Č. j.: ÚOHS-S0044/2013/VZ-19562/2015/533/PSd
24. července 2015
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 18. 1. 2013 z moci úřední, jehož účastníkem je:
zadavatel – městská část Praha 2, IČO 00063461, se sídlem Náměstí Míru 600/20, 120 00 Praha 2, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 29. 1. 2013 Mgr. Robertem Perglem, advokátem, advokátní kancelář Dáňa, Pergl & Partneři, IČO 14767643, se sídlem Na Ořechovce 580/4, 162 00 Praha 6,
ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při zadávání veřejné zakázky „Rozšíření konfigurace Falcon Stor“ na základě výzvy k podání nabídek ze dne 4. 11. 2009, veřejné zakázky „Rozšíření diskového pole (architektura SAN)“ na základě výzvy k podání nabídek ze dne 4. 11. 2009, veřejné zakázky „Velkoformátový (barevný) skener A0+“ na základě výzvy k podání nabídek ze dne 22. 11. 2009, veřejné zakázky „Grafické stanice 7 ks“ na základě výzvy k podání nabídek ze dne 4. 12. 2009, veřejné zakázky „Server pro Falcon Stor“ na základě výzvy k podání nabídek ze dne 4. 12. 2009 a veřejné zakázky „Databázový server“ na základě výzvy k podání nabídek ze dne 4. 12. 2009,
rozhodl takto:
Správní řízení se podle § 117a písm. d) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zastavuje, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 120 citovaného zákona o veřejných zakázkách.
Odůvodnění
I. POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „zákon“)[1] obdržel dne 19. 4. 2011 podnět k přezkoumání postupu zadavatele – městská část Praha 2, IČO 00063461, se sídlem Náměstí Míru 600/20, 120 00 Praha 2, ve správním řízení zastoupený na základě plné moci ze dne 29. 1. 2013 Mgr. Robertem Perglem, advokátem, advokátní kancelář Dáňa, Pergl & Partneři, IČO 14767643, se sídlem Na Ořechovce 580/4, 162 00 Praha 6 (dále jen „zadavatel“) – při zadávání
veřejné zakázky „Rozšíření konfigurace Falcon Stor“ na základě výzvy k podání nabídek ze dne 4. 11. 2009 (dále jen „veřejná zakázka č. 1“ nebo „Rozšíření konfigurace Falcon Stor“),
veřejné zakázky „Velkoformátový (barevný) skener A0+“ na základě výzvy k podání nabídek ze dne 22. 11. 2009 (dále jen „veřejná zakázka č. 2“ nebo „Velkoformátový (barevný) skener A0+“),
veřejné zakázky „Rozšíření diskového pole (architektura SAN)“ na základě výzvy k podání nabídek ze dne 4. 11. 2009 (dále jen „veřejná zakázka č. 3“ nebo „Rozšíření diskového pole (architektura SAN)“),
veřejné zakázky „Grafické stanice 7 ks“ na základě výzvy k podání nabídek ze dne 4. 12. 2009 (dále jen „veřejná zakázka č. 4“ nebo „Grafické stanice 7 ks“),
veřejné zakázky „Server pro Falcon Stor“ na základě výzvy k podání nabídek ze dne 4. 12. 2009 (dále jen „veřejná zakázka č. 5“ nebo „Server pro Falcon Stor“) a
veřejné zakázky „Databázový server“ na základě výzvy k podání nabídek ze dne 4. 12. 2009 (dále jen „veřejná zakázka č. 6“ nebo „Databázový server“).
2. Na základě skutečností obsažených v podnětu si Úřad od zadavatele vyžádal dokumentaci pořízenou v souvislosti s předmětnými veřejnými zakázkami. Z předložené dokumentace zjistil Úřad následující skutečnosti.
Veřejná zakázka č. 1 – „Rozšíření konfigurace Falcon Stor“
3. Zadavatel výzvou k podání nabídek ze dne 4. 11. 2009 oslovil 2 dodavatele k podání nabídky ve veřejné zakázce „Rozšíření konfigurace Falcon Stor“ zadávané jako veřejná zakázka malého rozsahu. Z veřejně dostupných informačních zdrojů Úřad nezjistil, že by zadavatel výzvu k podání nabídek uveřejnil. Lhůta pro podání nabídek byla stanovena do 16. 11. 2009. Předmětem uvedené veřejné zakázky bylo rozšíření (upgrade) současné konfigurace SW řešení správy diskových polí Falcon Stor pro projekt Digitalizace archivu stavebního úřadu. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla stanovena do 2 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty (dále jen „DPH“). Nabídku na plnění veřejné zakázky podali 2 dodavatelé. Smlouva s vybraným uchazečem GAPP System, spol. s r. o., IČO 60487291, se sídlem Petržílkova 2565/23, 158 00 Praha 5 (dále jen „GAPP System, spol. s r. o.“), byla uzavřena dne 14. 12. 2009 za nabídkovou cenu 1 805 440 Kč bez DPH (2 148 474 Kč včetně DPH).
Veřejná zakázka č. 2 – „Velkoformátový (barevný) skener A0+“
4. Zadavatel výzvou k podání nabídek ze dne 22. 11. 2009 oslovil 3 dodavatele k podání nabídky ve veřejné zakázce „Velkoformátový (barevný) skener A0+“ zadávané jako veřejná zakázka malého rozsahu. Z veřejně dostupných informačních zdrojů Úřad nezjistil, že by zadavatel výzvu k podání nabídek uveřejnil. Lhůta pro podání nabídek byla stanovena do 22. 12. 2009. Předmětem uvedené veřejné zakázky bylo dodání velkoformátového (barevného) skeneru A0+ pro projekt Digitalizace archivu stavebního úřadu. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla stanovena do 1 000 000 Kč bez DPH. Nabídku na plnění veřejné zakázky podali 3 dodavatelé. Smlouva s vybraným uchazečem Softmarket s. r. o., IČO 44850719, se sídlem Jerevanská 723/6, 101 00 Praha 10 (dále jen „Softmarket s. r. o.“), byla uzavřena dne 29. 12. 2009 za nabídkovou cenu 610 000 Kč bez DPH (725 900 Kč včetně DPH).
Veřejná zakázka č. 3 – „Rozšíření diskového pole (architektura SAN)“
5. Zadavatel výzvou k podání nabídek ze dne 4. 11. 2009 oslovil 6 dodavatelů k podání nabídky ve veřejné zakázce „Rozšíření diskového pole (architektura SAN)“ zadávané jako veřejná zakázka malého rozsahu. Z veřejně dostupných informačních zdrojů Úřad nezjistil, že by zadavatel výzvu k podání nabídek uveřejnil. Lhůta pro podání nabídek byla stanovena do 16. 11. 2009. Předmětem uvedené veřejné zakázky bylo rozšíření současného diskového pole v infrastruktuře SAN (Storage Area Network) zadavatele o požadavky na upgrade v konfiguraci uvedené v technické specifikaci (příloha č. 1 zadávací dokumentace) pro projekt Digitalizace archivu stavebního úřadu. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla stanovena do 2 000 000 Kč bez DPH. Nabídku na plnění veřejné zakázky podali 2 dodavatelé. Smlouva s vybraným uchazečem DELL Computer, spol. s r. o., IČO 45272808, se sídlem V Parku 2325/16, 148 00 Praha 11 (dále jen „DELL Computer, spol. s r. o.“), byla uzavřena dne 14. 12. 2009 za nabídkovou cenu 1 997 900 Kč bez DPH (2 377 501 Kč včetně DPH).
Veřejná zakázka č. 4 – „Grafické stanice 7 ks“
6. Zadavatel výzvou k podání nabídek ze dne 4. 12. 2009 oslovil 3 dodavatele k podání nabídky ve veřejné zakázce „Grafické stanice 7 ks“ zadávané jako veřejná zakázka malého rozsahu. Z veřejně dostupných informačních zdrojů Úřad nezjistil, že by zadavatel výzvu k podání nabídek uveřejnil. Lhůta pro podání nabídek byla stanovena do 18. 12. 2009. Předmětem uvedené veřejné zakázky bylo dodání PC grafických stanic v počtu 7 kusů pro projekt Digitalizace archivu stavebního úřadu. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla stanovena do 500 000 Kč bez DPH. Nabídku na plnění veřejné zakázky podali 2 dodavatelé. Smlouva s vybraným uchazečem Trask Solutions, s. r. o., IČO 62419641, se sídlem Antala Staška 2027/79, 140 00 Praha 4 (dále jen „Trask Solutions, s. r. o.“), byla uzavřena za nabídkovou cenu 285 467 Kč bez DPH (339 705,73 Kč včetně DPH).
Veřejná zakázka č. 5 – „Server pro Falcon Stor“
7. Zadavatel výzvou k podání nabídek ze dne 4. 12. 2009 oslovil dodavatele k podání nabídky ve veřejné zakázce „Server pro Falcon Stor“ zadávané jako veřejná zakázka malého rozsahu. Z veřejně dostupných informačních zdrojů Úřad nezjistil, že by zadavatel výzvu k podání nabídek uveřejnil. Lhůta pro podání nabídek byla stanovena do 21. 12. 2009. Předmětem uvedené veřejné zakázky bylo dodání serveru pro Falcon Stor (řízení IP Storu) pro projekt Digitalizace archivu stavebního úřadu. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla stanovena do 250 000 Kč bez DPH. Nabídku na plnění veřejné zakázky podali 2 dodavatelé. Smlouva s vybraným uchazečem Trask Solutions, s. r. o., byla uzavřena za nabídkovou cenu 146 905 Kč bez DPH (174 816,95 Kč včetně DPH).
Veřejná zakázka č. 6 – „Databázový server“
8. Zadavatel výzvou k podání nabídek ze dne 4. 12. 2009 oslovil 3 dodavatele k podání nabídky ve veřejné zakázce „Databázový server“ zadávané jako veřejná zakázka malého rozsahu. Z veřejně dostupných informačních zdrojů Úřad nezjistil, že by zadavatel výzvu k podání nabídek uveřejnil. Lhůta pro podání nabídek byla stanovena do 21. 12. 2009. Předmětem uvedené veřejné zakázky bylo dodání databázového serveru pro projekt Digitalizace archivu stavebního úřadu. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla stanovena do 250 000 Kč. Nabídku na plnění veřejné zakázky podali 2 dodavatelé. Smlouva s vybraným uchazečem Trask Solutions, s. r. o., byla uzavřena za nabídkovou cenu 176 427 Kč bez DPH (209 948,13 Kč včetně DPH).
9. Úřad získal podezření, že zadavatel porušil § 13 odst. 3 zákona tím, že rozdělil předmět veřejné zakázky tak, že tím došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v § 12 zákona, a že v důsledku rozdělení předmětu plnění nezvolil příslušný druh zadávacího řízení podle § 21 zákona a neprovedl zadávací řízení.
10. Vzhledem k tomu, že z předložených materiálů získal Úřad pochybnosti o tom, zda zadavatel při zadávání výše uvedených veřejných zakázek postupoval v souladu se zákonem, zahájil správní řízení z moci úřední.
II. SPRÁVNÍ ŘÍZENÍ
11. Účastníkem správního řízení podle § 116 zákona je zadavatel.
12. Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli dopisem č. j. ÚOHS-S44/2013/VZ-1129/2013/521/SWa ze dne 17. 1. 2013. Oznámení o zahájení správního řízení bylo zadavateli doručeno dne 18. 1. 2013, a tímto dnem bylo správní řízení zahájeno. Úřad dále zadavateli usnesením č. j. ÚOHS-S44/2013/VZ-1145/2013/521/SWa ze dne 17. 1. 2013 stanovil lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy či činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko, a lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Uvedeným usnesením Úřad stanovil zadavateli lhůtu k provedení úkonu − předložení dokumentace o šetřených veřejných zakázkách.
13. Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S44/2013/VZ-3423/2013/521/SWa ze dne 22. 2. 2013 na žádost zadavatele ze dne 8. 2. 2013 prodloužil lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy či činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko, stanovenou usnesením č. j. ÚOHS-S44/2013/VZ-1145/2013/521/SWa ze dne 17. 1. 2013.
Vyjádření zadavatele ze dne 27. 2. 2013
14. Zadavatel vyjádřil své stanovisko dopisem ze dne 27. 2. 2013, který Úřad obdržel dne 28. 2. 2013. Zadavatel předně konstatuje, že veškerý proces zadávání šetřených veřejných zakázek se řídil zákonem a po dni podání žádosti o spolufinancování projektu z prostředků Operačního programu Praha – Konkurenceschopnost se vždy řídil i pokyny přílohy L Projektové příručky – Pokyny pro zadávací řízení na dodavatele (dále jen „Pokyny“).
15. Zadavatel souhlasil se záměrem digitalizovat archiv odboru výstavby, jehož hlavním cílem byla efektivní elektronická správa a ukládání archiválií archivu, rozvoj e-služby městské správy (e-Government) vůči klientům a zajištění možnosti elektronické obousměrné výměny informací mezi odborem výstavby a klienty. Z pilotního projektu realizovaného před zahájením příslušných veřejných zakázek vyšlo najevo, že bude nutné vytvořit zcela nové programové řešení odpovídající nutným funkcionalitám práce stavebního úřadu. Proces digitalizace zajišťuje nově vzniklé digitalizační pracoviště, které bylo nutné vybavit PC s LCD monitory, vysokorychlostním skenerem formátu A4, A3 a velkoformátovým skenerem do A0+. Dále proces digitalizace bylo nutné zajistit novým softwarovým řešením, a to tak, aby bylo kompatibilní i s archívy v rámci magistrátu hlavního města Praha. Jako technologický základ byla použita technologie EMC Documentum.
16. Problémem § 13 odst. 3 zákona je skutečnost, že zákon neřeší určení konkrétního kritéria, co je ještě jeden předmět veřejné zakázky a co už je jiný předmět veřejné zakázky, který se posuzuje ve vztahu k limitům stanoveným v § 12 zákona samostatně. Zadavatel tvrdí, že nerozdělil jakousi ucelenou jednu veřejnou zakázku sestávající se z 6 veřejných zakázek malého rozsahu se záměrem vyhnout se postupu podle zákona. Podle stanoviska Úřadu č. j. 1288/99-150-RJ ze dne 17. 6. 1999 k členění investičních a neinvestičních akcí na více veřejných zakázek zákon nevylučuje možnost rozčlenění investičních akcí na více veřejných zakázek za podmínky, že předmět jednotlivých zakázek představuje různorodá plnění. Podle rozhodnutí Úřadu č. j. S605-R/03-VP/140/OŠ ze dne 5. 1. 2004 za plnění stejného druhu lze považovat jiné plnění mající tytéž vlastnosti, tj. shodné vlastnosti s předchozím předmětem plnění. Za plnění srovnatelné s jiným plněním lze považovat takové plnění, u kterého po vzájemném srovnání shod a rozdílů obou srovnávaných plnění, převažují jejich vzájemné shodné znaky, což v daném případě nebylo splněno. V citovaném případě šlo o několik veřejných zakázek týkajících se ICT technologií, které měly odlišné technické parametry, určení, použití a jiný okruh relevantních dodavatelů. Oblast ICT technologií je natolik široká a obsahuje velké množství plnění různého druhu, které spolu (bezprostředně) věcně nesouvisejí, že a priori není možné všechny předměty plnění z oblasti ICT technologií soutěžit v rámci jakési jedné ucelené veřejné zakázky.
17. Podle názoru zadavatele, aby se skutečně mohlo jednat o jednu veřejnou zakázku, pak by předměty plnění všech 6 jednotlivých veřejných zakázek musely spolu věcně bezprostředně souviset, mít stejné či podobné technické parametry, mít naprosto shodné určení a použití a v zásadě i stejný okruh relevantních dodavatelů. Zadavatel tvrdí, že předměty plnění u šetřených veřejných zakázek spolu bezprostředně věcně nesouvisejí. Pokud by zadavatel všech 6 veřejných zakázek spojil do jedné veřejné zakázky, pak by tímto způsobem zadavatel dramaticky zúžil okruh relevantních dodavatelů a dopustil by se porušení § 6 zákona, protože by skrytě diskriminoval všechny relevantní dodavatele, kteří by nebyli schopni podat jednu nabídku na veškerý předmět plnění.
1) k veřejné zakázce „Rozšíření konfigurace licence Falcon Stor (pro správu diskových polí)“
18. Jedná se o softwarovou aplikaci s jediným možným dodavatelem, s naprosto odlišnými technickými parametry, než ostatní poptávané předměty plnění a jedná se tak o plnění různého druhu, které má jiné vlastnosti než ostatní předměty plnění, kdy tento předmět plnění má i jiné určení a použití, než jen pro účely projektu, neboť byl určen a použit i pro zajištění kompatibility s tehdejším softwarem stavebního úřadu.
19. Zadavatel byl nucen v rámci projektu pořídit si licenci na rozšíření (upgrade) současné konfigurace SW řešení správy diskových polí Falcon Stor se současným zajištěním propojení se stávajícím diskovým polem celého stavebního úřadu, jakož i celé městské části Praha 2, s dodáním potřebné synchronizace v průběhu zpracování dat archivu stavebního úřadu a integrací do stávající IT struktury zadavatele, a to vše při nezměněném a nepřerušeném provozu odboru výstavby a stavebního úřadu. Navíc odborníky v oblasti ICT bylo doporučováno samostatné výběrové řízení, protože se jedná o dodání vysoce specifického předmětu dodávky s velmi úzkým okruhem relevantních dodavatelů, kteří mají současně právo disponovat s výhradními právy společnosti Falcon Stor v oblasti SW řešení správy diskových polí. Proto byly osloveny pouze 2 relevantní ICT společnosti, které disponují příslušnými výhradními právy. Zadavatel je přesvědčen, že tato veřejná zakázka splňuje všechny podmínky použití jednacího řízení bez uveřejnění stanovené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona, protože se jednalo o rozšíření zakázkového software (původního originálního software), kdy za standardních podmínek mohl realizovat toto rozšíření pouze ten, kdo jej vytvořil nebo kdo měl k dispozici či byl oprávněn disponovat strojovým (zdrojovým) kódem původního software, a protože společnost GAPP System s. r. o. byla správcem architektury SAN. Dalším specifikem této veřejné zakázky byla nutnost zajistit příslušný servis poptávaného vysoce specifického předmětu dodávky, kdy bylo jednoznačně hospodárné, efektivní a účelné, aby i tento servis byl zajišťován jediným vybraným uchazečem.
2) k veřejné zakázce „Velkoformátový (barevný) skener A0+“
20. Zadavatel nejen v rámci projektu, ale i pro celý odbor výstavby, jakož i pro potřeby celé městské části Praha 2, potřeboval pořídit vysoce specifický velkoformátový (barevný) skener A0+ s vysokým výkonem skenování, s používáním ochranných fólií a s vysokou rozlišovací schopností naskenovaného obrazu s příslušnou technickou specifikací předmětu dodávky, a to z důvodu nutnosti zabezpečení plynulého velkoobjemového a rychlého skenování. Zde je naprosto evidentní, že tato dodávka je vysoce specifická, kterou jsou schopny realizovat pouze specializované společnosti s nutností zajištění dostupného (rychlého a kvalitního) servisu. Není zde věcná (technická) souvislost s předchozími předměty plnění u výše uvedených veřejných zakázek, protože se nejedná o dodávku ICT technologií, ale dodávku digitalizační techniky.
3) k veřejné zakázce „Rozšíření diskového pole (architektura SAN)“
21. Zadavatel byl nucen pořídit si nejprve hardware (HW) řešení digitalizace, které spočívalo v rozšíření stávající sítě SAN (Storage Area Network) přidáním jednoho IP storu se současným zajištěním propojení se stávajícím diskovým polem a integrací do stávající IT struktury zadavatele, a to vše při nezměněném a nepřerušeném provozu odboru výstavby a stavebního úřadu. Současně předmět této vysoce specifické dodávky je chráněn výhradními právy společností EMC s. r. o., se kterými byl oprávněn disponovat pouze omezený okruh dodavatelů, proto bylo osloveno 6 relevantních dodavatelů (ICT společností). Dalším specifikem této veřejné zakázky byla nutnost zajistit vysoce nadstandardní servis a ještě navíc vybraný uchazeč musel spolupracovat se správcem SAN infrastruktury implementované u zadavatele spravované společností GAPP System s. r. o., protože potřebné synchronizace v průběhu zpracování dat archivu stavebního úřadu budou vytvořeny prostřednictvím SW Falcon Stor, který nebyl předmětem této veřejné zakázky.
22. Jedná se o hardware chráněný výhradními právy s naprosto odlišnými technickými parametry, s jiným okruhem relevantních dodavatelů než ostatní poptávané předměty plnění a jedná se tak o plnění různého druhu, které má jiné vlastnosti než ostatní předměty plnění, kdy tento předmět plnění má i jiné určení a použití, než jen pro účely projektu. Zadavatel dodává, že při zadávání této veřejné zakázky malého rozsahu zadavatel postupoval jakoby ve zjednodušeném podlimitním řízení. Zadavatel oslovil písemnou výzvou nejméně 6 zájemců k podání nabídky a písemnou výzvu uveřejnil vhodným způsobem po celou dobu trvání lhůty pro podání nabídek, a to na svých webových stránkách. Zadavatel žádá Úřad, aby tuto skutečnost posoudil ve prospěch zadavatele.
4) k veřejné zakázce „Grafické stanice PC v počtu 7 ks“
23. Zadavatel byl nucen v rámci projektu pořídit si Grafické stanice PC v počtu 7 ks s příslušnou technickou specifikací předmětu dodávky z důvodu kompatibility a jednotnosti vybavení zadavatele. Jedná se o hardware s naprosto odlišnými technickými parametry, s jiným okruhem relevantních dodavatelů než ostatní poptávané předměty plnění a jedná se tak o plnění různého druhu, které má jiné vlastnosti než ostatní předměty plnění, kdy tento předmět plnění má i jiné určení a použití, než jen pro účely projektu, neboť byl určen pro celý stavební úřad.
5) k veřejné zakázce „Server pro Falcon Stor“
24. Zadavatel byl nucen v rámci projektu pořídit si server pro Falcon Stor (řízení IP Storu) s příslušnou technickou specifikací předmětu dodávky tak, aby byl tento server kompatibilní se současnými ICT technologiemi stavebního úřadu i s předchozími dvěma dodávkami a současně navazoval na požadavky správce a administrátora SAN, které byly přesně specifikovány až předáním plnění předmětů výše uvedených veřejných zakázek, a to vše při nezměněném a nepřerušeném provozu odboru výstavby a stavebního úřadu. Dalším specifikem této veřejné zakázky byla nutnost zajistit příslušný servis poptávaného vysoce specifického předmětu dodávky, kdy bylo jednoznačně hospodárné, efektivní a účelné, aby i tento servis byl zajišťován jediným vybraným uchazečem (ev. jediným vybraným uchazečem, který by ještě navíc zajišťoval servis pro databázový server a ev. ještě servis pro grafické stanice PC). Jedná se o hardware s naprosto odlišnými technickými parametry, s jiným okruhem relevantních dodavatelů než ostatní poptávané předměty plnění a jedná se tak o plnění různého druhu, které má jiné vlastnosti než ostatní předměty plnění, kdy tento předmět plnění má i jiné určení a použití, než jen pro účely projektu, neboť byl určen a použit i pro zajištění kompatibility s tehdejším hardwarem a softwarem stavebního úřadu.
6) k veřejné zakázce „Databázový server“
25. Zadavatel byl nucen v rámci projektu pořídit si databázový server s příslušnou technickou specifikací předmětu dodávky tak, aby byl tento server kompatibilní s předměty veřejných zakázek v bodě 1. a v bodě 2. a současně poptávané technické parametry databázového serveru byly kompatibilní se stávajícím softwarovým vybavením zadavatele i s předpokládaným vybavením ICT technologií navazujícím na tento server a s integrací do stávající IT struktury zadavatele, a to vše při nezměněném a nepřerušeném provozu odboru výstavby a stavebního úřadu. Dalším specifikem této veřejné zakázky byla nutnost zajistit příslušný servis poptávaného vysoce specifického předmětu dodávky, kdy bylo jednoznačně hospodárné, efektivní a účelné, aby i tento servis byl zajišťován jediným vybraným uchazečem (ev. jediným vybraným uchazečem, který by ještě navíc zajišťoval servis pro Server pro Falcon Stor a ev. ještě servis pro Grafické stanice PC). Jedná se o hardware s naprosto odlišnými technickými parametry, s jiným okruhem relevantních dodavatelů než ostatní poptávané předměty plnění a jedná se tak o plnění různého druhu, které má jiné vlastnosti než ostatní předměty plnění, kdy tento předmět plnění má i jiné určení a použití, než jen pro účely projektu.
26. Zadavatel uznává, že dodávka dvou serverů a 7 ks grafických stanic PC může být předmětem dodávky jednoho vybraného uchazeče v rámci jednoho zadávacího řízení, a to z povahy dodávaného zboží a služeb, tedy, že přece jenom by se při extenzivním výkladu mohlo jednat o plnění srovnatelného druhu. Zadavatel však namítá, že předpokládána hodnota těchto veřejných zakázek byla 1 000 000 Kč bez DPH, a tedy ani v tomto případě by zadavatel svým postupem neporušil zákon.
27. Zadavatel zvolil zadání více veřejných zakázek právě proto, aby důsledně dodržoval zásadu podpoření rozvoje konkurenčního prostředí a zabezpečení maximálního uplatnění soutěživosti mezi potenciálními uchazeči tak, aby byla skutečně zabezpečena soutěž mezi relevantními dodavateli. Zadáním jediné veřejné zakázky by zadavatel zúžil okruh dodavatelů tak, že pravděpodobně by neexistoval jediný dodavatel, v jehož možnostech a schopnostech by bylo dodat takto nesourodý a nekompatibilní předmět plnění. Zadavatel by pak porušil zásadu hospodárnosti, účelnosti a efektivnosti vynakládání veřejných prostředků, neboť takto vybraný uchazeč (pokud by vůbec zadavatel obdržel nějakou nabídku) by nabídl vysokou cenu anebo kvalita (garance, záruky a servis na všechny dodávky) jím nabídnutého plnění by byla nízká, což by v souhrnu mohlo zamezit řádnému skončení technické části realizace projektu.
28. Zadavatel u všech šesti veřejných zakázek postupoval v souladu s příslušnými Pokyny a nemohl při věcné rozmanitosti jejich předmětů (kompatibilita, výhradní práva, na sebe navazující plnění v závislosti na výsledku předchozích dvou výběrových řízení, poptávání ICT technologií, digitalizačních technologií, a následně konkrétních typů grafických PC stanic) určit konkrétní kritérium, co je jeden předmět veřejné zakázky a co už jiný předmět veřejné zakázky. V konkrétním případě bylo zcela jistě hospodárnější, účelnější a efektivnější zadat šest výše uvedených vysoce specifických veřejných zakázek od specializovaných dodavatelů, kdy se zadavateli podařilo dosáhnout nejnižší ceny dodávky všech předmětu plnění. Proto zadavatel navrhuje, aby Úřad správní řízení zastavil, protože nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce.
29. Na základě § 112 a následujících ustanovení zákona Úřad přezkoumal postup zadavatele ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejných zakázkách, vyjádření zadavatele a na základě vlastního zjištění v rozhodnutí č. j. ÚOHS-S44/2013/VZ-2262/2014/521/SWa ze dne 31. 1. 2014 (dále jen „původní rozhodnutí“) konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení § 13 odst. 3 zákona, když rozdělil předmět veřejné zakázky, čímž došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v § 12 zákona, v důsledku čehož nezvolil příslušný druh zadávacího řízení podle § 21 zákona a neprovedl zadávací řízení, přičemž uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel smlouvy na plnění veřejných zakázek. Za spáchání správního deliktu Úřad zadavateli uložil pokutu ve výši 130 000 Kč.
30. Proti původnímu rozhodnutí podal zadavatel dne 17. 2. 2014 rozklad, kterým se domáhal zrušení původního rozhodnutí, popřípadě žádal o snížení výše uložené pokuty. V rámci rozkladu přitom zadavatel zejména opakuje argumenty již uvedené ve svém vyjádření ze dne 27. 2. 2013 přičemž doplňuje, že Úřad se nevypořádal s tím, že napadené rozhodnutí je v příkrém rozporu s dosavadní rozhodovací praxí Úřadu. Zadavatel rovněž nepopírá, že předmět všech šesti veřejných zakázek byl určen i pro projekt Digitalizace archivu stavebního úřadu, nicméně k tomuto účelu nebyl určen výlučně, a je určen i pro zajištění další činnosti stavebního úřadu (a v případě veřejné zakázky č. 2 celé městské části Praha 2). Zadavatel tedy dovozuje, že pokud nějaké plnění má sloužit pro schválený projekt, automaticky to neznamená, že se jedná o totožnou či obdobnou úzkou věcnou souvislost plnění. Šetřené veřejné zakázky nejsou podle názoru zadavatele totožné, ani obdobné, a nebyla splněna podmínka obdobného okruhu relevantních dodavatelů. Zadavatel se domnívá, že posouzení věcné souvislosti předmětných plnění není v pravomoci a kompetenci Úřadu, a navrhuje, aby Úřad zajistil znalecké zkoumání v dané věci.
31. Předseda Úřadu o rozkladu zadavatele rozhodl rozhodnutím č. j. ÚOHS-R49/2014/VZ-10870/2015/323/PMo/IPs ze dne 7. 5. 2015 (dále jen „druhostupňové rozhodnutí“), kterým původní rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání. Předseda Úřadu v druhostupňovém rozhodnutí dospěl k závěru, že původní rozhodnutí trpí nepřezkoumatelností.
32. Úřadu byla druhostupňovým rozhodnutím uložena povinnost při novém projednání věci zabývat se zejména věcnou souvislostí všech posuzovaných veřejných zakázek a své závěry podložit řádnými důkazy a přezkoumatelnými úvahami. Dále byla druhostupňovým rozhodnutím uložena povinnost postavit najisto, zda jde v případě všech, popřípadě pouze některých veřejných zakázek, o plnění stejného druhu a řádně vypořádat argumentaci zadavatele. Ve druhostupňovém rozhodnutí je také uvedeno, že funkční souvislost mezi jednotlivými veřejnými zakázkami nebude v rámci nového šetření zcela bez významu, ale nelze ji považovat za nosnou ve vztahu k posouzení toho, jaký je charakter jednotlivých veřejných zakázek, kdo je schopen je splnit a zda by bylo možné spravedlivě požadovat po zadavateli, aby zadal tyto veřejné zakázky společně, aniž by se dopustil skryté diskriminace. Druhostupňové rozhodnutí také Úřadu uložilo věnovat se otázce rozdělení veřejné zakázky na části. Úřadu bylo dále uloženo v novém projednání věci vypořádat současně všechny námitky zadavatele uvedené v podaném rozkladu ze dne 17. 2. 2014.
33. Dopisem č. j. ÚOHS-S44/2013/VZ-11558/2015/533/PSd ze dne 15. 5. 2015 Úřad účastníka řízení vyrozuměl o pokračování ve správním řízení a současně mu usnesením č. j. ÚOHS-S44/2013/VZ-11705/2015/533/PSd z téhož dne stanovil lhůtu, ve které byl oprávněn navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a oprávněn vyjádřit v řízení své stanovisko. Zadavatel se v dané lhůtě, ani později, nevyjádřil.
34. Usnesením č. j. S44/2013/VZ-14363/2015/533/PSd ze dne 15. 6. 2015 Úřad zadavateli stanovil lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Zadavatel se v dané lhůtě nevyjádřil.
III. ZÁVĚRY ÚŘADU
35. Úřad na základě ust. § 112 a následujících ustanovení zákona případ znovu přezkoumal ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejných zakázkách, vyjádření předloženého zadavatelem a na základě vlastního zjištění při zohlednění závěrů druhostupňového rozhodnutí konstatuje, že se správní řízení podle § 117a písm. d) zákona zastavuje, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 120 zákona. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.
RELEVANTNÍ USTANOVENÍ ZÁKONA
36. Podle § 6 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.
37. Podle § 12 odst. 1 zákona se nadlimitní veřejnou zakázkou rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota podle § 13 zákona bez daně z přidané hodnoty dosáhne nejméně finančního limitu stanoveného prováděcím právním předpisem pro jednotlivé kategorie zadavatelů a druhy veřejných zakázek, případně kategorie dodávek nebo služeb. Tento prováděcí právní předpis stanoví rovněž seznam zboží pořizovaného Českou republikou – Ministerstvem obrany, pro které platí zvláštní finanční limit, a výši tohoto limitu.
38. Podle § 2 odst. 1 písm. b) nařízení vlády č. 77/2008 Sb., o stanovení finančních limitů pro účely zákona o veřejných zakázkách, o vymezení zboží pořizovaného Českou republikou – Ministerstvem obrany, pro které platí zvláštní finanční limit, a o přepočtech částek stanovených v zákoně o veřejných zakázkách v eurech na českou měnu, činí finanční limit podle § 12 odst. 1 zákona v případě veřejných zakázek na dodávky 5 857 000 Kč pro zadavatele uvedené v § 2 odst. 2 písm. c) nebo d) zákona.
39. Podle § 12 odst. 2 zákona se podlimitní veřejnou zakázkou rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota činí v případě veřejné zakázky na dodávky nebo veřejné zakázky na služby nejméně 2 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty nebo v případě veřejné zakázky na stavební práce nejméně 6 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty a nedosáhne finančního limitu podle § 12 odst. 1 zákona.
40. Podle § 12 odst. 3 zákona se veřejnou zakázkou malého rozsahu rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota nedosáhne v případě veřejné zakázky na dodávky nebo veřejné zakázky na služby 2 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty nebo v případě veřejné zakázky na stavební práce 6 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty.
41. Podle § 13 odst. 1 zákona se předpokládanou hodnotou veřejné zakázky pro účely tohoto zákona rozumí zadavatelem předpokládaná výše peněžitého závazku vyplývající z plnění veřejné zakázky, který je zadavatel povinen stanovit pro účely postupu v zadávacím řízení před jeho zahájením. Při stanovení předpokládané hodnoty je vždy rozhodná cena bez daně z přidané hodnoty.
42. Podle § 13 odst. 3 zákona zadavatel nesmí rozdělit předmět veřejné zakázky tak, aby tím došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v § 12 zákona.
43. Podle § 21 odst. 1 zákona je zadavatel povinen veřejnou zakázku zadat v některém z těchto zadávacích řízení
a) otevřené řízení (§ 27 zákona),
b) užší řízení (§ 28 zákona),
c) jednací řízení s uveřejněním (§ 29 zákona),
d) jednací řízení bez uveřejnění (§ 34 zákona),
e) soutěžní dialog (§ 35 zákona),
f) zjednodušené podlimitní řízení (§ 38 zákona).
44. Podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona může zadavatel zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění rovněž tehdy, jestliže veřejná zakázka může být splněna z technických či uměleckých důvodů, z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu pouze určitým dodavatelem.
45. Podle § 117a písm. d) zákona, ve znění pozdějších předpisů, Úřad zahájené řízení zastaví, jestliže v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření dle § 118 zákona nebo pro uložení sankce podle § 120 zákona nebo § 120a zákona.
SKUTEČNOSTI VYPLÝVAJÍCÍ Z DOKUMENTACE O VEŘEJNÝCH ZAKÁZKÁCH Č. 1 – 6
46. V kapitole 4, bodu 1, výzvy k podání nabídky ze dne 4. 11. 2009 na plnění veřejné zakázky č. 1 – „Rozšíření konfigurace Falcon Stor“, se uvádí, že předmětem této zakázky je „rozšíření (upgrade) současné konfigurace SW řešení správy diskových polí Falcon Stor“. V kapitole 11. citované výzvy je dále uvedeno, že „Nabídková cena je součtem ceny za:
- nabízený upgrade SW Falcon Stor
- maitenance SW Falcon Stor na 3 roky
- cena za implementaci řešení.“
V příloze č. 1 zadávací dokumentace k dané veřejné zakázce zadavatel rovněž v rámci bodu 17. „Požadavky na upgrade Falcon Stor“ mj. uvedl, že „Hlavním cílem této zakázky je: 1. Zajistit upgrade SW FalconStor s cílem správy úložiště dat pro data projektu „Digitalizace archivu stavebního úřadu …“
Poptávané rozšíření konfigurace
…
Implementace
Instalace řešení on-site zahrnující:
- přípravu podkladů na instalaci
- instalaci NSS appliance
- zařazení do konfigurace stávajícího prostředí
- základní konfigurace
- instalace a konfigurace řešení pro Oracle
- ověření funkčnosti
.
47. Podle výzvy k podání nabídky ze dne 22. 11. 2009 na plnění veřejné zakázky č. 2 – Velkoformátový (barevný) skener A0+“ je předmětem této veřejné zakázky „dodávka Velkoformátového (barevného) skeneru A0+ pro projekt digitalizace archivu stavebního úřadu“.
48. V příloze č. 1 zadávací dokumentace vztahující se k veřejné zakázce č. 3 – „Rozšíření diskového pole (architektura SAN)“ je mj. uvedeno: „Hlavním cílem této zakázky je: 1. Vytvořit úložiště dat pro data projektu „Digitalizace archivu stavebního úřadu“. V bodu 17. „POŽADAVKY TECHNICKÉ PARAMETRY DISKOVÉ POLE“ přílohy č. 1 zadávací dokumentace je mj. uvedeno:
Diskové pole (rozšíření EMC/DELL CX4-120) – základní poptávaná konfigurace
Základní požadavky
Poptává se značkové rozšíření diskové pole EMC/DEL CX4-120
Controller
EMC/DELL CX4-120, Dual SP, Incl. Rail and Docs
Shelf 1 – řídící management
EMC/DELL CX4 DAE-OS for CX4-120
Disky FC4, 7 x 300GB 15k
Shelf 2
EMC/DELL CX4 DAE DAE4P FC for CX4-120
Disky FC4, 15 x 300 GB 15k
Shelf 3
EMC/DELL CX4 DAE DAE4P FC for CX4-120
Disky ATA, 15 x 1TB, 7,2k
Shelf 4
EMC/DELL CX4 DAE DAE4P FC for CX4-120
Disky ATA, 15 x 1TB, 7,2k
Provedení
Rack systém, 19“
49. V kapitole 4, bodu 3 výzvy k podání nabídek ze dne 4. 11. 2009 se uvádí, že „V rámci rozšířené infrastruktury diskového pole bude zajištěno propojení se stávajícím diskovým polem ve vybavení zadavatele prostřednictvím SW managementu Falcon Stor, který je poptáván v rámci samostatného poptávkového řízení pro vysokou specifiku možných dodavatelů a není předmětem tohoto výběrového řízení“.
50. Ve výzvě k podání nabídky ze dne 4. 12. 2009 vztahující se k veřejné zakázce č. 4 – „Grafické stanice 7 ks“ zadavatel mj. v kapitole 4. „PŘEDMĚT A CHRAKTERISTIKA ZAKÁZKY“, bodu 1, uvedl, že předmětem této veřejné zakázky „je dodávka PC grafických stanic v počtu 7 ks pro stavební úřad – projekt digitalizace archivu stavebního úřadu … Přehled technického profilu předmětu zakázky je uveden v následující specifikaci:
OptiPlex 960 MT : up to 88% efficient Power Supply PSU Base Mini Tower Chassis
Processor: Intel Core 2 Duo E8500 (3.16GHz, 1333MHz, 6MB), 1 S …
Memory : 4096MB (2x2048Mb) 800Mhz DDR2 Dual Channel NON-ECC 1 S
Hard Drive : 250 GB …
Software: Czech Microsoft Office 2007 Smal Business Edition 1 S …
Display : 27in 2709W European Black Widescreen UltraSharp (1920x1200) TCO03 DVI-D Height Adjustable S …“
51. Ve výzvě k podání nabídky ze dne 4. 12. 2009 týkající se veřejné zakázky č. 5 – „Server pro Falcon Stor“ je v kapitole 4. „PŘEDMĚT A CHRAKTERISTIKA ZAKÁZKY“, bodu 1, mj. uvedeno, že se jedná o veřejnou zakázku, jejímž předmětem je „dodávka Serveru pro Falcon Stor (řízení IP Storu) – projekt digitalizace archivu stavebního úřadu“, přičemž technický profil je v bodu 2 definován mj. následovně :
„PowerEdge R710 Rack Chassis for Up to 6x 3,5“ HDDs (No Internal TBU Support)
Intel Xeon E5540 Processor …
No Operating systém …“
52. Ve výzvě k podání nabídky ze dne 4. 12. 2009 vztahující se k veřejné zakázce č. 6 – „Databázový server“ je v bodu 4. „PŘEDMĚT A CHRAKTERISTIKA ZAKÁZKY“ mj. uvedeno:
„PowerEdge R610 Rack Chassis for Up to 6x 2,5“ HDDs
Intel Xeon X5550 Processor…
No Operating System…“
53. Ve vztahu k dodavatelům, které zadavatel vyzval k podání nabídky na veřejné zakázky č. 1 – 6 a uchazečům, kteří podali nabídku na plnění těchto veřejných zakázek (příp. kteří byli vybráni pro jejich plnění) Úřad uvádí následující přehled (tabulka č. 1), přičemž tyto údaje vyplývají z dokumentace o veřejných zakázkách č. 1 – 6. Úřad upozorňuje, že v případě veřejných zakázek č. 4, 5 a 6 se jedná pouze o přehled uchazečů, kteří podali nabídku, neboť z předložené dokumentace o těchto veřejných zakázkách není zřejmé, které dodavatele zadavatel k podání nabídky vyzval.
Tabulka č. 1
Dodavatel
Zakázka č. 1
Zakázka č. 2
Zakázka č. 3
Zakázka č. 4
Zakázka č. 5
Zakázka č. 6
Gapp system, s.r.o.
X (vybrán)
COMA ZÁLOHOVACÍ SYSTÉMY a.s., IČO 60792965, se sídlem Nemocniční 987/12, 702 00 Ostrava
X (vyřazen)
STORYFLEX a.s. (v současnosti WASDY a.s. "v likvidaci"), IČO 27769771, se sídlem Brtnická 1486/2, 101 38 Praha – Michle (dále jen „Storyflex a.s.)
X (nepodal nabídku)
DELL Computer, spol. s r.o.
X (vybrán)
CS Data, s.r.o., IČO 61973629, Výstavní 1377/44, 702 00 Ostrava (dále jen „CS Data, s.r.o.“)
X (vyřazen)
X
(2. v pořadí)
X
(2. v pořadí)
X
(2. v pořadí)
První spotřební, spol. s. r.o. (v současnosti Allon s.r.o.), IČO 25149377, se sídlem Voršilská 5, Praha 1
X
(nepodal nabídku)
EMC Czech republic, s.r.o., IČO 26499223, se sídlem V parku 2335/20, 148 00 Praha 4 - Chodov
X
(nepodal nabídku)
YOUR SYSTEM, spol.s r.o., IČO 00174939, se sídlem Türkova 2319/5b, 149 00 Praha 4 - Chodov
X
(nepodal nabídku)
DIGIS, spol. s r.o., IČO 19012276, se sídlem Výstavní 292/13, 702 00 Ostrava
X (vyřazen)
scanservice a. s., IČO 25648101, se sídlem Náchodská 2397/23, 193 00 Praha 9
X
(2. v pořadí)
SOFTMARKET, spol. s r.o.
X (vybrán)
Trask Solution, s.r.o.
X (vybrán)
X (vybrán)
X (vybrán)
POSOUZENÍ VĚCI
54. Úřad nejprve obecně uvádí, že zadavatel má právo vymezit předmět veřejné zakázky podle vlastního uvážení, je však vždy povinen dodržet mimo jiné i pravidlo zákazu dělení předmětu veřejné zakázky obsažené v § 13 odst. 3 zákona, pokud by v důsledku toho došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v § 12 zákona. Z uvedeného důvodu je potřebné vymezit, co je možné považovat za jedinou veřejnou zakázku. Pro určení, zda se jedná o jednu veřejnou zakázku či o více veřejných zakázek, je rozhodující zejména věcná, místní a časová souvislost plnění, případně skutečnost, zda plnění tvoří jeden funkční celek.
55. Posuzováním otázky, kdy se jedná o jednu veřejnou zakázku a naopak, kdy lze poptávat plnění ve více veřejných zakázkách, se zabýval i Krajský soud v Brně ve svém rozsudku č. j. 62 Af 68/2011‑50 ze dne 7. 3. 2013, kde uvedl, že (začátek citace) „Při tomto určování je zapotřebí vycházet z obecného pravidla, racionálně a logicky zdůvodnitelného, podle něhož jde-li o plnění, jež má být ve prospěch zadavatele podle předmětu veřejné zakázky uskutečňováno, svým charakterem totožné či obdobné, pak jde o plnění stejného nebo srovnatelného druhu, a tedy jde o plnění, které je jedinou veřejnou zakázkou.“ (konec citace). Nejvyšší správní soud přitom v rozsudku č. j. 2 Afs 55/2010-173 ze dne 15. 12. 2010 uvedl, že zadáním jedné veřejné zakázky, spočívající v plnění stejného nebo srovnatelného druhu, je nutno rozumět i souhrn jednotlivých zadání určitých relativně samostatných plnění, týkají-li se tato zadání plnění spolu úzce souvisejících zejména z hledisek místních, urbanistických, funkčních, časových nebo technologických. V citovaném rozsudku Nejvyšší správní soud dále zobecnil, že pro určení, zda konkrétní plnění ve prospěch zadavatele je jedinou veřejnou zakázkou nebo několika jednotlivými veřejnými zakázkami, je rozhodující věcný charakter takového plnění; poptává-li zadavatel plnění svým charakterem totožné či obdobné, pak takové plnění musí zadávat jako jedinou veřejnou zakázku, není však v případě zadávání takové jediné veřejné zakázky vyloučeno připustit podávání nabídek jen na její jednotlivé části.
56. V souvislosti s citovaným rozsudkem Nejvyššího správního soudu Úřad uvádí, že urbanistické hledisko nelze v daném případě použít s ohledem na věcný charakter plnění šetřených veřejných zakázek, neboť toto pravidlo Nejvyšší správní soud judikoval v případě veřejné zakázky na stavební práce.
57. Místní souvislost šetřených veřejných zakázek je zřejmá, neboť místem plnění všech veřejných zakázek je sídlo zadavatele, což vyplývá z kapitoly 2 všech výzev k podání nabídek.
58. Úřad uvádí, že při určení, zda se jedná o jednu veřejnou zakázku, nelze opominout ani funkční hledisko, tedy právě účel, pro který byly dodávky primárně hardwarového a částečně softwarového vybavení určeného pro digitalizaci archivu stavebního úřadu zadávány. Účelem realizace šetřených dodávek ICT technologií je mj. zajištění materiálních podmínek pro realizaci projektu digitalizace archivu stavebního úřadu. Tato skutečnost vyplývá jednak z výzev k podání nabídek v šetřených veřejných zakázkách, kde je vždy výslovně uvedeno, že zakázky jsou zadávány v rámci projektu digitalizace archivu stavebního úřadu, a dále z oznámení o zakázce „Digitalizace archivu stavebního úřadu“. Předmětem uvedené veřejné zakázky na služby zadávané v otevřeném řízení (v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno pod ev. č. 60037994) je podle bodu II.1.5) oznámení o zakázce vlastní zpracování digitalizace kompletního archivu stavebního úřadu, konkrétně zajištění skenování obsahu jednotlivých spisů „do předem vytvořeného programového řešení“. Zadavatel tedy všechny šetřené zakázky zadával za účelem zajištění programového vybavení, které mělo být použito k samotné realizaci projektu digitalizace archivu stavebního úřadu. Z vyjádření zadavatele ze dne 27. 2. 2013 a ze dne 17. 2. 2014 současně vyplývá, že zařízení dodané v rámci projektu Digitalizace stavebního úřadu, jehož hlavní cíle byly stanoveny následovně:
efektivní elektronická správa a ukládání archiválií archivu,
rozvoj e-služby městské správy (e-Government) vůči klientům,
zajištění možnosti elektronické obousměrné výměny informací mezi odborem výstavby a klienty,
slouží i jiné činnosti stavebního úřadu.
59. Úřad uvádí, že ačkoli některá plnění, která jsou předmětem šetřených veřejných zakázek, zadavatel hodlá využívat i k jiným účelům kromě projektu Digitalizace archivu stavebního úřadu (jak vyplývá z vyjádření zadavatele ve správním řízení ze dne 27. 2. 2013) nemění nic na tom, že funkční souvislost daných plnění je dána. Obecně lze totiž konstatovat, že k prokázání funkční souvislosti postačí, pokud daná plnění mají z celkového výčtu jediný účel, který je pro tato plnění společný. Úřad rovněž uznává, že samotná funkční souvislost (bez současného prokázání věcné souvislosti) neprokazuje, že se jedná o jednu veřejnou zakázku, jejíž předmět není zadavatel oprávněn dělit ve smyslu ust. § 13 odst. 3 zákona, a proto je nutno zohlednit další atributy (jak činí Úřad dále) nutné pro konstatování, zda zadavatel v šetřeném případě nezákonně rozdělil předmět šetřených veřejných zakázek.
60. S funkční souvislostí je úzce provázáno i časové hledisko. Z usnesení č. 156 zastupitelstva městské části Praha 2 vyplývá, že zadavatel dne 14. 4. 2009 schválil předložení projektové žádosti „Digitalizace archivu stavebního úřadu“ v rámci vyhlášené výzvy k předkládání projektových žádostí v Operačním programu Praha – Konkurenceschopnost. Zadavatel zahájil zadávání veřejné zakázky „Digitalizace archivu stavebního úřadu“ v otevřeném řízení dne 26. 10. 2009, přičemž v bodu II.3) oznámení o zakázce byla uvedena doba realizace veřejné zakázky v termínu od 5. 1. 2010 do 31. 12. 2011. Je tedy zřejmé, že zadavatel musel zajistit programové vybavení mj. pro projekt digitalizace archivu stavebního úřadu ještě před započetím samotného procesu digitalizace. Tomuto tvrzení odpovídá časová souslednost zasílání jednotlivých výzev k podání nabídek ve dnech 4. 11. 2009 (2 výzvy), 22. 11. 2009 (1 výzva) a 4. 12. 2009 (3 výzvy). Vzhledem k tomu, že výzvy k podání nabídek byly odeslány v rozmezí jednoho měsíce a některé i tentýž den, existuje mezi zadáním šetřených veřejných zakázek nepochybně i časová souvislost.
61. Na základě výše uvedených skutečností je zřejmé, že Úřad ve veřejných zakázkách č. 1 – 6 shledal jak místní a funkční souvislost, tak i souvislost časovou, přičemž pro konečné vyřešení věci se jeví jako stěžejní posouzení věcné souvislosti plnění těchto veřejných zakázek.
K veřejné zakázce č. 1
62. Při porovnání konkrétního předmětu veřejné zakázky č. 1 s veřejnými zakázkami č. 2 – 6 tak, jak byl vymezen v příslušných výzvách k podání nabídek, Úřad zjistil následující skutečnosti.
63. Z výzvy k podání nabídky ze dne 4. 11. 2009 týkající se veřejné zakázky č. 1 – „Rozšíření konfigurace Falcon Stor“ vyplývá, že předmětem dané zakázky je zejména pořízení upgrade softwarového vybavení zadavatele vč. licence. Zadavatel v rámci této veřejné zakázky přitom požaduje i implementaci tohoto software do svého systému. Z popisu činností požadovaných v rámci implementace (viz odstavec 46 odůvodnění tohoto rozhodnutí) je přitom zřejmé, že se jedná o složitý proces, a to podstatně komplikovanější než instalace běžného softwarového vybavení (např. typu Microsoft Office). Naproti tomu předmětem veřejných zakázek č. 2 – 6 je zejména nákup hardwarových komponent, jak Úřad dovodil v dalších částech tohoto rozhodnutí (viz odstavce 67 – 98 odůvodnění tohoto rozhodnutí) v návaznosti na konkrétní obsah výzev k podání nabídek na veřejné zakázky č. 2 – 6. V rámci zakázky č. 4 – „Grafické stanice 7 ks“ zadavatel sice požaduje i softwarové vybavení (mj. Czech Microsoft Office 2007), avšak tento software není podstatnou částí dodávky (viz odstavec 79 odůvodnění tohoto rozhodnutí).
64. Z výše uvedeného je zřejmé, že zatímco v rámci veřejných zakázek č. 2 – 6 zadavatel požadoval dodávku hardwarového vybavení, v případě veřejné zakázky „Rozšíření konfigurace Falcon Stor“ zadavatel požadoval dodání a implementaci specializovaného software.
65. Při posouzení věcné souvislosti předmětu veřejné zakázky č. 1 ve srovnání s předmětem veřejných zakázek č. 2 – 6 Úřad přihlédl také k okruhu dodavatelů, které zadavatel vyzval k podání nabídky v šetřených veřejných zakázkách (resp. těch, kteří podali na plnění těchto veřejných zakázek nabídku) a zjistil následující skutečnosti. Zadavatel v rámci veřejné zakázky č. 1 vyzval k podání nabídky dva dodavatele (jak vyplývá z tabulky č. 1 – viz odstavec 53 odůvodnění tohoto rozhodnutí), kteří však (z výčtu dodavatelů, které zadavatel prokazatelně dle předložené dokumentace vyzval k podání nabídky) nebyli vyzváni k podání nabídky v žádné z dalších veřejných zakázek č. 2 – 6. Okruh dodavatelů, které zadavatel vyzval k podání nabídky ve veřejné zakázce č. 1, se tedy neprolíná s okruhem dodavatelů vyzvaných k podání nabídky ve zbývajících šetřených veřejných zakázkách. Tato skutečnost tedy taktéž nasvědčuje chybějící věcné souvislosti mezi veřejnou zakázkou č. 1 a veřejnými zakázkami č. 2 – 6.
66. S odkazem na výše uvedené Úřad konstatuje, že na základě posouzení věcného charakteru předmětu plnění veřejné zakázky č. 1 a okruhu dodavatelů, jež zadavatel vyzval k podání nabídky na veřejnou zakázku č. 1 (to vše v komparaci s charakterem předmětu plnění veřejných zakázek č. 2 – 6 a příslušným okruhem dodavatelů vyzvaných k podání nabídky), Úřad mezi veřejnou zakázkou č. 1 na straně jedné neshledal věcnou souvislost s veřejnými zakázkami č. 2 – 6 na straně druhé, a dospěl tudíž k závěru, že zadavatel nepostupoval v rozporu s ust. § 13 odst. 3 zákona, když veřejnou zakázku č. 1 nezadal v rámci jednoho zadávacího řízení společně s veřejnými zakázkami č. 2 – 6. Vzhledem k výše uvedenému je tedy zřejmé, že nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 120 zákona, když veřejnou zakázku č. 1 zadavatel nezadal v rámci jednoho zadávacího řízení společně s veřejnými zakázkami č. 2 – 6.
K veřejné zakázce č. 2
67. Poté, co Úřad dospěl k závěru, že postupem při uzavření smlouvy na veřejnou zakázku č. 1 se zadavatel správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona nedopustil (viz výše), se Úřad zabýval porovnáním předmětu veřejné zakázky č. 2 s veřejnými zakázkami č. 3 – 6 tak, jak jsou vymezeny v příslušných výzvách k podání nabídek, a dospěl k následujícím závěrům.
68. Z výzvy k podání nabídky ze dne 22. 11. 2009 týkající se veřejné zakázky č. 2 – „Velkoformátový (barevný) skener A0+“ vyplývá, že předmětem dané zakázky je pořízení hardwarového vstupního zařízení, které umožňuje převedení fyzické předlohy do digitální podoby. Současně je z předmětu této veřejné zakázky zřejmé, že požadovaná minimální velikost formátu předlohy, kterou je přístroj schopen převést do digitální podoby, je velikost A0. Úřad uvádí, že tuto velikost není možné označit za standardní velikost vstupních fyzických dokumentů u skenerů dodávaných jako externí zařízení k běžnému IT vybavení. Ačkoliv např. společnost Dell, spol. s r.o., která je vybraným uchazečem ve veřejné zakázce č. 2 a současně renomovaným výrobcem IT zařízení, má dle svých internetových stránek www.dell.cz ve své nabídce řadu multifunkčních zařízení, které mají i funkci skeneru, zařízení s velikostí snímací plochy A0 nenabízí. Lze tedy usuzovat, že externí vstupní zařízení – skener – požadovaný zadavatelem v rámci veřejné zakázky č. 2, je zejména s ohledem na požadovanou velikost předloh, které je schopen zpracovat, speciálním zařízením a nikoliv běžnou externí hardwarovou komponentou. Naproti tomu předmětem veřejných zakázek č. 3 – 6 je zejména nákup hardwarových komponent (jak Úřad dovodil v odstavcích 71 a 79 odůvodnění tohoto rozhodnutí v návaznosti na konkrétní obsahy výzev k podání nabídek na veřejné zakázky č. 3 – 6), jejichž podstatou činnosti je správa, uskladnění, sdílení a úprava digitálních dat (jedná se o rozšíření diskového pole, pořízení grafických stanic a serverů), a nikoli převod dokumentů z fyzické do digitální podoby. Jde tedy o činnosti svou podstatou nikoli zcela totožné (avšak blízké – jelikož se jedná o pořízení hardwarového vybavení zadavatele), jelikož správa datových úložišť se svou podstatou činností neshoduje s činností spočívající v převodu fyzické předlohy do digitálního obrazu. Ve spojení se skutečností, že předmětem veřejné zakázky č. 2 je však dodávka hardwarového zařízení nestandardních rozměrů, které není běžně dostupné na trhu (jak Úřad dovodil výše) a lze tedy současně důvodně předpokládat odlišný okruh dodavatelů schopných dodat předmětné plnění (což potvrzuje i skutečnost, že zadavatel vyzval k podání nabídky na veřejnou zakázku č. 2 dva dodavatele, kteří však dle dostupné dokumentace nebyli vyzváni k podání nabídky na žádnou z veřejných zakázek č. 1, 3, 4, 5 a 6 – viz tabulka č. 1 v odstavci 53 odůvodnění tohoto rozhodnutí), neshledal Úřad věcnou souvislost ani předmětu veřejné zakázky č. 2 s předmětem veřejných zakázek č. 3 – 6.
69. S odkazem na výše uvedené Úřad konstatuje, že na základě posouzení věcného charakteru předmětu (s důrazem na příslušné parametry) plnění veřejné zakázky č. 2 a okruhu dodavatelů, jež zadavatel vyzval k podání nabídky na veřejnou zakázku č. 2 (to vše v komparaci s charakterem předmětu plnění veřejných zakázek č. 3 – 6 a příslušným okruhem dodavatelů vyzvaných k podání nabídky), Úřad mezi veřejnou zakázkou č. 2 na straně jedné neshledal věcnou souvislost s veřejnými zakázkami č. 3 – 6 na straně druhé, a dospěl tudíž k závěru, že zadavatel nepostupoval v rozporu s ust. § 13 odst. 3 zákona, když veřejnou zakázku č. 2 nezadal v rámci jednoho zadávacího řízení společně s veřejnými zakázkami č. 1, 3, 4, 5 a 6. Vzhledem k výše uvedenému je tedy zřejmé, že nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 120 zákona, když veřejnou zakázku č. 2 zadavatel nezadal v rámci jednoho zadávacího řízení společně s veřejnými zakázkami č. 1, 3, 4, 5 a 6.
K veřejné zakázce č. 3
70. Po prokázání závěru, že postupem při uzavření smlouvy na veřejnou zakázku č. 1 a 2 se zadavatel správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona nedopustil (viz výše), se Úřad zabýval porovnáním předmětu veřejné zakázky č. 3 s veřejnými zakázkami č. 4, 5 a 6 tak, jak jsou vymezeny v příslušných výzvách k podání nabídek, a dospěl k následujícím závěrům.
71. Z dokumentace o veřejné zakázce č. 3 vyplývá, že předmětem zakázky je rozšíření diskového pole zadavatele postaveného na architektuře SAN [SAN (= Storage area network) je „datová síť, která slouží pro připojení externích zařízení k serverům“ – zdroj https://cs.wikipedia.org]. Diskové pole je zjednodušeně řečeno záznamové médium složené z více jednotek harddisků, čemuž odpovídají i požadavky zadavatele uvedené v zadávací dokumentaci (viz odstavec 48 odůvodnění tohoto rozhodnutí) na média s vysokou kapacitou (7 x 300 GB, 15 x 300 GB, 15 x 1 TB a 15 x 1 TB). Je tedy zřejmé, že se jedná o dodávku hardware.
72. Při posouzení předmětu veřejné zakázky č. 3 je nutno zohlednit, že vykazuje určité specifické atributy, které mohou zapříčinit, že na předmět plnění této veřejné zakázky nebudou moci podat nabídku dodavatelé, kteří budou schopni zadavateli dodat plnění veřejné zakázky č. 4, 5 a 6. Tímto atributem je přitom požadavek zadavatele na disponování výhradních práv společnosti EMC s.r.o., kterými je podle vyjádření zadavatele ze dne 27. 2. 2013 chráněn předmět této dodávky. V přehledu dodavatelů, které zadavatel vyzval k podání nabídky na tuto veřejnou zakázku, je současně vyznačeno, že všech šest vyzvaných dodavatelů uvedenými výhradními právy disponuje. Uvedený aspekt Úřad v daném případě považuje za natolik významný, že je nutno učinit závěr, že veřejná zakázka č. 3 zahrnuje takové specifikum, které by bránilo dodavatelům schopným dodat předmět veřejných zakázek č. 4, 5 a 6 podat na takové plnění nabídku. Pokud charakter předmětu veřejných zakázek č. 4, 5 a 6 lze na základě obecného povědomí označit jako běžně dostupný, pak povahu předmětu veřejné zakázky č. 3 je nutno označit jako ne zcela běžně dostupnou na trhu z důvodu potřeby disponování specifických výhradních práv.
73. Rovněž z přehledu dodavatelů, které zadavatel vyzval k podání nabídky v šetřených veřejných zakázkách (resp. těch, kteří podali na plnění těchto veřejných zakázek nabídku) Úřad zjistil, že z šesti dodavatelů, které zadavatel vyzval k podání nabídky na veřejnou zakázku č. 3, vyzval pouze jednoho dodavatele rovněž k podání nabídky na veřejnou zakázku č. 4, 5 a 6. Okruh dodavatelů, které zadavatel vyzval k podání nabídky ve veřejné zakázce č. 3, není zcela obdobný okruhu dodavatelů vyzvaných k podání nabídky ve zbývajících šetřených veřejných zakázkách. Ojedinělá shoda (v případě dodavatele CS Data, s.r.o.) přitom pouze dokresluje možnost, že dodavatelé schopní dodat předmět plnění veřejné zakázky č. 3, mohou být schopni vzhledem k běžně dostupnému charakteru plnění veřejných zakázek č. 4, 5 a 6 dodat i předměty plnění těchto veřejných zakázek. Uvedená možnost však neplatí naopak – tzn., že dodavatelé, kteří jsou schopni dodat předmět plnění veřejných zakázek č. 4, 5 a 6 nejsou zpravidla schopni dodat předmět plnění veřejné zakázky č. 3, neboť jim v tom brání povinnost dispozice výhradních práv společnosti EMC s.r.o.). Popsané skutečnosti tedy taktéž nasvědčují chybějící věcné souvislosti mezi veřejnou zakázkou č. 3 a veřejnými zakázkami č. 4, 5 a 6.
74. S odkazem na výše uvedené Úřad konstatuje, že na základě posouzení věcného charakteru předmětu (s důrazem na možnost dispozice potřebnými výhradními právy) plnění veřejné zakázky č. 3 a okruhu dodavatelů, jež zadavatel vyzval k podání nabídky na veřejnou zakázku č. 3 (to vše v komparaci s charakterem předmětu plnění veřejných zakázek č. 4 – 6 a příslušným okruhem dodavatelů vyzvaných k podání nabídky), Úřad mezi veřejnou zakázkou č. 3 na straně jedné neshledal věcnou souvislost s veřejnými zakázkami č. 4 – 6 na straně druhé, a dospěl tudíž k závěru, že zadavatel nepostupoval v rozporu s ust. § 13 odst. 3 zákona, když veřejnou zakázku č. 3 nezadal v rámci jednoho zadávacího řízení společně s veřejnými zakázkami č. 4, 5 a 6. Vzhledem k výše uvedenému je tedy zřejmé, že nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 120 zákona, když veřejnou zakázku č. 3 zadavatel nezadal v rámci jednoho zadávacího řízení společně s veřejnými zakázkami č. 1, 2, 4, 5 a 6.
75. Úřad v uvedené souvislosti nad rámec daného správního řízení podotýká, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky č. 3 byla zadavatelem stanovena dle výzvy k podání nabídky ze dne 4. 11. 2009 ve výši „do 2 mil. Kč bez DPH, t.z. že případná nabídka uchazeče, jejíž nabídková cena překročí 2 mil. Kč bez DPH, bude klasifikována jako irelevantní, nesplňující zadání zadavatele“. Z citovaného textu je zřejmé, že zadavatel stanovil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky č. 3 ve výši přesně 2 000 000 Kč bez DPH. Zákon však jednoznačně stanoví, že veřejná zakázka malého rozsahu je taková, jejíž předpokládaná hodnota nedosáhne 2 000 000 Kč, tzn. předpokládaná hodnota je nižší (a nikoliv rovna) než 2 000 000 Kč. V případě, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky je stanovena nejméně ve výši 2 000 000 Kč, jedná se dle § 12 odst. 2 zákona o podlimitní veřejnou zakázku, kterou je zadavatel povinen zadat v zadávacím řízení v souladu se zákonem.
K veřejným zakázkám č. 4, 5 a 6
76. Vzhledem k výše uvedeným závěrům Úřad dále zkoumal otázku vzájemné věcné souvislosti u veřejných zakázek č. 4, 5 a 6, přičemž dospěl k následujícím zjištěním.
77. Předmětem veřejné zakázky č. 4 je dodávka grafických stanic v počtu 7 kusů. Z požadavků uvedených ve výzvě k podání nabídky ze dne 4. 12. 2009 je patrné, že grafické stanice jsou prakticky osobní počítače s přesně stanovenou konfigurací hardwarových komponent, displejem o velikosti 27“ a běžně dostupným softwarem (MS Office).
78. Z dokumentace o veřejných zakázkách č. 5 a 6 vyplývá, že předmětem těchto zakázek je v obou případech dodávka serveru – tedy opět počítače, který poskytuje služby a data ostatním počítačům připojeným k síti. Ačkoliv veřejnou zakázku č. 5 zadavatel nazval jako „Server pro falcon stor“ a veřejnou zakázku č. 6 jako „Databázový server“, je z porovnání technických parametrů uvedených ve výzvách k podání nabídky (viz odstavce 51 a 52 odůvodnění tohoto rozhodnutí) patrné, že lze v požadovaných technických specifikacích shledat pouze minimální rozdíly.
79. Na základě výše uvedeného popisu předmětu veřejných zakázek 4, 5 a 6 Úřad shrnuje, že předmětem všech těchto veřejných zakázek jsou hardwarové komponenty (s minimálním podílem běžně dostupných softwarových komponent ve veřejné zakázce č. 4, kde byl vyžadován Czech Microsoft Office), jejichž funkcí je uložení, transfer příp. zpracování dat získaných zadavatelem při jeho činnosti. Veškeré požadované hardwarové vybavení přitom slouží pro operace s daty.
80. S ohledem na cíle, které měly být v rámci projektu Digitalizace stavebního úřadu naplněny [tj. efektivní elektronická správa a ukládání archiválií archivu, rozvoj e-služby městské správy (e-Government) vůči klientům, zajištění možnosti elektronické obousměrné výměny informací mezi odborem výstavby a klienty – viz odstavec 58 odůvodnění tohoto rozhodnutí], je zřejmé, že realizace tohoto projektu měla od počátku zlepšit poskytování služeb stavebním úřadem tím, že díky lepšímu technickému vybavení dojde k rozvoji využití digitálního formátu dat, a to nejen v rámci archivu stavebního úřadu. Ze skutečnosti, že zadavatel požadoval zapojení serverů dodávaných v rámci veřejných zakázek č. 5 a 6 do své sítě, je zřejmé, že uvedené hardwarové komponenty nebyly od počátku určeny výhradně pro archiv stavebního úřadu, ale jejich účelem bylo rozšíření datové sítě zadavatele. Na základě výše uvedeného je postaveno na jisto, že ačkoliv projekt, v rámci kterého byly předmětné veřejné zakázky financovány, byl nazván „Digitalizace archivu stavebního úřadu“, jeho funkcí (a tedy i funkcí zařízení poptávaného v předmětných veřejných zakázkách č. 4, 5 a 6) bylo zkvalitnit služby stavebního úřadu. Úřad po prošetření předmětů plnění veřejných zakázek č. 4, 5 a 6 konstatuje, že jakkoliv se mohou lišit funkce jednotlivých pořizovaných komponent, tak charakter těchto plnění je ve všech případech obdobný, neboť se jedná o IT vybavení, konkrétně o hardwarové komponenty, jejichž funkcí je práce s daty získanými zadavatelem při jeho činnosti. Úřad připouští, že v případě předmětu veřejných zakázek č. 4, 5 a 6 se nejedná o zcela identické plnění, nicméně se jedná o plnění obdobná, která spolu úzce věcně souvisí, neboť mají za cíl uspokojit potřeby zadavatele z hlediska určitého uživatelského komfortu a kvality v oblasti IT.
81. Při posouzení věcné souvislosti Úřad také přihlédl k okruhu dodavatelů schopných plnit danou veřejnou zakázku (zahrnující předmět veřejných zakázek č. 4, 5 a 6), přičemž v této souvislosti zohlednil skutečnosti znázorněné v tabulce č. 1 (viz odstavec 53 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z této tabulky je zřejmé, že ve veřejných zakázkách č. 4, 5 a 6 podali nabídku vždy dva totožní dodavatelé, přičemž ve všech těchto zakázkách se stal vybraným uchazečem dodavatel Trask Solutions, s. r. o. Současně je vhodné doplnit, že předmětem těchto veřejných zakázek je plnění na trhu relativně běžně dostupné (přičemž tato skutečnost je všeobecně známa), neboť se jedná o pořízení pracovních stanic a serverů. Lze tedy důvodně předpokládat velmi široký okruh dodavatelů schopných plnit předmět dané veřejné zakázky. Úřad rovněž doplňuje, že sám zadavatel v rozkladu ze dne 17. 2. 2014 připouští, že v případě veřejných zakázek č. 4, 5 a 6 mohl vymezit předmět veřejné zakázky dohromady. Ve prospěch věcné souvislosti šetřených veřejných zakázek hovoří i skutečnost, že součástí veřejných zakázek č. 4, 5 a 6 byl i servis hardwarového vybavení poptávaného ve veřejných zakázkách „Server pro Falcon Stor“, „Databázový server“ a „Grafické stanice PC v počtu 7 ks“, přičemž zadavatel ve svém vyjádření uvedl, že tento servis mohl být zajišťován jediným vybraným uchazečem, což by bylo jednoznačně hospodárné, efektivní a účelné.
82. Úřad konstatuje, že na základě výše uvedeného shledal, že na trhu se vyskytují dodavatelé, kteří poskytují všechna plnění odpovídající požadavkům zadavatele ve veřejných zakázkách č. 4, 5 a 6, tedy i z pohledu možných dodavatelů lze nalézt věcnou souvislost. S ohledem na charakter předmětu veřejných zakázek č. 4, 5 a 6 a okruh možných dodavatelů byla věcná souvislost plnění citovaných veřejných zakázek č. 4, 5 a 6 prokázána.
83. K zadavatelem tvrzené možnosti porušení zákazu diskriminace z důvodu, že jednotlivá plnění je schopen dodat různý okruh dodavatelů, a proto je nelze zadávat jako jednu veřejnou zakázku, Úřad uvádí, že tato skutečnost může být v tomto konkrétním případě toliko důvodem pro využití možnosti rozdělit veřejnou zakázku na části podle § 98 zákona. Úřad nicméně doplňuje, že ve vztahu k veřejným zakázkám č. 4, 5 a 6 dovodil i obdobný okruh dodavatelů. K problematice porušení zásady zákazu diskriminace z důvodu omezení konkurence dodavatelů Úřad odkazuje na závěry Krajského soudu v Brně, které učinil v rozsudku ze dne 2. 3. 2010, č. j. 62 Af 7/2010-135. Krajský soud v Brně v citovaném rozsudku mimo jiné uvedl, že (začátek citace) „… postupem, který by porušení zásady zákazu diskriminace z důvodu omezení konkurence dodavatelů vyloučil, by v daném případě mohl být právě institut rozdělení veřejné zakázky na části podle § 98 ZVZ. … Rozdělení veřejné zakázky na části přichází v úvahu obecně tehdy, pokud plnění v rámci jednotlivých částí budou plněními svým charakterem odlišnými. Naopak rozdělení veřejné zakázky na části vhodné nebude zejména tehdy, pokud bude předmět zakázky tvořen plněními navzájem se neodlišujícími nebo plněními, která na sebe úzce navazují. K rozdělení veřejné zakázky na části lze přistoupit zásadně tehdy, pokud je důvod předpokládat, že za plnění po částech bude zadavatel platit v součtu nižší cenu. Tak tomu zpravidla může být právě v situaci, kdy rozdělení veřejné zakázky na části může přinést více nabídek a tedy i větší soutěž konkurujících si dodavatelů a z toho vyplývající nižší nabídkovou cenu.“. (konec citace). V rozkladu ze dne 17. 2. 2014 zadavatel zopakoval svou obavu, že pokud by šetřené veřejné zakázky spojil, dopustil by se porušení § 6 zákona, zejména zásady zákazu diskriminace. Úřad tento argument považuje ve světle citovaného rozsudku za irelevantní, neboť zadavateli nic nebránilo právě rozdělit veřejnou zakázku na části ve smyslu ust. § 98 zákona. Takovým postupem by ani nemohlo dojít k případné diskriminaci dodavatelů, kteří by nebyli schopni dodat předmětné plnění na všechny části veřejné zakázky. Ve výsledku nelze tedy vyloučit možnost, že při rozdělení veřejné zakázky (s předměty veřejných zakázek č. 4, 5 a 6) na části zadavatel obdrží jak dostatek nabídek dodavatelů na všechny části (když Úřad dovodil, že tito dodavatelé na trhu existují), tak vysoký počet nabídek na jednotlivé části (s ohledem na běžný charakter plnění). V tomto ohledu by tedy rozdělení veřejné zakázky na části bylo možno označit jako žádoucí a vyhovující požadavku zákona na dodržení zásady zákazu diskriminace. V této souvislosti Úřad odkazuje rovněž na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 2. 3. 2010, č. j. 62 Af 7/2010-135, v němž soud mj. uvedl, že „ZVZ…explicitně nestanoví, že by v určitých případech měl zadavatel povinnost veřejnou zakázku rozdělovat …. Takovým postupem, který by porušení zásady zákazu diskriminace z důvodu omezení konkurence dodavatelů vyloučil, by … mohl být … institut rozdělení veřejné zakázky na části podle § 98 ZVZ. Pokud by povaha předmětu veřejné zakázky rozdělení připouštěla, a zároveň rozdělení nebránil ani § 13 odst. 3 ZVZ, bylo by podle názoru soudu namístě, aby zadavatel institutu rozdělení veřejné zakázky na části využil, a to bez ohledu na to, že ZVZ jeho využití výslovně neukládá. V opačném případě by totiž omezil hospodářskou soutěž mezi dodavateli a porušil tak § 6 ZVZ.“. Na základě výše uvedeného tedy dospěl Úřad k závěru, že lze po zadavateli spravedlivě požadovat, aby zadal veřejné zakázky č. 4, 5 a 6 společně, aniž by se dopustil skryté diskriminace, neboť bylo možné využít § 98 zákona a rozdělit veřejnou zakázku na části, které by zohledňovaly specifika jednotlivých plnění. Tento postup by pak byl v souladu se zákonem, zvláště pak za situace, kdy dle tvrzení zadavatele, nebylo možné realizovat jednu zakázku.
84. K zadavatelem tvrzenému požadavku na kompatibilitu vzájemného plnění předmětu veřejné zakázky č. 3 a č. 4, 5 a 6 a jejich vzájemné návaznosti Úřad uvádí, že smlouvu na plnění veřejné zakázky č. 3 zadavatel uzavřel dne 14. 12. 2009. Již dne 4. 12. 2009 přitom zadavatel vyzval vybrané dodavatele k podání nabídky na plnění veřejných zakázek č. 4, 5 a 6. Je tedy zřejmé, že veřejné zakázky č. 4, 5 a 6 nenavazovaly na veřejnou zakázku č. 3, když nebyly zahájeny až po zadání veřejné zakázky č. 3. Co se týče požadavku na kompatibilitu, zadavatel v písemných výzvách k podání nabídky žádné požadavky na kompatibilitu nestanovil (potřebu kompatibility pouze deklaroval) a naopak přesně a detailně specifikoval své požadavky.
85. Zadavatel ve svém rozkladu ze dne 17. 2. 2014 dále konstatoval, že věcný charakter znamená totožné či obdobné plnění a v předmětu šetřených veřejných zakázek takový obdobný charakter neshledává. Úřad se podrobně věnoval prokázání věcné souvislosti v odstavci 81 a následujících odůvodnění tohoto rozhodnutí, proto nyní odkazuje na svá zjištění tam uvedená. Úřad opakuje, že pro nutnost společného zadání není nezbytné, aby se jednalo o plnění zcela totožná, přičemž obdobnost plnění veřejných zakázek č. 4, 5 a 6 Úřad dovodil, jak je zřejmé z odůvodnění tohoto rozhodnutí.
86. K argumentaci zadavatele odkazem na rozhodnutí Úřadu č. j. S605-R/03-VP/140/OŠ ze dne 5. 1. 2004, kterou opakoval i v rámci rozkladu ze dne 17. 2. 2014, Úřad uvádí, že v uvedeném případě nebyla shledána funkční souvislost jednotlivých plnění, neboť dodávky ICT byly realizovány pro různé účely a potřeby zadavatele. Zatímco v šetřeném případě je pro posouzení rozdělení předmětu veřejných zakázek č. 4, 5 a 6 podstatným mj. právě účel, pro který byly dodávky na zajištění materiálového vybavení pro projekt digitalizace archivu stavebního úřadu realizovány. Úřad tímto rozhodnutím současně prokázal, že existuje úzká funkční, místní, časová i věcná souvislosti mezi poptávanými zařízeními ve veřejných zakázkách č. 4, 5 a 6. Závěry učiněné Úřadem v rozhodnutí ve věci sp. zn. S605-R/03 tedy nelze bez dalšího s ohledem na okolnosti konkrétního případu aplikovat na postup zadavatele v šetřené věci. Stejně tak nelze jakkoli vyvodit, že se Úřad v porovnání s rozhodnutím Úřadu ve věci sp. zn. S605-R/03 v šetřené věci odchýlil od své ustálené rozhodovací praxe, neboť se jednalo o zcela odlišný případ, jak je uvedeno výše (mj. s ohledem na funkční souvislost daných plnění). V této souvislosti Úřad rovněž upozorňuje, že každý případ je nutno posoudit samostatně, s přihlédnutím ke všem relevantním skutečnostem.
87. Úřad k tvrzení zadavatele, které uvedl v rozkladu ze dne 17. 2. 2014, podle něhož „oblast ICT technologií je natolik široká a obsahuje velké množství plnění různého druhu, které spolu (bezprostředně) věcně nesouvisejí, že a priori není možné všechny předměty plnění z oblasti ICT technologií soutěžit v rámci jakési jedné a ucelené zakázky“, uvádí, že oblast ICT technologií je sice široká, avšak s ohledem na výše uvedené je patrné, že část trhu se zaměřuje primárně na práci s daty (ukládání, spravování, sdílení, zálohování), což přesně odpovídá účelu zařízení pořízených v rámci veřejných zakázek č. 4, 5 a 6.
88. Ke stanovisku Úřadu č. j. 1288/99-150-RJ ze dne 17. 6. 1999 k členění investičních a neinvestičních akcí na více veřejných zakázek Úřad podotýká, že uvedené stanovisko se týkalo případu, kde měly být současně zadávány stavební práce (zhotovení stavby) a dodávky vybavení interiérů (prvky vybavení tělocvičny), tedy případu skutkově odlišného od šetřené veřejné zakázky, kde se jedná pouze o dodávky ICT. Dále Úřad zdůrazňuje, že nikoliv stanoviska, ale pouze rozhodnutí vydávaná ve správních řízeních (ve kterých musí mít všichni účastníci příslušného správního řízení možnost vyjádřit se ke všem podkladům pro rozhodnutí, případně doplnit podklady pro rozhodnutí) jsou jediným pramenem, který obsahuje právní názory Úřadu a závazný výklad k aplikaci jednotlivých ustanovení zákona.
89. Na základě výše uvedených skutečností dospěl Úřad k závěru, že veřejné zakázky č. 4, 5 a 6 byly zadávány ve vzájemné souvislosti, neboť byly zadávány mj. za společným účelem zajištění materiálního vybavení zadavatele pro realizaci projektu digitalizace archivu stavebního úřadu, byly zadávány ve shodném časovém období (výzvy k podání nabídky byly datovány stejným dnem), vykazují věcnou souvislost vzhledem k obdobnému předmětu plnění (hardwarové vybavení zadavatele určené k běžné činnosti zadavatele a ke správě digitálních dat), jsou místně souvislé (neboť se jedná o dodávky do sídla zadavatele), a je tedy zřejmé, že společně tvoří předmět jedné veřejné zakázky.
90. Úřad při zjišťování celkové předpokládané hodnoty veřejné zakázky vycházel z údajů uvedených zadavatelem ve výzvách k podání nabídek, kde zadavatel uvedl následující předpokládané hodnoty veřejných zakázek č. 4, 5 a 6: 500 000 Kč bez DPH, 250 000 Kč bez DPH, 250 000 Kč bez DPH. Celková předpokládaná hodnota šetřených veřejných zakázek tedy činí 1 000 000 Kč bez DPH. Předpokládaná hodnota veřejných zakázek zadávaných v souvislosti s projektem digitalizace archivu stavebního úřadu tak nepřekračuje limity stanovené podle zákona pro veřejné zakázky malého rozsahu na dodávky a jedná se tudíž o veřejnou zakázku malého rozsahu.
91. Z ustanovení § 17 písm. m) zákona vyplývá, že zadávání je závazný postup zadavatele podle zákona vedoucí k zadání veřejné zakázky, resp. rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky a uzavření smlouvy podle ustanovení § 17 písm. k) zákona. V ustanovení § 18 odst. 3 zákona je uvedeno, že zadavatel není povinen zadávat podle tohoto zákona veřejné zakázky malého rozsahu, je však povinen dodržet zásady uvedené v § 6 zákona.
92. Kompetence Úřadu jsou vymezeny ustanovením § 112 zákona, kdy z citovaného ustanovení odst. 2 písm. b) vyplývá, že Úřad rozhoduje o tom, zda zadavatel při zadávání veřejné zakázky postupoval v souladu se zákonem a v témže ustanovení odst. 2 písm. d) je výslovně uvedeno, že Úřad projednává správní delikty.
93. Z výše uvedených ustanovení zákona vyplývá, že postup zadavatele při „zadávání“ veřejné zakázky malého rozsahu neprobíhá v zadávacím řízení a nedochází tedy k jejímu zadání podle zákona.
94. Rovněž ustanovení § 120 zákona omezuje spáchání správního deliktu pouze na případy podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky při postupu zadavatele stanoveném zákonem pro zadání veřejné zakázky.
95. Jelikož předpokládaná hodnota veřejné zakázky (zahrnující předmět veřejných zakázek č. 4, 5 a 6) v šetřeném případě nedosahuje částky 2 000 000 Kč bez DPH, jedná se podle § 12 odst. 3 zákona o veřejnou zakázku malého rozsahu a zadavatel neměl povinnost zadávat předmětnou veřejnou zakázku v některém ze zadávacích řízení, resp. neměl povinnost postupovat podle zákona.
96. Vzhledem k výše uvedenému je tedy zřejmé, že nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 120 zákona, neboť se neprokázalo porušení zákona, když zadavatel veřejnou zakázku zahrnující předmět veřejných zakázek č. 4, 5 a 6 nezadal v zadávacím řízení podle zákona.
97. Úřad vzhledem k výše uvedenému rozhodl o zastavení správního řízení ve smyslu § 117a písm. d) zákona, neboť v šetřeném řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 120 zákona, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
98. K návrhu zadavatele, aby si Úřad nechal vypracovat znalecký posudek z oboru ICT technologií, Úřadu uvádí, že s ohledem na závěry učiněné v tomto rozhodnutí má za to, že byl dostatečným způsobem zjištěn stav věci a zpracování znaleckého posudku tak považuje za nadbytečné.
POUČENÍ
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.
otisk úředního razítka
JUDr. Josef Chýle, Ph.D.
místopředseda
Obdrží:
Mgr. Robert Pergl, advokát, advokátní kancelář Dáňa, Pergl & partneři, Na Ořechovce 580/4, 162 00 Praha 6
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Pozn.: Pokud je v textu rozhodnutí uveden odkaz na zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, jedná se vždy o znění účinné v době zahájení zadávání veřejné zakázky.
|
