Č. j.: ÚOHS-S385/2014/VZ-14732/2014/511/KČe
14. července 2014
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 27.4.2014 na návrh ze dne 24.4.2014 a rozšířeném z moci úřední dne 23.5.2014, jehož účastníky jsou
zadavatel – obec Řitka, IČO 00241644, se sídlem Na návsi 54, 252 03 Řitka, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 22.2.2013 JUDr. Pavlem Brachem, advokátem, ev.č. ČAK 14672, se sídlem Klapálkova 3132/4, 149 00 Praha 4 – Chodov,
navrhovatel – ZNAKON, a.s., IČO 26018055, se sídlem Sousedovice 44, 386 01 Strakonice, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 24.4.2014 JUDr. Petrem Szabo, advokátem, ev.č. ČAK 7503, se sídlem Školní 225, 386 01 Strakonice,
vybraný uchazeč – CETUS PLUS, a.s., IČO 26419823, se sídlem Plzeňská 183/181, 150 00 Praha 5,
ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – vymezených obsahem návrhu navrhovatele ze dne 24.4.2014 – učiněných při zadávání veřejné zakázky„Rekonstrukce místní komunikace, ul. Pražská v obci Řitka“ ve zjednodušeném podlimitním řízení, zahájeném dne 25.1.2014 odesláním písemné výzvy ze dne 23.1.2014 k podání nabídky a prokázání splnění kvalifikace a zveřejněné po celou dobu trvání lhůty pro podání nabídek na profilu zadavatele https://www.vhodne-uverejneni.cz/profil/00241644,
a ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – vymezených obsahem sdělení Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 23.5.2014, kterým byl předmět správního řízení z moci úřední rozšířen o pochybnost, zda zadavatel v souvislosti s úpravou zadávacích podmínek týkající se technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, dodržel postup stanovený v § 40 odst. 3 téhož zákona, podle kterého v případě změny zadávacích podmínek, která může rozšířit okruh možných dodavatelů, zadavatel prodlouží lhůtu tak, aby od okamžiku změny činila celou původní délku lhůty pro podání nabídek – učiněných při zadávání veřejné zakázky „Rekonstrukce místní komunikace, ul. Pražská v obci Řitka“ ve zjednodušeném podlimitním řízení, zahájeném dne 25.1.2014 odesláním písemné výzvy ze dne 23.1.2014 k podání nabídky a prokázání splnění kvalifikace a zveřejněné po celou dobu trvání lhůty pro podání nabídek na profilu zadavatele https://www.vhodne-uverejneni.cz/profil/00241644,
rozhodl takto:
I.
Zadavatel – obec Řitka, IČO 00241644, se sídlem Na návsi 54, 252 03 Řitka –nedodržel postup stanovený v § 40 odst. 3 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů tím, že upravil zadávací podmínky týkající se požadavku na prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tak, že z původně vymezené minimální úrovně tohoto kvalifikačního předpokladu vypustil požadavek, na základě kterého by při posouzení kvalifikace uznal osvědčení o provedení stavebních prací získané dodavatelem pouze v souvislosti s využitím technologie „povrchů BBTM (AKT) z nemodifikovaného asfaltu“, aniž by však současně prodloužil lhůtu pro podání nabídek tak, aby od okamžiku této změny činila znovu celou původní délku lhůty pro podání nabídek, přičemž uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.
II.
Jako opatření k nápravě podle § 118 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ruší zadávací řízení na veřejnou zakázku „Rekonstrukce místní komunikace, ul. Pražská v obci Řitka“ zadávanou ve zjednodušeném podlimitním řízení, zahájeném dne 25.1.2014 odesláním písemné výzvy ze dne 23.1.2014 k podání nabídky a prokázání splnění kvalifikace a zveřejněné po celou dobu trvání lhůty pro podání nabídek na profilu zadavatele https://www.vhodne-uverejneni.cz/profil/00241644.
III.
Podle § 119 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 odst. 1 a 2 vyhlášky č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, se zadavateli – obec Řitka, IČO 00241644, se sídlem Na návsi 54, 252 03 Řitka – ukládá uhradit náklady řízeníve výši 30 000 Kč (třicet tisíc korun českých).
Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
Odůvodnění
I. Zadávací řízení
1. Obec Řitka, IČO 00241644, se sídlem Na návsi 54, 252 03 Řitka, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 22.2.2013 JUDr. Pavlem Brachem, advokátem, ev.č. ČAK 14672, se sídlem Klapálkova 3132/4, 149 00 Praha 4 – Chodov (dále jen „zadavatel“), zadává ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném dne 25.1.2014 odesláním písemné výzvy ze dne 23.1.2014 k podání nabídky a prokázání splnění kvalifikace pěti zájemcům (dále jen „výzva“) veřejnou zakázku „Rekonstrukce místní komunikace, ul. Pražská v obci Řitka“ (dále jen „veřejná zakázka“). Výzva byla zveřejněna po celou dobu lhůty pro podání nabídek na profilu zadavatele https://www.vhodne-uverejneni.cz/profil/00241644 (dále jen „profil zadavatele“).
2. Jak je uvedeno ve výzvě, předmětem veřejné zakázky je rekonstrukce místní obslužné komunikace, která je ve vysokém stupni poškození. Podrobnou specifikaci předmětu veřejné zakázky obsahuje projektová dokumentace stavby a soupis stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr, které jsou součástí zadávací dokumentace.Předpokládaná hodnota veřejné zakázky uvedená zadavatelem v zadávací dokumentaci činí celkem 9 613 559,28 Kč bez DPH. Zadavatel si v zadávací dokumentaci vyhradil právo uveřejnit rozhodnutí o vyloučení uchazeče a oznámení rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky do 5 pracovních dnů ode dne rozhodnutí na profilu zadavatele. Jako základní hodnotící kritérium pro zadání veřejné zakázky zadavatel stanovil nejnižší nabídkovou cenu bez DPH.
3. Jak vyplývá z dokumentace o veřejné zakázce (dále jen „dokumentace“), zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek, která byla ve výzvě stanovena do 14.2.2014, obdržel osm nabídek. Po jejich posouzení a stanovení pořadí podle výše nabídkové ceny zadavatel rozhodl dne 11.3.2014 o výběru nejvhodnější nabídky, kterou podal uchazeč CETUS PLUS, a.s., IČO 26419823, se sídlem Plzeňská 183/181, 150 00 Praha 5 (dále jen „vybraný uchazeč“), a toto rozhodnutí uveřejnil dne 17.3.2014 na profilu zadavatele.
4. Uchazeč ZNAKON, a.s., IČO 26018055, se sídlem Sousedovice 44, 386 01 Strakonice, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 24.4.2014 JUDr. Petrem Szabo, advokátem, ev.č. ČAK 7503, se sídlem Školní 225, 386 01 Strakonice (dále jen „navrhovatel“), dopisem ze dne 26.3.2014 podal proti výběru nejvhodnější nabídky námitky, kterým zadavatel rozhodnutím ze dne 14.4.2014 nevyhověl. Rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatel dle Informace o zásilce od České pošty obdržel dne 17.4.2014.
5. Navrhovatel následně podal dne 27.4.2014 u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh ze dne 24.4.2014 na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“). Uvedeným dnem bylo podle § 113 zákona zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, vedené pod sp.zn. ÚOHS-S385/2014/VZ. Zadavatel, jak vyplývá z jeho stanoviska ze dne 13.5.2014 (viz bod 14. odůvodnění tohoto rozhodnutí), obdržel stejnopis návrhu téhož dne. Navrhovatel s podáním návrhu složil na účet Úřadu dne 25.4.2014 kauci ve výši 92 828 Kč.
II. Obsah návrhu
6. Navrhovatel v návrhu uvedl, že z protokolu o otevírání obálek s nabídkami vyplývá, že bylo podáno 8 nabídek, přičemž nabídková cena vybraného uchazeče činila 6 584 505 Kč a nabídkové ceny ostatních uchazečů se pohybovaly od 9 282 764 Kč do 10 486 968 Kč (vše bez DPH). Proti výběru nejvhodnější nabídky podal navrhovatel námitky s žádostí o přehodnocení výsledků hodnocení a rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky, které zdůvodnil tím, že podal nabídku s nabídkovou cenou ve výši 9 282 764 Kč bez DPH, přičemž při jejím zpracování postupoval s maximální pečlivostí a kalkuloval ceny v podstatě bez zisku, z čehož dle navrhovatele vyplývá, že rekonstrukci, která je předmětem veřejné zakázky, nelze provést cenově výhodněji. O správnosti tohoto závěru vypovídá dle navrhovatele i skutečnost, že se cenové nabídky dalších uchazečů pohybují nadtouto cenou. Z uvedeného dle navrhovatele vyplývá, že předmětnou rekonstrukci nelze provést v ceně nabídnuté vybraným uchazečem. Navrhovatel proto v rámci námitek požádal, aby reálnost nabídkové ceny vybraného uchazeče byla zadavatelem prověřena a výsledky výběrového řízení podle toho přehodnoceny. Rozhodnutím zadavatele ze dne 14.4.2014, však nebylo námitkám navrhovatele vyhověno, aniž by byly zadavatelem uspokojivě vysvětleny důvody. Navrhovatel proto podal návrh na přezkoumání úkonu zadavatele – a to konkrétně proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky – s tím, že má za to, že zadavatel porušil ustanovení § 77 zákona při posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného uchazeče, když si sice formálně vyžádal písemné zdůvodnění jeho nabídkové ceny, avšak dle navrhovatele zcela mechanicky a bez jakéhokoliv zhodnocení toto zdůvodnění akceptoval a převzal do rozhodnutí o nevyhovění námitkám navrhovatele.
7. Navrhovatel se domnívá, že zadavatel nepostupoval podle § 77 odst. 2 zákona, když ve smyslu odst. 6 téhož ustanovení zákona nevyřadil nabídku vybraného uchazeče, která obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, což je dle navrhovatele zřejmé v porovnání s nabídkovými cenami ostatních uchazečů, které jsou v průměru o cca 50 % vyšší a dále pak z rozboru vlastní nabídkové ceny. Navrhovatel při její kalkulaci vycházel ze skutečností, že je akcionářem společnosti Středočeské obalovny, a.s., jejíž provozovna (výrobna obalovaných směsí) se nachází v obci Kytín v bezprostřední blízkosti obce Řitka (cca 10 km). Z této provozovny, která je dle navrhovatele nejbližší výrobnou obalovaných směsí od místa plnění veřejné zakázky, by navrhovatel s minimálními dopravními náklady mohl odebírat balenou směs a provádět recyklaci původních povrchů a zde ubytovat zaměstnance pracující na veřejné zakázce. Vzhledem k tomu, že tyto vstupy tvoří více jak 50 % ceny veřejné zakázky, lze dle navrhovatele učinit závěr, že nelze docílit nižší nabídkové ceny, než jakou podal navrhovatel, což je zřejmé i z porovnání s nabídkovými cenami ostatních uchazečů, vyjma vybraného uchazeče. Navrhovatel proto považuje rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky za účelové a netransparentní. Vzhledem k tomu, že navrhovatel podal dle svého názoru nejnižší reálnou nabídkovou cenu a nabídková cena je jediným kritériem hodnocení nabídek, je zřejmé, že kdyby byl vybraný uchazeč z výše uvedených důvodůvyloučen, byla by nabídka navrhovatele zadavatelem vybrána jako nejvhodnější. Proto navrhovatel požaduje, aby Úřad zadavateli ve smyslu § 118 zákona uložil nápravné opatření, spočívající ve zrušení rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky. Navrhovatel dále navrhuje, aby Úřad ve smyslu § 117 odst. 1 písm. a) zákona zadavateli uložil zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení.
III. Vyjádření zadavatele ze dne 8.5.2014 k návrhu
8. Zadavatel uvedl, že návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele lze podle § 114 odst. 1 zákona podat proti všem úkonům zadavatele, které vylučují nebo by mohly vyloučit zásady stanovené v § 6 odst. 1 zákona, v jejichž důsledku hrozí nebo vznikla újma na právech navrhovatele. Je tedy zřejmé, že návrh lze podat proti úkonu zadavatele, kterým kumulativně dochází k porušení zásady „transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace“, v jehož důsledku vznikla nebo hrozí vzniknout újma na právech navrhovatele. Navrhovatel v návrhu uvádí, že se sice cítí poškozen na právech, ale neuvádí, zda došlo i k porušení zásad uvedených v § 6 odst. 1 zákona. Tedy, že zadavatel nevybral navrhovatele proto, že by výběrové řízení bylo netransparentní, provázeno nerovným zacházením či za okolností diskriminačních. Z návrhu lze dle zadavatele toliko vyčíst, že se navrhovatel domáhá zahájení řízení podle § 113 zákona z důvodu, že jeho cena je nejlepší a nejreálnější, což dle zadavatele nepostačuje na to, aby bylo bez dalšího možné dovodit porušení zásad uvedených v § 6 odst. 1 zákona. Za dané situace tedy dle zadavatele nejsou splněny podmínky pro vedení návrhového řízení, neboť je zřejmé, že návrh nesplňuje náležitosti dle § 114 odst. 1 zákona, kdy je třeba, aby byly kumulativně splněny podmínky pro jeho projednání, tj. uplatnění návrhu proti úkonům zadavatele, které vylučují anebo by mohly vyloučit zásady stanovené v § 6 odst. 1 zákona, v kumulaci se vznikem či možností vzniku újmy na právech navrhovatele. Navrhovatel v návrhu pouze uvádí, že jeho cena je reálná, cena nabídnutá vybraným uchazečem nereálná, nicméně porušení pravidel stanovených v § 6 odst. 1 zákona v návrhu neuvádí, ačkoliv to ustanovení § 114 odst. 3 v návaznosti na § 114 odst. 1 zákona výslovně vyžaduje.
9. Zadavatel dále uvádí, že podle ustálené praxe Úřadu platí, že posouzení otázky mimořádně nízké nabídkové ceny je z hlediska obsahu věcí zadavatele a zadavateli je stanovena pouze povinnost vypořádat se s ní transparentně v podkladech zadávacího řízení. Viz rozhodnutí Úřadu č.j.: ÚOHS-S110/2011/VZ-10072/2011/520/Jma ze dne 27.6.2011 [„…samotné posouzení, zda nabídková cena, resp. její jednotlivéčásti, je či není reálná ve vztahu k předmětu veřejné zakázky a k okolnostem a podmínkám, za kterých by byl předmět zakázky konkrétním uchazečem plněn, náleží hodnotící komisi. Úřad tak není oprávněn přezkoumávat samotný úsudek komise (její myšlenkové pochody), ale pouze formální (zda byl dodržen zákon) a obsahovou (zda komise svůj závěr zdůvodnila objektivními skutečnostmi) stránku tohoto posouzení“]. Zadavatel má za to, že se navrhovatel domáhá přezkumu rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky nikoliv z hlediska transparentnosti soutěže, nýbrž z hlediska jím tvrzené nereálnosti ceny vybraného uchazeče, což však není v působnosti Úřadu, ale hodnotící komise. Jediné, co by Úřad měl dle zadavatele zkoumat, je otázka dodržení postupu stanoveného pro zadání veřejné zakázky, a to v intencích toho, zda takovým postupem došlo (mohlo dojít) k podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Zadavatel je přesvědčen, že i kdyby Úřad shledal nesrovnalosti v postupu zadavatele v zadávacím řízení, je zřejmé, že jimi nemohlo dojít k podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Rozhodnutím o výběru nejvhodnější nabídky je dle zadavatele do jisté míry ukončením postupu ve smyslu § 118 odst. 1 zákona. To znamená, že přezkum tohoto rozhodnutí je limitován tím, že se zkoumá toliko zákonnost postupu do vydání tohoto rozhodnutí a dále rozhodnutí samé z hlediska § 68 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), který se na otázku veřejných zakázek uplatní minimálně analogicky. Pokud by tedy měl být shledán důvod pro zrušení rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, je zřejmé, že jedině pro vážné vady v zadávacím řízení v době do vydání rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky z důvodu porušení zásad uvedených v § 6 odst. 1 zákona.
10. Zadavatel dále uvádí, že nabídka podaná vybraným uchazečem byla nejpříznivější vzhledem k zadávacím podmínkám, které zadavatel stanovil. Zadavatel výběr nejvhodnější nabídky provedl na základě doporučení komise, která neshledala výše nabídkových cen jednotlivých uchazečů jako nereálné. Otázka, zda se jedná o mimořádné nízkou nabídkovou cenu je na posouzení hodnotící komise, resp. zadavatele, a těžko může být přezkoumatelná právě pro zásadu volného hodnocení této skutečnosti, kterou mimo jiné sám Úřad prosazuje (viz uvedené rozhodnutí Úřadu). Zákon také nikde neuvádí, co objektivně je mimořádně nízkou nabídkovou cenou, jako imperativ pro uplatnění povinnosti postupovat podle § 77 odst. 1 zákona. V šetřeném případě hodnotící komise došla k závěru, že taková nabídka podána nebyla, a proto dle § 77 odst. 1 zákona nepostupovala. S odvoláním na výše uvedené skutečnosti zadavatel požaduje, aby Úřad návrh navrhovatele podle § 118 odst. 5 písm. d) zákona zamítl.
IV. Průběh správního řízení
11. Účastníky správního řízení jsou podle § 116 zákona:
o zadavatel,
o navrhovatel,
o vybraný uchazeč.
12. Zahájení správního řízení Úřad oznámil účastníkům řízení dopisem č.j. ÚOHS-S385/2014/VZ-9183/2014/511/KČe dne 30.4.2014. Úřad na návrh navrhovatele rozhodnutím č.j. ÚOHS-S385/2014/VZ-9573/2014/511/KČe ze dne 7.5.2014 zadavateli nařídil předběžné opatření, spočívající v zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení.
13. Usnesením č.j. ÚOHS-S385/2014/VZ-9738/2014/511/KČeze dne 12.5.2014 Úřad účastníkům řízení určil lhůty, ve kterých byli oprávněni navrhovat důkazy a vyjádřit se v řízení. V tomto usnesení Úřad současně zadavateli určil lhůtu k předložení dokumentace o veřejné zakázce a dále zadavateli i navrhovateli lhůtu k doložení data doručení stejnopisu návrhu zadavateli.
14. Úřad dne 13.5.2014 od zadavatele obdržel dokumentaci o veřejné zakázce v listinné podobě. Zadavatel dopisem ze dne 13.5.2014 Úřadu sdělil, že pokud ve svém vyjádření ze dne 8.5.2014 k návrhu uvedl, že se „seznámil s návrhem“, tak je zřejmé, že se o obsahu návrhu dozvěděl od navrhovatele, neboť z oznámení Úřadu o zahájení řízení obsah návrhu nevyplývá. Zadavatel dále uvedl, že navrhovatel zaslal návrh zadavateli elektronickou poštou dne 27.4.2014 (zadavatel v příloze doložil obsah elektronického podání navrhovatele zaslané zadavateli dne 27.4.2014). K případným dalším úkonům v zadávacím řízení zadavatel uvedl, že zadávací řízení bylo ukončeno rozhodnutím o výběru nejvhodnější nabídky, přičemž uzavření smlouvy bylo zabráněno předběžným opatřením. Otázku zrušení zadávací řízení, resp. záměr zakázku realizovat, zadavatel dosud neřešil. Procesně však bude ve věci aktivní, neboť má za to, že jednání navrhovatele je účelové. Zadavatel uvedl, že jeho vyjádření bude dále doplněno.
15. Navrhovatel dopisem ze dne 15.5.2014 Úřadu sdělil, že stejnopis návrhu odeslal zadavateli dne 27.4.2014 (neděle) prostřednictvím elektronické pošty (e-mailové zprávy), opatřené zaručeným elektronickým podpisem, a to na adresu jeho elektronické podatelny obec@ritka.cz. V případě, že zadavatel doručení podání nepotvrdí, navrhovatel navrhuje zpracování znaleckého posudku za účelem prověření, zda a kdy došlo k doručení uvedeného podání do podatelny zadavatele. Navrhovatel následující pracovní den, tj. dne 28.4.2014, odeslal návrh zadavateli i prostřednictvím České pošty, který tuto zásilku převzal dne 29.4.2014. Jako důkazy navrhovatel v příloze stanoviska přiložil: e-mailovou zprávou ze dne 27.4.2014 zaslanou na podatelnu zadavatele, podací stvrzenku ze dne 28.4.2014 vydanou Českou poštou a sdělení České pošty ze dne 29.4.2014 o doručení zásilky zadavateli.
16. Zadavatel dne 16.5.2014 zaslal Úřadu prostřednictvím datové schránky: zadávací dokumentaci, dodatečné informace k zadávacím podmínkám, rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, námitky proti zadávacím podmínkám a proti výběru nejvhodnější nabídky, rozhodnutí o námitkách a oznámení o podání námitek.
17. Navrhovatel dopisem ze dne 21.5.2014 Úřadu sdělil, že zadavatel e-mailovou zprávou ze dne 19.5.2014 na základě jeho žádosti potvrdil, že mu podání navrhovatele ze dne 27.4.2014 bylo doručeno. Jako důkazy navrhovatel v příloze stanoviska přiložil uvedenou e-mailovou zprávu zadavatele.
18. Zadavatel dopisem ze dne 21.5.2014 podal u Úřadu rozklad proti rozhodnutí č.j. ÚOHS-S385/2014/VZ-9573/2014/511/KČe ze dne 7.5.2014, kterým Úřad zadavateli nařídil předběžné opatření, spočívající v zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení. Úřad usnesením č.j. ÚOHS-S385/2014/VZ-10960/2014/511/KČe ze dne 23.5.2014 ostatní účastníky řízení seznámil s podáním rozkladu.
19. Úřad dopisem č.j. ÚOHS-S385/2014/VZ-10881/2014/511/KČe ze dne 23.5.2014 účastníkům řízení oznámil, že předmět správního řízení vymezený obsahem návrhu se z moci úřední rozšiřuje, neboť Úřad posuzuje rovněž skutečnost, zda zadavatel – v souvislosti s tím, že prostřednictvím dodatečných informací k zadávacím podmínkám ze dne 5.2.2014 upravil zadávací podmínky týkající se technických kvalifikačních předpokladů – dodržel postup stanovený v § 40 odst. 3 zákona, podle kterého v případě takové změny zadávacích podmínek, která může rozšířit okruh možných dodavatelů, prodlouží zadavatel lhůtu tak, aby od okamžiku změny činila celou původní délku lhůty pro podání nabídek.
20. Úřad v této souvislosti usnesením č.j. ÚOHS-S385/2014/VZ-10883/2014/511/KČe ze dne 23.5.2014 účastníkům řízení určil lhůtu, ve které byli oprávněni navrhovat důkazy a činit jiné návrhy, resp. vyjádřit v řízení své stanovisko, a lhůtuve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
21. Zadavatel v dopise ze dne 29.5.2014 Úřadu sdělil, že obdržel přípis Úřadu ze dne 23.5.2014, označený jako „seznámení se skutečnostmi zjištěnými ve správním řízení — rozšíření předmětu správního řízení“ (dále jen „přípis Úřadu“). Zadavatel namítá, že mu není zřejmé, zda se v případě přípisu Úřadu jedná o oznámení o zahájení řízení z moci úřední podle § 46 odst. 1 správního řádu, anebo již rovnou o seznámení účastníka řízení s podklady pro rozhodnutí podle § 36 odst. 3 správního řádu. Pokud se jedná spíše o oznámení o zahájení řízení, resp. rozšíření původního předmětu řízení, což potvrzuje i fakt, že zadavatel následně obdržel od Úřadu usnesení ze dne 23.5.2014, kterým mu byla dána možnost vyjádřit se k podkladům pro rozhodnutí, o kterých však Úřad v usnesení „mlčí“ a tedy není zřejmé, z čeho nakonec bude vycházet, zadavatel neví, jak se k tomu má procesně postavit. Podle názoru zadavatele je třeba, aby se Úřad nejprve rozhodnutím vypořádal s návrhem navrhovatele a případně až pak rozhodl o zahájení řízení proti zadavateli v intencích přípisu Úřadu. Podle názoru zadavatele nelze kombinovat podmínky pro zahájení řízení na základě žádosti (návrhu navrhovatele) s podmínkami pro zahájení řízení ex officio.
22. Zadavatel má za to, že procesní postup Úřad není správný, neboť nelze zvolit rozšíření předmětu správního řízení pro důvody, kterých se navrhovatel v návrhu nedovolává. Zadavatel odkazuje i na § 113 zákona, který sděluje, že buď se vede řízení o návrhu anebo z moci úřední. V řízení o návrhu je pak jiná skladba účastníků řízení, než v případě řízení zahájeného se zadavatelem z moci úřední z jiných důvodů, než v návrhu. Uvedeným postupem dle zadavatele došlo k tomu, že byla nezákonně rozšířena procesní práva navrhovatele, kdy v řízení z moci úřední by nebyl účastníkem řízení. Pokud tedy Úřad „objevil“ důvody, na základě kterých bylo zahájeno řízení ex officio a navrhovateli nakonec mohlo být vyhověno, jedná se dle zadavatele o nesprávný postup, neboť pokud podává navrhovatel návrh, měl by jej podat tak, aby osvědčil podstatné porušení zákona, což nelze suplovat skutečnostmi zjištěnými Úřadem v průběhu správního řízení. Zadavatel má za to, že Úřad důvody pro zahájení řízení z úřední povinnosti sdělí zadavateli zvláštním oznámením o zahájení řízení podle § 46 odst. 1 správního řádu poté, co skutečnosti uvedené v přípisu Úřadu vyloučí z řízení o návrhu navrhovatele.
23. Zadavatel dále namítá, že důvody, pro které Úřad rozšířil předmět řízení z moci úřední, nejsou zjištěny správně. K tomu uvádí následující skutečnosti:
o Lhůta pro podání nabídek byla zadavatelem prostřednictvím Dodatečných informací č. 2 upravena na 16 dnů.
o Prodloužení lhůty na základě úpravy zadávacích podmínek bylo provedeno vždy tak, aby byla dodržena minimální lhůta stanovená zákonem pro zjednodušené podlimitní řízení, tj. minimálně 15 dnů, a byla dodržena lhůta stanovená zadavatelem na základě Dodatečných informací č. 2, tj. 16 dnů.
o Všichni uchazeči (případně i noví uchazeči) tak měli k dispozici minimální lhůtu pro podání nabídek, stanovenou v § 39 zákona, a tudíž měli přiměřený čas pro zpracování nabídek a nebyli znevýhodnění (anebo vůči jiným zvýhodněni).
o Zadavatel rozhodl o zkrácení lhůty pro podání nabídek z původních 20 na 16 dnů z důvodu termínů, stanovených ze strany poskytovatele dotace. Tato skutečnost byla zohledněna v Dodatečných informacích č. 2 s tím, že byla stanovena nová lhůta pro podání nabídek do 21.2.2014, tj. 16 kalendářních dnů.
o Dodatečné informace č. 2 byly uveřejněny na profilu zadavatele dne 5.2.2014 a lhůta pro podání nabídek byla stanovena do 21.2.2014, tj. celková lhůta činila 16 dnů od uveřejnění.
o Dodatečné informace č. 3 byly zveřejněny na profilu zadavatele dne 10.2.2014 a lhůta pro podání nabídek byla stanovena do 27.2.2014, tj. celková lhůta činila 16 dnů od uveřejnění.
24. Zadavatel dále namítá, že Úřad nesprávně vyvozuje, že zřejmě došlo k porušení práv a zájmů uchazečů o veřejnou zakázku. Zadavatel provedl úpravu zadávacích podmínek, čímž se jejich splnění stalo dosažitelnějšími pro více uchazečů. Důvody, pro které Úřad předmět řízení rozšířil, jsou proto dle zadavatele irelevantní. Zadavatel v příloze svého stanoviska jako důkazy přiložil kopie Dodatečných informací č. 2 ze dne 5.2.2014 a Dodatečných informací č. 3 ze dne 10.2.2014.
V. Závěry Úřadu
25. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících zákona případ ve všech vzájemných souvislostech. Po zhodnocení všech podkladů, vyjádření účastníků řízení a na základě vlastních zjištění Úřad rozhodl tak jak je uvedeno ve výrocích I. a II. tohoto rozhodnutí. K tomu Úřad uvádí následující skutečnosti.
Zjištění vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce
26. Zadavatel ve výzvě k podání nabídek a k prokázání splnění kvalifikace ze dne 23.1.2014 (dále jen „výzva“) uvedl, že předmětem veřejné zakázky je rekonstrukce stávající místní komunikace, která je ve vysokém stupni poškození a degradace. Provedení rekonstrukce představuje zásadní zvýšení užitných vlastností komunikace a spočívá zejména v náhradě nevyhovujícího krytu vozovky a jeho zesílení, doplnění obrubníků při okraji jízdního pásu, úpravě odvodnění a doplnění uličních vpustí, výměně nevyhovující části zatrubnění, doplnění chodníků a provedení bezbariérových úprav. Podrobnou specifikaci předmětu veřejné zakázky obsahuje projektová dokumentace stavby (ve stupni dokumentace pro provádění stavby – PDPS) a soupis stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr, které jsou součástí zadávací dokumentace. Jako předpokládanou hodnotu veřejné zakázky zadavatel ve výzvě uvedl částku 9 613 559,28 Kč bez DPH. Obsahově se zadávací dokumentace skládá ze 3 částí: Část 1 Pokyny pro zpracování nabídky, Část 2 Návrh smlouvy o dílo a Část 3 Technické podmínky – projektová dokumentace PDPS (CD – formát PDF), výkaz výměr (tj. „slepý“ položkový rozpočet). Jako základní hodnotící kritérium pro zadání veřejné zakázky zadavatel dále ve výzvě stanovil nejnižší nabídkovou cenu v Kč bez DPH. Lhůtu pro podání nabídek zadavatel ve výzvě stanovil do 14.2.2014.
27. Zadavatel výzvu podle podacích lístků, resp. dodejek odeslal poštou pěti zájemcům dne 25.1.2014. Jak vyplývá z údajů uveřejněných v souvislosti s tímto zadávacím řízením na profilu zadavatele, zadavatel výzvu a zadávací dokumentaci uveřejnil, počínaje dnem 26.1.2014, po celou dobu trvání lhůty pro podání nabídek.
28. Jak vyplývá z „Oznámení o podání námitky a rozhodnutí zadavatele o námitce“ ze dne 5.2.2014, zadavatel dne 3.2.2014 obdržel námitky dodavatele – ČNES dopravní stavby, a.s. IČO 47781734, se sídlem Milady Horákové 2764, 272 01 Kladno (dále jen „ČNES“) – podané proti zadávacím podmínkám, ve kterých stěžovatel napadl požadavek zadavatele na prokázání technických kvalifikačních předpokladů uplatněný v zadávacích podmínkách, kterým zadavatel ve smyslu § 56 odst. 3 písm. a) zákona, požadoval „…předložení seznamu stavebních prací provedených dodavatelem za posledních 5 let, přičemž předmět plnění těchto stavebních prací byl obdobného charakteru k předmětu veřejné zakázky. Zadavatel požaduje v rámci prokazované reference využití technologie povrchů BBTM (AKT)[1] z nemodifikovaného asfaltu. Zadavatel za nejvýznamnější stavební práce považuje minimálně 2 stavební práce, jejichž předmět plnění byl obdobného charakteru (včetně využití BBTM [AKT]) k předmětu veřejné zakázky, v minimálním rozsahu 4,8 mil. Kč bez DPH za každou stavební práci provedenou za dobu posledních 5 let s uvedením jejich rozsahu a doby poskytnutí…“ (viz bod 13.1 zadávací dokumentace).
29. Stěžovatel ČNES v námitkách konkrétně uvedl, že požadavek na využití technologie povrchů BBTM (AKT) je s ohledem na předmět veřejné zakázky nepřiměřený a jako takový neopodstatněně významně zužuje okruh potencionálních dodavatelů, vede k omezení hospodářské soutěže a je tak v rozporu minimálně s § 6 zákona. Technologický postup pokládky tohoto druhu asfaltové směsi není významně odlišný od technologického postupu pokládky jakékoliv jiné asfaltové směsi. Stěžovatel disponuje potřebnou technikou, obalovnou pro výrobu asfaltové směsi a rovněž zkušenostmi k provedení zakázky a nevidí důvod, proč by měl být zadavatelovým netransparentním postupem předem vyloučen z účasti v zadávacím řízení. Proto se domáhá toho, aby byl požadavek na využití technologie povrchů BBTM (AKT) vypuštěn. Stěžovatel ČNES dále upozornil na nejednoznačnost termínu – včetně využití BBTM (AKT), kdy potenciální uchazeči nejsou bez dalšího schopni posoudit, zda tím zadavatel myslí pouze provedení pokládky, nebo pouze dodávku materiálu. Pouhé provedení pokládky by bylo zcela bezdůvodné, protože technologický postup pokládky tohoto druhu asfaltové směsi není významně odlišný od technologického postupu pokládky jakékoliv jiné asfaltové směsi. Myslí-li tím zadavatel pouze dodávku materiálu, považuje jej stěžovatel za rozporný se zákonem a za nelogický, protože reference na takové dodávky mohou teoreticky pocházet z obalovny disponující veškerým zkušebnictvím, která ale bude příliš vzdálena od místa plnění zakázky.
30. Zadavatel námitky stěžovatele ČNES akceptoval a předmětným rozhodnutím ze dne 5.2.2014 jim vyhověl a jako nápravné opatření podmínku „…zadavatel požaduje v rámci prokazované reference, využití technologie povrchů BBTM (AKT) z nemodifikovaného asfaltu“ z požadavků na kvalifikaci dodavatele vypustil.
31. Předmětný technický kvalifikační požadavek tedy po provedené úpravě zněl: Bod. 13.1 zadávací dokumentace „...k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů v souladu s ustanovením § 56 odst. 3 písm. a) zákona, požaduje zadavatel předložení seznamu stavebních prací provedených dodavatelem za posledních 5 let, přičemž předmět plnění těchto stavebních prací byl obdobného charakteru k předmětu veřejné zakázky. Zadavatel za nejvýznamnější stavební práce považuje minimálně 2 stavební práce, jejichž předmět plnění byl obdobného charakteru k předmětu veřejné zakázky, v minimálním investičním rozsahu 4,8 mil. Kč bez DPH za každou stavební práci provedenou za dobu posledních 5 let s uvedením jejich rozsahu a doby poskytnutí…“
32. Zadavatel uvedenou změnu zadávacích podmínek oznámil formou dodatečných informací č. 2 ze dne 5.2.2014, rozeslaných všem zájemcům, kteří si vyzvedli zadávací dokumentaci, a zveřejněných téhož dne na profilu zadavatele. Současně s provedenou úpravou zadávacích podmínek zadavatel prodloužil lhůtu pro podání nabídek do 21.2.2014. Zadavatel v rámci dodatečných informací č. 3 ze dne 10.2.2014 na žádost zájemců upřesnil některé aspekty výkazu výměr s tím, že současně prodloužil lhůtu pro podání nabídek do 27.2.2014.
33. Jak vyplývá z nedatované „Zprávy z otevírání obálek a vyhodnocení nabídek výběrového řízení“, zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel 8 nabídek. Hodnotící komise po posouzení nabídek stanovila jejich pořadí podle výše nabídkové ceny s tím, že nabídku s nejnižší nabídkovou cenou ve výši 6 584 505,80 Kč bez DPH podal vybraný uchazeč. Nabídka navrhovatele s nabídkovou cenou 9 282 764,53 Kč bez DPH se umístila jako v pořadí druhá. Zadavatel v uvedeném smyslu rozhodl dne 11.3.2014 o výběru nejvhodnější nabídky a dopisem z téhož dne oznámil výběr nejvhodnější nabídky dotčeným uchazečům. Rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky zadavatel uveřejnil dne 17.3.2014 na profilu zadavatele.
34. Proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky podal navrhovatel dopisem ze dne 26.3.2014 námitky, ve kterých zpochybnil reálnost nabídkové ceny vybraného uchazeče a žádal, aby tato nabídková cena byla zadavatelem prověřena a výsledky výběrového řízení podle toho přehodnoceny.
35. Zadavatel se dopisem ze dne 3.4.2014, označeným jako „Žádost o stanovisko k námitce účastníka výběrového řízení“, obrátil na vybraného uchazeče s tím, že v tomto dopise pouze uvedl, že „na základě námitky účastníka výběrového řízení (druhý v pořadí), jímž zpochybňuje primárně reálnost výše Vaší cenové nabídky v rámci výběrového řízení na projekt Rekonstrukce místní komunikace Pražská - Řitka, Vás tímto žádám o stanovisko k obsahu této námitky, kterou Vám v příloze zasílám“.
36. Vybraný uchazeč v dopise ze dne 9.4.2014 v reakci na předmětnou žádost navrhovatele pouze uvedl, že „na základě dlouhodobé spolupráce s našimi subdodavateli, dodavateli materiálů a zkušeností s podobnými předměty díla, po podrobném rozboru našich kapacitních a rabatních zvýhodnění jsme přesvědčení, že dodržíme námi stanovené jednotkové ceny v předmětných položkách. Omlouváme se za nejasnosti v naší nabídce, které Vás přiměli k požadavku na zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny“.
37. Zadavatel rozhodnutím ze dne 14.4.2014 námitce navrhovatele nevyhověl s tím, že v odůvodnění svého rozhodnutí uvedl, že „…po obdržení námitky uchazeče dodržel zákonný postup stanovený v § 77 zákona č. 137/2006 sb., o veřejných zakázkách, v aktuálním znění, když hodnotící komise požádala o písemné vysvětlení nabídky. Vítězný uchazeč po podrobném rozboru svých kapacitních a rabatních zvýhodnění, potvrdil svou nabídkovou cenu a garantoval realizovatelnost předmětu díla, což zdůvodnil mj. dlouhodobou spoluprací se subdodavateli, dodavateli materiálů a zkušenostmi s podobnými předměty díla. Zadavatel pro odstranění všech pochybností, zda nabídky neobsahují mimořádně nízkou nabídkovou cenu, jakož i z důvodu zachování všech zásad zadávacího řízení, zejména zásady transparentnosti, rovného přístupu a zákazu diskriminace, znovu posoudil a zhodnotil nabídky uchazečů. Teoretické ceny stavebních prací zahrnující všechna rizika a reprezentující optimální podmínky realizace jsou dnes díky konkurenčnímu prostředí v průměru o 20 % nad hranicí skutečných nabídkových cen. Na základě obdržené garance nabídkové ceny zadavatel dospěl k závěru, že nabídka uchazeče CETUS PLUS, a.s., nemá charakter spekulativní ani mimořádně nízké nabídkové ceny díky výjimečně příznivým podmínkám, které má uchazeč k dispozici pro provedení stavebních prací. S ohledem na shora uvedené skutečnosti zadavatel po přezkoumání podané námitky došel k závěru, že stěžovateli nelze vyhovět.“
Relevantní ustanovení zákona
38. Podle § 40 odst. 3 zákona provede-li veřejný zadavatel úpravy zadávacích podmínek, je povinen současně přiměřeně prodloužit lhůtu pro podání žádostí o účast v zadávacím řízení nebo lhůtu pro podání nabídek, a to podle povahy provedené úpravy. V případě takové změny zadávacích podmínek, která může rozšířit okruh možných dodavatelů, prodlouží zadavatel lhůtu tak, aby od okamžiku změny činila celou původní délku lhůty pro podání žádosti o účast nebo pro podání nabídek.
39. Podle § 39 odst. 3 písm. b) bodu 2. zákona lhůta pro podání nabídek nesmí být u podlimitních veřejných zakázek kratší než 15 dnů v užším řízení a ve zjednodušeném podlimitním řízení. Podle § 39 odst. 6 věty druhé zákona lhůty pro podání nabídek podle odst. 3 začínají běžet v případě otevřeného řízení a zjednodušeného podlimitního řízení dnem následujícím po dni zahájení zadávacího řízení, v případě užšího řízení, jednacího řízení s uveřejněním, soutěžního dialogu a řízení na základě rámcové smlouvy dnem následujícím po dni odeslání výzvy k podání nabídky a v případě jednacího řízení bez uveřejnění dnem odeslání výzvy k jednání.
40. Podle § 26 odst. 1 písm. b) zákona zadávací řízení zahajuje zadavatel odesláním výzvy o zahájení zadávacího řízení. Podle § 26 odst. 3 písm. b) zákona se za výzvu o zahájení zadávacího řízení pro účely tohoto zákona považuje písemná výzva k podání nabídek ve zjednodušeném podlimitním řízení.
K provedení úprav zadávacích podmínek
41. K postupu zadavatele, který mění, resp. upravuje podmínky v zadávací dokumentaci, se vyjádřil např. Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 5 Afs 131/2007 ze dne 12.5.2008, který lze analogicky vztáhnout i na šetřený případ. Uvedené rozhodnutí soudu se sice vztahuje k zadávacímu řízení realizovanému v režimu zákona č. 40/2004 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, uvedený názor však má v rámci uplatnění zásad transparentnosti a nediskriminace v zadávacím řízení obecnou platnost i ve vztahu k zadávacímu řízení realizovanému podle zákona. Soud zde mj. dospěl k závěru o přípustnosti možné změny v zadávací dokumentaci, která by nebyla pouhým upřesněním, avšak současně konstatoval, že tuto změnu je nutné uskutečnit takovým způsobem, který by byl v souladu se zásadami, na kterých zadávací řízení stojí. Resp. má-li zadavatel dostát zásadě nediskriminace účastníků, je povinen při změně zadávací dokumentace buď vyhlásit řízení nové, nebo oznámit změnu zadávací dokumentace takovým způsobem, aby nebyli diskriminování žádní potenciální dodavatelé, tj. oznámit změnu zadávací dokumentace stejnou formou, jakou ji sám vyhlásil, a to za dodržení stejných podmínek, zejména zákonem stanovených lhůt.
42. Úřad v této souvislosti pak navazuje s tím, že zákon v ustanovení § 40 odst. 3 zadavateli – v případě takové úpravy zadávacích podmínek, která může rozšířit okruh možných dodavatelů – ukládá jednoznačnou povinnost prodloužit lhůtu pro podání nabídek tak, aby od okamžiku této změny činila celou původní délku lhůty pro podání nabídek.
43. Zadavatel v šetřeném případě upravil zadávací podmínky týkající se požadavku na prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona tak, že z původně vymezené minimální úrovně tohoto kvalifikačního předpokladu po podané námitce proti zadávacím podmínkám vypustil požadavek, na základě kterého pro prokázání splnění kvalifikace požadoval předložení osvědčení o provedení stavebních prací získané dodavatelem pouze v souvislosti s využitím technologie „povrchů BBTM (AKT) z nemodifikovaného asfaltu“ (viz body 29. a 31. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
44. Touto úpravou zadávacích podmínek se nepochybně rozšířil okruh možných dodavatelů na předmět veřejné zakázky, neboť vypuštěním požadavku na zkušenosti s aplikací předmětné technologie byla snížena prahová hodnota uvedeného kvalifikačního předpokladu, kdy pro zadavatele tak byly následně akceptovatelné zkušenosti dodavatele získané při pokládce jakékoliv asfaltové směsi v rámci stavebních prací obdobného charakteru jako předmět veřejné zakázky. Úřad v této souvislosti připomíná také argumentaci dodavatele ČNES, uvedenou v jeho námitkách proti zadávacím podmínkám (viz bod 29. odůvodnění tohoto rozhodnutí), resp. sám zadavatel ve stanovisku ze dne 29.5.2014 uvedl, že provedl úpravu zadávacích podmínek, čímž se jejich splnění stalo dosažitelnějšími pro více uchazečů (viz bod 24. odůvodnění tohoto rozhodnutí). O provedené změně zadávacích podmínek se pak mohli dozvědět další možní dodavatelé, splňující nově formulovaný požadavek na kvalifikaci, a to z profilu zadavatele, kde byla předmětná úprava prostřednictvím dodatečných informací č. 2 ze dne 5.2.2014 uveřejněna.
45. Jak vyplývá z výše uvedených zjištění, zadavatelem původně stanovená délka lhůty pro podání nabídek činila ve smyslu ustanovení § 39 odst. 6, resp. § 26 odst. 1 písm. b) zákona – výzva byla zadavatelem odeslána dne 25.1.2014 a původní lhůta pro podání nabídek byla ve výzvě stanovena do 14.2.2014 – celkem 20 dnů.
46. Zadavatel současně s úpravou zadávacích podmínek – provedenou prostřednictvím dodatečných informací č. 2 ze dne 5.2.2014 rozeslaných zájemcům, kteří si vyzvedli zadávací dokumentaci, a zveřejněných téhož dne na profilu zadavatele – však lhůtu pro podání nabídek prodloužil pouze o 7 dnů do 21.2.2014. Celková délka lhůty pro podání nabídek od předmětné změny zadávacích podmínek tak činila pouze 16 dnů.
47. S ohledem na výše uvedené skutečnosti proto Úřad konstatuje, že zadavatel v šetřeném případě nedodržel postup stanovený v § 40 odst. 3 zákona, neboť ačkoliv provedl prostřednictvím dodatečných informací č. 2 ze dne 5.2.2014 úpravu zadávacích podmínek týkajících se požadavků na prokázání kvalifikace, která mohla rozšířit okruh možných dodavatelů, neprodloužil současně lhůtu pro podání nabídek tak, aby od okamžiku této změny činila znovu celkovou původní délku lhůty pro podání nabídek, tj. v šetřeném případě 20 dnů.
48. Úřad v této souvislosti (jak také uvedl v přípisu ze dne 23.5.2014, kterým účastníkům řízení oznámil rozšíření předmětu správního řízení) posuzoval i skutečnost, že zadavatel prostřednictvím dodatečných informací č. 3 ze dne 10.2.2014, kterými upřesňoval některé aspekty výkazu výměr, dále prodloužil lhůtu pro podání nabídek o dalších 6 dnů – do 27.2.2014. Úřad zvažoval, zda by nebylo možné zohlednit tento časový interval ve vztahu k celkové lhůtě pro podání nabídek po úpravě zadávacích podmínek provedených prostřednictvím dodatečných informací č. 2 ze dne 5.2.2014.
49. Úřad však po posouzení věci tuto možnost vyloučil. A to z důvodu, že za rozhodný moment, kdy měla být lhůta pro podání nabídek prodloužena – a to ve smyslu § 40 odst. 3 zákona minimálně tak, aby činila celou původní lhůtu – je nutné považovat úpravu zadávacích podmínek provedenou prostřednictvím dodatečných informací č. 2 ze dne 5.2.2014. Právě od tohoto dne totiž měli mít případní další dodavatelé, jímž by tato změna prezentovaná na profilu zadavatele umožnila účast v zadávacím řízení, garantováno, že budou mít k dispozici stejnou dobu pro zpracování nabídky jako uchazeči, kteří s přípravou nabídky započali již na základě výzvy.
50. Pokud by tedy zadavatel při úpravě zadávacích podmínek postupoval v souladu s ustanovením § 40 odst. 3 zákona, nelze vyloučit, že by relevantní nabídky podal širší okruh uchazečů, a v takovém případě nelze vyloučit ani skutečnost, že by zadavatel mohl následně obdržet i výhodnější nabídku. Z uvedených důvodů mohl postup zadavatele podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.
51. Úřad doplňuje, že zákon v ustanovení § 118 odst. 1 spojuje uložení nápravného opatření nejen s tím, že postup zadavatele podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, ale i s takovým postupem zadavatele, který měl „pouze“ potenciál takového ovlivnění, aniž by nutně k tomuto ovlivnění prokazatelně došlo. Úvaha Úřadu nad případnými následky postupu zadavatele je tak legální součástí jeho správního uvážení.
52. K argumentaci zadavatele v jeho stanovisku ze dne 29.5.2014, kde zadavatel uvádí, že – prodloužení lhůty po úpravě zadávacích podmínek bylo provedeno vždy tak, aby byla dodržena minimální lhůta stanovená zákonem pro zjednodušené podlimitní řízení, tj. 15 dnů, resp. lhůta stanovená zadavatelem na základě dodatečných informací č. 2 a č. 3, tj. 16 dnů, takže všichni uchazeči (případně i noví uchazeči) měli k dispozici minimální lhůtu pro podání nabídek stanovenou v § 39 zákona a nebyli tak znevýhodnění (resp. zvýhodněni), resp. že zadavatel rozhodl o zkrácení lhůty pro podání nabídek z důvodu termínů, které byly stanoveny ve vztahu k financování zakázky ze strany poskytovatele dotace – Úřad konstatuje, že zadavatel byl v souvislosti s provedenou úpravou zadávacích podmínek, která mohla rozšířit okruh možných dodavatelů, povinen prodloužit současně lhůtu pro podání nabídek tak, aby od okamžiku této změny činila celou původní délku lhůty pro podání nabídek, což zadavatel neučinil. Uvedená argumentace zadavatele je proto v této souvislosti irelevantní, protože minimální délka prodloužení lhůty pro podání nabídek je v takovém případě jednoznačně stanovena zákonem a váže se nikoliv k minimální lhůtě pro podání nabídek stanovené pro tento typ zadávacího řízení zákonem, ale ke konkrétní lhůtě pro podání nabídek stanovené v konkrétním zadávacím řízení zadavatelem, přičemž moment rozhodný pro to, aby potenciální dodavatel posoudil, zda nepodá za nových podmínek nabídku, je dán právě datem provedené změny. Co se týče argumentace zadavatele požadavky poskytovatele dotace, Úřad odkazuje na ustanovení § 151 odst. 3 zákona, podle kterého odpovědnost za dodržování zákona nese jednoznačně zadavatel.
53. Úřad výše uvedený závěr doplňuje s tím, že při posuzování předmětné věci, a to jak věcně tak i co se týče uložení nápravného opatření, přihlédl ve smyslu § 2 odst. 4 správního řádu i k pravomocným rozhodnutím Úřadu, konkrétně k rozhodnutí č.j. ÚOHS-S195/2013/VZ-1255/2014/511/KČe ze dne 17.1.2014 (viz sbírky rozhodnutí sekce veřejných zakázek na www.compet.cz), ve kterých se Úřad problematikou postupu zadavatele při úpravě zadávacích podmínek (v šetřeném případě se jednalo o úpravu výše předpokládané hodnoty veřejné zakázky) zabýval.
K argumentům zadavatele uvedeným v jeho vyjádření ze dne 8.5.2014 k návrhu, resp. v jeho stanoviscích ve správním řízení ze dne 13.5.2014 a ze dne 29.5.2014, které nezohlednil výše, Úřad doplňuje následující skutečnost (argumenty zadavatele jsou pro přehlednost uvedeny kurzívou).
54. Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 8.5.2014 k návrhu navrhovatele namítá, že navrhovatel v návrhu neuvádí, zda došlo i k porušení zásad uvedených v § 6 odst. 1 zákona.
55. Úřad v této souvislosti nejprve cituje z návrhu navrhovatele, který zde uvádí, že „má za to, že zadavatel porušil ustanovení § 77 zákona při hodnocení mimořádně nízké nabídkové ceny účastníka CETUS PLUS, a.s., když si sice po formální stránce vyžádal písemné zdůvodnění k mimořádně nízké nabídkové ceně v jeho nabídce, avšak zcela mechanicky a bez jakéhokoliv hodnocení toto zdůvodnění akceptoval a převzal do svého rozhodnutí o odmítnutí námitek navrhovatele“, resp. že „navrhovatel považuje napadené rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky za zcela účelovéa netransparentní. Rozhodnutí není řádně odůvodněno, neobsahuje jednoznačně a srozumitelně formulované důvody pro přijetí netransparentní nabídky a je tedy nezákonné“. Úřad konstatuje, že navrhovatel podal návrh proti výběru nejvhodnější nabídky, přičemž v návrhu výslovně uvádí a namítá formálnost postupu zadavatele při posouzení nabídkové ceny vybraného uchazeče, resp. netransparentnost rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky. Úřad proto námitku zadavatele neakceptoval.
56. Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 8.5.2014 k návrhu dále namítá, že návrh nesplňuje náležitosti uvedené v § 114 odst. 1 zákona, tj. uplatnění návrhu proti úkonům zadavatele, které vylučují anebo by mohly vyloučit zásady stanovené v § 6 odst. 1 zákona, v kumulaci se vznikem či možností vzniku újmy na právech navrhovatele.
57. Úřad v této souvislosti argumentuje rozhodnutím předsedy Úřadu č.j. ÚOHS-R82/2009/VZ-453/2010/310/EKu ze dne 20.1.2010, kde předseda Úřadu uvádí, že „pro potřeby stanovení aktivní legitimace navrhovatele k podání návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele souhlasně uvádím, že jestliže navrhovatel spatřuje vzniklou újmu v tom, že jeho nabídka nebyla vybrána jako nejvhodnější, pak toto tvrzení mělo být zadavatelem posouzeno jako dostačující, neboť není nutné, aby hrozící či vzniklá újma byla v námitkách vyjádřena konkrétní skutečností a obecně postačuje poukaz na újmu, která objektivně hrozí, tj. např. i na skutečnost, že nabídka uchazeče nebyla v důsledku porušení zákona vybrána jako nejvhodnější. V námitkách navrhovatele sice není výslovně uvedena ani tato skutečnost, z celkového obsahu námitek a jejich logického vyznění však veškerá relevantní fakta vyplývají a samotný slovní popis hrozící újmy je tak vyjádřen dostatečně. Nad rámec uvedeného podotýkám, že tento výklad potvrzuje i současná úprava zákona o zadávání veřejných zakázek s účinností od 1.1.2010 (ve znění zákona č. 417/2009 Sb.), kdy zákon již v ust. § 110 odst. 7 označení újmy v případě podání námitek proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky po stěžovateli nepožaduje.“ (pozn. Úřadu: stejně jako v ustanovení § 110 odst. 7 zákona ve znění účinné ke dni zahájení tohoto zadávacího řízení, tedy k datu 25.1.2014 odeslání písemné výzvy k podání nabídky). Vycházeje z citovaného výkladu v rozhodnutí předsedy Úřadu, Úřad námitku zadavatele vůči obsahu návrhu navrhovatele neakceptoval.
58. Úřad pro úplnost uvádí, že pro ověření souladu podání návrhu se zákonem Úřad v průběhu správního řízení rovněž ověřil, že navrhovatel doručil stejnopisu návrhu zadavateli dne 27.4.2014, tj. do 10 dnů ode dne, v němž obdržel rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele, tedy v souladu s ustanovením § 114 odst. 4 zákona (viz body 14. až 17. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
59. Zadavatel ve svém stanovisku ze dne 29.5.2014 namítá, že mu není zřejmé, zda se v případě přípisu Úřadu ze dne 23.5.2014 jedná o oznámení o zahájení řízení z moci úřední podle § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), anebo o seznámení účastníka řízení s podklady pro rozhodnutí dle § 36 odst. 3 správního řádu.
60. K uvedenému Úřad konstatuje, že dopisem č.j. ÚOHS-S385/2014/VZ-10881/2014/511/KČe ze dne 23.5.2014 označeným jako „Seznámení se skutečnostmi zjištěnými ve správním řízení – rozšíření předmětu správního řízení“ účastníkům řízení sdělil, že „v návaznosti na § 36 správního řádu podle něhož musí být účastníkům před vydáním rozhodnutí ve věci dána možnost vyjádřit se k podkladům rozhodnutí, sděluje Úřad, že z moci úřední z předložené dokumentace o veřejné zakázce zjistil pochybnosti o zákonnosti postupu zadavatele“. K tomu zde Úřad uvedl zjištěné skutečnosti, které budou podkladem pro rozhodnutí, přičemž na základě jejich výčtu konstatoval, že „s ohledem na uvedené posuzuje skutečnost, zda zadavatel – tím, že prostřednictvím dodatečných informací k zadávacím podmínkám ze dne 5.2.2014 upravil zadávací podmínky týkající se technických kvalifikačních předpokladů ve výše uvedeném smyslu – dodržel postup stanovený v § 40 odst. 3 zákona, podle kterého v případě takové změny zadávacích podmínek, která může rozšířit okruh možných dodavatelů, prodlouží zadavatel lhůtu tak, aby od okamžiku změny činila celou původní délku lhůty pro podání nabídek“ a dále, že „předmět správního řízení původně vymezený obsahem návrhu se tudíž z moci úřední rozšiřuje i o výše uvedené nové skutečnosti“.
61. S odkazem na toto „Seznámení se skutečnostmi zjištěnými ve správním řízení – rozšíření předmětu správního řízení“ Úřad usnesením č.j. ÚOHS-S385/2014/VZ-10883/2014/511/KČe ze dne 23.5.2014 účastníkům řízení určil nově lhůtu, ve které byli oprávněni navrhovat důkazy a činit jiné návrhy, resp. vyjádřit v řízení své stanovisko, a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí tak, aby mohli v dostatečném časovém prostoru na nové skutečnosti reagovat. Co se týče podkladů pro rozhodnutí, Úřad již v oznámení o zahájení správního řízení č.j. ÚOHS-S385/2014/VZ-9183/2014/511/KČe ze dne 7.5.2014 v souvislosti s označením podkladů pro rozhodnutí, odkázal na obsah dokumentace o veřejné zakázce a správního spisu vedeného pod sp.zn. S385/2014/VZ. Rozšíření správního řízení z moci úřední také vycházelo jen a pouze ze zjištění Úřadu z dokumentace o veřejné zakázce, kterou ve smyslu ustanovení § 17 písm. v) zákona pořídil zadavatel. Úřad s odkazem na uvedené skutečnosti proto nepovažuje svůj postup ve správním řízení ve vztahu k jeho účastníkům za nejasný, tak jak vyvozuje zadavatel.
62. Zadavatel ve svém stanovisku ze dne 29.5.2014 namítá, že podle jeho názoru je třeba, aby se Úřad nejprve rozhodnutím vypořádal s návrhem a případně až poté rozhodl o zahájení řízení v intencích přípisu Úřadu, neboť nelze kombinovat podmínky pro zahájení řízení na základě žádosti (návrhu) s podmínkami pro zahájení řízení ex offo. V řízení o návrhu navrhovatele je pak jiná skladba účastníků řízení, než v řízení zahájeném z moci úřední z jiných důvod. Uvedeným postupem dle zadavatele došlo i k tomu, že se byla nezákonným způsobem rozšířena procesní práva navrhovatele, který by v řízení z moci úřední nebyl účastníkem řízení.
63. Úřad v této souvislosti cituje z rozsudku Krajského soudu v Brně č.j. 62 Af 52/2010 ze dne 10.11.2011, kde soud mimo jiné uvádí, že „rozšíření předmětu správního řízení nad rámec skutečností (podezření) plynoucích ze samotného návrhu na zahájení řízení lze uskutečnit. Žádné z ustanovení zákona odpověď přímo neposkytuje, a tedy zákon takový postup přímo nevylučuje, nad to není takový postup podle soudu vyloučen ani aplikací žádného z ustanovení správního řádu, subsidiárně aplikovatelného (zákon neobsahuje pravidlo, podle něhož by se správní řád na řízení o přezkum úkonů zadavatele podle § 112 a násl. zákona neaplikoval), ani aplikací obecných zásad, jimiž by správní řízení před žalovaným mělo být ovládáno. Naopak má-li být smysluplně a efektivně zajištěn dohled nad zadáváním veřejných zakázek, pak přestože návrhové řízení o přezkumu úkonů zadavatele v sobě nutně obsahuje prvek kontradiktornosti (navrhovatel proti zadavateli), je žalovaný oprávněn na základě podaného návrhu přezkoumat zadávací řízení jako celek a v něm dovodit i takové porušení zákona, na které původní návrh, který správní řízení o přezkumu úkonů zadavatele vyvolal, žalovaného neupozorňoval. Nemělo by žádný praktický důsledek, aby např. řízení o návrhu bylo přezkoumáno pouze v mezích uplatněného návrhu a případně zastaveno, pokud by žalovaný v tomto rozsahu porušení zákona ze strany zadavatele nedovodil, či porušení zákona bylo pouze v takto omezeném rozsahu dovozeno, a aby následně žalovaný z moci úřední podle § 113 zákona zahajoval další samostatné správní řízení o přezkum jiných úkonů zadavatele, u nichž podezření z porušení zákona dovodil. Takový postup by podle soudu ani nikterak nešetřil procesní práva jeho účastníků (ledaže by bylo nad rámec původně podaného návrhu přezkoumáváno i rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky, pak by musel být jeho účastníkem podle § 116 zákona i vítězný uchazeč)“.
64. Úřad v této souvislosti dále argumentuje rovněž citací z již výše zmíněného rozhodnutí předsedy Úřadu č.j. ÚOHS-R82/2009/VZ-453/2010/310/EKu ze dne 20.1.2010, kde předseda Úřadu uvádí, že „k námitce zadavatele týkající se zahájení a vedení správního řízení z moci úřední uvádím, že se Úřad s namítaným rozporem dostatečně vypořádal v odůvodnění napadeného rozhodnutí, když přezkoumal případ ve všech vzájemných souvislostech, přičemž s odkazem na zásadu procesní ekonomie upravenou v § 6 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, podle níž správní orgán postupuje tak, aby nikomu nevznikaly zbytečné náklady a aby dotčené osoby zatěžoval co nejméně, posoudil oprávněně z moci úřední rovněž skutečnosti, které v podaném návrhu nebyly uplatněny.“ Úřad, s odvoláním se na závěry uvedené v citovaném rozsudku Krajského soudu v Brně, resp. v rozhodnutí předsedy Úřadu, konstatuje, že nepovažuje svůj postup v souvislosti s rozšířením předmětu správního řízení z moci úřední za nesprávný, tak jak vyvozuje zadavatel.
65. Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 8.5.2014 k návrhu uvedl, že podle ustálené praxe Úřadu platí, že posouzení otázky mimořádně nízké nabídkové ceny je z hlediska obsahu věcí zadavatele, kterému je stanovena pouze povinnost vypořádat se s ní transparentně v podkladech zadávacího řízení (zadavatel odkazuje na rozhodnutí Úřadu č.j.: Ú0HS-S110/2011/VZ-10072/2011/520/JMa ze dne 27.6.2011).
66. K argumentaci zadavatele Úřad uvádí, že vzhledem k tomu, že jako nápravné opatření ve smyslu § 118 odst. 1 zákona bylo nutno předmětné zadávací řízení zrušit, Úřad se dále nezabýval obsahem návrhu navrhovatele, a to na základě jedné ze základních zásad činnosti správních orgánů, a to zásady procesní ekonomie upravené v § 6 odst. 2 správního řádu, podle které správní orgán postupuje tak, aby nikomu nevznikaly zbytečné náklady. Za situace, kdy je zrušeno celé zadávací řízení, by bylo nadbytečné provádět na základě návrhu navrhovatele další šetření za účelem přezkoumávání jednotlivých dílčích kroků zadavatele. Jakýkoli výsledek takového přezkumu (tj. ať již konstatování, že zadavatel postupoval v souladu se zákonem, nebo závěr, že postup stanovený zákonem nedodržel) nemůže mít žádný vliv na konečné rozhodnutí ve věci, kterým se zadávací řízení ruší. Prováděním takového přezkumu by také vznikaly jak správnímu orgánu, tak případně i jeho účastníkům, jen zbytečné náklady. V této souvislosti lze rovněž poukázat i na rozsudek Vrchního soudu v Olomouci sp. zn. 2A2/99 ze dne 24.6.1999, ve kterém soud konstatoval, že „zkoumání dalších důvodů vyloučení uchazeče za situace, že alespoň jediný důvod je oprávněný, je nadbytečné“. Tento závěr je analogicky aplikovatelný i na situaci v předmětném správním řízení, a to v tom smyslu, že byl-li shledán alespoň jeden důvod pro zrušení zadávacího řízení jako celku, je nadbytečné provádět další šetření týkající se zákonnosti jednotlivých úkonů zadavatele v tomto zadávacím řízení učiněných.
67. Úřad tedy na závěr shrnuje, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 40 odst. 3 zákona tím, že upravil zadávací podmínky týkající se požadavku na prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona tak, že z původně vymezené minimální úrovně tohoto kvalifikačního předpokladu vypustil požadavek, na základě kterého by při posouzení kvalifikace uznal osvědčení o provedení stavebních prací získané dodavatelem pouze v souvislosti s využitím technologie „povrchů BBTM (AKT) z nemodifikovaného asfaltu“, aniž by však současně prodloužil lhůtu pro podání nabídek tak, aby od okamžiku této změny činila znovu celou původní délku lhůty pro podání nabídek, přičemž uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.
VI. Uložení nápravného opatření
68. Podle § 118 odst. 1 zákona, nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo pro soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.
69. Vycházeje z výše uvedených skutečností a závěrů Úřad konstatuje, že zadavatel v zadávacím řízení nedodržel postup stanovený zákonem již při úpravě zadávacích podmínek; konkrétně se jedná o to, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 40 odst. 3 zákona tím, že ačkoliv provedl prostřednictvím dodatečných informací úpravu zadávacích podmínek týkajících se požadavků na prokázání kvalifikace, která mohla rozšířit okruh možných dodavatelů, neprodloužil současně lhůtu pro podání nabídek tak, aby od okamžiku této změny činila znovu celkovou původní délku lhůty pro podání nabídek, přičemž tato skutečnost mohla podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.
70. Tuto situaci není možné, vzhledem k tomu, že nabídky již byly podány, napravit jiným způsobem, než uložením nápravného opatření ve smyslu § 118 odst. 1 zákona, spočívajícím ve zrušení zadávacího řízení „Rekonstrukce místní komunikace, ul. Pražská v obci Řitka“, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
VII. NÁKLADY ŘÍZENÍ
71. Podle § 119 odst. 2 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu podle § 118 odst. 1 zákona též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení (dále jen „náklady řízení“). Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví prováděcí předpis.
72. Podle § 1 odst. 1 vyhlášky č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách (dále jen „vyhláška“), paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je zadavatel povinen uhradit v případě, že Úřad rozhodl podle § 118 zákona o zrušení zadání veřejné zakázky nebo jen jednotlivého úkonu zadavatele, činí 30 000 Kč.
73. Vzhledem k tomu, že tímto rozhodnutím bylo zadání veřejné zakázky zrušeno, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč uvedené ve výroku III. tohoto rozhodnutí, a to na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2014000385.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží:
1. JUDr. Pavel Brach, advokát, Klapálkova 3132/4, 149 00 Praha 4 – Chodov
2. JUDr. Petr Szabo, advokát, Školní 225, 386 01 Strakonice
3. CETUS PLUS, a.s., Plzeňská 183/181, 150 00 Praha 5
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Pozn. Úřadu: asfaltový beton pro velmi tenké vrstvy – BBTM, viz ČSN EN 13108-2
|
