Č. j.: ÚOHS-S0890/2015/VZ-43581/2015/523/LSt
9.prosince 2015
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve věci spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) citovaného zákona, jichž se dopustil zadavatel
Fond dalšího vzdělávání, IČO 00405698, se sídlem Na Maninách 1043/20, 170 00 Praha 7,
při zadávání veřejné zakázky „Rámcová smlouva na nákup inzerce v tištěných, online médiích a outdoorových plochách“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 13. 9. 2013 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 16. 9. 2013 pod ev. č. 366807, ve znění opravy uveřejněné dne 25. 10. 2013, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 19. 9. 2013 pod ev. č. 2013/S 182-314328, ve znění opravy uveřejněné dne 31. 10. 2013 po ev. č. 2013/S 212-367834,
vydává podle § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, tento
příkaz:
I.
Zadavatel – Fond dalšího vzdělávání, IČO 00405698, se sídlem Na Maninách 1043/20, 170 00 Praha 7 – se dopustil správního deliktu podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že při zadávání veřejné zakázky „Rámcová smlouva na nákup inzerce v tištěných, online médiích a outdoorových plochách“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 13. 9. 2013 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 16. 9. 2013 pod ev. č. 366807, ve znění opravy uveřejněné dne 25. 10. 2013, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 19. 9. 2013 pod ev. č. 2013/S 182-314328, ve znění opravy uveřejněné dne 31. 10. 2013 po ev. č. 2013/S 212-367834, postupoval v rozporu s ust. § 40 odst. 3 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a se zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 odst. 1 cit. zákona, neboť provedl prostřednictvím dodatečných informací ze dne 21. 10. 2013 úpravu zadávacích podmínek, když změnil požadavek stanovený v bodu 5. zadávací dokumentace předmětné veřejné zakázky, podle něhož měli uchazeči předložit cenu reklamní plochy pro lavičky a výlepové plochy „QS fólie“ na autobusech a trolejbusech popř. tramvajích městské hromadné dopravy ve městech nad 100 000 obyvatel v krajích Plzeňský, Pardubický, Liberecký, Královéhradecký, Karlovarský, Jihočeský, Středočeský, Ústecký a Vysočina, tak, že jej nahradil požadavkem na předložení ceny výše uvedených reklamních a výlepových ploch v uvedených krajích ve městech nad 50 000 obyvatel, a současně neprodloužil lhůtu pro podání nabídek tak, aby od okamžiku změny činila celou původní délku lhůty pro podání nabídek, přestože tato úprava rozšířila okruh možných dodavatelů, přičemž uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel dne 14. 1. 2014 uzavřel se společností Digitalcom, a.s. (v době uzavření smlouvy Comunica, a.s.), IČO 27216187, se sídlem Pod Kotlářkou 151/3, 150 00 Praha 5, rámcovou smlouvu na veřejnou zakázku.
II.
Zadavatel – Fond dalšího vzdělávání, IČO 00405698, se sídlem Na Maninách 1043/20, 170 00 Praha 7 – se dopustil správního deliktu podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že při zadávání veřejné zakázky „Rámcová smlouva na nákup inzerce v tištěných, online médiích a outdoorových plochách“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 13. 9. 2013 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 16. 9. 2013 pod ev. č. 366807, ve znění opravy uveřejněné dne 25. 10. 2013, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 19. 9. 2013 pod ev. č. 2013/S 182-314328, ve znění opravy uveřejněné dne 31. 10. 2013 po ev. č. 2013/S 212-367834, postupoval v rozporu s ust. § 40 odst. 3 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, neboť provedl prostřednictvím dodatečných informací č. 2 ze dne 6. 11. 2013 úpravu zadávacích podmínek, když změnil požadavek stanovený v bodu 5. zadávací dokumentace předmětné veřejné zakázky, podle něhož měli uchazeči předložit cenu za měsíční pronájem 1 LCD obrazovky v městské hromadné dopravě v krajích Plzeňský, Pardubický, Liberecký, Královéhradecký, Karlovarský, Jihočeský, Středočeský, Ústecký a Vysočina, tak, že připustil možnost předložení cen uvedeného pronájmu pouze pro kraje, kde se LCD obrazovky v městské hromadné dopravě nachází, jestliže uchazeč skutečnost, že se v některém kraji LCD obrazovky nenacházejí, doloží prokazatelným způsobem a požadovaný počet obrazovek pro kraj, kde se v městské hromadné dopravě tyto LCD obrazovky nenachází, rovnoměrně rozprostře mezi ostatní kraje, a současně přiměřeně neprodloužil lhůtu pro podání nabídek podle povahy provedené úpravy, přičemž uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel dne 14. 1. 2014 uzavřel se společností Digitalcom, a.s. (v době uzavření smlouvy Comunica, a.s.), IČO 27216187, se sídlem Pod Kotlářkou 151/3, 150 00 Praha 5, rámcovou smlouvu na veřejnou zakázku.
III.
Za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I. a II. tohoto příkazu se zadavateli – Fond dalšího vzdělávání, IČO 00405698, se sídlem Na Maninách 1043/20, 170 00 Praha 7 – ukládá podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,
pokuta ve výši 75 000,- Kč (sedmdesát pět tisíc korun českých).
Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu.
ODŮVODNĚNÍ
1. Zadavatel – Fond dalšího vzdělávání, IČO 00405698, se sídlem Na Maninách 1043/20, 170 00 Praha 7 (dále jen „zadavatel“) – zahájil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), dne 13. 9. 2013 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Rámcová smlouva na nákup inzerce v tištěných, online médiích a outdoorových plochách“, přičemž toto oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 16. 9. 2013 pod ev. č. 366807, ve znění opravy uveřejněné dne 25. 10. 2013, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 19. 9. 2013 pod ev. č. 2013/S 182-314328, ve znění opravy uveřejněné dne 31. 10. 2013 po ev. č. 2013/S 212-367834 (dále jen „veřejná zakázka“).
2. Předmětem plnění veřejné zakázky je podle bodu 5. zadávací dokumentace „dodání inzerce v tisku, online médiích a outdoorových plochách v rámci propagační kampaně projektu ,Stáže ve firmách – vzdělávání praxí', která si klade za cíl informovat občany ČR o hlavní myšlence projektu a jeho průběžných výsledcích “. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky dle bodu 4. Zadávací dokumentace činí 5 785 000,- Kč bez DPH. Jako základní hodnotící kritérium pro zadání veřejné zakázky zadavatel stanovil nejnižší nabídkovou cenu.
3. Zadavatel dne 14. 1. 2014 uzavřel na předmět plnění veřejné zakázky s vybraným uchazečem Digitalcom, a.s. (v době uzavření smlouvy Comunica, a.s.), IČO 27216187, se sídlem Pod Kotlářkou 151/3, 150 00 Praha 5 (dále jen „vybraný uchazeč“), rámcovou smlouvu.
4. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky. V rámci šetření podnětu si Úřad vyžádal od zadavatele vyjádření k podnětu a dále dokumentaci o předmětné veřejné zakázce.
5. Po přezkoumání předložených podkladů, jež tvoří obsah spisu v této věci vedeného pod sp. zn. S0890/2015/VZ, Úřad dospěl k závěru, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem, k čemuž Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.
6. Podle § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) lze povinnost v řízení z moci úřední a ve sporném řízení uložit formou písemného příkazu. Příkaz může správní orgán vydat, považuje-li skutkové zjištění za dostatečné; vydání příkazu může být prvním úkonem v řízení. V tomto případě je vydání příkazu prvním úkonem ve správním řízení.
K postavení zadavatele
7. Úřad předně posoudil otázku právního postavení Fondu dalšího vzdělávání jako veřejného zadavatele podle § 2 zákona.
8. Podle § 2 odst. 2 písm. b) zákona je veřejným zadavatelem státní příspěvková organizace.
9. Podle zřizovací listiny „Opatření o provedení změny a vydání úplného znění zřizovací listiny státní příspěvkové organizace ,Fond dalšího vzděláváníˊ IČO 00405698“ ze dne 24. 5. 2012 dostupné na http://fdv.mpsv.cz/UserFiles/File/SvobodnyPristup/priloha-c-1-zrizovaci-listina-FDV_20120524.pdf je zřizovatelem zadavatele Ministerstvo práce a sociálních věcí. Zadavatel je tedy příspěvkovou organizací Ministerstva práce a sociálních věcí.
10. Úřad konstatuje, že má s ohledem na uvedené za prokázané, že zadavatel je státní příspěvkovou organizací, neboť Ministerstvo práce a sociálních věcí je ve smyslu § 3 odst. 1 zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů, organizační složkou státu.
11. Z výše uvedeného je zřejmé, že zadavateli svědčí postavení veřejného zadavatele ve smyslu § 2 odst. 2 písm. b) zákona, přičemž tyto skutečnosti ostatně Úřad nepovažuje za sporné, jelikož je zadavatel nerozporuje.
K výroku I. tohoto příkazu
12. Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel je povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.
13. Podle ust. § 17 písm. l) zákona se zadávacími podmínkami rozumí veškeré požadavky zadavatele uvedené v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení, zadávací dokumentaci či jiných dokumentech obsahujících vymezení předmětu veřejné zakázky.
14. Podle § 26 odst. 1 písm. a) zákona zadávací řízení zahajuje zadavatel odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění.
15. Podle § 39 odst. 3 písm. a) bod 1. zákona lhůta pro podání nabídek nesmí být v otevřeném řízení u nadlimitních veřejných zakázek kratší než 52 dny.
16. Podle § 39 odst. 6 věta druhá zákona lhůty pro podání nabídek podle § 39 odst. 3 zákona začínají běžet v případě otevřeného řízení a zjednodušeného podlimitního řízení dnem následujícím po dni zahájení zadávacího řízení.
17. Podle § 40 odst. 3 zákona provede-li veřejný zadavatel úpravy zadávacích podmínek, je povinen současně přiměřeně prodloužit lhůtu pro podání žádostí o účast v zadávacím řízení nebo lhůtu pro podání nabídek, a to podle povahy provedené úpravy. V případě takové změny zadávacích podmínek, která může rozšířit okruh možných dodavatelů, prodlouží zadavatel lhůtu tak, aby od okamžiku změny činila celou původní délku lhůty pro podání žádosti o účast nebo pro podání nabídek.
18. Podle § 44 odst. 1 zákona zadávací dokumentace je soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávacích podmínek odpovídá zadavatel.
19. Podle § 49 odst. 3 zákona zadavatel dodatečné informace, včetně přesného znění požadavku podle odstavce § 49 odst. 1 zákona, odešle současně všem dodavatelům, kteří požádali o poskytnutí zadávací dokumentace nebo kterým byla zadávací dokumentace poskytnuta. V případě dodatečných informací k požadavkům na kvalifikaci v užším řízení, jednacím řízení s uveřejněním a v soutěžním dialogu má zadavatel tuto povinnost pouze vůči dodavatelům, kteří požádali o poskytnutí kvalifikační dokumentace nebo kterým byla kvalifikační dokumentace poskytnuta. Zadavatel vždy uveřejní dodatečné informace včetně přesného znění žádosti stejným způsobem, jakým uveřejnil textovou část zadávací dokumentace nebo kvalifikační dokumentaci.
20. Podle ust. § 26 odst. 1 zákona zadávací řízení zahajuje zadavatel odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění. Zadavatel jej v šetřeném případě odeslal dne 13. 9. 2013, přičemž podle ust. § 39 odst. 6 zákona lhůta pro podání nabídek začíná plynout dnem následujícím po dni zahájení zadávacího řízení.
21. V části 18. Zadávací dokumentace stanovil zadavatel lhůtu pro podání nabídek do 5. 11. 2013 do 13:00 hod. Na základě výše uvedených dat je zřejmé, že původní délka lhůty pro podání nabídek v rámci šetřené veřejné zakázky činila 52 dní a 13 hodin. Úřad v této souvislosti konstatuje, že se jedná o nadlimitní veřejnou zakázku na služby, kde lhůta pro podání nabídek nesmí být v otevřeném řízení kratší než 52 dny.
22. Zadavatel dne 21. 10. 2013 na základě dotazu uchazeče uveřejnil na svém profilu dodatečné informace, jejichž obsahem byla úprava znění zadávací dokumentace a prodloužení lhůty pro podání nabídek, přičemž zadavatel dne 24. 10. 2013 odeslal k uveřejnění opravné oznámení o zakázce, v němž stanovil lhůtu pro podání nabídek do 12. 11. 2013 do 13:00 hod.
23. Zadavatel v Dodatečné informaci ze dne 21. 10. 2013 mj. uvedl:
„Původní znění relevantní části vymezení předmětu veřejné zakázky – inzerce na outdoorových plochách (reklamní lavičky):
Reklamní lavičky
Cena za 1 plochu ,Lavičkaˊ uvede [u]chazeč včetně ceny za tiskovou produkci. (…) Plochy musí být umístěné na dopravních uzlech, přestupních stanicích a hlavních nádražích ve městech nad 100 000 obyvatel. Seznam krajů, ve kterých [z]adavatel požaduje plochy ,Lavičkyˊ a předpokládaný počet ploch ,Lavičkyˊ v těchto krajích:
Kraj
Počet ploch
Vysočina
50
Plzeňský
30
Pardubický
50
Liberecký
40
Králov[é]hradecký
50
Karlovarský
30
Jihočeský
40
Středočeský
50
Ústecký
60
(…)
Nové znění relevantní části vymezení předmětu veřejné zakázky – inzerce na outdoorových plochách (reklamní lavičky):
Reklamní lavičky
Cena za 1 plochu ,Lavičkaˊ uvede [u]chazeč včetně ceny za tiskovou produkci.
(…)
Plochy musí být umístěné na dopravních uzlech, přestupních stanicích a hlavních nádražích ve městech nad 50 000 obyvatel. Seznam krajů, ve kterých [z]adavatel požaduje plochy ,Lavičkyˊ a předpokládaný počet ploch ,Lavičkyˊ v těchto krajích:
Kraj
Počet ploch
Vysočina
50
Plzeňský
30
Pardubický
50
Liberecký
40
Králov[é]hradecký
50
Karlovarský
30
Jihočeský
40
Středočeský
50
Ústecký
60
(…)
„Původní znění relevantní části vymezení předmětu veřejné zakázky – inzerce na outdoorových plochách (Výlepové plochy na autobusech a trolejbusech):
Výlepové plochy na autobusech a trolejbusech MHD (rozměr QS – f[ó]lie – 220x60 cm)
(…)
Plochy musí být umístěné na autobusech a trolejbusech hlavních městských tahů (tedy těch, které jezdí centrem měst v uvedených krajích) ve městech nad 100 000 obyvatel. (…)
Cenu za měsíční pronájem 1 plochy ,QS – f[ó]lieˊ uvede [u]chazeč včetně ceny za tiskovou produkci. Seznam krajů, ve kterých [z]adavatel požaduje plochy ,QS – fólieˊ a předpokládaný počet ploch ,QS – fólieˊ v těchto krajích:
Kraj
Počet ploch
Vysočina
25
Plzeňský
15
Pardubický
25
Liberecký
20
Králov[é]hradecký
25
Karlovarský
15
Jihočeský
20
Středočeský
25
Ústecký
30
(…)
„Nové znění relevantní části vymezení předmětu veřejné zakázky – inzerce na outdoorových plochách (Výlepové plochy na autobusech a trolejbusech):
Výlepové plochy na autobusech a trolejbusech MHD (rozměr QS – f[ó]lie – 220x60 cm)
(…)
Plochy musí být umístěné na autobusech a trolejbusech hlavních městských tahů (tedy těch, které jezdí centrem měst v uvedených krajích) ve městech nad 50 000 obyvatel. (…)
Cenu za měsíční pronájem 1 plochy ,QS – f[ó]lieˊ uvede [u]chazeč včetně ceny za tiskovou produkci. Seznam krajů, ve kterých [z]adavatel požaduje plochy ,QS – fólieˊ a předpokládaný počet ploch ,QS – fólieˊ v těchto krajích:
Kraj
Počet ploch
Vysočina
25
Plzeňský
15
Pardubický
25
Liberecký
20
Králov[é]hradecký
25
Karlovarský
15
Jihočeský
20
Středočeský
25
Ústecký
30
(…)
Jako zdroj o počtu obyvatel bude uchazeč vycházet z Tab. 2 Počet obyvatel ve správních obvodech obcí s rozšířenou působností k 1. 1. 2013, kterou nalezne v následujícím odkazu: http://www.czso.cz/csu/2013edicniplan.nsf/oubi/1301-13-r_2013. (…)“.
24. K povinnosti zadavatele prodloužit lhůtu tak, aby od okamžiku změny zadávacích podmínek činila celou původní délku lhůty pro podání nabídek, Úřad uvádí, že zákon v § 40 odst. 3 možnost změny zadávacích podmínek předpokládá a v návaznosti na to upravuje, jak mají zadavatelé v případě provedení změn postupovat, přičemž zákon rozlišuje postup podle povahy provedené změny. Výše citovaná právní úprava je účinná od 1. 4. 2012, tj. plně aplikovatelná na předmětné zadávací řízení, přičemž z ní mj. plyne, že v případě provedení takových změn zadávacích podmínek, které mohou rozšířit okruh možných dodavatelů, je zadavatel povinen prodloužit lhůtu tak, aby od okamžiku změny činila celou původní délku lhůty pro podání nabídek. Zadavatel je při tomto postupu v souladu s ust. § 6 odst. 1 zákona povinen mj. dodržovat zásadu zákazu diskriminace.
25. Úřad k povaze provedené změny v šetřeném případě uvádí, že zadávacími podmínkami se podle § 17 písm. l) zákona rozumí veškeré požadavky zadavatele uvedené v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení, zadávací dokumentaci či jiných dokumentech obsahujících vymezení předmětu veřejné zakázky. Z uvedeného lze dovodit, že zadávací podmínky zahrnují rovněž stanovení požadavků v dodatečných informacích k zadávacím podmínkám. Úřad k původní zadávací podmínce předložení cenové nabídky reklamy ve městech nad 100 000 obyvatel v jednotlivých krajích uvádí, že tato podmínka je nesplnitelná, neboť pouze ve dvou z požadovaných krajů se v době zahájení zadávacího řízení nacházelo město požadované velikosti (Liberec a Plzeň). Úřad dále uvádí, že výše popsaná úprava zadávacích podmínek spočívající ve snížení počtu obyvatel ve městech v jednotlivých krajích, pro něž měly být reklamní plochy naceňovány, okruh možných dodavatelů nutně rozšířila, neboť tato podmínka se po změně stala splnitelnou. Podle původních podmínek totiž s nabídkou nemohl uspět žádný z uchazečů, neboť nemohl předložit cenovou nabídku pro každý kraj tak, aby nabízel výlepové plochy na lavičkách a autobusech či trolejbusech MHD ve městě nad 100 000 obyvatel, když město požadované velkosti se nacházelo pouze ve 2 z požadovaných krajů. Každá nabídka, ve které by uchazeč nacenil předmětné výlepové plochy i pro kraje, v nichž se nachází pouze města s menším počtem obyvatel, by musela být zadavatelem pro nesplnění zadávacích podmínek vyřazena. Pokud by uchazeči předložili cenovou nabídku pouze pro 2 z krajů, ve kterých bylo možno požadavek na velikost města nacházejícího se na jejich území splnit, museli by být rovněž vyloučeni pro nesplnění zadávacích podmínek, neboť podle nich měli povinnost předložit cenovou nabídku pro všechny kraje uvedené v zadávací dokumentaci (to plyne z požadavku na způsob zpracování nabídkové ceny dle bodu 9. Zadávací dokumentace a z přílohy č. 2 rámcové smlouvy). Na první pohled je tak zřejmé, že změna zadávacích podmínek vedla k rozšíření okruhu možných dodavatelů, neboť za původních zadávacích podmínek nemohl v zadávacím řízení uspět žádný z uchazečů, zatímco po jejich úpravě každý potenciální dodavatel, přičemž podány byly 3 nabídky a žádná z nich nebyla vyřazena. Nad rámec výše uvedeného Úřad uvádí, že provedená změna mohla mít dále zásadní vliv na podání nabídek dalšími dodavateli, které původní přísnější zadávací podmínky odradily, a nabídku tak vůbec nepodali, přičemž následná změna zadávacích podmínek mohla vést ke změně v postoji těchto potenciálních dodavatelů a k jejich účasti v předmětném zadávacím řízení. Ve výše uvedeném smyslu provedení změny zadávacích podmínek nejenže přímo vedlo k rozšíření okruhu možných dodavatelů, ale mohlo zajistit daleko intenzivnější soutěž o veřejnou zakázku.
26. Úřad tak nemůže souhlasit s vyjádřením zadavatele, které obdržel v průběhu šetření před zahájením tohoto správního řízení, že jím stanovený požadavek před provedenou změnou byl pouze důsledkem jeho administrativního pochybení, které bylo pro odborně zdatné a kvalifikované dodavatele zcela zřejmé, a současně představoval zjevnou, vysvětlitelnou a bez zbytečného úsilí odstranitelnou chybu, jež nemohla dodavatele odradit. Dodavatelé si totiž dle zadavatele mohli při zjištění nedostatku či nesrovnalosti v zadávacích podmínkách prostřednictvím institutu žádosti o poskytnutí dodatečných informací zadavatele požádat o vyjasnění či úpravu odpovídající požadovanému plnění, k čemuž u dodavatelů, kteří skutečně měli zájem se zadávacího řízení účastnit, došlo. Úřad v návaznosti na vyjádření zadavatele nezpochybňuje, že k nesrovnalosti v zadávacích podmínkách mohlo dojít administrativní chybou, avšak pokud již k takové chybě došlo, měl zadavatel s ohledem na závažnost nesrovnalosti (nesplnitelná zadávací podmínka) v rámci zachování postupu v souladu se zákonem prodloužit lhůtu tak, aby od okamžiku změny činila celou původní délku lhůty pro podání nabídek. V této souvislosti Úřad konstatuje, že za správnost a úplnost zadávacích podmínek odpovídá dle § 44 odst. 1 zákona zadavatel a nemůže tuto povinnost přenášet na dodavatele, třebaže tito jsou oprávněni po zadavateli dodatečné informace k zadávacím podmínkám v souladu s § 49 zákona požadovat. Oprávnění dodavatelů požadovat dodatečné informace a vyjasnit si tak zadávací podmínky nelze dle Úřadu zaměňovat s neexistující povinností dodavatelů prostřednictvím žádostí o dodatečné informace zhojovat vady zadávací dokumentace (dokonce snad s tím, že pokud tak neučiní, ponesou sami negativní důsledky této své „nečinnosti“).
27. Úřad dospěl k dílčímu závěru, že změna zadávacích podmínek byla takové povahy, že rozšířila okruh možných dodavatelů, a z toho plynula povinnost zadavatele postupovat v souladu s § 40 odst. 3 zákona. Zadavateli tedy svědčila povinnost prodloužit lhůtu pro podání nabídek tak, aby od okamžiku změny činila celou původní délku lhůty pro podání nabídek. Zadavatel prodloužil lhůtu pro podání nabídek dne 21. 10. 2013, kdy dodatečné informace uveřejnil na svém profilu (tj. v souladu s § 49 odst. 3 zákona způsobem, jakým uveřejnil textovou část zadávací dokumentace), přičemž lhůtu pro jejich podání prodloužil do 12. 11. 2013 do 13:00 hod. Úřad tak skutečnost uveřejnění dodatečné informace na profilu zadavatele vykládá jako „okamžik změny“ zadávacích podmínek dle § 40 odst. 3 zákona, přičemž není důvod vykládat počátek běhu lhůty pro podání nabídek odlišně od úpravy počítání lhůt v § 39 odst. 6 zákona, neboť zákon jiný postup pro počítání lhůty při provádění změny neupravuje a jedná se o situaci obdobnou zahájení zadávacího řízení. Lhůta pro podání nabídek po změně zadávacích podmínek tedy začala plynout den následující po provedení této změny, tj. dne 22. 10. 2013.
28. Na základě výše uvedených dat je zřejmé, že lhůta pro podání nabídek po úpravě zadávacích podmínek činila 21 dní a 13 hodin, přestože dle § 40 odst. 3 zákona měla činit celou původní délku lhůty pro podání nabídek, tj. v šetřeném případě 52 dní a 13 hodin. Minimální zákonem stanovená lhůta pro podání nabídek pro daný typ zadávacího řízení přitom dle § 39 odst. 3 písm. a) bod 1. zákona činí 52 dnů. V posuzovaném případě tedy nebyla lhůta pro podání nabídek, jež měla být prodloužena dle pravidel zakotvených v ust. § 40 odst. 3 zákona, dodržena o 31 dnů.
29. Vzhledem k úpravě zadávacích podmínek zadavatelem, která rozšířila okruh možných dodavatelů, byl zadavatel povinen prodloužit lhůtu pro podání nabídek tak, aby od okamžiku změny činila celou původní lhůtu, tj. 52 dní a 13 hod., čemuž by odpovídalo, stanovení lhůty pro podání nabídek alespoň do 13. 12. 2013 do 13:00 hod. Zadavatel však tuto lhůtu stanovil pouze do 12. 11. 2013 do 13:00 hod. Z výše uvedeného plyne, že zadavatel v tomto případě stanovil u předmětné veřejné zakázky lhůtu pro podání nabídek kratší o 31 dnů, přičemž současně nebyla splněna ani minimální zákonem stanovená lhůta pro podání nabídek, která činí 52 dnů.
30. S ohledem na výše uvedené získal Úřad pochybnost, zda je postup zadavatele v zadávacím řízení v souladu se zásadou zákazu diskriminace, kterou Nejvyšší správní soud např. v rozsudku sp. zn. 5 Afs 131/2007 ze dne 12. 5. 2008 vymezil takto: „Porušení zásady nediskriminace zadávacího řízení by nesporně nastalo, pokud by zadavatel v téže situaci a v týchž otázkách přistupoval k některým uchazečům o veřejnou zakázku procedurálně nebo obsahově jinak než ke zbylým, popř. pokud by v důsledku zadavatelova postupu bylo některým uchazečům objektivně znemožněno nebo ztíženo ucházet se o veřejnou zakázku za podmínek, za nichž se o ni mohou ucházet jiní uchazeči“. Nejvyšší správní soud dále v rozsudku sp. zn. 1 Afs 20/2008 ze dne 5. 6. 2008 mj. uvedl, že: „Pojem ,diskriminaceˊ podle § 6 ZVZ (obdobně jako podle dříve platného § 25 odst. 1 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách) v prvé řadě implikuje ,rozdílný, jiný přístup k jednotlivci než k celkuˊ, tedy odlišné zacházení s jednotlivcem ve srovnání s ostatními členy srovnávané skupiny (…)“.
31. K požadavku na nediskriminační postup v souvislosti se změnou zadávacích podmínek a navazující povinnosti prodloužit lhůtu pro podání nabídek se ještě před účinností novely zákona č. 55/2012 Sb., která v § 40 odst. 3 věta druhá zákona výslovně upravila povinnost zadavatele lhůtu pro podání nabídek odpovídajícím způsobem prodloužit v případě takové změny zadávacích podmínek, která může rozšířit okruh možných dodavatelů, vyjádřil Nejvyšší správní soud v prvně citovaném rozsudku, který se sice vztahoval k průběhu zadávacího řízení podle zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, avšak lze jej s ohledem na podávaný obecný výklad, obdobné znění ustanovení zákona spolu s využitím odkazů na judikaturu Soudního dvora Evropské unie, aplikovat i na šetřený případ. Nejvyšší správní soud v rozsudku sp. zn. 5 Afs 131/2007 ze dne 12. 5. 2008 konstatoval: „Nejvyšší správní soud, vycházeje z judikatury ESD, dospěl k závěru o přípustnosti možné změny v zadávací dokumentaci, tedy takové změny, která by nebyla pouhým upřesněním, tak jak má na mysli ustanovení § 52 zákona. Tuto změnu je však nutné uskutečnit takovým způsobem, který by byl v souladu se zásadami, na kterých zadávací řízení stojí. Má-li zadavatel dostát zásadě nediskriminace účastníků, je povinen při změně zadávací dokumentace buď vyhlásit řízení nové, nebo oznámit změnu zadávací dokumentace takovým způsobem, aby nebyli diskriminováni žádní potenciální dodavatelé, tedy oznámit změnu zadávací dokumentace (tedy celé veřejné zakázky) stejnou formou, jakou ji sám vyhlásil, a to za dodržení stejných podmínek, zejména zákonem stanovených lhůt“.
32. Pokud jde o obsah a význam neurčitého právního pojmu „zákaz diskriminace“ Úřad v souladu s výše citovanými závěry Nejvyššího správního soudu uvádí, že v šetřeném případě by porušení zásady nediskriminace zadávacího řízení nesporně nastalo, pokud by v důsledku postupu zadavatele bylo některým uchazečům objektivně znemožněno nebo ztíženo ucházet se o veřejnou zakázku za podmínek, za nichž se o ni mohou ucházet jiní uchazeči. Má-li zadavatel dostát zásadě nediskriminace účastníků, je současně povinen při změně zadávacích podmínek dodržet také zákonem stanovené lhůty. V souladu s citovaným rozsudkem Nejvyššího správního soudu sp. zn. 5 Afs 131/2007 ze dne 12. 5. 2008 měl zadavatel povinnost po změně zadávacích podmínek dodržet původní formu vyhlášení včetně zákonem stanovených lhůt, tj. prodloužit lhůtu pro podání nabídek na celou původní délku lhůty, jak později zákonodárce výslovně zakotvil v § 40 odst. 3 zákona, přičemž tato úprava již byla účinná v době zahájení zadávacího řízení předmětné veřejné zakázky.
33. Jak již bylo uvedeno výše, změna zadávacích podmínek byla takové povahy, že rozšířila okruh na všechny možné dodavatele, neboť původní zadávací podmínka byla nesplnitelná. Úprava zadávacích podmínek současně také mohla tento okruh možných dodavatelů ještě dále rozšířit, neboť změna zadávacích podmínek za předpokladu řádného prodloužení lhůty pro podání nabídek na celou původní délku lhůty mohla vést ke změně v postoji potenciálních dodavatelů (ve smyslu zadávacího řízení se účastnit), kteří byli původně nesplnitelnými zadávacími podmínkami odrazeni (a nabídku by jinak vůbec nepodali). Zadavatel byl přitom v souladu s § 6 odst. 1 zákona při provedení změny, tj. při postupu podle tohoto zákona povinen dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.
34. V šetřeném případě však byli diskriminováni potenciální dodavatelé, kteří byli původně stanovenými nesplnitelnými zadávacími podmínkami odrazeni a kteří by se rozhodli pro podání nabídky až po změně zadávacích podmínek, kdy se tyto staly splnitelnými (za předpokladu, že by měli na zpracování nabídek dostatek času), neboť neměli (v rozporu s § 40 odst. 3 zákona) od okamžiku změny celou původní délku lhůty pro podání nabídek. Tito potenciální dodavatelé po provedené úpravě zadávacích podmínek neměli možnost zpracovat nabídky ve stejné lhůtě, jako měli dodavatelé, kteří nabídku zpracovali již za původních zadávacích podmínek (třebaže by jim hrozilo vyloučení ze zadávacího řízení) a zadávací podmínky si postupně vyjasňovali požadavky na dodatečné informace k zadávacím podmínkám. Zadavatel tím, že po změně zadávacích podmínek, která mohla rozšířit okruh množných dodavatelů, neprodloužil lhůtu tak, aby od okamžiku změny činila celou původní délku lhůty pro podání nabídek, výše uvedený okruh dodavatelů (kteří byli původně nesplnitelnými zadávacími podmínkami odrazeni) diskriminoval. Těmto uchazečům tak bylo objektivně znemožněno nebo ztíženo ucházet se o veřejnou zakázku za podmínek, za nichž se o ni mohli ucházet jiní uchazeči. V kontextu šetřeného případu a s ohledem na výše citované rozsudky Nejvyššího správního soudu Úřad konstatuje, že zadavatel svým postupem mohl dalším uchazečům zabránit v podání nabídky, nebo minimálně ztížit podání konkurenceschopné nabídky, která by splňovala zákonem a zadavatelem stanovené podmínky, a tím ve výsledku mohlo dojít k omezení hospodářské soutěže.
35. Výše popsaný postup zadavatele tak mohl mít podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky, jež je součástí skutkové podstaty zakotvené v § 120 odst. 1 písm. a) zákona, neboť k vlivu na výběr nejvhodnější nabídky postačí i pouhá potenciální možnost ovlivnění takového výběru. V této souvislosti Úřad odkazuje na rozsudek Krajského soudu sp. zn. 31 Af 23/2012 ze dne 26. 9. 2012, v němž je uvedeno: „Z dikce „podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit“ vyplývá, že může jít o poruchový nebo i ohrožovací správní delikt. Zákonodárce tedy (za běžných okolností) spatřuje společenskou škodlivost již v tom, že mohlo dojít, nikoli nutně muselo, k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Není tedy pravdou, že nedošlo k naplnění materiálního znaku správního deliktu (společenské škodlivosti), jak tvrdí žalobce (…) Soud dospěl k závěru, že někteří zájemci mohli být za takových okolností od účasti v daném zadávacím řízení odrazeni (…)“. Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku sp. zn. 9 Afs 78/2012 ze dne 25. 7. 2013, kterým potvrdil výše citované rozhodnutí Krajského soudu, doplňuje, že „[z]e zákonného znění přitom expressis verbis plyne, že ke spáchání deliktu dojde, i pokud porušením zákona zadavatel pouze mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Ze zákona je tedy zřejmé, že postačí pouhá potencialita podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky.“
36. Také z právě citovaných rozsudků Krajského a Nejvyššího správního soudu plyne, že zákon označuje za správní delikt nejen jednání, které podstatně ovlivnilo výběr nejvhodnější nabídky, ale i takové jednání, které pouze mělo potenciál takového ovlivnění. Úřad na základě výše uvedeného k posouzení možného vlivu na výběr nejvhodnější nabídky shrnuje, že pokud v šetřeném případě byla původní zadávací podmínka nesplnitelná, pak nutně musela potenciální uchazeče o veřejnou zakázku odradit (viz obdobný závěr Krajského soudu v Brně v rozsudku sp. zn. 31 Af 23/2012 ze dne 26. 9. 2012), neboť odpovědný dodavatel nebude podávat nabídku na plnění, které je nemožné.
37. Úřad považuje ve smyslu ustanovení § 150 odst. 1 správního řádu skutková zjištění za dostatečná a s ohledem na výše uvedené má za prokázané, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, tím, že při zadávání veřejné zakázky postupoval v rozporu s ust. § 40 odst. 3 zákona a se zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona, neboť provedl prostřednictvím dodatečných informací ze dne 21. 10. 2013 úpravu zadávacích podmínek, když změnil požadavek stanovený v bodu 5. Zadávací dokumentace předmětné veřejné zakázky, podle něhož měli uchazeči předložit cenu reklamní plochy pro lavičky a výlepové plochy „QS fólie“ na autobusech a trolejbusech, popř. tramvajích městské hromadné dopravy ve městech nad 100 000 obyvatel v krajích Plzeňský, Pardubický, Liberecký, Královéhradecký, Karlovarský, Jihočeský, Středočeský, Ústecký a Vysočina, tak, že jej nahradil požadavkem na předložení ceny výše uvedených reklamních a výlepových ploch v uvedených krajích ve městech nad 50 000 obyvatel, a současně neprodloužil lhůtu pro podání nabídek tak, aby od okamžiku změny činila celou původní délku lhůty pro podání nabídek, přestože tato úprava rozšířila okruh možných dodavatelů, přičemž uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel dne 14. 1. 2014 uzavřel s vybraným uchazečem rámcovou smlouvu na veřejnou zakázku.
K výroku II. tohoto příkazu
38. Podle ust. § 17 písm. l) zákona se zadávacími podmínkami rozumí veškeré požadavky zadavatele uvedené v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení, zadávací dokumentaci či jiných dokumentech obsahujících vymezení předmětu veřejné zakázky.
39. Podle § 40 odst. 3 zákona provede-li veřejný zadavatel úpravy zadávacích podmínek, je povinen současně přiměřeně prodloužit lhůtu pro podání žádostí o účast v zadávacím řízení nebo lhůtu pro podání nabídek, a to podle povahy provedené úpravy. V případě takové změny zadávacích podmínek, která může rozšířit okruh možných dodavatelů, prodlouží zadavatel lhůtu tak, aby od okamžiku změny činila celou původní délku lhůty pro podání žádosti o účast nebo pro podání nabídek.
40. Podle § 44 odst. 1 zákona zadávací dokumentace je soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávacích podmínek odpovídá zadavatel.
41. Podle § 49 odst. 2 zákona zadavatel odešle dodatečné informace k zadávacím podmínkám, případně související dokumenty, nejpozději do 4 pracovních dnů po doručení žádosti podle § 49 odst. 1 zákona, a jde-li o zadávací řízení, ve kterém jsou lhůty stanoveny podle § 39 odst. 3 písm. b) bodu 2 zákona, nejpozději do 3 pracovních dnů po doručení žádosti podle § 49 odst. 1 zákona.
42. Podle § 49 odst. 3 zákona zadavatel dodatečné informace, včetně přesného znění požadavku podle odstavce § 49 odst. 1 zákona, odešle současně všem dodavatelům, kteří požádali o poskytnutí zadávací dokumentace nebo kterým byla zadávací dokumentace poskytnuta. V případě dodatečných informací k požadavkům na kvalifikaci v užším řízení, jednacím řízení s uveřejněním a v soutěžním dialogu má zadavatel tuto povinnost pouze vůči dodavatelům, kteří požádali o poskytnutí kvalifikační dokumentace nebo kterým byla kvalifikační dokumentace poskytnuta. Zadavatel vždy uveřejní dodatečné informace včetně přesného znění žádosti stejným způsobem, jakým uveřejnil textovou část zadávací dokumentace nebo kvalifikační dokumentaci.
43. Zadavatel v bodu 5. Zadávací dokumentace mj. uvedl:
„Pronájem vysílacího času na LCD obrazovkách v MHD
Uchazeč uveden cenu CPT (= cena za 1 000 opakování) za měsíční pronájem 1 LCD obrazovky. (…)
Seznam krajů, ve kterých [z]adavatel požaduje pronájem vysílacího času v LCD obrazovkách v MHD v každém z uvedených krajů požaduje zadavatel minimálně 20 LCD obrazovek:
Kraj
Vysočina
Plzeňský
Pardubický
Liberecký
Králov[é]hradecký
Karlovarský
Jihočeský
Středočeský
Ústecký“
44. Zadavatel v Dodatečné informaci č. 2 ze dne 6. 11. 2013 mj. uvedl:
„Dotaz č. 2 (1. 11. 2013)
Zadavatel požaduje minimálně 20 LCD obrazovek v Karlovarském kraji – Karlovarský kraj nemá v MHD žádné LCD obrazovky. Jakým způsobem můžeme tento požadavek nahradit?
Odpověď zadavatele č. 2:
Dle informací, které má zadavatel k dispozici, se požadovaný počet obrazovek (v souladu se specifikací uvedenou v zadávacích podmínkách) nachází ve všech krajích. Jestliže v některém z požadovaných krajů nejsou LCD obrazovky v MHD (včetně příměstských linek) k dispozici a uchazeč tuto skutečnost doloží prokazatelným způsobem, může uchazeč nabídnout LCD obrazovky v jiných uvedených krajích a to tak, že požadovaný počet v kraji rovnoměrně rozprostře mezi ostatní kraje. Pokud jsou v MHD oboustranné LCD obrazovky, tak se tato skutečnost považuje za 2 ks LCD obrazovek“.
45. Úřad k Dodatečné informaci č. 2 k zadávacím podmínkám dále uvádí, že zadavatel v návaznosti na provedenou úpravu zadávacích podmínek neprodloužil lhůtu pro podání nabídek.
46. K povaze provedené úpravy zadávacích podmínek Úřad uvádí, že dle původních zadávacích podmínek museli dodavatelé uvést cenu za měsíční pronájem 1 LCD obrazovky v každém z požadovaných krajů, zatímco Dodatečnou informací č. 2 zadavatel připustil, že za splnění určitých předpokladů nemusí tuto cenu uvést ve všech krajích. Tento svůj přístup zadavatel potvrdil také svým faktickým postupem v dalším průběhu zadávacího řízení, neboť vybraný uchazeč cenu v Karlovarském kraji neuvedl, aniž by byl vyloučen, když předložil čestné prohlášení, že v Karlovarském kraji LCD monitory k reklamním účelům ve vozech MHD a příměstské dopravy nejsou k dispozici, což dále potvrdil prohlášením svého subdodavatele. Další z dodavatelů Omnimedia s.r.o., IČO 26458055, se sídlem Jeseniova 1169/51, 130 00 Praha (dále jen „uchazeč Omnimedia“), ve své nabídce uvedl, že LCD obrazovky v MHD nejsou k dispozici v Karlovarském a Jihočeském kraji a z toho důvodu předmětnou cenu také neuvedl, rovněž k nabídce přiložil čestné prohlášení o této skutečnosti a z další účasti v zadávacím řízení nebyl zadavatelem vyloučen. Z právě uvedeného je zcela zřejmé, že se jednalo o úpravu zadávacích podmínek, neboť podle původního znění zadávacích podmínek by nabídky vybraného uchazeče a uchazeče Omnimedia musely být vyřazeny, neboť ze zadávacích podmínek jasně vyplývá, že zadavatel požaduje pronájem vysílacího času v LCD obrazovkách v MHD ve všech krajích uvedených v bodu 5. Zadávací dokumentace (viz bod 43. odůvodnění tohoto příkazu). Úřad již v této souvislosti dále nezkoumal, zda LCD obrazovky v MHD v těchto krajích nejsou skutečně k dispozici, a zda původní zadávací podmínka byla splnitelná či nikoli, neboť by to pro zodpovězení otázky, zda se v daném případě jednalo o změnu zadávacích podmínek či nikoli, bylo nadbytečné. Úřad na základě výše uvedeného konstatuje, že zadavatel provedl úpravy či změny zadávacích podmínek ve smyslu § 40 odst. 3 zákona, přičemž je zřejmé, že se nemohlo jednat o pouhé vysvětlení zadávací podmínky.
47. V návaznosti na provedenou úpravu zadávacích podmínek Úřad konstatuje, že zadavatel obdržel předmětný dotaz č. 2 dne 1. 11. 2013, přičemž na něj odpověděl dodatečnými informacemi č. 2 ze dne 6. 11. 2013 a téhož dne je uveřejnil na svém profilu, a tedy je uveřejnil dle § 49 odst. 3 zákona stejným způsobem, jakým uveřejnil textovou část zadávací dokumentace. Lhůta pro podání nabídek byla stanovena do 12. 11. 2013 do 13:00 hod. Z dodatečné informace č. 2 přitom neplyne, že by zadavatel v návaznosti na provedenou úpravu zadávacích podmínek lhůtu pro podání nabídek jakkoliv prodloužil.
48. Úřad k požadavku na přiměřené prodloužení lhůty pro podání nabídek uvádí, že podle § 40 odst. 3 zákona provede-li veřejný zadavatel úpravy zadávacích podmínek, je povinen současně přiměřeně prodloužit lhůtu pro podání nabídek, a to podle povahy provedené úpravy. Ze zákonné úpravy tak nepřímo plyne současně povinnost vždy zkoumat povahu provedené úpravy, resp. to, zda se skutečně o úpravu jedná, a v návaznosti na to přiměřeně prodloužení lhůty (ne)provést. Z textu tohoto ustanovení lze dále dovodit, že příslušná lhůta by měla být prodloužena vždy, pokud jsou zadávací podmínky měněny, a to i v případě marginální úpravy zadávacích podmínek (přičemž je třeba uvést, že předmětnou změnu, kterou zadavatel provedl dodatečnými informacemi č. 2 ze dne 6. 11. 2013, za marginální v žádném případě požadovat nelze). V šetřeném případě však zadavatel v návaznosti na provedenou úpravu zadávacích podmínek lhůtu pro podání nabídek neprodloužil.
49. Úřad v šetřeném případě prokázal, že se jednalo o úpravu zadávacích podmínek a zadavatel měl povinnost podle povahy provedené úpravy lhůtu pro podání nabídek přiměřeně prodloužit, a bude dále zkoumat, zda výše popsaný postup zadavatele mohl mít podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky, jež je součástí skutkové podstaty správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. V této souvislosti Úřad odkazuje na bod 35. odůvodnění tohoto příkazu, kde citoval rozsudky Krajského soudu sp. zn. 31 Af 23/2012 ze dne 26. 9. 2012 a Nejvyššího správního soudu sp. zn. 9 Afs 78/2012 ze dne 25. 7. 2013, které potvrzují, že zákon označuje za správní delikt nejen jednání, které podstatně ovlivnilo výběr nejvhodnější nabídky, ale i takové jednání, které pouze mělo potenciál takového ovlivnění.
50. Úřad pro posouzení možného podstatného vlivu na výběr nejvhodnější nabídky předně uvádí, že pokud zadavatel upravil zadávací podmínky a současně vůbec neprodloužil lhůtu pro podání nabídek, pak tím také dodavatelům neumožnil podání konkurenceschopné nabídky, která by splňovala zákonem a zadavatelem stanovené podmínky, neboť na její přípravu nemuseli mít dostatek času, resp. jim podání takové nabídky minimálně ztížil. Naopak přiměřeným prodloužením lhůty podle povahy provedené úpravy zadávacích podmínek mohl zadavatel docílit obdržení „kvalitnějších“ nabídek od uchazečů, jež nabídku podali, přičemž nelze vyloučit, že by některá z těchto nabídek byla ekonomicky výhodnější. Nad rámec výše uvedeného Úřad uvádí, že mohli existovat další potenciální dodavatelé, kteří by například nebyli schopni dodat požadované plnění ve všech krajích (jak původně zadávací podmínky požadovaly), ale na základě úpravy zadávacích podmínek provedené prostřednictvím Dodatečné informace č. 2, která připustila předložení plnění pouze pro kraje, kde se LCD obrazovky v městské hromadné dopravě objektivně nachází, by dodavatelé právě v takových krajích, kde současně např. nemají subdodavatele, nabídku nemuseli podávat a zadávacího řízení by se tak mohli zúčastnit. V důsledku postupu zadavatele proto mohlo dojít k omezení hospodářské soutěže a podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Úřad proto uzavírá, že jednání zadavatele naplňuje i tento znak skutkové podstaty správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.
51. Úřad považuje ve smyslu ustanovení § 150 odst. 1 správního řádu skutková zjištění za dostatečná a s ohledem na výše uvedené má za prokázané, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona, tím, že při zadávání veřejné zakázky postupoval v rozporu s ust. § 40 odst. 3 zákona, neboť provedl prostřednictvím dodatečných informací č. 2 ze dne 6. 11. 2013 úpravu zadávacích podmínek, když změnil požadavek stanovený v bodu 5. zadávací dokumentace předmětné veřejné zakázky, podle něhož měli uchazeči předložit cenu za měsíční pronájem 1 LCD obrazovky v městské hromadné dopravě v krajích Plzeňský, Pardubický, Liberecký, Královéhradecký, Karlovarský, Jihočeský, Středočeský, Ústecký a Vysočina, tak, že připustil možnost předložení cen uvedeného pronájmu pouze pro kraje, kde se LCD obrazovky v městské hromadné dopravě nachází, jestliže uchazeč skutečnost, že se v některém kraji LCD obrazovky nenacházejí, doloží prokazatelným způsobem a požadovaný počet obrazovek pro kraj, kde se v městské hromadné dopravě tyto LCD obrazovky nenachází, rovnoměrně rozprostře mezi ostatní kraje, a současně přiměřeně neprodloužil lhůtu pro podání nabídek podle povahy provedené úpravy, přičemž uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel dne 14. 1. 2014 uzavřel s vybraným uchazečem rámcovou smlouvu na veřejnou zakázku.
K uložení pokuty
52. Úřad posoudil postup zadavatele a vzhledem ke zjištěným skutečnostem přistoupil k uložení pokuty podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona, neboť zadavatel svým postupem naplnil skutkovou podstatu správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.
53. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.
54. Z obsahu tohoto příkazu vyplývá, že zadavatel se dopustil dvou správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona uvedených ve výrocích I. a II. tohoto příkazu, tím, že při zadávání veřejné zakázky postupoval
v rozporu s ust. § 40 odst. 3 zákona a se zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 odst. 1 zákona, neboť provedl prostřednictvím dodatečných informací ze dne 21. 10. 2013 úpravu zadávacích podmínek, když změnil požadavek stanovený v bodu 5. zadávací dokumentace předmětné veřejné zakázky, podle něhož měli uchazeči předložit cenu reklamní plochy pro lavičky a výlepové plochy „QS fólie“ na autobusech a trolejbusech, popř. tramvajích městské hromadné dopravy ve městech nad 100 000 obyvatel v krajích Plzeňský, Pardubický, Liberecký, Královéhradecký, Karlovarský, Jihočeský, Středočeský, Ústecký a Vysočina, tak, že jej nahradil požadavkem na předložení ceny výše uvedených reklamních a výlepových ploch v uvedených krajích ve městech nad 50 000 obyvatel, a současně neprodloužil lhůtu pro podání nabídek tak, aby od okamžiku změny činila celou původní délku lhůty pro podání nabídek, přestože tato úprava rozšířila okruh možných dodavatelů, přičemž uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel dne 14. 1. 2014 uzavřel s vybraným uchazečem rámcovou smlouvu na veřejnou zakázku,
v rozporu s ust. § 40 odst. 3 zákona, neboť provedl prostřednictvím dodatečných informací č. 2 ze dne 6. 11. 2013 úpravu zadávacích podmínek, když změnil požadavek stanovený v bodu 5. zadávací dokumentace předmětné veřejné zakázky, podle něhož měli uchazeči předložit cenu za měsíční pronájem 1 LCD obrazovky v městské hromadné dopravě v krajích Plzeňský, Pardubický, Liberecký, Královéhradecký, Karlovarský, Jihočeský, Středočeský, Ústecký a Vysočina, tak, že připustil možnost předložení cen uvedeného pronájmu pouze pro kraje, kde se LCD obrazovky v městské hromadné dopravě nachází, jestliže uchazeč skutečnost, že se v některém kraji LCD obrazovky nenacházejí, doloží prokazatelným způsobem a požadovaný počet obrazovek pro kraj, kde se v městské hromadné dopravě tyto LCD obrazovky nenachází, rovnoměrně rozprostře mezi ostatní kraje, a současně přiměřeně neprodloužil lhůtu pro podání nabídek podle povahy provedené úpravy, přičemž uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel dne 14. 1. 2014 uzavřel s vybraným uchazečem rámcovou smlouvu na veřejnou zakázku.
55. Podle § 121 odst. 3 zákona (ve znění účinném v době spáchání správních deliktů) odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.
56. Podle ust. čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod (dále jen „Listina“) se trestnost činu posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější. Ústavní pravidlo zakotvené v ust. čl. 40 odst. 6 Listiny, které stanoví, že trestnost činu se posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán a pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější, zakládá výjimku z jinak obecného zákazu retroaktivity trestních norem, která se uplatní v případě, kdy je pozdější právní úprava pro pachatele příznivější. Tato výjimka se dle konstantní judikatury Nejvyššího správního soudu aplikuje rovněž v řízeních o sankci za správní delikty.
57. V tomto případě došlo před vydáním tohoto příkazu s účinností ke dni 6. 3. 2015 ke změně ustanovení § 121 odst. 3 zákona, které nově uvádí, že „odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán“. Úřad proto v šetřeném případě aplikoval výjimku zakotvenou v ust. čl. 40 odst. 6 Listiny a posoudil případ podle pozdějšího zákona (zákona účinného v době vydání tohoto příkazu), neboť došel k závěru, že je pro zadavatele příznivější. Při posuzování příznivosti právní úpravy vycházel Úřad zejména ze skutečnosti, že zákon účinný v době zahájení zadávacího řízení umožnoval oproti stávající právní úpravě zahájit správní řízení s delším odstupem od okamžiku spáchání správního deliktu či od okamžiku, kdy se o něm Úřad dozvěděl.
58. V návaznosti na citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona (ve znění účinném ke dni vydání tohoto příkazu). V šetřeném případě se Úřad o spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I. a II. tohoto příkazu dozvěděl na základě podnětu, který obdržel dne 4. 11. 2015. Ke spáchání správních deliktů došlo v obou případech dne 14. 1. 2014, kdy byla uzavřena rámcová smlouva na plnění veřejné zakázky, přičemž správní řízení je v souladu s § 150 odst. 1 správního řádu v návaznosti na § 46 odst. 1 správního řádu zahájeno dnem doručení tohoto příkazu. Z uvedených údajů tak vyplývá, že odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.
59. K uložení pokuty za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I. a II. tohoto příkazu Úřad předně uvádí, že při stanovení výše sankce je nutné postupovat v souladu se zásadou absorpce, která se uplatní při postihu souběhu správních deliktů a jejíž podstata tkví v absorpci sazeb (poena maior absorbet minorem – tedy přísnější trest pohlcuje mírnější). Jak již v minulosti několikráte dovodil Nejvyšší správní soud (např. v rozsudku sp. zn. 1 As 28/2009 ze dne 18. 6. 2009 nebo v rozsudku sp. zn. 5 Afs 9/2008 ze dne 31. 10. 2008), při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat trestněprávní instituty i při trestání správním orgánem vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. Použití analogie ve správním trestání je v omezeném rozsahu přípustné tehdy, pokud právní předpis, který má být aplikován, určitou otázku vůbec neřeší, a nevede-li výklad za pomocí analogie ani k újmě účastníka řízení, ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem (viz rozsudky Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 As 27/2008 ze dne 16. 4. 2008 a sp. zn. 8 As 17/2007 ze dne 31. 5. 2007). Pro ukládání trestů za správní delikty se proto musí uplatnit obdobné principy a pravidla jako pro ukládání trestů za trestné činy.
60. Úprava zákona o veřejných zakázkách je ve vztahu k trestání souběhu správních deliktů na rozdíl od úpravy trestněprávní neúplná. Zejména pak neřeší moment, do kdy je správní delikty možno považovat za sbíhající se, jakož ani důsledky, není-li z jakýchkoli důvodů vedeno společné řízení. Úhrnné tresty, jimiž se postihuje souběh trestných činů, přitom představují pro pachatele výhodnější postup, neboť je v nich zohledněna skutečnost, že pachatel se dopustil dalšího trestného činu, aniž byl varován odsuzujícím rozsudkem týkajícím se dřívějšího trestného činu.
61. V souladu s výše citovanou zásadou absorpce v rámci správně-právního trestání Úřad ve správním řízení uloží pokutu podle přísněji trestného správního deliktu, a proto se Úřad nejprve zabýval otázkou, jaký správní delikt je v šetřeném případě možné považovat za přísněji trestný, tj. za který z nich je možno uložit přísnější sankci (vyšší pokutu).
62. Podle § 120 odst. 2 písm. a) se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d) zákona.
63. V daném případě se zadavatel dopustil spáchání dvou správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, přičemž za spáchání každého z nich lze podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona uložit pokutu do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit. Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel tohoto správního deliktu dopustil, a za kterou může být uložena pokuta, činí dle skutečně uhrazené hodnoty uveřejněné na profilu zadavatele dostupného na https://www.profilzadavatele.cz/profil-zadavatele/fond-dalsiho-vzdelavani_935/ramcova-smlouva-na-nakup-inzerce-v-tistenych-online-mediich-a outdoorovych-plochach_3550/ celkem 6 205 255,34 Kč s DPH. Horní hranice možné pokuty (10 % z ceny veřejné zakázky) v tomto případě po zaokrouhlení činí částku ve výši 620 526,- Kč. Z uvedeného plyne, že za každý ze správních deliktů uvedených ve výrocích I. a II. tohoto příkazu je možno uložit sankci ve stejné maximální výši. S ohledem na tuto skutečnost nelze v daném případě v souladu se zásadou absorpce ukládat sankci za nejpřísněji trestný ze spáchaných deliktů, nýbrž pokutu uložit pouze za jeden ze spáchaných správních deliktů a k dalšímu přihlédnout v rámci přitěžujících okolností. Úřad s ohledem na výše uvedené k uložení sankce zvolí správní delikt, jehož spácháním došlo zcela nepochybně k rozšíření okruhu možných dodavatelů, neboť jej považuje za delikt, který výrazněji ohrozil soutěžní prostředí. Úřad proto pro uložení pokuty zvolil správní delikt uvedený ve výroku I. tohoto příkazu.
64. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.
65. Hlavním kritériem, které je dle citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán). Úřad nad rámec uvedených kritérií pak může přihlédnout i k jiným okolnostem, pokud jsou svojí povahou podstatné pro posouzení závažnosti správního deliktu, a které by s ohledem na skutkové okolnosti konkrétního případu mohly být kvalifikovány jako polehčující či přitěžující.
66. Pokud jde o význam neurčitého právního pojmu „závažnost správního deliktu“, Úřad dále uvádí, že stupeň společenské škodlivosti správního deliktu (tedy závažnosti) je dán především konkrétní intenzitou naplnění znaků skutkové podstaty deliktu. Při posuzování závažnosti správního deliktu není hlavním kritériem pouze skutková podstata správního deliktu, ale také intenzita skutkových okolností, s jakou došlo k porušení právem chráněných hodnot a zájmů v konkrétním případě. Z hlediska určení výměry pokuty je dále nutno hodnotit nejen jaké následky byly správním deliktem způsobeny, ale také jakou měly intenzitu (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 106/2012 ze dne 6. 6. 2013).
67. V posuzovaném případě je objektem správního deliktu zájem, aby zadavatel v souvislosti se změnou zadávacích podmínek, která není pouhým vysvětlením a která rozšířila okruh možných dodavatelů, nedostatečným prodloužením lhůty pro podání nabídek nediskriminoval žádného z potenciálních dodavatelů, a aby tuto lhůtu stanovil tak, aby od okamžiku změny činila celou původní délku lhůty pro podání nabídek. Uchazeči se uplatněním takového postupu mohou o zadávacím řízení dovědět, mohou mít dostatek času na získání dokladů ke splnění zadávacích podmínek a přípravu nabídek, přičemž nelze pominout potřebný čas na rozhodovací procesy v rámci organizačních struktur dodavatelů. Tímto zájmem je v širším smyslu poskytnutí takových lhůt pro podání nabídek, které umožní zajištění dostatečně širokého a kvalifikovaného okruhu subjektů soutěžících o veřejnou zakázku a předložení nabídek, jež budou splňovat zákonem a zadavatelem stanovené podmínky. Součástí tohoto zájmu je rovněž požadavek, aby postupem zadavatele nedocházelo k podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, a to ani v potenciální rovině.
68. Úřad z hlediska způsobu spáchání správního deliktu uvádí, že k postupu zadavatele v rozporu se zákonem došlo po úpravě zadávacích podmínek, a to při prodlužování lhůty pro podání nabídek, tedy téměř na počátku zadávacího řízení, jehož následkem pak mohlo dojít k omezení okruhu subjektů soutěžících o veřejnou zakázku a ohrožení hospodárnosti při zadávání. Úřad z hlediska intenzity porušení a současně z hlediska následků správního deliktu uvádí, že přihlédl ke skutečnosti, že zadavatel poté, co provedl změnu zadávacích podmínek, která rozšířila okruh možných dodavatelů, prodloužil lhůtu pro podání nabídek tak, že po této změně lhůta činila pouze 21 dní a 13 hodin, přestože ji měl prodloužit o 52 dní a 13 hodin tak, aby činila celou původní délku lhůty pro podání nabídek. Skutečnost, že uchazeči měli v rozporu se zákonem lhůtu pro podání nabídek fakticky kratší o 31 dnů, mohla mít na průběh zadávacího řízení výrazně negativní vliv. Z hlediska následků správního deliktu Úřad dále uvádí, že úprava zadávacích podmínek nejen mohla rozšířit, ale v důsledku původně nesplnitelné podmínky skutečně rozšířila okruh možných dodavatelů, neboť před úpravou nemohl se svojí nabídkou uspět žádný potenciální uchazeč. Na základě výše uvedeného se jedná o zásah s vyšší intenzitou a Úřad proto tyto okolnosti související se spácháním správního deliktu považuje za přitěžující při stanovení výše pokuty.
69. Jako přitěžující okolnost shledává Úřad dále tu skutečnost, že se zadavatel v souvislosti s postupem ve veřejné zakázce dopustil spáchání dalšího správního deliktu spočívajícího v nedodržení postupu stanoveného zákonem. V této souvislosti je možno dodat, že zadavatel připustil změnu zadávacích podmínek pouhých několik dnů před vypršením lhůty pro podání nabídek a současně vůbec neprodloužil lhůtu pro podání nabídek.
70. Úřad v šetřeném případě neshledal žádnou polehčující okolnost.
71. Úřad ke konkrétnímu významu „závažnosti správního deliktu“ v šetřeném případě shrnuje, že posoudil způsob, následky a okolnosti spáchání správního deliktu, včetně intenzity ohrožení právem chráněného zájmu, přičemž společenská škodlivost správního deliktu (tedy závažnost) dosahuje – především při zohlednění přitěžujících okolností uvedených v bodech 68. a 69. odůvodnění tohoto příkazu – vyššího stupně závažnosti.
72. Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele, neboť vychází z maximy, že není přípustné uložit takovou pokutu, která má likvidační charakter v tom smyslu, že by „zmařila“ samu ekonomickou podstatu zadavatele. Dle výroční zprávy zadavatele za rok 2014 dostupné na http://fdv.mpsv.cz/UserFiles/File/O%20nas/Vyrocni-zprava-2014.pdf, zadavatel jako státní příspěvková organizace zřízená Ministerstvem práce a sociálních věcí hospodařil s rozpočtem ve výši 493 340 830,85 Kč, přičemž hospodářský výsledek v roce 2014 činil 5 194 554,76 Kč. S ohledem na právě uvedené má Úřad za to, že pokutu uloženou ve výši 75 000 Kč nelze považovat nejen za likvidační (viz výše), ale ani za jeho ekonomickou podstatu nepřiměřeně zasahující (a v tomto smyslu nespravedlivou).
73. V souvislosti s právě uvedeným je třeba mít dále na paměti, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu.
74. V tomto smyslu Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do majetkové sféry pachatele správního deliktu, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam. Korektivem tu tedy nemůže být tento nepříznivý zásah samotný, ale až situace, kdy by tento zásah nabyl likvidačního charakteru. Kromě toho se v konečném důsledku nemusí uložená sankce projevit (výlučně jen) ve sféře zadavatele, neboť je na něm, aby případně využil jiné právní nástroje, pomocí kterých je možno uplatnit nárok na náhradu škody proti konkrétním osobám, které zavinily protiprávní stav, jenž vyústil v uložení sankce. Závěrem tedy Úřad k výši pokuty konstatuje, že uložená pokuta naplňuje dostatečně obě shora zmíněné funkce, aniž by se zároveň jednalo o pokutu likvidační.
75. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech výše uvedených hledisek a stanovenou pokutu ve výši 75 000 Kč (tj. v zásadě při spodní hranici zákonné sazby) vzhledem k souvislostem případu posoudil jako přiměřenou. S ohledem na tuto skutečnost bylo rozhodnuto, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto příkazu.
76. Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710. Jako variabilní symbol zadavatel uvede své identifikační číslo.
POUČENÍ
Proti tomuto příkazu lze podle § 150 odst. 3 správního řádu podat odpor ve lhůtě 8 dnů ode dne jeho oznámení, a to u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá pole, 604 55 Brno. Lhůta pro podání odporu běží ode dne následujícího po dni doručení tohoto příkazu. Podáním odporu se příkaz ruší a řízení ve věci pokračuje. Lhůty pro vydání rozhodnutí začínají znovu běžet dnem podání odporu. Zpětvzetí odporu není přípustné. Příkaz, proti němuž nebyl podán odpor, se stává pravomocným a vykonatelným rozhodnutím.
otisk úředního razítka
JUDr. Josef Chýle, Ph.D.
místopředseda
Obdrží
Fond dalšího vzdělávání, Na Maninách 876/7, 170 00 Praha 7
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
|
