložené v nabídce uchazeče odpovídaly skutečnosti, či nikoliv. Úřad si tedy dne 11. 11. 2011 od společnosti IKON, FN Královské Vinohrady, společnosti MOSER a společnosti THERMAL – F vyžádal vyjádření k pravosti jejich referencí, které byly předloženy v nabídce uchazeče.
28. Na základě vyjádření společnosti IKON (resp. jejího jednatele Radka Adamce) ze dne 16. 11. 2011 vyplynulo, že reference (ze dne 16. 12. 2009) předložená uchazečem není pravdivá, jelikož zaměstnanec, který ji údajně poskytl, ukončil pracovní poměr ke dni 31. 12. 2005 (k dopisu byla rovněž přiložena kopie výpovědi bývalého zaměstnance Petra Hlavatého). Ve vyjádření společnosti THERMAL – F ze dne 21. 11. 2011 tato společnost (resp. místopředseda představenstva a generální ředitel JUDr. Josef Pavel) potvrzuje nepravdivost reference ze dne 10. 12. 2009 a dále uvádí, že Mgr. Josef Neufus, podepsaný pod výše zmíněnou referencí, nebyl oprávněn takovou referenci vydat, jelikož jeho pracovní poměr u společnosti skončil již dne 31. 8. 2008. Dále společnost THERMAL – F sdělila, že razítko otištěné na předmětné referenci měl v držení a k dispozici ředitel obchodního úseku s tím, že výše odměny uchazeče činila v roce 2009 cca 4 200 000 Kč bez DPH, a nikoliv v referenci uvedených 10 800 000 Kč bez DPH. Ve vyjádření FN Královské Vinohrady ze dne 23. 11. 2011 (resp. jejího ředitele MUDr. Radka Zemana) byla reference předložená uchazečem opakovaně shledána jako nepravdivá, jelikož byla podepsána zaměstnancem (panem Holickým), který dne 10. 6. 2007 zemřel a rovněž označila otisk razítka za neplatný s tím, že jeho platnost skončila dne 1. 8. 2007.
29. Ve vyjádření je dále uvedeno, že FN Královské Vinohrady byla dne 11. 5. 2011 kontaktována Ústavem pro péči o matku a dítě v Praze ohledně obdobné reference z roku 2007 – přílohou tohoto vyjádření byla fotokopie žádosti Ústavu pro péči o matku a dítě v Praze, včetně reference na uchazeče z roku 2007 a odpověď FN Královské Vinohrady na tuto žádost, která zaslanou referenci nepotvrzuje v plném rozsahu. Ve vyjádření je rovněž uvedeno, že při zběžném porovnání se reference z roku 2007 a 2009 jeví jako identické, a to jak obsahově, tak i v podpisové části. Ve vyjádření společnosti MOSER (resp. jejího technického náměstka Ing. Vadima Simise) tato společnost prohlašuje, že v listopadu roku 2009 žádnou referenci uchazeči nevydala s tím, že jako přílohu zaslala referenci z roku 2005, která je podobná referenci z roku 2009, která byla předmětem dotazu společnosti GORDION, resp. Úřadu. K tomu uzavírám, že na základě odpovědí na tyto žádosti Úřadu, podepsaných statutárními zástupci těchto společností, je zřejmé, že předmětné reference neodpovídají skutečnosti.
30. S ohledem na výše uvedené je tedy nezpochybnitelné, že Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí dostatečným (a rovněž přezkoumatelným) způsobem zdůvodnil, z jakých důvodů nepřistoupil k uchazečem navrhovaným výslechům statutárních orgánů výše uvedených společností. Zároveň je vhodné upozornit na skutečnost, že uchazeč v rozkladu předmětné odůvodnění Úřadu nijak nezpochybnil, když se omezil na zopakování svého návrhu ze dne 5. 1. 2012 na výslech jednotlivých zástupců těchto společností, kteří měli vyhotovit příslušné reference na uchazeče. Nadto je třeba zdůraznit, že uchazeč se v průběhu správního řízení (ani v rámci rozkladových námitek) nepokusil prokázat (např. předložením faktur), že předmětné práce (v rozsahu a v období uvedeném v referencích) skutečně prováděl. V průběhu celého správního řízení se omezil na zpochybňování vyjádření (zástupců) jednotlivých společností k nepravdivým referencím předloženým uchazečem, která Úřad v průběhu daného správního řízení obdržel. Nadto uvádím, že s ohledem na výše uvedené skutečnosti neobstojí ani námitka uchazeče poukazující na účelový charakter tvrzení zástupců jednotlivých společností vztahujících se k pravosti (pravdivosti) předmětných referencí na uchazeče. Ve vztahu k tvrzení, v jehož rámci ve vztahu k vyjádření společnosti THERMAL - F uchazeč poukazuje na to, že případné překročení kompetencí pracovníků, kteří nejsou oprávněni vystavit příslušné doporučení (reference), nemá vliv na samotné doporučení (a daná věc se má řešit jako vnitřní záležitost příslušné společnosti), je třeba uvést následující. Uvedené tvrzení nic nemění na tom, že je předmětná reference (ze dne 10. 12. 2009) nepravdivá, což bylo potvrzeno samotným místopředsedou představenstva a generálním ředitelem společnosti THERMAL – F JUDr. Josefem Pavlem v předmětném vyjádření ze dne 21. 11. 2011 (resp. v čestném prohlášení ze dne 3. 5. 2010).
31. K výše uvedenému doplňuji, že podle ustanovení § 120a odst. 1 písm. a) zákona se dodavatel dopustí správního deliktu tím, že předloží k prokázání splnění kvalifikace informace nebo doklady, které neodpovídají skutečnosti a měly nebo mohly mít vliv na posouzení kvalifikace dodavatele v zadávacím řízení. Jak Úřad správně konstatoval v bodě 40. odůvodnění napadeného rozhodnutí, z tohoto ustanovení zákona nevyplývá povinnost Úřadu zjistit, kdo, jakým způsobem a z jakého důvodu vypracoval či předložil doklady k prokázání splnění kvalifikace, které neodpovídají skutečnosti, neboť ke konstatování, zda dodavatel spáchal či nespáchal správní delikt podle tohoto ustanovení zákona, postačuje ověřené zjištění, zda předložené reference obsahují či neobsahují informace, které odpovídají skutečnosti. V této souvislosti je tedy třeba zdůraznit, že se trestají pouze nesprávnosti, kdy dodavatel doloží doklady či informace prokazující splnění požadované kvalifikace, přestože tuto kvalifikaci ve skutečnosti nesplňuje. Jedná se o posílení právní odpovědnosti dodavatelů za uvádění pravdivých údajů majících vliv na posouzení kvalifikace dodavatele, provedené zákonem č. 417/2009 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a některé další zákony.
32. S ohledem na tyto skutečnosti lze učinit jednoznačný závěr, že Úřad v rámci daného správního řízení adekvátním způsobem posoudil (přistoupil k ověření) správnosti (pravdivosti) výše uvedených referencí předložených uchazečem zadavateli, přičemž postupoval správně a v souladu se zákonem, když dospěl k závěru uvedenému ve výrokové části I. napadeného rozhodnutí. Předmětná námitka vznesená uchazečem v rozkladu proto nemůže v žádném případě obstát.
33. Nadto pro úplnost poukazuji na zřejmou nesprávnost obsaženou v bodech 19. a 41. odůvodnění napadeného rozhodnutí. Ve vztahu k žádostem o informace Úřadu (resp. o vyjádření k pravosti referencí adresovaným společnosti IKON, FN Královské Vinohrady, společnosti THERMAL – F a společnosti MOSER) adresovaným dnem 11. 11. 2011 bylo v těchto výše uvedených bodech odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedeno nesprávné datum, resp. letopočet, a sice „11. 11. 2010“. Správně se jedná o datum 11. 11. 2011. Konstatuji, že tato zřejmá nesprávnost spočívající v uvedení nesprávného letopočtu nemá vliv na zákonnost napadeného rozhodnutí.
34. Ve vztahu k námitce, v rámci níž uchazeč poukazuje na to, že postih v podobě pokuty ve výši 500 000,- Kč a zákazu plnění veřejných zakázek na dobu 3 let je zcela neadekvátní k možnostem uchazeče, nepřiměřený k samotnému tvrzenému provinění i k výši škody, která měla vzniknout, uvádím následující skutečnosti. Za situace, kdy se dodavatel dopustí spáchání správního deliktu podle ustanovení § 120a odst. 1 písm. a) zákona, je Úřad povinen uložit sankci ve smyslu ustanovení § 120a odst. 2 zákona, tedy pokutu do zákonem uvedené výše a zároveň zákaz plnění veřejných zakázek na 3 roky.
35. Je třeba poznamenat, že Úřad postupoval v části odůvodnění napadeného rozhodnutí vztahující se k výši jím uložené pokuty zcela správně a v souladu se zákonem. Zdůrazňuji, že rozhodnutí o uložení pokuty je nepřezkoumatelné, je-li její výše odůvodněna pouhým zopakováním skutkových zjištění a konstatováním zákonných kritérií pro uložení pokuty či funkcí pokuty, aniž by bylo zřejmé, zda a jakým způsobem byla tato kritéria správním orgánem hodnocena. Z judikatury NSS vyplývá, že jakkoliv má správní orgán při ukládání pokuty volnost správního uvážení, je vázán základními principy správního rozhodování (viz např. rozsudek NSS č. j. 8 As 5/2005-53 ze dne 29. 6. 2005). Mezi tyto principy pak jistě patří i úplnost, resp. dostatečná odůvodněnost rozhodnutí správního orgánu, která v konečném důsledku vyvolá i jeho přesvědčivost. Úřad tak při rozhodování o výši pokuty musí zohlednit všechny skutečnosti, které výši pokuty mohou v konkrétním případě ovlivnit, řádně se s nimi v odůvodnění svého rozhodnutí vypořádat a přesvědčivě odůvodnit, ke které okolnosti přihlédl, a jaký vliv měla na konečnou výši pokuty. Výše uložené pokuty tak musí být v každém rozhodnutí zdůvodněna způsobem, který nepřipouští rozumné pochybnosti o tom, že právě taková výše pokuty odpovídá konkrétním okolnostem individuálního případu. Z napadeného rozhodnutí je zřejmé, že výše pokuty uložená uchazeči v tomto případě uvedeným požadavkům vyhovuje.
36. Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí při stanovení výše pokuty dostatečně zhodnotil způsob spáchání deliktu a rovněž i okolnosti, za nichž byl delikt spáchán. Mám za to, že výše pokuty byla Úřadem dostatečně odůvodněna, poněvadž z odůvodnění napadeného rozhodnutí je jednoznačně patrno, k čemu přihlédl a jakou váhu danému zákonnému kritériu přiznal; postupoval v souladu s ustanovením § 121 odst. 2 zákona, dle něhož Úřad při určení výměry pokuty právnické osobě (zde uchazeči) přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Z hlediska přiměřenosti sankce vzal Úřad v úvahu (jako přitěžující okolnost) tu skutečnost, že uchazeč za účelem prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů podle ustanovení § 56 odst. 2 písm. a) zákona vědomě předložil doklady, které v zásadních věcech neodpovídaly skutečnosti a nebyly vydány a podepsány těmi osobami, jejichž jménem byly vystaveny. Další přitěžující okolnost Úřad správně spatřil v tom, že k prokázání technických kvalifikačních předpokladů byly použity reference, které neodpovídaly skutečnosti nejméně ve čtyřech případech, přičemž u dvou z těchto případů mohly mít vliv na posouzení kvalifikace uchazeče v zadávacím řízení veřejné zakázky. Tato skutečnost vypovídá o tom, že došlo k záměrné manipulaci s referencemi.
37. Dále je nezbytné uvést, že Úřad v bodě 44. odůvodnění napadeného rozhodnutí zkoumal, zda není naplněna podmínka uvedená v ustanovení § 121 odst. 3 zákona, dle něhož odpovědnost uchazeče, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán. Úřad v této souvislosti přiléhavým způsobem deklaroval, že před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. K tomu dodávám, že Úřad postupoval správně, když v bodě 45. odůvodnění napadeného rozhodnutí konstatoval, že odpovědnost uchazeče za správní delikt nezanikla, jelikož v daném případě se „Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl na základě podnětu, který obdržel dne 26. 7. 2010. Z uvedených údajů vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost uchazeče za správní delikt nezanikla“. Je třeba ztotožnit se i s dílčím konstatováním uvedeným v bodě 50. odůvodnění napadeného rozhodnutí, dle něhož „Pokuta uložená uchazeči za zjištěné porušení zákona má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je v souladu se zákonem. Výše uložené pokuty, stanovená v tomto případě při spodní hranici její maximální výše, naplňuje dostatečně vzhledem k okolnostem případu obě funkce právní odpovědnosti“.
38. Ve vztahu k otázce adekvátnosti (přiměřenosti) výše pokuty je dále třeba zdůraznit, že Úřad ve výrokové části 3. usnesení č. j. ÚOHS-S419/2011/VZ-14368/2011/530/JWe ze dne 9. 9. 2011 (dále jen „usnesení“), vydaného k zajištění účelu správního řízení ve smyslu § 76 správního řádu, stanovil podle § 39 odst. 1 zákona uchazeči lhůtu k provedení úkonu – předložení účetní závěrky za rok 2010 včetně výkazu zisku a ztrát a rozvahy (a to do 23. 9. 2011). V odůvodnění usnesení správně konstatoval, že „Aby Úřad mohl ve správním řízení při stanovení výše pokuty v případě, že ve správním řízení rozhodne o tom, že se uchazeč dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1. písm. a) zákona přihlédnout k aktuální ekonomické situaci uchazeče, stanovil uchazeči lhůtu k předložení účetní závěrky, jak je uvedeno ve výroku 3. tohoto usnesení“. V této souvislosti dále poukazuji na skutečnost, že uchazeč požadovanou účetní závěrku nepředložil ve lhůtě stanovené v usnesení, a to ani později v průběhu správního řízení. I v rámci předmětné rozkladové námitky se omezil na konstatování, že „…postih v podobě pokuty ve výši 500.000,- Kč a zákaz plnění veřejných zakázek na dobu 3 let je zcela neadekvátní k možnostem uchazeče…“, aniž by blíže specifikoval důvody, na jejichž základě dospěl k závěru, že pokuta byla Úřadem uložena v nepřiměřené výši. S ohledem na nemožnost ověření aktuální ekonomické situace uchazeče Úřad při stanovení výše pokuty vycházel z posouzení závažnosti spáchaného správního deliktu a z okolností jeho spáchání.
39. K tomu uzavírám, že Úřad vzhledem k uvedené závažnosti porušení zákona a k souvislostem případu posoudil uloženou výši pokuty (500 000,- Kč) jako přiměřenou porušení zákona a zohledňující obě funkce právní odpovědnosti. Na základě výše uvedeného je dále nezbytné učinit závěr, že Úřad výši jím uložené pokuty v napadeném rozhodnutí odůvodnil zcela dostatečně a rovněž přezkoumatelným způsobem. Mám za to, že pokuta byla prvostupňovým orgánem stanovena v přiměřené výši. S ohledem na výše uvedené neobstojí tvrzení uchazeče poukazující na to, že postih v podobě pokuty ve výši 500 000,- Kč je neadekvátní k jeho možnostem, nepřiměřený k samotnému provinění i k výši škody, která měla vzniknout. Ve vztahu k námitce poukazující na (s tím spojenou) neadekvátnost uloženého zákazu plnění veřejných zakázek na dobu 3 let pak uvádím následující. Úřad postupoval zcela správně a v souladu se zákonem, když ve výrokové části II. napadeného rozhodnutí uložil uchazeči za spáchání správního deliktu (uvedeného ve výrokové části I. napadeného rozhodnutí) kromě výše uložené pokuty současně zákaz plnění veřejných zakázek na dobu 3 let ve smyslu ustanovení § 120a odst. 2 zákona. Předmětný zákaz plnění veřejných zakázek se s ohledem na dikci tohoto ustanovení zákona uloží vždy, když je ukládána pokuta za správní delikt uvedený v ustanovení § 120a odst. 1 písm. a) zákona (pokuta je Úřadem ukládána na základě správního uvážení, přičemž její výše je závislá na subjektivním zavinění pachatele). Doba zařazení do registru na dobu 3 let je však objektivní povahy a z tohoto důvodu ji nelze jakkoliv prodlužovat, ani zkrátit – ani této námitce uchazeče proto nelze přisvědčit.
40. Doplňuji, že zákazem plnění veřejných zakázek se rozumí zákaz účasti v zadávacím řízení a zákaz uzavřít smlouvu na plnění veřejných zakázek malého rozsahu, jak bylo uvedeno v bodě 52. odůvodnění napadeného rozhodnutí. Doba 3 let, na kterou se zákaz plnění veřejných zakázek ukládá, začíná dnem, kdy napadené rozhodnutí nabyde právní moci s tím, že již uzavřené smlouvy na předmět veřejné zakázky dodavatel splní, byť by v průběhu jejich plnění byl dodavatel do registru se zákazem plnění veřejných zakázek zařazen.
V. Závěr
41. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval ve věci v souladu se zákonem a správním řádem, když posoudil případ ve všech jeho vzájemných souvislostech a zhodnotil veškeré písemné podklady, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.
42. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona, dále odvolat.
otisk úředního razítka
Ing. Petr Rafaj
předseda
Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží:
1. Ing. Vladimír Krejčí, likvidátor, Jednoty 1931, 356 01 Sokolov
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Pozn.: pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. § 26 zákona v návaznosti na ust. § 158 odst. 1 a 2 zákona.
|
