Č. j.: ÚOHS-R155/2012/VZ-08526/2016/321/IPs
7. března 2016
Ve správním řízení o rozkladu ze dne 28. 5. 2012, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže 29. 5. 2012, podaném navrhovatelem – společností
Lesní společnost Ledeč nad Sázavou, a.s., IČO 47452722, se sídlem Hrnčíře 2, 548 01 Ledeč nad Sázavou,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 7. 5. 2012, č. j. ÚOHS-S624/2011/VZ-4966/2012/550/MLa, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele –
Lesy České republiky, a.s., IČO 42196451, se sídlem Přemyslova 1106, 501 68 Hradec Králové, ve správním řízení zastoupena JUDr. Romanem Poláškem, advokátem TOMAN, DEVÁTÝ & PARTNEŘI advokátní kancelář, s. r. o., se sídlem Trojanova 12, 120 00 Praha 1,
učiněných při zadávání veřejné zakázky s názvem „Provádění lesnických činností s prodejem dříví ‚při pni‘ – rok 2012+“, zadávané v užším řízení podle § 28 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 2. 5. 2011 pod evidenčním číslem 60059587 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 3. 5. 2011 pod evidenčním číslem 2011/S 85-139613 v části týkající se částí č. 39 „SÚJ 155601 – Ledeč nad Sázavou“, č. 40 SÚJ 155602 – Světlá nad Sázavou, č. 45 „SÚJ 163252 – „Lanškroun“, č. 47 „SÚJ 164203 – Polička“, č. 50 „SÚJ 170373 – Hořice“, kde dalšími účastníky jsou
vybraný uchazeč – společnost
LESS & FOREST s.r.o., IČO 27106632, se sídlem Ostrov 3, 285 22 Zbraslavice (v konkursu)
a vybraný uchazeč – společnost
PETRA spol. s r. o., IČO 46979697, se sídlem Brandlova 129, 695 01 Hodonín,
jsem podle § 90 odst. 4 v návaznosti na § 66 odst. 1 písm. g) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 7. 5. 2012, č. j. ÚOHS-S624/2011/VZ-4966/2012/550/MLa
r u š í m
a správní řízení o přezkumu úkonů zadavatele – Lesy České republiky, a.s., IČ 42196451, se sídlem Přemyslova 1106, 501 68 Hradec Králové, ve správním řízení zastoupené JUDr. Romanem Poláškem, advokátem TOMAN, DEVÁTÝ & PARTNEŘI advokátní kancelář, s.r.o., se sídlem Trojanova 12, 120 00 Praha 1, v části týkající se částí č. 39 „SÚJ 155601 – Ledeč nad Sázavou“, č. 40 SÚJ 155602 – Světlá nad Sázavou, č. 45 „SÚJ 163252 – „Lanškroun“, č. 47 „SÚJ 164203 – Polička“, č. 50 „SÚJ 170373 – Hořice“ veřejné zakázky „Provádění lesnických činností s prodejem dříví ‚při pni‘ – rok 2012+“
z a s t a v u j i.
ODŮVODNĚNÍ
I. Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1. Zadavatel – Lesy České republiky, a.s., IČO 42196451, se sídlem Přemyslova 1106, 501 68 Hradec Králové, ve správním řízení zastoupena JUDr. Romanem Poláškem, advokátem TOMAN, DEVÁTÝ & PARTNEŘI advokátní kancelář, s.r.o., se sídlem Trojanova 12, 120 00 Praha 1 (dále jen „zadavatel“), uveřejnil v informačním systému o veřejných zakázkách dne 2. 5. 2011 pod evidenčním číslem 60059587 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 3. 5. 2011 pod evidenčním číslem 2011/S 85-139613, oznámení užšího zadávacího řízení podle § 28 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] na veřejnou zakázku s názvem „Provádění lesnických činností s prodejem dříví ‚při pni‘ – rok 2012+“ (dále jen „veřejná zakázka“).
2. Uchazeč Lesní společnost Ledeč nad Sázavou, a.s., IČO 47452722, se sídlem Hrnčíře 2, 548 01 Ledeč nad Sázavou, (dále jen „navrhovatel“) podal námitky proti úkonům zadavatele v celkem 49 částech veřejné zakázky; těmto námitkám zadavatel nevyhověl. Navrhovatel z tohoto důvodu podal k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, které bylo zahájeno ke dni 23. 12. 2011 a za jehož účastníky Úřad označil zadavatele, navrhovatele a vybrané uchazeče - společnost LESS & FOREST s.r.o., IČO 27106632, se sídlem Ostrov 3, 285 22 Zbraslavice (v konkursu), (dále jen „vybraný uchazeč LESS & FOREST s.r.o.“) a PETRA spol. s r.o., IČO 46979697, se sídlem Brandlova 129, 695 01 Hodonín (dále jen „vybraný uchazeč PETRA spol. s r.o.“). Podstatou návrhu byla nepřezkoumatelnost rozhodnutí zadavatele o námitkách (spočívající ve vydání souhrnných rozhodnutí o více námitkách mířícím proti více částem veřejné zakázky, dále paušální odůvodnění a nerespektování závěrů rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 2. 9. 2010, č. j. 62 Ca 11/2009-46), rezignace zadavatele na posuzování mimořádně nízkých nabídkových cen za lesnické činnosti (zohlednění pouze tzv. výsledného salda, tedy rozdílu ceny lesnických činností a kupní ceny dříví, nikoli samotné ceny lesnických činností) a dále obecně postup zadavatele při posuzování nabídek z hlediska mimořádně nízkých nabídkových cen v konkrétních částech veřejné zakázky (jedná se o části č. 34 „SÚJ 145501 – Náměšť nad Oslavou“, č. 35 „SÚJ 148300 – Třebíč“, č. 39 „SÚJ 155601 – Ledeč nad Sázavou“, č. 40 „SÚJ 155602 – Světlá nad Sázavou“, č. 45 „SÚJ 163252 – Lanškroun“, č. 47 „SÚJ 164203 – Polička“, č. 50 „SÚJ 170373 – Hořice“, č. 71 „SÚJ 197212 Tábor“; zde navrhovatel napadal výši salda v nabídkách vybraných uchazečů).
II. Napadené rozhodnutí
3. Dne 7. 5. 2012 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S624/2011/VZ-4966/2012/550/MLa (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým rozhodl, že se návrh navrhovatele podle § 118 odst. 4 písm. a) zákona zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 a 2 zákona.
4. V odůvodnění napadeného rozhodnutí se Úřad, s odkazem na § 6, § 74 odst. 1, § 76 odst. 6, § 77 odst. 1 až 3, § 77 odst. 6 a § 111 odst. 1 zákona, nejprve zabýval otázkou nepřezkoumatelnosti rozhodnutí o námitkách. Dospěl k závěru, že zadavatel nepochybil, když námitky směřující proti stanovení základního hodnotícího kritéria, proti zmatečnosti v určení kritérií rozhodných pro hodnocení nabídek a proti nejasnému vymezení veřejné zakázky, posoudil jako námitky směřující proti zadávacím podmínkám a nezabýval se jimi. Lhůta pro jejich uplatnění marně uplynula dne 10. 10. 2011 (viz. § 110 odst. 3 zákona), zatímco námitky byly podány ve dnech 28. 11. 2011 až 6. 12. 2011. Z odůvodnění obou rozhodnutí o námitkách (ze dne 8. 12. 2011 o 38 částech veřejné zakázky a ze dne 14. 12. 2011 o 11 částech veřejné zakázky) plyne, že zadavatel přezkoumal postup hodnotící komise z pohledu splnění § 76 až 77 zákona a čl. 9 zadávací dokumentace a žádné pochybení neshledal a svá rozhodnutí v souladu se zákonem dostatečně odůvodnil, a proto Úřad návrh navrhovatele v této části shledal jako nedůvodný.
5. Co se týče údajné rezignace zadavatele na posuzování mimořádně nízkých nabídkových cen, uvedl Úřad s odkazem na čl. 9.2 zadávací dokumentace ve spojení s protokoly z jednání hodnotících komisí, že při posuzování mimořádně nízkých nabídkových cen nebyla zkoumána pouze výše salda či dokonce pouze nepřiměřeně nízké nabídkové ceny jednotlivých položek ceníku, ale rovněž další položky nabídkové ceny uchazeče, tedy i cena za provádění lesnických činností. Úřad dále neakceptoval výklad § 77 odst. 1 zákona, podle něhož by byl zadavatel garantem hospodářské soutěže zodpovědným za posuzování dumpingových cen. Po upozornění, že přezkumná činnost Úřadu spočívá pouze v kontrole, zda byly řádně dodrženy postupy předepsané zákonem a úkony zajišťující rámec pro vlastní posouzení a hodnocení nabídek, přezkoumal Úřad postup hodnotících komisí z pohledu požadavků § 76 a 77 zákona. V částech veřejné zakázky č. 40 „SÚJ 155602 – Světlá nad Sázavou“, č. 45 „SÚJ 163252 – Lanškroun“, č. 47 „SÚJ 164203 – Polička“ hodnotící komise shledala nepřiměřeně nízké nabídkové ceny pouze u některých položek v ceníku dříví navrhovatele, a proto byl navrhovatel vyzván k jejich vysvětlení. Tyto nepřiměřené hodnoty byly následně posouzeny jako mimořádně nízká nabídková cena ve smyslu § 77 odst. 1 zákona. Hodnotící komise zjistila nesrovnalosti spočívající v nepřiměřeně vysokých cenách dříví i v dalších nabídkách (resp. v položkách cen dříví), avšak dotčení uchazeči byli schopni vysvětlit, proč sporné položky nejsou nepřiměřeně vysoké. Z protokolů tedy plyne, že hodnotící komise neposuzovaly pouze výsledné záporné saldo, ale že se soustředily i na nabídkovou cenu za lesnické činnosti a zvlášť na nabídkovou cenu za dříví, přičemž u ní posuzovaly jak mimořádně vysokou, tak nepřiměřeně nízkou hodnotu. Úřad k výhradám vzneseným navrhovatelem doplnil, že správnou výši nabídkových cen či jednotlivých složek odvozuje od vlastních ekonomických možností a své pozice na trhu, a proto odhad těchto cen může sloužit jen jako obecné vodítko, nejedná se však o jediné možné a objektivně splnitelné ceny, když se navíc v minulosti již ukázalo, že lze plnit i za ceny nižší.
6. K úvaze navrhovatele, že zadavatel měl oslovit nejen uchazeče, kteří se umístili na druhém a třetím pořadí, ale rovněž uchazeče lépe umístěné (neboť mimořádně nízká nabídková cena musela být shledána i ohledně jejich nabídky), Úřad vysvětlil, že navrhovatel nebyl požádán k objasnění své nabídky z důvodu nepřiměřeného celkového salda, ale z důvodu nepřiměřeně nízkých hodnot v ceníku dříví. Pokud ceník dříví uchazeče, který se umístil před navrhovatelem, obdobně podezřelé složky neobsahoval, nemohl být tento uchazeč ze stejného důvodu vyzván k jejich vysvětlení. V tomto postupu zadavatele tedy Úřad taktéž neshledal žádné pochybení.
7. K pochybnostem zadavatele ohledně výše kauce, kterou byl navrhovatel povinen složit na účet Úřadu, orgán dohledu uvedl, že jako základ pro výpočet kauce slouží součet nabídkových cen (záporných sald) na všech napadených částech veřejné zakázky. Navrhovatel tedy složil kauci ve správné výši 50 000,- Kč.
III. Námitky rozkladu
8. Napadené rozhodnutí převzal navrhovatel dne 15. 5. 2012. Rozklad navrhovatele proti napadenému rozhodnutí obdržel Úřad dne 29. 5. 2012, rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.
9. V úvodu navrhovatel opětovně namítá nepřezkoumatelnost rozhodnutí o námitkách, neboť z nich není možné seznat, z jakých údajů zadavatel vycházel při zjištění, že nabídkové ceny uchazečů nejsou spekulativní nebo mimořádně nízké. Za důkaz považuje navrhovatel to, že ze strany hodnotící komise byly podány žádosti o jejich písemné zdůvodnění. Navrhovatel je přesvědčen, že sám zadavatel nechápe obsah zadání předmětné zakázky. Dále znovu napadá způsob vyřízení námitek formou souhrnného rozhodnutí, které nevyhovuje požadavkům zákona. Tato rozhodnutí nijak nereagují na rozdíly v jednotlivých částech veřejné zakázky a obsahují pouze paušální odůvodnění, které je z hlediska vypořádání navrhovatelových námitek zcela nedostačující (zejména z hlediska absence uvedení konkrétních nabídkových cen).
10. Navrhovatel vytýká zadavateli, že nerespektoval rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 2. 9. 2010, č. j. 62 Ca 11/2009-46. Z tohoto rozsudku nelze vyvodit, že se za nabídkovou cenu považuje záporné saldo (rozdíl mezi cenou lesnických činností a cenou dříví). Předmětný rozsudek se vyjadřoval pouze k tomu, zda je odečítání dříví od nabídkové ceny ve vztahu k předmětu veřejné zakázky korektní. Zadavatel však tento rozsudek pojal jako generální posvěcení svého postupu a nyní si všímá při posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny pouze výše salda, nikoli jednotlivých položek v ceníku dříví. Zadavatel je povinen si v souladu s § 77 odst. 1 zákona vyžádat od každého uchazeče, jehož cena se jeví jako mimořádně nízká, písemné odůvodnění této ceny, a to ještě před provedením odečtu ceny dříví. Účelem citovaného ustanovení je ochrana hospodářské soutěže před dumpingovými cenami (tj. cenami nepokrývajícími náklady na výrobu zboží nebo poskytnutí služeb); nabídky s dumpingovými cenami je zadavatel povinen vyřadit. S odkazem na § 50 odst. 4 zákona trvá navrhovatel na tom, že ochrana hospodářské soutěže není z hlediska zákona bezvýznamná.
11. Zadavatel dále přehlíží, že předmětem veřejné zakázky je pouze provádění lesnických činností, tudíž cena dříví netvoří předmět veřejné zakázky a je zadavatelem pouze využívána při konstrukci nabídkové ceny. Právě za pomoci záporného salda mohou uchazeči subvencovat svoji nabídkovou cenu lesnických činností nepřiměřeně vysokou cenou dříví. Tato praxe představuje nekalosoutěžní praktiku, která má vést k vytlačení ostatních uchazečů, které nemohou nebo nechtějí poskytnout subvencovanou cenu, z trhu s lesnickými činnostmi. Zadavatel se proto nemůže vyhnout povinnosti posuzovat mimořádně nízkou nabídkovou cenu lesnických činností a nesmí se omezit na zkoumání hodnoty salda či jen nepřiměřeně nízkých nabídkových cen jednotlivých položek dříví.
12. Zadavatel v rozhodnutí o námitkách prokázal nepochopení celé problematiky, neboť zaměňuje nabídkovou cenu (za lesnické činnosti) s cenou poptávkou (za dříví) a tyto dvě části míchá do jednoho zadávacího řízení, aniž by v rámci hodnocení nabídek dokázal posoudit odlišnost obou částí na výsledné saldo a na vyhodnocení nepřiměřeně nízké nabídkové ceny. Hodnotící komise se proto podle navrhovatele má soustředit na uchazeče, kteří nabídli mimořádně vysokou cenu dříví, namísto toho, aby požadovala zdůvodnění mimořádně nízkých cen jednotlivých položek v ceníku dříví.
13. Navrhovatel poukazuje na to, že je v argumentaci ohledně mimořádně nízké nabídkové ceny limitován obsahem zadavatelova oznámení o výběru nejvhodnější nabídky, resp. údaji uveřejněnými na webových stránkách zadavatele. Podle názoru navrhovatele by údaje poskytované zadavatelem měly být podrobnější v tom směru, že by měl alespoň uvádět výši nabídkové ceny za provádění lesnických činností (což navrhovatel opírá o § 81 odst. 3 zákona). Zadavatelova argumentace je omezena na srovnávání jednotlivých sald (nabídkových cen), z nichž je už na první pohled patrno, že jsou mimořádně nízké. Navrhovatel se proto argumentačně opírá o svou nabídku, neboť pouze údaje z ní jsou mu známy. Zadavatel dále pochybil v tom, že nevyzval k podání písemného vysvětlení nabídky vybrané uchazeče LESS & FOREST s.r.o. a PETRA spol. s r.o.; v rozkladu potom navrhovatel v podrobnostech rozebírá nabídkové ceny (salda) těchto uchazečů v příslušných částech veřejné zakázky a dospívá k závěru, že vybraní uchazeči nabídli ceny dříví výrazně nižší, než jakých lze na trhu dosáhnout, čímž svou nabídku neoprávněně zvýhodnili proti nabídkám ostatních uchazečů. Toto záporné saldo je ve své absolutní hodnotě „nepřiměřeně vysoké“ a neodpovídá rozdílu mezi reálnou ekonomickou náročností zakázky a tržní cenou dříví. Namísto vybraného uchazeče PETRA spol. s r.o. byl dále ve více případech osloven s žádostí o vysvětlení nabídky uchazeč umístěný na druhém či třetím pořadí, čímž byl opět vybraný uchazeč PETRA spol. s r.o. zvýhodněn.
14. Teprve v závěru rozkladu se navrhovatel vyjadřuje k napadenému rozhodnutí. Úřad se dle jeho názoru nedostatečně vypořádal s posouzením mimořádně nízkých nabídkových cen ve vztahu k předmětu veřejné zakázky. Spokojil se pouze s konstatováním, že hodnotící komise postupovala v souladu se zákonem. Úřad však nesmí rezignovat na kontrolu zákonnosti postupu hodnotící komise stran posuzování mimořádně nízkých nabídkových cen ve vztahu k předmětu veřejné zakázky. Postup Úřadu tak zakládá nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí.
15. Navrhovatel rovněž nesouhlasí se závěrem, že některé dílčí námitky byly podány opožděně. Koncentrace ve smyslu § 110 odst. 3 zákona nevylučuje, aby došlo k pozdějšímu uplatnění téže námitky, pakliže se v následných úkolech zadavatele tatáž vada, kterou jsou zatíženy zadávací podmínky, znovu projeví.
Závěr rozkladu
16. Navrhovatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí změnil tak, že se rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky v napadených částech ruší, neboť tyto části jsou zatíženy nezákonným postupem zadavatele při posuzování mimořádně nízkých nabídkových cen. Dále navrhuje, aby Úřad zadavateli uložil, aby mimořádně nízké nabídkové ceny přezkoumal ve vztahu jak k celkové nabídkové ceně, tak k nabídkovým cenám lesnických činností (nikoli pouze ve vztahu k jednotlivým absolutním hodnotám cen uvedených v nabídce, natož pak k nepřiměřeně nízkým cenám jednotlivých položek v ceníku dříví).
Vyjádření zadavatele k rozkladu
17. K podanému rozkladu se vyjádřil zadavatel a jeho stanovisko se v podstatě shoduje s obsahem vyjádření, které podal k návrhu na zahájení správního řízení. V souladu s rozsudkem Nejvyššího správního soudu ze dne 6. 11. 2009, sp. zn. 5 Afs 7/2009 si zadavatel vymínil, že v rámci nabídkové ceny bude posuzovat jednotlivé položky nabídek (nepřiměřeně vysoké i nízké hodnoty položek v ceníku dříví a mimořádně nízké hodnoty položek cen lesnických činností). Pokud hodnotící komise shledala nabídkové ceny jako nepřiměřené, učinila potřebné kroky k vyřešení této situace. Zadavatel poukazuje na části veřejné zakázky č. 39 a 50, v nichž uchazeči, s nimiž zadavatel uzavřel smlouvy, řádně již 5 měsíců plní předmět veřejné zakázky za ceny, které navrhovatel označil za nedosažitelné na relevantním trhu. Jelikož veřejnou zakázku v částech č. 34, 35 a 71 zadavatel svým rozhodnutím ze dne 1. 2. 2012 zrušil podle § 84 odst. 2 písm. c) zákona, stal se návrh v této části zjevně bezpředmětným, a proto zadavatel navrhuje, aby Úřad řízení o rozkladu v této části zastavil a o zbytku rozkladu rozhodl tak, že se napadené rozhodnutí potvrzuje a podaný rozklad zamítá.
IV. Původní rozhodnutí o rozkladu a řízení před soudy
18. Úřad neshledal důvody pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád (dále jen „správní řád“) a v souladu s § 88 odst. 1 správního řádu postoupil věc orgánu rozhodujícímu o rozkladu.
19. Dne 22. 2. 2013 vydal předseda Úřadu rozhodnutí o rozkladu č. j. ÚOHS-R155/2012/VZ-3329/2013/310/IPs, (dále jen „původní rozhodnutí o rozkladu“) kterým o podaném rozkladu rozhodl tak, že výrokem I. napadené rozhodnutí v části týkající se částí č. 39 „SÚJ 155601 – Ledeč nad Sázavou“, č. 40 SÚJ 155602 – Světlá nad Sázavou, č. 45 „SÚJ 163252 – „Lanškroun“, č. 47 „SÚJ 164203 – Polička“, č. 50 „SÚJ 170373 – Hořice“ veřejné zakázky potvrdil a podaný rozklad zamítl. Výrokem II. správní řízení o přezkumu úkonů v části týkající se částí č. 34 „SÚJ 145501 – Náměšť nad Oslavou“, č. 35 „SÚJ 148300 – Třebíč“, č. 71 „SÚJ 197212 Tábor“ veřejné zakázky podle § 90 odst. 4 ve spojení s § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu zastavil, neboť se návrh navrhovatele stal v této části bezpředmětným, když zadavatel v těchto částech zadávací řízení zrušil.
20. Proti původnímu rozhodnutí o rozkladu podal navrhovatel žalobu ke Krajskému soudu v Brně. Rozsudkem ze dne 13. 6. 2014 č. j. 62 Af 20/2013-79 Krajský soud v Brně původní rozhodnutí předsedy zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání. Proti tomuto rozsudku podal Úřad a zadavatel kasační stížnost, o které rozhodl Nejvyšší správní soud rozsudkem č. j. 7 As 101/2014-76 ze dne 29. 5. 2015 tak, že rozsudek Krajského soudu v Brně zrušil a věc vrátil k novému projednání. Krajský soud v Brně rozhodl rozsudkem ze dne 5. 8. 2015 č. j. 62 Af 20/2013-125 tak, že výrokem I. zrušil původní rozhodnutí předsedy Úřadu ve výroku I., přičemž důvodem zrušení byla z části nezákonnost napadeného rozhodnutí z důvodu nesprávného výkladu § 111 odst. 1 zákona v otázce potřeby vyčerpat obsah námitek, byť byly podány z důvodu mimořádně nízkých nabídkových cen, z části z důvodu nepřezkoumatelnosti pro nedostatek důvodů souvisejících s naplněním tam uvedených podmínek. Výrokem II. Krajský soud v Brně žalobu navrhovatele proti výroku II. původního rozhodnutí předsedy zamítl.
V. Řízení o rozkladu
21. Dne 18. 1. 2016 oznámil předseda Úřadu písemností č. j. ÚOHS-01929/2016/321/IPs účastníkům řízení pokračování správního řízení.
22. Dne 18. 1. 2016 vydal předseda Úřadu usnesení č. j.: ÚOHS-R155/2012/VZ-01941/2016/321/IPs, kterým určil zadavateli lhůtu k podání informace o stavu zadávacího řízení na veřejnou zakázku v částech č. 39 „SÚJ 155601 – Ledeč nad Sázavou“, č. 40 SÚJ 155602 – Světlá nad Sázavou, č. 45 „SÚJ 163252 – „Lanškroun“, č. 47 „SÚJ 164203 – Polička“, č. 50 „SÚJ 170373 – Hořice“. Současně s podáním informace o stavu zadávacího řízení uložil Úřad zadavateli povinnost předložit doklady prokazující stav zadávacího řízení.
23. Dne 26. 1. 2016 Úřad obdržel písemnost zadavatele ze dne 25. 1. 2016, kterou zadavatel sdělil, že pro všech 5 částí dotčené veřejné zakázky platí, že zadávací řízení byla v období od 26. 1. 2012 až do 20. 2. 2012 ukončena uzavřením smlouvy a ve 4 částech veřejné zakázky již byla plnění ukončena. V části č. 45 Lanškroun plnění dosud probíhá a bude ukončeno 31. 12. 2016. Současně zadavatel k prokázání předmětných skutečností předložil smlouvy na předmětné části veřejné zakázky. Smlouvy jsou založeny ve spise a jsou podkladem rozhodnutí.
24. Dne 29. 1. 2016 vydal předseda Úřadu usnesení č. j. ÚOHS-R155/2011/VZ-02978/2016/321/IPs, kterým navrhovateli a vybraným uchazečům určil lhůtu 7 dnů od doručení předmětného usnesení k vyjádření se k podkladům rozhodnutí podle § 36 odst. 3 správního řádu.
25. Navrhovatel zaslal Úřadu své vyjádření k podkladům rozhodnutí, ve kterém uvedl, že má za to, že by ve správním řízení mělo být pokračováno v intencích rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 20/2013-125 ze dne 5. 8. 2015 a mělo by být tedy posouzeno, zda se Úřad, resp. zadavatel dostatečně vypořádal s námitkami navrhovatele, týkajícími se nepřiměřeně nízkých nabídkových cen.
Stanovisko předsedy Úřadu
26. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, jež mu předcházelo, s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.
27. Zadavatel doložil smlouvu ze dne 26. 1. 2012 na část č. 39 „SÚJ 155601 – Ledeč nad Sázavou“, smlouvu ze dne 2. 2. 2012 na část č. 40 SÚJ 155602 – Světlá nad Sázavou, smlouvu ze dne 8. 2. 2012 na část č. 45 „SÚJ 163252 – „Lanškroun“, smlouvu ze dne 20. 2. 2012 na část č. 47 „SÚJ 164203 – Polička“ a smlouvu ze dne 9. 2. 2012 na část č. 50 „SÚJ 170373 – Hořice“. Výše uvedenými smlouvami zadavatel prokázal, že byla zadávací řízení v přezkoumávaných částech ukončena zákonem předpokládaným způsobem, tedy uzavřením smlouvy.
28. Za výše uvedeného stavu se tak návrh navrhovatele na zrušení rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky v přezkoumávaných částech stal zjevně bezpředmětným, přičemž v rozhodovaném případě lze bezpředmětnost návrhu (žádosti) ve smyslu § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu spatřovat v tom, že o návrhu navrhovatele již není možné rozhodnout způsobem, který navrhovatel požaduje, neboť pro takový postup nejsou splněny zákonné podmínky stanovené v § 118 odst. 1 zákona.
VI. K námitkám rozkladu
29. V rozhodovaném případě se navrhovatel domáhal zrušení rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky pro ty části, jež vyspecifikoval v návrhu. V částech veřejné zakázky č. 34 „SÚJ 145501 – Náměšť nad Oslavou“, č. 35 „SÚJ 148300 – Třebíč“, č. 71 „SÚJ 197212 Tábor“ bylo správní řízení zastaveno výrokem II. původního rozhodnutí předsedy. Vzhledem k tomu, že vůči tomuto výroku byla žaloba navrhovatele zamítnuta a původní rozhodnutí předsedy v této části je pravomocné, v tomto rozhodnutí je rozhodováno pouze o částech č. 39 „SÚJ 155601 – Ledeč nad Sázavou“, č. 40 SÚJ 155602 – Světlá nad Sázavou, č. 45 „SÚJ 163252 – „Lanškroun“, č. 47 „SÚJ 164203 – Polička“, č. 50 „SÚJ 170373 – Hořice“.
30. Podle § 118 odst. 1 zákona platí, že nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo pro soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.
31. Podle § 152 odst. 4 správního řádu, nevylučuje-li to povaha věci, platí pro řízení o rozkladu ustanovení o odvolání.
32. Podle § 93 odst. 1 správního řádu se pro řízení o odvolání obdobně použijí ustanovení hlav I až IV, VI a VII této části, jestliže v této hlavě není stanoveno jinak.
33. Podle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu řízení o žádosti správní orgán usnesením zastaví, jestliže se žádost stala zjevně bezpředmětnou.
34. Podle § 90 odst. 4 správního řádu jestliže odvolací správní orgán zjistí, že nastala skutečnost, která odůvodňuje zastavení řízení, bez dalšího zruší napadené rozhodnutí a řízení zastaví, ledaže jiné rozhodnutí o odvolání může mít význam pro náhradu škody nebo pro právní nástupce účastníků.
35. Z § 118 odst. 1 zákona vyplývá, že Úřad může zrušit zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele pouze v případě, že došlo ke splnění podmínek v citovaném ustanovení stanovených, tedy že a) zadavatel nedodržel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky, b) toto nedodržení postupu bylo způsobilé ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a c) současně dosud nedošlo k uzavření smlouvy. Stanovené podmínky je nutné splnit kumulativně. V případě, že jedna z výše uvedených podmínek splněna není, nemá již Úřad možnost postupovat v řízení tak, že zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jednotlivý úkon zadavatele zruší (tak jak navrhovatel požadoval ve správním řízení), neboť takovému postupu brání nenaplnění zákonem stanovených podmínek. Vzhledem k tomu, že v šetřeném případě došlo v období od 26. 1. 2012 až do 20. 2. 2012 k uzavření smluv na plnění předmětu v předmětných částech veřejné zakázky, není naplněna podmínka uvedená pod písmenem c) tohoto bodu rozhodnutí o rozkladu.
36. Za výše uvedeného stavu se tak návrh navrhovatele na zrušení rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky ze strany Úřadu stal zjevně bezpředmětným, přičemž v rozhodovaném případě lze bezpředmětnost návrhu (žádosti) ve smyslu § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu spatřovat v tom, že o návrhu navrhovatele již není možné rozhodnout způsobem, který navrhovatel požaduje, neboť pro takový postup nejsou splněny zákonné podmínky stanovené v § 118 odst. 1 zákona.
37. Vzhledem k tomu, že v průběhu správního řízení došlo k uzavření smluv na tímto rozhodnutím přezkoumávané části veřejné zakázky, je třeba předmětné správní řízení v částech č. 39 „SÚJ 155601 – Ledeč nad Sázavou“, č. 40 SÚJ 155602 – Světlá nad Sázavou, č. 45 „SÚJ 163252 – „Lanškroun“, č. 47 „SÚJ 164203 – Polička“, č. 50 „SÚJ 170373 – Hořice“ zastavit (v částech č. 34 „SÚJ 145501 – Náměšť nad Oslavou“, č. 35 „SÚJ 148300 – Třebíč“, č. 71 „SÚJ 197212 Tábor“ bylo již správní řízení zastaveno), neboť návrh navrhovatele se stal zjevně bezpředmětným. Vzhledem k tomu, že bezpředmětnost návrhu se týká všech navrhovatelem napadených částí, byť dílem z důvodu zrušení části zadávacího řízení zadavatelem a dílem z důvodu uzavření smlouvy, což jsou však v obou případech zákonem předvídané způsoby ukončení zadávacího řízení, je na místě zrušit celé napadené rozhodnutí.
38. Správnost a zákonnost takového postupu Úřadu potvrdil i Nejvyšší správní soud, a to rozsudkem č. j. 4 As 249/2014 – 43 ze dne 31. 3. 2015, v němž uvedl, že „uzavřel-li zadavatel v průběhu řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zahájeného na návrh podle § 114 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, smlouvu na veřejnou zakázku, odpadl předmět řízení (kterým je posouzení možnosti uložení opatření k nápravě, tj. napravení pochybení zadavatele v zadávacím řízení) a Úřad pro ochranu hospodářské soutěže řízení zastaví podle § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu z roku 2004, neboť se návrh stal zjevně bezpředmětným.“ Je tak zřejmé, že postup Úřadu nelze považovat za nezákonný či nesprávný. Související rozkladové námitky tedy považuji za nedůvodné.
39. Co se týče námitek uvedených v rozkladu navrhovatele, konstatuji, že jsem nebyl oprávněn se jimi zabývat, neboť je třeba se nejdříve vypořádat s tím, zda je naplněn procesní rámec pro věcný přezkum. To znamená, že nejdříve musí být splněny podmínky, za kterých lze vůbec řízení vést, kde je mimo jiné třeba, aby správní orgán mohl autoritativně rozhodnout o konkrétních právech a povinnostech účastníků správního řízení. V předmětné věci však tento předpoklad odpadl, neboť uzavřením smluv v přezkoumávaných částech veřejné zakázky nastaly důvody k zastavení správního řízení bez dalšího a vznikla tak překážka, kvůli které již Úřad nemůže ve věci rozhodnout. To však nebrání Úřadu případnému přezkumu postupu zadavatele z moci úřední.
40. Vzhledem k tomu, že je z obsahu spisu tohoto správního řízení zřejmé, že žádný z účastníků netvrdil ani neprokázal, že by jiné rozhodnutí o rozkladu mohlo mít význam pro náhradu škody nebo pro právní nástupce účastníků nezbývá, než postupem podle § 90 odst. 4 správního řádu napadené rozhodnutí zrušit a správní řízení zastavit.
VII. Závěr
41. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že zadavatel v částech veřejné zakázky č. 39 „SÚJ 155601 – Ledeč nad Sázavou“, č. 40 SÚJ 155602 – Světlá nad Sázavou, č. 45 „SÚJ 163252 – „Lanškroun“, č. 47 „SÚJ 164203 – Polička“, č. 50 „SÚJ 170373 – Hořice“ uzavřel smlouvy na přezkoumávané části veřejné zakázky a v částech č. 34 „SÚJ 145501 – Náměšť nad Oslavou“, č. 35 „SÚJ 148300 – Třebíč“, č. 71 „SÚJ 197212 Tábor“ bylo zadávací řízení zrušeno, jsem dospěl k závěru, že nastala skutečnost, která odůvodňuje zrušení celého napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení v těch částech, ve kterých doposud nebylo pravomocně zastaveno.
42. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem shledal důvody, pro které bylo nutno napadené rozhodnutí zrušit a správní řízení zastavit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.
POUČENÍ
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.
otisk úředního razítka
Ing. Petr Rafaj
předseda
Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží
1. JUDr. Roman Polášek, advokát TOMAN, DEVÁTÝ & PARTNEŘI advokátní kancelář, s.r.o., Trojanova 12, 120 00 Praha 1
2. Lesní společnost Ledeč nad Sázavou, a.s., Hrnčíře 2, 548 01 Ledeč nad Sázavou
3. LESS & FOREST s.r.o., Ostrov 3, 285 22 Zbraslavice
4. PETRA spol. s r.o., Brandlova 129, 695 01 Hodonín
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1]Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. § 26 zákona v návaznosti na ust. § 158 odst. 1 a 2 zákona
|
