Č. j.: ÚOHS-R406,410/2015/HS-45830/2015/310/HBa
22. prosince 2015
V řízení o rozkladech, které proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, č. j. ÚOHS-S165/03-39943/2015/830/NVo ze dne 18. 11. 2015, podali účastníci řízení, společnost Vodafone Czech Republic a. s., IČO 257 88 001, se sídlem Praha 5, Stodůlky, náměstí Junkových 2808/2, PSČ 155 00, a společnost T-Mobile Czech Republic a. s., IČO 649 49 681, se sídlem Praha 4, Chodov, Tomíčkova 2144/1, PSČ 148 00, zastoupená v řízení JUDr. Pavlem Randlem, LL.M., advokátem se sídlem Praha 4, Budějovická 15a, PSČ 140 00, jsem podle § 25a zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže) ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s ustanovením § 90 odst. 5 ve spojení s ustanovením § 152 odst. 4 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu ve znění pozdějších předpisů, na návrh rozkladové komise
rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, č. j. ÚOHS-S165/03-39943/2015/830/NVo ze dne 18. 11. 2015, dle § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu ve znění pozdějších předpisů potvrzuji a podané rozklady zamítám.
Odůvodnění
I. Napadené rozhodnutí
1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále též „Úřad“) vydal dne 18. 11. 2015 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S165/03-39943/2015/830/NVo (dále též „napadené rozhodnutí“), kterým (I.) shledal účastníky řízení, společnost Vodafone Czech Republic a. s., IČO 257 88 001, se sídlem Praha 5, Stodůlky, náměstí Junkových 2808/2, PSČ 155 00 (dále též „Vodafone“), a společnost T-Mobile Czech Republic a. s., IČO 649 49 681, se sídlem Praha 4, Chodov, Tomíčkova 2144/1, PSČ 148 00 (dále též „T-Mobile“), vinnými správním deliktem, jehož se dopustili tím, že ve Smlouvě o propojení telekomunikačních zařízení a sítí ze dne 20. prosince 2000, a to i ve znění Dodatku č. 1 ze dne 25. května 2001 (dále též „Smlouva o propojení“), uzavřeli a následně plnili
- v čl. 3.1 a na něj navazující Příloze A včetně jejích dílčích příloh dohodu, dle níž si dohodli realizaci propojení sítí výhradně v propojovacích bodech prostřednictvím propojovacích spojů, kdy propojovací body jsou popsány v Příloze A,
- v čl. 6.6 a na něj navazující Příloze A v čl. 7 dohodu, dle níž si účastníci dohody budou po dobu neexistence přímého propojení mezi jejich sítěmi nebo v případě nedostatečné kapacity propojení poskytovat služby tranzitem prostřednictvím pevné sítě společnosti ČESKÝ TELECOM, a.s.,[1] kdy tento provoz se bude řídit Smlouvou o propojení telekomunikačních zařízení a sítí a podmínkami sjednanými každou smluvní stranou se společností ČESKÝ TELECOM, a.s.,
- v čl. 7.1 a na něj navazující Příloze C včetně jejích dílčích příloh dohodu, dle níž bude každá smluvní strana účtovat za služby poskytnuté druhé smluvní straně ceny za propojení uvedené v Příloze C, čímž
porušili v době od 20. prosince 2000 do 31. července 2003 ustanovení § 3 odst. 1 ve spojení s odst. 2 písm. c) zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění účinném do 1. června 2004 (dále též „zákon“), uzavřením a následným plněním zakázaných dohod o rozdělení trhu, které vedly k narušení hospodářské soutěže na trhu provozování veřejných telekomunikačních sítí.
Výrokem II napadeného rozhodnutí bylo účastníkům podle § 7 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže, ve znění účinném do 1. 6. 2004, plnění zakázané dohody do budoucna zakázáno.
Výrokem III byla účastníkům řízení dle § 22 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění účinném do 1. 6. 2004 uložena pokuta, a to společnosti Vodafone ve výši 2 642 000 Kč a společnosti T-Mobile ve výši 9 251 000 Kč.
Výrokem IV byla dle § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 6 vyhlášky č. 520/2005 Sb. účastníkům řízení uložena povinnost uhradit náklady řízení paušální částkou 1 000 Kč.
II. Dosavadní průběh správního řízení a soudního přezkumu
Prvotní průběh správního řízení a správní rozhodnutí
2. V řízení zahájeném ex offo dne 27. 8. 2003 vydal Úřad rozhodnutí č. j. S 165/03-6152/03-ORP (dále jen „první prvostupňové rozhodnutí“), kterým shledal, že se účastníci řízení dopustili protisoutěžního deliktu spočívajícího v uzavření zakázaných dohod (ust. 3.1, 6.6 a 7.1 Smlouvy o propojení), čímž porušili v době od uzavření smlouvy do 30. 6. 2001 ustanovení § 3 odst. 2 písm. a) zákona č. 63/1991 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, v té době účinném znění, a od 1. července 2001 do 31. 7. 2003 ustanovení § 3 odst. 2 písm. a) zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů. Za uzavření zakázaných dohod uložil Úřad v souladu s § 22 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů, společnosti Vodafone (dříve Český Mobil a. s.), pokutu ve výši 4 500 000 Kč a společnosti T-Mobile Czech Republic a. s. pokutu ve výši 12 000 000 Kč.
3. Na základě rozkladů obou účastníků řízení vydal předseda Úřadu dne 15. 9. 2004 rozhodnutí, č. j. R 38,39/2003 (dále též „první druhostupňové rozhodnutí“), kterým první prvostupňové rozhodnutí změnil tak, že výrok rozhodnutí doplnil o slova, že účastníci řízení v uvedeném období dohody nejen uzavřeli, ale i následně plnili. V ostatním rozhodnutí prvého stupně potvrdil.
Průběh řízení před soudy
4. K žalobě společnosti Vodafone vydal Krajský soud v Brně dne 3. 11. 2005 rozsudek, č. j. 31 Ca 107/2004-178, kterým vyslovil nicotnost správních rozhodnutí obou stupňů ve vztahu k účastníku řízení Vodafone, neboť dle názoru soudu byl k rozhodnutí ve věci příslušný Český telekomunikační úřad. Dne 27. 11. 2007 byl vydán rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 8 As 54/2006-276, kterým byl rozsudek krajského soudu zrušen a věc mu vrácena k dalšímu řízení.
5. Dne 29. 12. 2005 vydal Krajský soud v Brně rozsudek, č. j. 31 Ca 104/2004-222, kterým vyslovil nicotnost správních rozhodnutí obou stupňů ve vztahu k účastníku řízení T-Mobile, a to rovněž proto, že Úřad ve věci rozhodoval jako nepříslušný orgán. Tento rozsudek byl zrušen dnem 26. 9. 2007 rozsudkem Nejvyššího správního soudu, č. j. 5 As 51/2006-287.
6. Po spojení věcí obou účastníků vydal dne 11. 12. 2009 Krajský soud v Brně rozsudek, č. j. 62 Ca 50/2007-338, kterým obě správní rozhodnutí zrušil, neboť dospěl k závěru, že bylo-li předmětem správního řízení jen uzavření zakázaných dohod, došlo k dokonání šetřeného skutku již 20. 12. 2000 a z důvodu zákazu retroaktivity tak nemohlo dojít k porušení až následně účinného zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, přičemž pro porušení předchozího zákona o ochraně hospodářské soutěže nebylo správní řízení ani vedeno. I kdyby vedeno bylo, došlo již k uplynutí lhůty pro uložení pokuty. Navíc rozhodnutím předsedy Úřadu se staly výroky rozhodnutí logicky rozporné, neboť po změně výroku 1 je žalobcům vytýkáno i následné plnění, avšak potvrzeným výrokem 2 jsou pokuty uloženy jen za uzavření zakázaných dohod. Tímto postupem předseda Úřadu též rozšířil původně vymezený předmět řízení.
7. Posledně uvedený rozsudek Krajského soudu v Brně byl zrušen rozsudkem Nejvyššího správního soudu (dále jen „NSS“) ze dne 27. 5. 2011, č. j. 5 Afs 53/2010-420. Ve zrušovacím rozsudku vyslovil NSS, že společnost T-Mobile nebyla poškozena v realizaci svého práva na obhajobu změnou původního předmětu řízení, neboť změna popisu skutku nevedla k rozšíření právní kvalifikace vytýkaného jednání, neboť „uzavření“ a „uzavření a plnění“ je jediným deliktem proti hospodářské soutěži. Z tohoto důvodu vyslovil, že věc je třeba jako trvající deliktní jednání posuzovat podle zákona č. 143/2001 Sb. Dále NSS konstatoval, že o uplynutí lhůty k uložení pokuty nelze učinit jednoznačný závěr a konečně že pochybení spočívající v rozporu mezi popisem skutku a uloženou pokutou je marginální a nemá vliv na zákonnost rozhodnutí.
8. Následně byla obě řízení před Krajským soudem v Brně spojena do jednoho a dne 21. 1. 2013 vydal Krajský soud v Brně rozsudek, č. j. 62 Ca 3/2008-436, kterým druhostupňové rozhodnutí zrušil. Tento rozsudek však byl zrušen rozsudkem Nejvyššího správního soudu ze dne 26. 6. 2013, č. j. 7 Afs 10/2013-47, pro procesní pochybení Krajského soudu.
9. Po vrácení věci NSS vydal Krajský soud v Brně dne 21. 11. 2013 rozsudek (dále jen „poslední rozsudek krajského soudu“), č. j. 62 Af 69/2013-536, kterým první druhostupňové rozhodnutí zrušil a tento rozsudek byl potvrzen rozsudkem NSS ze dne 13. 2. 2014, č. j. 7 Afs 12/2013-44 (dále jen „poslední rozsudek NSS“).
Závěry soudního přezkumu
10. Prvotní rozsudky Nejvyššího správního soudu postavily najisto skutečnost, že je v pravomoci Úřadu v této věci rozhodnout, neboť posuzuje věc z hlediska ochrany hospodářské soutěže, zatímco věcná působnost Českého telekomunikačního úřadu je zaměřena na jiný okruh právních vztahů.
11. Dále soudy postavily najisto, že zpřesnění vymezení skutku z „uzavření dohody“ na „uzavření a plnění dohody“ nepředstavuje zásah do práv účastníků řízení, neboť se jedná o jediný delikt a tímto postupem není rozšířen předmět řízení.
12. Podstatné pro další řízení ve věci byly a jsou poslední rozsudky krajského soudu a NSS a jejich právní závěry. Krajský soud v Brně ve svém posledním rozsudku konstatuje, že „uzavření a plnění“ vytýkaných dohod je jediným deliktem proti hospodářské soutěži, přičemž společnost T-Mobile si byla vědoma, že prošetřováno bylo nejen uzavření dohod, ale i jejich následné plnění. Deliktní jednání T-Mobile začalo za účinnosti zákona 63/1991 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a trvalo i za účinnosti zákona, přičemž za účinnosti obou těchto předpisů bylo deliktem, z tohoto důvodu je na místě kvalifikace dle § 3 odst. 1 zákona, neboť ještě za jeho účinnosti vytýkané jednání trvalo.
13. Krajský soud v posledním rozsudku dále potvrdil jako správné vymezení relevantního trhu coby trhu telekomunikačních služeb. Za nedůvodné označil námitky, že Smlouva o propojení umožňovala i nepřímé propojení sítí a že nebylo prokázáno, že by účastníci Smlouvy o propojení mohli využívat výhodnějších způsobů propojení.
14. Důvody pro zrušení prvního druhostupňového rozhodnutí shledal krajský soud dva, jednak kvalifikaci Smlouvy o propojení jako dohody horizontální, když dle názoru soudu i dle judikatury NSS, na níž krajský soud odkazuje, se jedná o dohodu vertikální, a jednak nepřezkoumatelné stanovení podílu účastníků dohody na relevantním trhu, když dle soudu není zřejmé, na základě čeho byly osloveny společnosti, z jejichž dat byl následně podíl účastníků dohody stanoven, a současně není zřejmé, jakým způsobem vůbec k výpočtu podílů z poskytnutých dat došlo. Nadto krajský soud Úřadu vytkl nedostatečné odůvodnění toho, že bylo účastníku řízení T-Mobile odepřeno nahlédnutí do spisového materiálu obsahujícího obchodní tajemství tak, že účastník řízení nezískal ani rámcovou představu o obsahu nepřístupných dokumentů.
15. Nejvyšší správní soud se ve svém posledním rozsudku se závěry posledního rozsudku krajského soudu ztotožnil, shledal, že krajský soud nepřekročil rámec soudního přezkumu, jak mu bylo kasačně vytýkáno, Smlouva o propojení je dohodou vertikální a pro správnou aplikaci pravidla de minimis by bylo nutné přezkoumatelně zjistit podíl účastníků řízení na relevantním trhu.
Pokračující správní řízení
16. Po zrušení prvního druhostupňového rozhodnutí správním soudem vydal předseda Úřadu dne 10. 11. 2014 rozhodnutí č. j. R38,39/2003-23790/2014/312/HBa (dále též „druhé druhostupňové rozhodnutí“), jímž zrušil první prvostupňové rozhodnutí a věc vrátil správnímu orgánu prvého stupně k novému projednání a rozhodnutí.
17. První prvostupňové rozhodnutí bylo zrušeno a věc vrácena zejména, aby bylo v souladu se závazným právním názorem správních soudů zjištěno, zda má být ve věci aplikováno pravidlo de minimis, a v závislosti na tom, aby byl přezkoumatelně stanoven podíl účastníků řízení na trhu, a v neposlední řadě aby se Úřad zabýval plynutím lhůty pro uložení pokuty.
18. Dne 18. 11. 2015 pak Úřad vydal napadené rozhodnutí, jak je popsáno v čl. I tohoto rozhodnutí.
19. Napadené rozhodnutí bylo oběma účastníkům řízení doručeno dne 19. 11. 2015 a oba proti němu podali řádně odůvodněný rozklad, společnost Vodafone dne 2. 12. 2015 a společnost T-Mobile dne 4. 12. 2015. Rozklady byly podány v zákonné lhůtě, účastník řízení T-Mobile rovněž využil svého práva a vyjádřil se k rozkladu společnosti Vodafone.
III. Rozklady
Rozklad společnosti T-Mobile
20. Účastník řízení v prvé řadě namítá, že Úřadu již uplynula tříletá subjektivní lhůta k uložení pokuty. Na věc je totiž nutno aplikovat rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 4. 2015, č. j. 2 As 204/2014-71 ve věci O2 Czech Republic a. s. Úřadu začala lhůta k uložení pokuty běžet nejpozději dnem 28. 1. 2002, kdy bylo k posouzení předmětné Smlouvy o propojení zahájeno určovací řízení. Jakékoliv pozdější datum, zejm. datum ukončení deliktního jednání účastníků řízení, je potřeba odmítnout jako projev zneužívání vrchnostenského postavení Úřadu. Argumentaci rozsudky ve věci „Pekaři“ je třeba jako nepřípadnou odmítnout, neboť výchozí situace není shodná – ve věci Pekaři bylo deliktní jednání ukončeno před zahájením správního řízení. Začátek běhu prekluzivní lhůty je nutno posuzovat ve prospěch účastníků řízení, neboť jsou zakotveny k ochraně účastníků. Od okamžiku, kdy se Úřad o údajném protisoutěžním deliktu dozvěděl, uplynulo již přinejmenším více než 4 roky a 4 měsíce. Ze spisu navíc není zřejmé, kdy přesně se Úřad o deliktním jednání dozvěděl.
21. Další okruh námitek účastníka řízení směřuje proti výkladu Smlouvy o propojení, který Úřad zvolil. Dle T-Mobile se nejedná o hard core dohodu či ujednání. Účastníci řízení se po vstupu Vodafone na trh propojovali svými sítěmi nepřímo, přes ČESKÝ TELECOM, a. s. Vzhledem [...obchodní tajemství...] měli zájem na přímém propojení, [...obchodní tajemství...]. Za tímto účelem byla uzavřena Smlouva o propojení, přičemž slovem „výhradně“ [...obchodní tajemství...], kdy technicky jediným řešením pro přímé propojení sítí bylo jejich propojení výhradně v některém z propojovacích bodů. Smlouva by měla stejný význam, i kdyby slovo „výhradně“ v ní nebylo. Stejně tak je logické, že za propojení sítí byla ve Smlouvě stanovena cena. V každém okamžiku trvání údajného protiprávního jednání byly mezi účastníky řízení [...obchodní tajemství...], jinými slovy [...obchodní tajemství...], a ekonomicky výhodnější nabídka na trhu neexistovala. Nepřímé propojení bylo rovněž logicky sjednáno pro případ, kdy by nebylo technicky možné využít přímé propojení. Je nepřípustné, aby byl trestán za porušení zákona za to, že žádal svého obchodního partnera, aby dodržoval smluvní podmínky. Svévolný postup společnosti Vodafone, kdy bez existence smluvního ujednání o nepřímém propojení sítí porušil Smlouvu a směřoval provoz nepřímo, nelze považovat za využívání ekonomicky nejvýhodnější nabídky na trhu, ale za jednostranné porušování Smlouvy, [...obchodní tajemství...]
22. Uzavřením dodatku č. 2 ke Smlouvě o propojení bylo jen formálním potvrzením skutečnosti, že Smlouva o propojení nikdy nebránila nepřímému propojení, a tedy mezi účastníky bylo možné kdykoliv za jejího trvání dohodnout podmínky nepřímého propojení. V žádném případě není možné dovodit, že dohody ve své vzájemné provázanosti konstituují cílové dohody potenciálně narušující soutěž. Smlouva o propojení je standardní smluvní dokumentací pro přímé propojení sítí, kterou měl účastník řízení uzavřenou i s jinými provozovateli. Úřad odhlíží od ekonomických a technických aspektů Smlouvy jakož i od regulatorního rámce stanoveného předpisy vztahujícími se k odvětví telekomunikací, včetně dozorového působení ČTÚ. Smlouva je nesprávně posouzena jako cílová, což Úřadu vytvořilo prostor pro trestání účastníků řízení za nejtěžší formu protisoutěžního deliktu. Úřad tím zneužívá své vrchnostenské postavení, což je nejen nezákonné, ale i protiústavní. Okruh cílových dohod by neměl být rozšiřován.
23. Společnost T-Mobile vyjadřuje v rozkladu přesvědčení, že kvalifikace ujednání Smlouvy o propojení jako hard core dohod o rozdělení trhu, resp. dohod o ochraně před konkurencí je způsob, kterým Úřad obchází závěry soudů, které mu uložily, aby Smlouvu posuzoval jako dohodu vertikální a aby ověřil naplnění podmínek pro vynětí ze zákazu dohod (aplikace de minimis) s ohledem na nepřezkoumatelný způsob výpočtu tržního podílu účastníků řízení.
24. Ve vztahu k vertikálnímu charakteru dohody účastník řízení poukazuje na to, že vertikální dohoda o rozdělení trhu v sobě obsahuje na jedné z úrovní trhů skupinu konkurentů, přičemž rozdělení trhu mezi nimi konkurenční prostředí vyloučí. V posuzovaném případě však účastník řízení nemůže z důvodů technického fungování své sítě poskytnout služby, které chce po druhém účastníku řízení a naopak, jinými slovy účastník řízení nemůže poskytovat služby terminace hovorů do sítě žádného z jiných provozovatelů veřejných telekomunikačních sítí. Jak uvádí i soudy, účastníci řízení se navzájem potřebují, jedná se o vztah nezbytné spolupráce. Žádný jiný soutěžitel nemůže službu terminace hovorů poskytnout, aniž by k tomu existovaly technické předpoklady a smluvní ujednání. Závěr o charakteru dohody coby dohody o rozdělení trhu je nesprávný, právní posouzení dohod je tak mylné a ničím nepodložené. Smlouva je dohodou [...obchodní tajemství...], tento aspekt Smlouvy o propojení není automaticky protisoutěžní. I pokud by Smlouva byla dohodou o rozdělení trhu či dohodou exkluzivní, není a priori cílovou dohodou. Jedná se o nezbytnou komercionalizační dohodu, která umožňuje účastníkům řízení poskytovat služby svým koncovým zákazníkům, a tedy i spotřebitelům. Je akceptována i v rámci pravidla de minimis a za určitých podmínek i v rámci blokové výjimky. Ve věci existovaly právní i skutkové důvody, které by vyžadovaly exkluzivitu jedné formy připojení, s těmi se však Úřad nevypořádal.
25. Výklad Smlouvy o propojení ohledně výhradnosti propojení, který byl potvrzen i v rozsudku NSS č. j. 9 Afs 109/2009-180 ze dne 21. 4. 2010, je dle účastníka řízení nesprávný. Smlouva neupravuje nepřímé propojení sítí ve smyslu telekomunikačního zákona, v případě zájmu o nepřímé propojení mohl kterýkoli z účastníků iniciovat uzavření jiné smlouvy v tomto smyslu. Smlouva o propojení byla standardním a široce používaným dokumentem. Dle tehdy platné právní úpravy byl kterýkoliv z provozovatelů veřejné telekomunikační sítě oprávněn ze zákona požádat jiného z operátorů o propojení do jeho sítě, ať již přímo či nepřímo a toto propojení si dokonce i vymoci. Jediným limitem byly technické parametry nebo výkonnost zařízení. Toto je postup, který měla využít společnost Vodafone, pokud požadovala nepřímé propojení sítí, avšak nikdy tak neučinila. Vyloučení nepřímého propojení sítí nebylo úmyslem účastníků řízení.
26. Dle účastníka řízení se Úřad odmítá řádným způsobem zabývat námitkami o technické a ekonomické opodstatněnosti uzavření a plnění Smlouvy o propojení. Byl to navíc Vodafone, kdo požadoval přímé propojení sítí. Ani protiprávní nabídka ČESKÉHO TELECOMU nezbavovala Vodafone povinnosti postupovat v souladu s telekomunikačním zákonem a smlouvou. Forma přímého propojení je nejčastější formou propojení sítí, nejvýhodnější z technického i ekonomického hlediska. Toto technické řešení je dlouhodobým standardem i v ostatních zemích Evropské unie. Závazky provozovatelů telekomunikačních sítí výlučně přímo jsou i v dnešní době běžně součástí návrhů smluv provozovatelů telekomunikačních sítí v zahraničí. Je proto zcela nepřípustné, aby dohody mezi provozovateli telekomunikačních sítí, které se běžně sjednávají na telekomunikačním trhu EU, byly trestány na území České republiky jako dohody potencionálně ohrožující či dokonce narušující hospodářskou soutěž. V této souvislosti účastník řízení podotýká, že zákon č. 151/2000 Sb., o telekomunikacích a o změně některých zákonů (dále též „zákon o telekomunikacích“) transponoval do českého právního řádu několik směrnic ES zabývajících se oblastí telekomunikací. Česká republika tak přijala za své principy vztahující se evropské úpravě. Zákon o telekomunikacích je proto nutno vykládat eurokonformně.
27. Účastník řízení dále zásadně nesouhlasí s právním závěrem Úřadu i soudů o tom, že na trhu existovala výhodnější nabídka nepřímého propojení. Protiprávní nabídka ČESKÉHO TELECOMU nemůže být považována za konkurenční nabídku. Tato nabídka trvala pouze velmi krátce a ČTÚ byla posléze shledána protiprávní, nemůže být proto hodnocena jako výhodnější. Navíc nebylo možné, aby Vodafone promítl [...obchodní tajemství...]v konečných cenách. V konečném dopadu nemohla být tato nabídka výhodná i proto, [...obchodní tajemství...]. Závěr o tom, že by nepřímé propojení sítí mohlo být pro zákazníky Vodafone výhodnější, vychází z nepochopení technické stránky propojení sítí a jejich finančních dopadů, neboť nepřímé propojení s sebou nese nutnost úhrady dodatečného nákladu v podobě tzv. tranzitního poplatku. Tím je odůvodněno i tvrzení, že dohoda o přímém propojení situaci řešila a nebylo již nutné uzavírat Smlouvu o propojení nepřímém.
28. Z § 78 odst. 2 telekomunikačního zákona vyplývá, že cena za propojení má vycházet z nákladů na propojení včetně přiměřeného zisku. Z § 78 odst. 1 téhož zákona pak vyplývá, že provozovatelé telekomunikačních sítí mají sjednávat cenu za propojení tak, aby nediskriminovali žádnou ze smluvních stran ani ostatní provozovatele propojených veřejných telekomunikačních sítí. V praxi to znamená, že za srovnatelnou telekomunikační službu nemá operátor právo účtovat jiným operátorům rozdílné ceny, a celkově to vylučuje, aby na trhu fungoval operátor, jehož ceny by byly výrazně nižší než ceny konkurentů.
29. ČTÚ opakovaně stvrdil, že cenu za propojení ve výši 6,50 Kč/min pro terminaci hovorů do mobilní veřejné telekomunikační sítě je možno ve smyslu zákona o cenách považovat v roce 2001 za cenu obvyklou. ČTÚ rovněž potvrdil, že T-Mobile svým postupem při sjednávání cen za propojení pro terminaci nediskriminoval žádnou ze smluvních stran ani ostatní provozovatele. Je nepravdivé tvrzení, že se předmětné propojení telekomunikačních sítí dalo realizovat za nižší částku. Dne 27. 11. 2001 ČTÚ stanovil cenu za propojení do mobilní veřejné telefonní sítě ve výši 3,66 Kč, následně určil i cenu za propojení pro roky 2002 a 2003. To účastníci řízení reflektovali dodatkem ke Smlouvě o propojení.
30. Účastník řízení na příkladech demonstruje, z jakých důvodů nebylo možné realizovat nepřímé propojení levněji než propojení přímé a uzavírá, že žádná reálná a cenově výhodnější alternativa, než bylo přímé propojení mezi sítěmi účastníků řízení, neexistovala. Uzavřením Smlouvy o propojení tak nemohlo dojít k omezení svobodné vůle účastníků dohody rozhodnout se v konečném důsledku pro nejvýhodnější způsob propojení a z logiky věci nemohlo dojít k uzavření zakázané dohody, neboť v době jejího uzavření neexistovala na trhu žádná lepší cenová alternativa než ta, která vyplývá z cenových ujednání obsažených ve Smlouvě o propojení.
31. Ohledně hmotněprávní úpravy je účastník řízení přesvědčen, že je nezbytné aplikovat zákon ve znění účinném do 30. 4. 2005, tj. ve znění novely č. 484/2004 Sb., neboť toto znění obsahuje několik ustanovení, která jsou pro účastníky řízení příznivější, než právní úprava při ukončení údajného protiprávního jednání. Jde o ustanovení § 3 odst. 4 zákona, které stanoví podmínky, za jejichž splnění nejsou dohody zakázané, a současně § 6 odst. 1 písm. b) o pravidle de minimis, které je nezbytné v tomto řízení aplikovat.
32. Účastník řízení nesouhlasí s metodou výpočtu společného podílu účastníků řízení na trhu. Jednak je z napadeného rozhodnutí patrno, že kvalifikace dohod jako cílových je účelová, jednak Úřadem zvolená metoda výpočtu podílu T-Mobile na trhu a společného podílu účastníků řízení na trhu není vhodně zvolena. Úřad měl počítat podíly podle metody objemové, neboť minuty hovoru jsou homogenními jednotkami. Ze znaleckého posudku, který účastník řízení předkládá, plyne závěr, že ačkoliv cenová heterogenita na relevantním trhu existovala, pro účely výpočtu podílu je nezbytné brát v úvahu pouze věcnou složku, tj. homogenní minutovou jednotku hovoru, a to i proto, že předmětem posuzované Smlouvy o propojení je závazek účastníků propojit své sítě za sjednanou cenu. Žádné další služby nejsou pro určení tržní síly relevantní, naopak výsledek stanovení podílu na trhu zkreslují. Není rozhodující, jak jsou minuty tarifovány konečným zákazníkům propojovaného operátora. V rámci dohod o propojení je obchodní partner zajímavý podle objemu toku. Výnosy, z nichž Úřad tržní podíly počítá, nemá postaveny najisto. Podle objemu jsou navíc tržní podíly výrazně menší a spadaly by pod rámec výjimky. Pokud k nim Úřad nepřihlíží, postupuje v rozporu se zásadou in dubio pro reo. Spis je třeba doplnit o podklad, z něhož bude vyplývat, z čeho Úřad při výpočtu podílů účastníků řízení vycházel. Rovněž by měl vysvětlit, proč nepočítal se řadou dalších subjektů, které účastník řízení v rozkladu jmenuje. Výpočet velikosti podílu na trhu je proto opět nepřezkoumatelný.
33. Vzhledem k tomu, že dohody Úřad označil za cílové, odmítá se zabývat tím, nakolik je možné na ně aplikovat výjimku za pomoci pravidla de minimis. Takový postup je nesprávný. Dohody nejsou zakázané a už vůbec neobsahují hard core ujednání. Pokud by tomu tak bylo, měla být výjimka de minimis aplikována, a to s ohledem na pravidla obsažená v Oznámení Komise o dohodách menšího významu, které výrazně neomezují hospodářskou soutěž podle článku 81 odst. 1 Smlouvy o založení Evropského společenství (2001/C 368/07). Úřad se nezabývá otázkou, jak znatelný účinek měla Smlouva na relevantní trh, což je nezbytné, i když podíl účastníků dohody přesáhne limit de minimis, neboť velikost tržního podílu je pouze jeden z více parametrů, které umožňují Úřadu zjistit, zda je dopad na trh zanedbatelný, či nikoliv. Na věc je nutno rovněž aplikovat Pokyny o použitelnosti článku 81 Smlouvy o ES na dohody o horizontální spolupráci (2001/C 3/02), neboť účinky na relevantním trhu mohou být obdobné jako u dohod horizontálních. Dle těchto pokynů je nutno analyzovat účinky dohody na trh, nelze ji automaticky považovat za zakázanou. Nadto i z odůvodnění rozsudků soudů je patrno, že účastníci řízení spolu museli spolupracovat, což představuje kategorii dohody, která se za zakázanou nepovažuje. Smlouva je proto dle čl. 24 horizontálních pokynů vyňata ze zakázaných kartelových dohod. Mimoto ani jeden z účastníků řízení neměl ve smyslu čl. 24 horizontálních pokynů významnou tržní sílu, což ostatně Úřad nebyl dosud objektivně a přezkoumatelně schopen stanovit. Smlouva rovněž spadá pod čl. 5 a návazně na čl. 147 horizontálních pokynů, neboť je objektivně nezbytná k tomu, aby strany navzájem vstoupily na trhy strany druhé. Tento typ dohod současně dle čl. 149 horizontálních pokynů v případě, že nezahrnuje stanovení cen, podléhá zákazu dle čl. 81 odst. 1 jen tehdy, když smluvní strany mají určitý stupeň tržní síly. I toto pravidlo mělo být aplikováno. Rovněž měl být vzat v úvahu čl. 158 horizontálních pokynů, z nějž plyne, že reciproční distribuční dohoda je vyňata ze zakázaných dohod, pokud z ní mají prospěch zákazníci účastníků tím, že přispívá k dostupnosti nabízeného zboží či služeb, což je právě případ přímého propojení sítí.
34. Dle účastníka řízení je diskutabilní, zda Smlouva o propojení nespadá pod výjimku ve smyslu § 3 odst. 4 zákona. Úřad nevymezil a nezdůvodnil, jak ověřil, že spotřebitelům nepřinesla ujednání ve Smlouvě o propojení žádné výhody. K tomuto tvrzení by měl Úřad mít náležité zdůvodnění a důkazy ve spisu. V opačném případě je to nepodložený a nepřezkoumatelný výrok. V předmětném období neexistovala na trhu výhodnější nabídka propojení a je tedy zřejmé, že z přímého propojení sítí benefitovali koneční zákazníci a spotřebitelé. Cena za propojení byla cenou jednak stanovenou regulatorně ČTÚ, jednak s ohledem na povinnost operátorů účtovat tranzitní poplatky byla také logicky cenou nejnižší. Byla tak výhodnější, než cena za propojení nepřímé. Pro účely argumentace ohledně aplikace § 3 odst. 4 zákona je dle účastníka řízení třeba poukázat na Sdělení komise o použití pravidel hospodářské soutěže na dohody o přístupu v odvětví telekomunikací č. 98/C 265/02 ze dne 22. 7. 1998. Jak vyplývá z bodu 140 tohoto sdělení, výlučné dohody, např. pokud se má přenos uskutečňovat výlučně telekomunikační sítí jedné nebo obou stran dohody spíše než sítí jiných stran, s nimiž byly uzavřeny dohody o přístupu, mohou být vyloučeny ze zákazu kartelových dohod, pokud naplňují znaky popsané v čl. 85 odst. 3 Smlouvy o ES (nyní čl. 101 odst. 3 Smlouvy o fungování EU). Současně je třeba vzít v úvahu bod 48 ac) Pokynů pro používání pravidel hospodářské soutěže Společenství v odvětví telekomunikací č. 91/C 233/02 ze dne 6. 9. 1991, podle jejichž bodu 61 mohou dohody o volbě tras mezi telekomunikačními společnostmi přinést hospodářské soutěži rovněž výhody, které by se měly brát v úvahu při udělování výjimky podle čl. 101 odst. 3 SFEU. Výhodou by mohlo být snížení nákladů a následně levnější nabídky ku prospěchu spotřebitelů. V odvětví telekomunikací jsou dohody, jejichž cílem je především přímé propojení sítí, pravidelně užívány. Vzhledem ke specifikům telekomunikační oblasti za určitých okolností vyjmout na základě individuální výjimky udělené po zhodnocení kritérií specifikovaných v čl. 101 odst. 3 SFEU, resp. § 3 odst. 4 zákona. Účastník řízení je přesvědčen, že splnil všechna tři kumulativně stanovená kritéria. Smlouva přispěla ke zlepšení výroby nebo distribuce zboží nebo k podpoře technického či hospodářského rozvoje a zároveň vyhrazovala spotřebitelům přiměřený podíl na výhodách z toho plynoucích. Neukládala soutěžitelům omezení, která nebyla nezbytná k dosažení primárního cíle dohody v ní obsažené, tj. zkvalitnění přenosu hovorů mezi sítěmi účastníků řízení. Současně dohody obsažené ve Smlouvě o propojení neumožňovaly soutěžitelům vyloučit hospodářskou soutěž na podstatné části trhu zboží, jehož dodávka nebo nákup byla předmětem dohody.
35. Účastník řízení má za to, že Úřad svým procesním postupem zasáhl do jeho procesních práv. K vyjádření k Výhradám k jednání byla účastníku řízení poskytnuta lhůta 15 dnů, tzn. pouze 11 pracovních, což je v případě lhůty, po níž má nastat koncentrace řízení, doba nedostačující, a to s ohledem na rozsah spisové dokumentace. Účastník řízení nebyl povinen průběžně využívat svého práva a do spisu nahlížet a jeho vyčkávání mu nelze přičíst k tíži. Účastník řízení připomíná, že od vydání posledního rozsudku NSS měl Úřad až do vydání Výhrad více než rok a půl. Je tak zcela absurdní, že účastníku řízení byla poskytnuta lhůta mnohem kratší.
36. Úřad dále odmítl provést účastníkem řízení navrhované důkazy, a to aniž by se s nimi seznámil, ačkoliv má povinnost zjistit všechny rozhodné okolnosti svědčící ve prospěch i neprospěch toho, komu má být povinnost uložena.
37. Zásada koncentrace řízení zakotvená v ustanovení § 21b zákona, tedy v řízení sankčním, je dle názoru účastníka řízení v rozporu se základním právem účastníka na spravedlivý proces. K obdobnému závěru dospěla odborná literatura a judikatura ve vztahu k přestupkovému řízení a na věc je nutno nazírat i přes trestněprávní principy, které koncentraci důkazního řízení odmítají. V této věci je konflikt zásady koncentrace upravené zákonem s právem na spravedlivý proces zaručeným Listinou základních práv a svobod. Úřad by měl proto přihlédnout i k jakýmkoliv důkazům předloženým po 9. 11. 2015, neboť opačný postup by byl protiústavní.
38. Účastník řízení nesouhlasí ani se sankcí, která mu byla uložena. Je přesvědčen, že uložená pokuta je naprosto nepřiměřená a neplní žádnou ze svých funkcí. V úvahu by mělo být vzato, že účastníci řízení uzavřeli Dodatek č. 2, kterým sporné ujednání ze Smlouvy o propojení vyloučili, od vytýkaného jednání uplynulo více než 12 let a účastník řízení se žádného obdobného jednání do dnešního dne nedopustil, jednáním nebyla způsobena škoda či újma, o vytýkaném jednání probíhala dvě správní řízení a rozhodnutí je vydáváno v jednom z nich, po dvanácti letech od ukončení vytýkaného jednání, účastník řízení byl nucen vynaložit nemalé náklady na svoji procesní obranu a zastoupení v obou řízeních jakož i v navazujících řízeních soudních a nutnost zabývat se vytýkaným jednáním po tak dlouhou dobu a ve dvou samostatných správních i soudních řízeních představuje jak pro účastníka řízení tak i pro ostatní nositele obdobných povinností dostatečnou sankci a současně poučení do budoucna. Proto je preventivní funkce správního trestu naplněna již vedením řízení. Od uložení pokuty by mělo být upuštěno, případně by měla být znatelně snížena.
39. Účastník řízení závěrem žádá o nařízení ústního jednání ve věci a současně namítá, že bylo zasaženo do jeho procesních práv, pokud na jeho předchozí žádost o ústní jednání Úřad nereflektoval, ačkoliv při ústním jednání měly být provedeny důkazy a účastníku řízení mělo být umožněno, aby se k nim přímo vyjádřil.
40. Ze všech uvedených důvodů pak účastník řízení navrhuje, aby bylo napadené rozhodnutí zrušeno a správní řízení zastaveno.
Rozklad společnosti Vodafone
41. Společnost Vodafone shledává, že Úřad založil své rozhodnutí na nesprávném právním posouzení, a dále namítá nesrozumitelnost a nedostatečnost odůvodnění napadeného rozhodnutí, která zakládá jeho nepřezkoumatelnost.
42. Tento účastník řízení odkazuje na svá vysvětlení ohledně okolností uzavření Smlouvy o propojení, kdy neměl coby slabší smluvní partner jinou možnost, než smluvní podmínky přijmout. Opakovaně též poukazuje na to, že se pokusil využít tranzitních služeb nabízených společností ČESKÝ TELECOM a. s., za což byl ovšem postihován. Vodafone tedy nejednal způsobem, který by mohl vést k narušení hospodářské soutěže, naopak se o podporu účinné soutěže zasazoval.
43. Z formálního posouzení vytýkaných ujednání Smlouvy o propojení nelze samostatně usoudit, že došlo k uzavření zakázané dohody, jelikož zcela chybí materiální stránka, tj. ze strany společnosti Vodafone nebyla prokázána vůle takovou zakázanou dohodu uzavřít ani plnit, resp. byl prokázán opak.
44. Společnost Vodafone nadále namítá nepřezkoumatelnost stanovení podílu účastníků řízení na relevantním trhu provozování veřejných telekomunikačních sítí, zejm. není zřejmý konkrétní postup výpočtu podílu účastníku řízení na trhu, a není tedy možné přezkoumat, zda společný podíl účastníků byl stanoven v souladu se zákonem.
45. Účastník řízení je přesvědčen, že Úřad s ním měl jednat jako se žadatelem o leniency, jelikož ze strany účastníka řízení byla splněna veškerá kritéria. Účastník řízení poukazuje na to, že správní řízení bylo zahájeno dne 28. 1. 2002 právě na základě podnětu účastníka řízení a dne 27. 8. 2003 bylo zahájeno další správní řízení z vlastního podnětu, čímž vzniká zřejmý rozpor, který není vysvětlen a činí rozhodnutí nepřezkoumatelné.
46. Účastník řízení namítá, že již uplynula tříletá subjektivní lhůta i desetiletá objektivní lhůta k uložení pokuty dle § 22 odst. 5 zákona ve znění účinném do 31. 8. 2009. Počátek běhu subjektivní tříleté lhůty nelze vázat na 27. 8. 2003, kdy bylo ex offo zahájeno správní řízení, či dokonce na ještě pozdější datum, ale lhůta plyne od okamžiku, kdy se správní orgán dozví o jednání, které by mohlo naplňovat znaky správního deliktu. V podrobnostech odkazuje účastník řízení na rozsudek NSS ze dne 15. 4. 2015, č. j. 2 As 204/2014-71. Prekluzivní lhůta začala běžet nejpozději dne 28. 1. 2002, kdy bylo zahájeno správní řízení na základě podnětu společnosti Vodafone, nejpozději k tomuto datu se správní orgán dozvěděl o jednání, které by mohlo naplňovat znaky správního deliktu. I když po dobu soudního řízení lhůta neběžela, ke dni 16. 10. 2015 (sdělení výhrad) uplynuly již více než čtyři roky.
47. Objektivní lhůta k uložení pokuty začala plynout nejpozději dne 27. 10. 2003, kdy bylo vydáno původní prvostupňové rozhodnutí, č. j. S165/03-6152/03-ORP. I tato lhůta již marně uplynula. S marným uplynutím lhůty spojuje NSS setrvale zánik odpovědnosti za správní delikt.
48. Z těchto důvodů navrhuje společnost Vodafone, aby bylo napadené rozhodnutí zrušeno a správní řízení zastaveno.
IV. Řízení o rozkladech
49. Správní orgán prvního stupně neshledal důvody pro postup podle ustanovení § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu ve znění pozdějších předpisů (dále též „správní řád“), a proto v souladu s ustanovením § 88 odst. 1 správního řádu předal spis orgánu rozhodujícímu o rozkladu.
50. V řízení o rozkladech jsem vyžádal z Českého telekomunikačního úřadu upřesnění k okruhu subjektů na relevantním trhu. Toto upřesnění bylo jako podklad rozhodnutí založeno do správního spisu a současně bylo zasláno oběma účastníkům řízení k seznámení a k případnému vyjádření. Oběma účastníkům řízení byly rovněž zaslány rozklady ke vzájemnému vyjádření a následně byl účastníku řízení Vodafone zaslán i znalecký posudek dodatečně předložený společností T-Mobile.
51. Účastník řízení Vodafone svého práva se vyjádřit nevyužil. Účastník řízení T-Mobile se ve svém vyjádření k rozkladu Vodafone stručně ohradil proti tvrzení, že technicky znemožnil nepřímé propojení Vodafone do své sítě, a dále poukázal na to, že i Vodafone však Smlouvu o propojení vykládal tak, že upravovala pouze přímé propojení s tím, že si účastníci řízení mohli dohodnout i propojení nepřímé, neboť Smlouva se jím nezabývala. K dodatečně získanému podkladu pro rozhodnutí se účastník řízení T-Mobile vyjádřil v tom smyslu, že měly být vyžádány informace ještě o dalších subjektech. Dotaz, který Úřad učinil, je nepřezkoumatelný a ryze formální, čímž Úřad zcela rezignoval na zjištění skutkové situace na relevantním trhu v předmětném období, v rozporu se zásadou materiální pravdy. Úřad si měl dle účastníka řízení vyžádat informace minimálně o všech subjektech, které ve svých podáních T-Mobile opakovaně označil.
52. Dne 18. 12. 2015 byla ze strany společnosti T-Mobile doručena námitka podjatosti ze dne 17. 12. 2015, přičemž tato směřuje proti JUDr. Kristině Škampové, advokátce a člence rozkladové komise pro oblast ochrany hospodářské soutěže. Námitka podjatosti je odůvodněna tím, že JUDr. Škampová zastupovala Úřad jako advokát v soudním řízení správním vedeném na základě žaloby proti prvnímu rozhodnutí předsedy Úřadu ve věci sp. zn. R17/2002 a rovněž zastupovala Úřad v řízení o přezkum předchozího rozhodnutí v této věci, tedy rozhodnutí sp. zn. R38,39/2003. Jako taková byla povinna hájit a prosazovat zájmy Úřadu, tj. svého klienta, a to zejména v této věci.
53. Zasedání rozkladové komise k projednání rozkladů účastníků řízení v této věci proběhlo dne 18. 12. 2015. Před zahájením projednávání rozkladů proběhlo jednání o námitce podjatosti specifikované v předchozím odstavci. JUDr. Kristina Škampová se k věci vyjádřila s tím, že se necítí být podjatá, přesto se vzdala účasti na projednání rozkladů v této věci. Následně rozkladová komise bez účasti JUDr. Škampové námitku podjatosti projednala a podjatost neshledala. Nicméně vzhledem k tomu, že se JUDr. Škampová projednání rozkladů účastníků řízení dále neúčastnila, byla námitka podjatosti plně vypořádána.
54. Podle § 89 odst. 2 správního řádu jsem přezkoumal v celém rozsahu soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání tohoto rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy, jakož i správnost napadeného rozhodnutí, tu však toliko v rozsahu námitek uplatněných v rozkladu, popřípadě, vyžadoval-li to veřejný zájem, přičemž jsem dospěl k závěrům uvedeným v dalších částech odůvodnění tohoto rozhodnutí.
55. V rámci přezkumu napadeného rozhodnutí jsem se zejména věnoval hmotněprávním námitkám, námitkám procesním a námitkám proti výši a způsobu uložení pokuty. Po posouzení napadeného rozhodnutí a přezkoumání námitek účastníků řízení jsem dospěl k závěru, že správní orgán prvního stupně postupoval ve správním řízení v souladu se zákonem, jakož i dalšími obecně závaznými předpisy. Námitky účastníků řízení uplatněné v rozkladech jsem neshledal důvodnými, nezbylo tudíž jinak než rozklady zamítnout.
56. Z hlediska rozsahu a mantinelů rozhodnutí ve věci i jeho přezkumu je nutno neztratit ze zřetele, že ve věci už proběhl soudní přezkum předchozích správních rozhodnutí ve věci a závěry správních soudů jsou pro správní orgán v této věci závazné.
Použité znění relevantních procesních norem
57. Před vyjádřením se k jednotlivým námitkám rozkladů a odůvodněním rozhodnutí ve věci je nutno uvést, jaké znění procesních předpisů je rozhodné pro toto řízení a rozhodnutí.
58. Správní řízení v této věci, tedy sp. zn. S165/03 bylo zahájeno ex officio dne 27. 8. 2003 za účinnosti zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení, ve znění pozdějších předpisů. Dne 1. 1. 2006 nabyl účinnosti zákon č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále též „správní řád“), kterým byl předchozí správní řád z r. 1967 zrušen. Podle § 179 odst. 1 se řízení, která nebyla pravomocně skončena před účinností tohoto zákona, dokončí podle dosavadních předpisů. Dle věty druhé téhož ustanovení správního řádu, bylo-li rozhodnutí před účinností správního řádu zrušeno a vráceno k novému projednání správnímu orgánu, postupuje se podle dosavadních předpisů. K tomu např. viz rozsudek NSS ze dne 18. 10. 2007, č. j. 7 Ans 1/2007-100, v němž NSS konstatoval: „Z výkladu ust. § 179 odst. 1 správního řádu a contrario nevyplývá nic jiného než že po zrušení pravomocného správního rozhodnutí, k němuž došlo již za účinnosti správního řádu, se v dalším řízení postupuje podle tohoto procesního předpisu. Krajský soud zcela správně vycházel z toho, že postup podle dosavadních procesních předpisů za účinnosti nového procesního předpisu je vždy výjimkou, která se použije pouze tam, kde tak přechodná ustanovení nového zákona výslovně stanoví.“
59. Vzhledem k tomu, že první druhostupňové rozhodnutí bylo zrušeno posledním rozsudkem Krajského soudu v Brně ze dne 21. 11. 2013, č. j. Af 69/2013-536, který nabyl právní moci 27. 11. 2013, je toto datum rozhodné pro volbu znění procesního předpisu. Tím by byl zákon č. 500/2004 Sb., správní řád ve znění zákona č. 413/2005 Sb., 384/2008 Sb., č. 7/2009 Sb., č. 227/2009 Sb. a zákona č. 167/2012 Sb. Vzhledem k absenci speciálních přechodných ustanovení zákona č. 303/2013 Sb. a zákona č. 250/2014 Sb., a tedy vzhledem k nepravé retroaktivitě těchto novel[2] se však nyní postupuje podle správního řádu tak, jak je účinný ke dni vydání tohoto rozhodnutí.
60. Speciálním předpisem, podle něhož Úřad postupuje, je pak zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže). Rovněž u tohoto předpisu je třeba ve vztahu k procesním otázkám vycházet ze znění ke dni 27. 11. 2013, tedy ze znění po novelách provedených zákony č. 340/2004 Sb., č. 484/2004 Sb., č. 127/2005 Sb., č. 361/2005 Sb., č. 71/2007 Sb., č. 296/2007 Sb., č. 155/2009 Sb., č. 188/2011 Sb. a č. 360/2012 Sb., kterým je zákon č. 143/2001 Sb. novelizován s účinností od 1. 12. 2012.
61. Tímto se současně zcela ztotožňuji s volbou procesních předpisů, kterou učinil správní orgán prvního stupně v bodech 38 – 42 napadeného rozhodnutí, a na tuto navazuji. Znění hmotně právních aplikovaných norem bude pojednáno níže v textu k námitce účastníka řízení T-Mobile.
Námitka uplynutí subjektivní lhůty pro uložení pokuty
62. Oba účastníci řízení se ve svých rozkladech v prvé řadě brání námitkou zániku odpovědnosti za delikt z důvodu uplynutí subjektivní prekluzivní lhůty pro uložení pokuty ve smyslu ustanovení § 22 odst. 5 zákona, a to zejména s odkazem na recentní rozsudek NSS ze dne 15. 4. 2015, č. j. 2 As 204/2014-71 (dále též „rozsudek O2“).
63. V nyní posuzované věci se jedná o deliktní jednání – uzavření a plnění zakázané dohody, které trvalo od 20. 12. 2000 do 31. 7. 2003. Charakter deliktu coby trvajícího byl v průběhu soudního přezkumu věci potvrzen[3]. Vzhledem k tomu, že z důvodů pojednaných níže je hmotně právně pro účastníky řízení nejpříznivější právní úprava účinná do 1. 6. 2004, je nutné i běh lhůty pro uložení sankce posoudit dle tohoto znění zákona.
64. Dle § 22 odst. 5 zákona ve znění do 1. 6. 2004 je možné pokuty dle odstavců 1 až 3 uložit nejpozději do 3 let ode dne, kdy se o porušení zákazu nebo nesplnění povinností stanovených tímto zákonem Úřad dozvěděl, nejpozději však do 10 let, kdy k porušení zákazu nebo nesplnění povinnosti došlo.
65. Napadené rozhodnutí vztahuje okamžik dozvědění se o deliktu na první dozvědění se o ukončení trvajícího jiného správního deliktu, tedy na den 4. 9. 2003, zatímco účastníci řízení shodně dovozují, že o deliktu se Úřad dozvěděl nejpozději 28. 1. 2002, kdy na základě podnětu společnosti Vodafone zahájil Úřad řízení o určení, zda dohoda podléhá zákazu ve smyslu ustanovení § 7 odst. 2 zákona.
66. Subjektivní lhůta k uložení pokuty dle § 22 odst. 5 běží od okamžiku, kdy se Úřad o porušení zákazu nebo nesplnění povinnosti stanovených tímto zákonem dozvěděl. Okamžik dozvědění je rozpracován právní teorií i judikaturou a považuje se za něj okamžik, kdy se správní orgán dozvěděl o skutkových okolnostech umožňujících předběžné vyhodnocení protiprávnosti určitého chování se zřetelem na konkrétní okolnosti daného případu.
67. Z tohoto přístupu nicméně existuje výjimka, na níž se shoduje správně právní teorie i judikatura, a touto výjimkou jsou delikty trvající a pokračující. Odlišování trvajících správních deliktů od ostatních pro účely posouzení běhu lhůt zmiňuje většina odborných publikací (viz např. Mates P. a kolektiv, Základy správního práva trestního, 3. vydání, C. H. Beck, 1995, str. 19, 5. odstavec).
68. U trvajících jiných správních deliktů může deliktní jednání na rozdíl od přestupků, u nichž je judikatorně a nyní i ze zákona dovozováno ukončení deliktu ke dni zahájení řízení o přestupku, přesáhnout i okamžik zahájení správního řízení, jedná se o jeden skutek, a dozví-li se o tomto trvání správní orgán, počíná subjektivní lhůta k uložení pokuty běžet nejdříve ode dne ukončení deliktního jednání, nejpozději od prvního dozvědění po ukončení trvajícího jiného správního deliktu[4].
69. Závazný právní názor vyslovený v bodu 57 rozsudku O2, na který odkazují účastníci řízení, jde nejen dále než dosavadní judikatura v oblasti jiných správních deliktů, ale i mnohem dále než přestupková judikatura a trestněprávní úprava a praxe a trvá na tom, aby byla subjektivní lhůta i u trvajícího jiného správního deliktu počítána bez ohledu na cokoliv již od okamžiku prvého dozvědění se o deliktním jednání, čímž vycházeel z premisy, která nemá základ v teorii a excesivně jde zcela proti veškeré dosavadní judikatuře.
70. Takto stanovený počátek počítání subjektivní lhůty pro uložení pokuty za trvající delikt od prvého dozvědění se o deliktním jednání má v rozsudku O2 svůj základ v nálezu Ústavního soudu II. ÚS 192/05 ze dne 11. 7. 2007, na nějž rozsudek O2 v bodech 52 a zejména 56 odkazuje. K neaplikovatelnosti uvedeného nálezu ÚS na běh subjektivní lhůty dle § 22 odst. 5 zákona pro trvající delikty se však již NSS vyjadřoval, a to v bodě 34 rozsudku ze dne 20. 12. 2013, č. j. 5 Afs 3/2012 – 131: "Je tak zřejmé, že předmětem přezkumu Ústavního soudu nebyl počátek, resp. uplynutí prekluzivní lhůty u tzv. trvajících či pokračujících správních deliktů, ale přezkum ústavnosti výkladu § 14 odst. 5 zákona č. 63/1991 Sb. v obecné rovině, jak ho provedl Nejvyšší správní soud, a to konkrétně pouze výkladu pojmu „zjištění“. Z tohoto důvodu proto nelze bez dalšího tam uvedené závěry aplikovat na probíhající řízení." Toto je mimo jiné další důvod, proč je nutno na rozsudek O2 nahlížet spíše jako na exces z ustáleného přístupu správních soudů, který může být revidován, a to tím spíše, že nyní je ve věci O2 vedeno o této věci další řízení. Jak správně zmiňuje i napadené rozhodnutí, ve věci O2 byla jednou z problematických bodů hlavně skutečnost, že deliktní jednání bylo ukončeno až po zahájení správního řízení, čímž se věc liší od nyní pojednávané, a přiléhavější judikatura je k dispozici ve věcech kartelu „Pekaři“.
71. Ze všeho uvedeného každopádně vyplývá, že objektivní lhůta k uložení pokuty počala běžet dnem 1. 8. 2003, tedy dnem následujícím po ukončení deliktního jednání a subjektivní lhůta počala běžet dnem následujícím po dni, kdy se Úřad o ukončení deliktního jednání dozvěděl, tedy dnem 5. 9. 2003[5].
72. Dle § 41 s. ř. s. se objektivní i subjektivní lhůta pro uložení pokuty stavěla po dobu řízení před správními soudy[6], přičemž jsem ověřil data stavění lhůt uvedená v bodu 201 napadeného rozhodnutí, a k uplynutí subjektivní lhůty pro uložení pokuty dojde 15. 1. 2016 a k uplynutí objektivní lhůty dojde 9. 12. 2022, nebude-li lhůta dále stavěna soudními řízeními.
73. Pro počítání subjektivní lhůty ode dne zahájení řízení o určení, jak shodně uvádí účastníci řízení, neshledávám ve světle ustálené judikatury k výkladu ustanovení § 22 odst. 5 zákona žádný důvod a mám za to, že napadené rozhodnutí se s plynutím lhůt vypořádalo správně.
Námitka nesprávného výkladu a kvalifikace dohody
74. Dle účastníka řízení T-Mobile se v případě Smlouvy o propojení nejedná o hard core dohodu, účelem uzavření dohody o propojení bylo [...obchodní tajemství...], přičemž přímé propojení se realizovalo [...obchodní tajemství...]. Slovo „výhradně“ se vztahovalo [...obchodní tajemství...], nýbrž k tomu, že k propojení mělo docházet toliko v propojovacích bodech. Smlouva nepřímému propojení nebránila a toto bylo možné dohodnout. Kvalifikací Smlouvy o propojení jako hard core ujednání Úřad obchází povinnost zabývat se přesně podíly účastníků řízení na relevantním trhu, jakož i skutečnými účinky dohody.
75. V dané věci byl soudy potvrzen vertikální charakter Smlouvy o propojení, přičemž bylo judikováno, že účastníci řízení coby strany této smlouvy nejsou v tomto specifickém případě konkurenty, neboť vystupují v dodavatelsko – distribučním vztahu. K tomu relevantní teoretická východiska jakož i případné odkazy na judikaturu ve věci uvádí Úřad v bodech 109 a 110 napadeného rozhodnutí. Tyto závěry považuji za správné a není důvod je na tomto místě opakovat.
76. Rozsudky soudů byl opakovaně potvrzen vertikální charakter Smlouvy o propojení. V návaznosti na to soudy uložily Úřadu se zabývat možnou aplikací podmínek de minimis. V dané věci se však Úřad v předchozích správních rozhodnutích výslovně nezabýval – a tím to také nebylo předmětem přezkumu soudy – zda se jedná o dohodu zakázanou dle cíle nebo zakázanou dle účinků, což je nicméně klíčový prvek posuzování zakázané dohody.
77. Ustanovení § 3 odst. 1 zákona (obsahově stejně jako čl. 101 SFEU) zakazuje uzavírání takových dohod largo sensu, které vedou nebo mohou vést k narušení hospodářské soutěže. V případě dohod, které mají narušení hospodářské soutěže za cíl, není potřeba zkoumat jejich škodlivé dopady na trh, neboť jsou presumovány. Nyní uvedené potvrdil SDEU v případu Consten & Grundig[7]: „Pro účely aplikace čl. 101 odst. 1 SFEU není nutné zohlednit konkrétní účinky posuzované dohody, pokud taková dohoda má za cíl zabránění, omezení nebo narušení hospodářské soutěže.“ I přesto však musí být cílové dohody hodnoceny v jejich hospodářském a právním kontextu, přinejmenším v tom směru, že i ony musejí být způsobilé hospodářskou soutěž citelně omezit. Ve všech ostatních případech, tedy v případě dohod, jejichž účinkem (následkem) je narušení hospodářské soutěže, je naopak nutné zkoumat, jaké má předmětná dohoda dopady na trh. Je tedy nutné provést skutečnou tržní analýzu, přičemž negativní dopady dohody na trh mohou být skutečné nebo pouze potenciální, lze-li je předpokládat.
78. SDEU[8] odmítá formalistický přístup k posuzování narušení hospodářské soutěže a zdůrazňuje, že k cíli a následku narušení je nutno přistupovat jako k alternativním podmínkám, kdy nejdříve je nutno zkoumat protisoutěžní cíl dohody, a teprve není-li prokázán, zkoumat protisoutěžní účinky dohody[9].
79. V posuzovaném případě účastníci řízení uzavřeli dohodu o tom, že budou propojovat své sítě výhradně přímým propojením[10] svých mobilních telekomunikačních sítí. Cílem, který dohoda sleduje, je sjednání jediného primárního způsobu propojení, a v tomto smyslu je Smlouva výhradní, která výjimku připouští jen pro případ nedostatečné kapacity propojovacích bodů nebo pro případ neexistence přímého propojení – tedy jen v minimálních nutných případech, kdy je třeba dostát povinnosti poskytovatele telekomunikačních služeb, avšak možnost přímého propojení z nějakého důvodu absentuje. Jak z tvrzení účastníka řízení, společnosti T-Mobile, a jím předkládaných smluv o přímém propojení, tak i z úřední činnosti Úřadu[11], vyplývá, že i další soutěžitelé na relevantním trhu měli mezi sebou uzavřenu obdobné dohody, tedy ani do jejich propojení neměly ex contractu přístup třetí subjekty. Co se týká průběhu smluvního vztahu založeného Smlouvou o propojení, bylo prokázáno, že chtěl-li účastník řízení Vodafone využít jiného způsobu propojení, druhý smluvní partner, T-Mobile přistoupil ke krokům, které tento postup fakticky znemožnily. Nevýhradnost propojení pak byla sjednána až Dodatkem č. 2 ke Smlouvě o propojení, který nabyl účinnosti dnem 31. 7. 2003, tedy v době, kdy probíhalo řízení o rozkladu proti rozhodnutí o určení, že předmětná ustanovení Smlouvy o propojení podléhají zákazu dohod[12]. Ze Smlouvy i okolností případu je zjevné, že účelem dohody bylo personální rozdělení části trhu mezi subjekty vázanými ujednáními o výlučně přímém propojení.
80. V této souvislosti nelze opomenout rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 7. 6. 2011, č. j. 62 Af 37/2010-566, který byl potvrzen rozsudkem NSS ze dne 24. 9. 2014, 9 Afs 59/2011-644 (jedná se o rozsudky zabývající se přezkumem správních rozhodnutí vydaných v řízení o určení, zda tato konkrétní Smlouva o propojení podléhá zákazu dohod), v němž soud k výkladu Smlouvy o propojení uvádí: „Pokud žalobce (pozn.: T-Mobile) namítá, že předmětem smlouvy o propojení byla pouze úprava přímého propojení mezi sítěmi smluvních stran, přičemž nepřímým propojením se smlouva nezabývala, a tedy je ani nevylučovala, nemůže mu zdejší soud přisvědčit. Logickým výkladem projevu vůle stran dohody obsažené v čl. 3.1 a navazujících přílohách ve spojení s dohodou obsaženou v čl. 6.6 je zřejmý úmysl stran realizovat propojení svých telekomunikačních sítí výhradně přímým propojením s výjimkou nedostatečné kapacity či neexistence přímého propojení; pouze v takovém případě je propojení realizováno tranzitem prostřednictvím pevné sítě společnosti ČESKÝ TELECOM, a. s. Pokud tedy přímé propojení existuje a má dostatečnou kapacitu, nemá žádná ze stran smlouvy možnost využívat alternativní způsob propojení tranzitem, a to ani v případě, pokud by to bylo výhodnější[13]“.
81. I otázka, zda byli účastníci řízení nuceni uzavřít Smlouvu o propojení ve znění, v jakém ji uzavřeli, již soudy v rozsudcích uvedených v předchozím odstavci řešily, a to tak, že „Argumentaci stěžovatele snažící se obsah Smlouvy odůvodnit legislativními požadavky považuje soud za účelovou, neboť stěžovatelem uváděné legislativní požadavky rozhodně účastníkům Smlouvy nepředepisovaly zavázat se výhradně k jednomu z možných způsobů propojení, v projednávané věci k propojení přímému.“ Ustanovení § 37 odst. 2 a 3 zákona o telekomunikacích stanovuje povinnost provozovatelů veřejných telekomunikačních sítí na základě žádosti umožnit žadateli přímé nebo nepřímé propojení jimi provozovaných sítí a za tímto účelem byly strany povinny uzavřít o takovém propojení písemnou smlouvu. Z toho ustanovení nelze dovodit povinnost propojit své sítě přímo a tato povinnost nevyplývá ani z jiného ustanovení v rámci právního řádu ČR. Ani námitky účastníka řízení v tomto smyslu tedy nejsou důvodné.
82. I k charakteru Smlouvy o propojení se tentýž soud vyjádřil tak, že „V daném případě soud narušení účinné a svobodné soutěže shledal, neboť dohoda žalobců deformovala soutěžní podmínky na trhu v tom smyslu, že se žalobce a osoba na řízení zúčastněná nemohli svobodně rozhodnout, jakým způsobem realizují propojení svých sítí. Dohoda obsažená ve smlouvě o propojení tak omezovala svobodnou vůli účastníků rozhodnout se pro jiný způsob propojení než pro propojení přímé, neboť pokud existovalo přímé propojení a mělo dostatečnou kapacitu, neměl žádný z účastníků smlouvy možnost využívat alternativní způsob propojení tranzitem, čímž došlo k omezení soutěže, neboť účastníci smlouvy nemohli při vzájemné propojení sítí spolupracovat s jinými provozovateli telekomunikačních služeb. Ze spisu je přitom zřejmé, že společnost ČESKÝ TELECOM, a. s. vzájemné propojení sítí obou účastníků nabízela a osoba na řízení zúčastněná tohoto nepřímého propojení chtěla v létě a na podzim roku 2001 využít, avšak v důsledku existence smlouvy o propojení nepřímého propojení využít nemohla. Došlo tak k deformaci svobodné soutěže na daném relevantním trhu, neboť neexistovala-li by smlouva o propojení, realizovala by osoba na řízení zúčastněná propojení se sítí žalobce prostřednictvím sítě společnosti ČESKÝ TELECOM, a. s.“
83. Vzhledem k tomu, že soudy opakovaně vyslovovaly, že Smlouva o propojení byla sjednána za tím účelem, aby byly sítě účastníků řízení propojovány přímo, je nutno odmítnout výklad Smlouvy, který v rozkladu nabízí společnost T-Mobile, a sice že slovo „výhradně“ vyjadřovalo [...obchodní tajemství...]že by smlouva měla stejný význam, i kdyby slovo výhradně v ní nebylo. Z okolností případu je rovněž zřejmé, že možnost druhého účastníka smluvního vztahu, společnosti Vodafone, dosáhnout v předmětné době změny Smlouvy či alespoň faktické realizace nepřímého propojení sítí, nebyla reálná, neboť společnost T-Mobile vyjadřovala svými kroky jednoznačný záměr jiné než přímé propojení neumožnit.
84. S ohledem na vše shora uvedené se tedy ztotožňuji s kvalifikací předmětných ujednání Smlouvy o propojení jako dohod cílových, jejichž účelem bylo personálně vyloučit soutěž o propojení na relevantním trhu. Jak již bylo řečeno, „cílovostí“ či „následkovostí“ dohod se Úřad v předchozích správních rozhodnutích nezabýval. Je-li nyní soudy vázán k tomu kvalifikovat dohody jako vertikální, bylo na místě zabývat se i tímto jejich – dosud vlastně neposuzovaným - aspektem a postup zvolený Úřadem tak nelze označit za účelový, jako to činí účastník řízení T-Mobile, když nadto se Úřad i podrobně zabýval vymezením podílu účastníků na relevantním trhu, k čemuž se vyjádřím níže.
85. Argumentuje-li účastník řízení v bodu 26 rozkladu tím, že cílový charakter dohody je z povahy věci vyloučen, neboť mezi účastníky řízení neexistuje konkurenční vztah, který by byl uzavřením a plněním Smlouvy o propojení vyloučen, jinými slovy že T-Mobile nemůže poskytnout služby, které chce po Vodafone, neboť nemůže terminovat hovor v síti žádného z jiných provozovatelů, není tato argumentace případná, neboť jak již bylo rovněž judikováno, ve věci nejde o poskytování terminace – ta je z podstaty věci vyhrazena toliko tomu účastníku, o jehož konečného zákazníka se jedná, nýbrž o poskytování propojení, což je služba, kterou může nepřímo poskytnout i subjekt třetí.
86. Účastník řízení dále uvádí, že Smlouva o propojení byla [...obchodní tajemství...], neboť oba účastníci řízení měli zájem směřovat provoz přes přímé propojení, [...obchodní tajemství...]. Z toho benefitovali dle T-Mobile i zákazníci. Tuto námitku nepovažuji za zcela relevantní, neboť účastníkům řízení nic nebránilo ekonomickou výhodnost posuzovat bez závazku a priori přímého propojení. Nadto pokud by Smlouva o propojení svou preferencí přímého propojení opravdu [...obchodní tajemství...], neopustili by účastníci řízení Dodatkem č. 2 výlučnost přímého propojení, aniž by [...obchodní tajemství...] nějak – jakkoliv reflektovali.
87. Účastník řízení je rovněž přesvědčen, že se Úřad nedostatečně vypořádal s tím, že účastníci řízení přirozeně preferovali přímé propojení sítí, a to z technických i ekonomických důvodů. Napadené rozhodnutí jsem z hlediska této námitky přezkoumal a shledal jsem, že uvedenými faktory se Úřad v napadeném rozhodnutí zabývá opakovaně. Ze skutkových zjištění – zejména z kroků účastníka řízení Vodafone v roce 2001 – lze naopak jednoznačně dovodit, že tento účastník řízení preferoval nepřímé propojení, a to zejména z ekonomických důvodů. Co se týče technických parametrů, účastník řízení žádné konkrétní problémy s nepřímým propojením nejmenuje, a naopak to, že i on sám má s jiným subjektem uzavřenu smlouvu o propojení nepřímém a že Dodatek č. 2 výlučnost přímého propojení bez dalšího ukončil, nasvědčuje závěru, že technické důvody nebyly skutečnou příčinou exkluzivity Smlouvy o propojení.
88. Pokud účastník řízení namítá, že společnost Vodafone mohla kdykoli dosáhnout změny Smlouvy o propojení a to by jí bylo umožněno, je tato námitka v rozporu s obsahem spisu, z něhož je naopak patrno, že společnost Vodafone se o změnu Smlouvy pokoušela, nicméně neúspěšně[14]. Ke shodnému zjištění dospěl i rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 7. 6. 2011, č. j. 62 Af 37/2010-566 při přezkumu určovacích rozhodnutí.
89. Domnívám se, že v dané věci jde jednoznačně o dohodu cílovou s tím, že i jednotlivá smlouva o propojení s výlučnou povinností propojit sítě výhradně přímo vede objektivně k segmentaci trhu a existence více smluv se stejnou povinností způsobuje v souhrnu uzavření trhu pro jakýkoliv jiný subjekt, který by mohl službu propojení rovněž poskytnout, a vede tak k uzavření a personálnímu rozdělení trhu. Je-li posuzována jedna ze smluv, pak lze hovořit o uzavření přístupu k části relevantního trhu, jak ostatně konstatuje i bod 239 napadeného rozhodnutí.
90. Z uvedených důvodů proto považuji námitku nesprávného posouzení ustanovení Smlouvy o propojení za nedůvodnou, a co do kvalifikace se v podrobnostech odkazuji na dle mých zjištění správné a podrobné úvahy orgánu prvého stupně vyjádřené v bodech 126 – 143 napadeného rozhodnutí.
Námitka opomenutých a neaplikovaných právních předpisů
91. Co se týká aplikovatelných právních předpisů, na něž T-Mobile odkazuje, dlužno podotknout že ani ustanovení § 37 odst. 2 a 3 telekomunikačního zákona, ani ustanovení § 38 – 40 téhož zákona neurčovala obsah Smlouvy o propojení do té míry, že by bylo nutno sjednat toliko možnost propojení sítí napřímo a nepřímé propojení vyloučit. Tato otázka již byla ostatně i judikatorně řešena a vyřešena, k tomu viz výše a rovněž v bodě 230 napadeného rozhodnutí. Na tomto závěru nemění nic ani účastníkem namítaná nutnost vykládat české předpisy eurokonformně, neboť ani z hlediska evropských předpisů nelze povinnost sjednat výlučně přímé propojení dovodit. K možnosti Vodafone dosáhnout u smluvního partnera změny Smlouvy jsem se již výše vyjádřil.
Námitka běžnosti Smlouvy, a to i v rámci EU
92. Účastník řízení v rozkladu namítá, že přímé propojení jakož i formulace Smlouvy o propojení je naprosto běžnou součástí obdobných smluv, a to i v evropském kontextu, k čemuž odkazuje na návrhy smluv o propojení/referenční nabídky již založené ve správním spisu a dále předkládá i posudek poř. č. 6/2015 Znalecký posudek k formě propojení telekomunikačních sítí v období 2000 až 2003 (dále jen "znalecký posudek 1"), který byl vypracován Doc. Ing. Milošem Schlitterem, CSc. za účelem určení běžně využívané formy propojení telekomunikačních sítí v období 2000-2003 a srovnání přímého a nepřímého propojení telekomunikačních sítí z hlediska kvality přenosu provozu, poruchovosti či cenových aspektů.
93. Obsahem znaleckého posudku 1 jsem se podrobně zabýval. Mám výhrady k tomu, že znalec oficiálně vycházel ze značně omezených zdrojů (seznam na str. 3 – 4 jmenuje toliko smluvní dokumenty společnosti T-Mobile, telekomunikační zákon a jeho prováděcí vyhlášku, rozsudky soudů, vyjádření ve věci, správní rozhodnutí a úkony a portál justice.cz), z nichž řadu dílčích závěrů, k nimž dospívá, není možné učinit již jen z toho důvodu, že nepokrývají rozsah, v jakém jsou zadány otázky. Další výhrady mám k tomu, že u mnoha východisek se znalec spokojuje s neodkazovanými neurčitými tvrzeními typu „na základě statistických šetření bylo zjištěno“, případně sice uvádí konkrétní údaje, avšak neoznačuje jejich zdroj, např. údaje o existenci a počtu propojovacích bodů společností RadioMobil, a. s. a EuroTel Praha, spol. s r.o., tvrzení o zvýšených nákladech nepřímého propojení, tvrzení o nedostatečném počtu propojovacích bodů, tvrzení o rozdílných kalkulacích cen za propojení se sítí Český Mobil, a. s. a se sítí společnosti EuroTel Praha, spol. s r. o., tvrzení o nižší spolehlivosti nepřímého propojení, k nimž však znalec mimo obecných úvah neuvádí vůbec žádnou dokumentaci či zdrojová data. Rovněž nelze přehlédnout, že znalec se v některých detailech liší od tvrzení účastníka řízení, např. zatímco znalec tvrdí, že propojení sítí přímo bylo logickým krokem obou společností, účastník řízení v bodu 42 rozkladu uvádí, že to byla společnost Vodafone, kdo přímé propojení sítí žádal, čemuž T-Mobile vyhověl. Uvedené nedostatky vedou k tomu, že spíše než o skutečný znalecký posudek, se jedná o prohloubení argumentace na straně účastníka řízení.
94. Pokud se týká obsahu posudku, nerozporuji, že přímé propojení mohlo být běžným způsobem propojení a může být považováno z hlediska kvality přenosu provozu a poruchovosti za vhodnější technické řešení propojení sítí. Zároveň však konstatuji, že předmětem řízení není a nebylo rozhodnout, jaké technické řešení propojení sítí účastníků řízení bylo běžnější a jaké propojení sítí by mohlo být vhodnější. Za protisoutěžní shodně se závěry napadeného rozhodnutí považuji vyloučení možnosti svobodně se rozhodnout pro nejvýhodnější způsob propojení sítí účastníků řízení, a tedy i nemožnost využití nepřímého propojení sítí přes jiného operátora při standardním provozu.
95. K nepochopitelnosti rozhodnutí využívat nepřímé formy propojení sítí v případě, kdy je mezi společnostmi vybudováno propojení přímé, uvedené na straně 15 znaleckého posudku 1, oponuji, že společnost Vodafone nejenže zamýšlela využívat, ale také reálně využívala nepřímého propojení sítí pro část provozu do sítě společnosti T-Mobile, a to i v době, kdy bylo přímé propojení mezi těmito sítěmi vybudováno, neboť nepřímé propojení přes síť společnosti ČESKÝ TELECOM shledala jako ekonomicky výhodnější variantu propojení[15].
96. Co se týká závěrů na straně 21-22 znaleckého posudku 1, že přímé propojení sítí přes propojovací body je ve srovnávaných parametrech kvality přenosu provozu, poruchovosti a cenových aspektů jednoznačně výhodnější než propojení nepřímé, lze konstatovat, že ačkoliv neodmítám závěr, že přímé propojení sítí může být obecně z hlediska kvality přenosu provozu a poruchovosti považováno za vhodnější než propojení nepřímé, dle zákona o telekomunikacích byl každý provozovatel či poskytovatel telekomunikačních služeb povinen zajistit předepsanou kvalitu svého signálu a byl-li schopen splnit tyto nároky tranzitem prostřednictvím sítě třetí strany, tj. formou nepřímého propojení, není dán důvod, proč by neměla existovat možnost nepřímého propojení využít.
97. Ke znaleckému posudku 1 proto uzavírám, že tento nevyvrací závěry Úřadu a nemá vliv na právní kvalifikaci dohody, argumentace je spíše mimoběžná. Odpověď na otázku, do jaké míry je využívání přímého propojení sítí běžné, není odpovědí na otázku, zda je výlučně přímé propojení sítí tak, jak bylo mezi účastníky řízení sjednáno a jak mezi nimi bylo realizováno a vynucováno, v souladu s funkční hospodářskou soutěží. V tomto ohledu jsem se tedy ztotožnil s bodem 233 napadeného rozhodnutí a na tuto část napadeného rozhodnutí v dalším odkazuji.
98. K důkazu o tom, že přímé propojení bylo a je běžné i v rámci EU předložil T-Mobile tabulku smluv o propojení v rámci některých členských států Evropské unie a návrh smluv o propojení. Ačkoliv souhlasím s tím, že běžnost určitého smluvního ujednání není faktorem, který je relevantní pro posouzení zákonnosti takového ujednání, zabýval jsem se i obsahem účastníkem řízení předložených dohod. Po přezkoumání těchto smluvních dokumentů jsem dospěl k závěru, že tyto dokumenty sice potvrzují tvrzení T-Mobile o běžnosti přímého propojení, nicméně ze žádného z těchto smluvních dokumentů není patrno, že by bylo nepřímé propojení vyloučeno, resp. omezeno tak, jako v případě posuzované Smlouvy o propojení. Navíc v posuzovaném případě účastníci řízení, zejm. společnost T-Mobile, svou Smlouvu o propojení interpretovali jednoznačně restriktivně, zatímco k výkladu a aplikaci smluvních ustanovení předkládaných smluv, jakož ani k situaci na jiných trzích není známo ničeho.
99. K této námitce tedy uzavírám, že ji nepovažuji za důvodnou a ztotožňuji se tak se shodným postojem správního orgánu prvého stupně.
Námitka ekonomické výhodnosti přímého propojení
100. Argumentuje-li účastník řízení ekonomickou výhodností přímého propojení, která je dle jeho názoru zjevná, považuji za nutné obecně předeslat, že ekonomická výhodnost přímého propojení sama o sobě, podobně jako běžnost přímého propojení sítí, není relevantní při posouzení toho, zda je dohoda o výlučně přímém propojení sítí v souladu se zákonem, či nikoliv.
101. Současně nejsem přesvědčen o tom, že by pro konstatování nezákonnosti ujednání Smlouvy o propojení na trhu nutně musela existovat výhodnější nabídka propojení. Nabízené ceny za propojení se stejně jako ceny jakékoli jiné komodity či služby mění a závisí na řadě faktorů, přičemž cenová rozhodnutí ČTÚ toliko stanovovala cenu za propojení jako maximální možnou, k čemuž lze odkázat na cenová rozhodnutí ČTÚ publikovaná na webových stránkách tohoto úřadu, tedy cena nebyla jednotně či fixně stanovena. Rozhodující proto není, zda existuje výhodnější nabídka propojení, ale zda vůbec nějaká jiná nabídka (zejm. soutěžitele na trhu již působícího) či alespoň možnost nějaké jiné nabídky (např. soutěžitele nově vstupujícího na otevírající se trh) existuje. Pouze v případě, že nikoliv, nelze hovořit o soutěžním prostředí. Za situace, kdy jiná nabídka existuje, je výhodnost či nevýhodnost této nabídky pouze indikátorem toho, zda pouze mohlo dojít, či zda opravdu došlo k narušení soutěže, či např. jaká byla újma na straně spotřebitelů.
102. V každém případě je v této otázce správní orgán vázán závazným právním názorem soudu. Ten jednoznačně vyplývá z rozsudku Krajského soudu v Brně, č. j. 62 Ca 3/2008-436 ze dne 21. ledna 2013, podle něhož „Právě možnost propojení sítí žalobců za cca 3 Kč prostřednictvím společnosti ČESKÝ TELECOM, a.s. byla oním výhodnějším způsobem propojení.“ Soud v tomto rozsudku rovněž dovodil, že „Pokud žalobce a) nijak nezpochybňuje fakt, že v rozhodnou dobu společnost ČESKÝ TELECOM, a.s. skutečně nabízela propojit sítě žalobců za cca 3 Kč a naopak to v žalobě výslovně potvrzuje, nelze shledat tuto jeho námitku důvodnou. Soud má totiž na rozdíl od žalobce a) za to, že existenci možnosti propojení sítí žalobců prostřednictvím společnosti ČESKÝ TELECOM, a.s. za cca 3 Kč nemůže nijak zpochybnit ani to, že společnost ČESKÝ TELECOM, a.s. tuto cenu stanovila v rozporu se zákonem o cenách. I kdyby tomu tak bylo, byla by to společnost ČESKÝ TELECOM, a.s., k jejíž tíži by šlo nezákonné (nezákonně nízké) stanovení výše ceny za propojení. Žalobce b), který by tohoto propojení využil, by tak skutečně platil méně, než žalobcem a) požadovaných 6,50 Kč za minutu. Ani nezákonné stanovení cen tedy nijak neovlivňuje to, že na trhu výhodnější nabídka existovala.“
103. V dané věci tak mám jak z obsahu správního spisu, tak i návazně na závazný právní názor krajského soudu, za prokázané, že ČESKÝ TELECOM, a. s. nabízel možnost propojení za uvedenou cenu (3 Kč + 0,11/0,22 mimo špičku/ve špičce), kterou společnost Vodafone využila. Pokud by toto stanovení ceny bylo vyhodnoceno jako nezákonné, případná sankce by šla k tíži společnosti ČESKÝ TELECOM, a. s., nikoliv společnosti Vodafone. Jednalo se tedy o rozhodnutí společnosti ČESKÝ TELECOM, a. s., za jakých podmínek bude nabízet propojení (s tím, že bude čelit možným následkům). V případě nabídky společnosti BT (Worldwide) Ltd., organizační složka, bylo možné vyhodnotit pouze to, že daná nabídka existovala (společnost Vodafone ji odmítla na základě rozhodnutí ČTÚ). Nicméně opět by plnění závazku šlo na vrub společnosti BT (Worldwide) Ltd.
Námitka aplikace nesprávného znění hmotněprávní úpravy, nutnost aplikovat § 3 odst. 4 zákona a § 6 odst. 1 písm. b) zákona
104. Účastník řízení nesouhlasí s tím, že by hmotněprávní úprava zákona č. 143/2001 Sb., ve znění účinném do 30. 4. 2005 nebyla pro účastníka řízení příznivější, neboť dle tohoto znění zákona by byl Úřad povinen aplikovat na věc výjimku ze zakázaných dohod dle § 3 odst. 4 zákona vloženou do tohoto zákona novelou č. 340/2004 Sb. Současně toto časové znění zákona obsahuje v § 6 odst. 1 písm. b) i vyšší procentní podíl pro pravidlo de minimis pro vertikální dohody, což je opět výhodnější úprava pro účastníka řízení.
105. Obecně k této námitce předesílám, že se naprosto ztotožňuji s posouzením příznivosti pozdější právní úpravy pro účastníky řízení, jak byla v napadeném rozhodnutí vyčerpávajícím způsobem analyzována v bodech 103 – 125.
106. Jednání účastníků řízení trvající od 20. 12. 2000 a ukončené dnem 31. 7. 2003 bylo po celou dobu postižitelné, a to jak v úvodní fázi dle zákona č. 63/1991 Sb., tak i později dle zákona č. 143/2001 Sb. Na věc tak měl být aplikován zákon č. 143/2001 Sb. ve znění do 1. 6. 2004 za předpokladu, že žádná pozdější právní úprava není pro účastníky řízení příznivější. Ze změn, které mohly mít dopad na posuzovanou věc, je nutno zaměřit se na změnu ustanovení § 3 odst. 1 zákona, kde byla od 1. 9. 2009 změněna dikce. Jak však správně konstatuje Úřad v napadeném rozhodnutí, jde o změnu formální, což je posouzení, které je široce judikatorně akceptováno[16]. Pokud se týká případných změn ve formulaci ustanovení o výši a podmínkách uložení pokuty, ani v nich nenastala taková změna, která by mohla být pro účastníky řízení příznivější. Ve prospěch účastníků řízení nejdou k 1. 9. 2009 pozměněná kritéria pro uložení sankce, ani mírná změna v popisu obratu, jehož 10 % představuje horní hranici pokuty. Ve prospěch účastníků řízení nehovoří ani ustanovení § 22b odst. 1 zákona o možnosti zproštění odpovědnosti za delikt, jakož ani změna ve lhůtě pro zánik odpovědnosti dle § 22b odst. 3 zákona nebo legálně zakotvená možnost leniency a narovnání v § 22ba zákona.
107. Účastník řízení T-Mobile namítá, že v jeho prospěch jde znění zákona do 30. 4. 2005, a to pro možnost výjimky ze zákazu dohod dle § 3 odst. 4 zákona a vyššího procentního limitu de minimis dle § 6 odst. 1 zákona.
108. Pokud jde o aplikaci ustanovení § 3 odst. 4 zákona, dle tohoto ustanovení platí, že (4) Zákaz podle odstavce 1 se nevztahuje na dohody, které a) přispějí ke zlepšení výroby nebo distribuce zboží nebo k podpoře technického či hospodářského rozvoje a vyhrazují spotřebitelům přiměřený podíl na výhodách z toho plynoucích, b) neuloží soutěžitelům omezení, která nejsou nezbytná k dosažení cílů podle písmene a), a c) neumožní soutěžitelům vyloučit hospodářskou soutěž na podstatné části trhu zboží, jehož dodávka nebo nákup je předmětem dohody. Zákon tedy stanovuje tři podmínky, které musí být splněny kumulativně.
109. Ujednání, která omezují způsob propojení sítí účastníků řízení toliko na přímý, však nenaplňují podmínku nezbytnosti, neboť k propojení sítí účastníků řízení by nepochybně mohlo docházet a docházelo i bez takovýchto omezení. Mimoto výhradnost přímého propojení nepřinesla spotřebitelům žádné výhody, neboť zakázaná ujednání Smlouvy o propojení ovlivňovala výběr smluvních partnerů, a tedy i nabízenou cenu za propojení, což se mohlo odrazit v cenách účtovaných konečným zákazníkům. K naplnění podmínek pro vynětí ze zákazu dohod dle § 3 odst. 4 tedy nedošlo.
110. Co se týká aplikace doktríny de minimis, lze se odkázat např. na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 12. 6. 2013, č. j. 62 Af 61/2011-245, který se zabývá podmínkami aplikace pravidla de minimis a v němž krajský soud shodně s teorií i předchozí judikaturou vyslovuje, že „Pro posouzení případné výhodnosti pozdější úpravy je však podstatné, že pravidlo de minimis se neuplatňuje bez omezení. Lze rozeznávat tři druhy omezení jeho aplikace. První omezení je vázáno na dosažení (resp. nepřekročení) hranic tržního podílu. Dále jsou z dosahu pravidla vyjmuty dohody, které obsahují hard-core ujednání (pravidlo de minimis se neuplatňuje v takových případech, kdy dohoda ovlivňuje obchod mezi členskými státy již svojí samotnou existencí; tak je tomu u dohod o stanovení cen, o omezení výroby nebo prodeje a o rozdělení trhů). Posledním omezením aplikace pravidla de minimis je existence kumulativního efektu obdobných dohod na trhu. Dohody nevyhovující shora uvedenému trojímu omezení nejsou dohodami de minimis; jejich účinek tak nemůže být zanedbatelný. Tyto dohody, splňují-li materiální podmínku zákazu, jsou dohodami protisoutěžního charakteru, tedy jsou dohodami zakázanými. Sdělení de minimis rozlišuje mezi dohodami uzavíranými mezi konkurujícími si soutěžiteli a dohodami jinými. Zatímco v případě dohod mezi konkurujícími si soutěžiteli nesmí jejich společný podíl na relevantním trhu dotčeném dohodou přesáhnout 10%, v případě jiných dohod se tato hranice posouvá na 15%, nikoli však v případě dohod bid rigging, které kombinují znaky dohod o určení cen a dohod o rozdělení trhu.“
111. V posuzované věci jde o smlouvu, která obsahuje hard-core ujednání, a navíc podíly účastníků řízení na relevantním trhu přesahují hranici 15 %, jak bude pojednáno ještě níže, tedy účastníci řízení nevyhovují dvěma ze tří podmínek, které jsou pro aplikaci de minimis nutné. Jak navíc Úřad správně uzavírá v bodu 115 napadeného rozhodnutí, charakter předmětných ujednání Smlouvy o propojení představuje smlouvu o rozdělení trhu, tedy de minimis se neaplikuje rovněž z důvodu dle § 6 odst. 2 písm. b) zákona ve znění do 31. 8. 2009.
112. Uzavírám, že zákon účinný ke dni 30. 4. 2005 není pro účastníka řízení příznivější, neboť nelze aplikovat ani vynětí ze zákazu dohod dle § 3 odst. 4 tohoto znění zákona, ani ustanovení § 6 odst. 1 písm. b) tohoto znění zákona, respektive i v případě, že by byla věc hmotně právně posouzena podle zákona pozdějšího, nebyl by výsledek posouzení pro účastníky řízení příznivější.
Námitka vad stanovení velikosti podílu účastníků řízení na relevantním trhu
113. Společnost T-Mobile dále v rozkladu brojí proti metodě výpočtu společného podílu účastníků řízení na trhu. Kvalifikaci dohod jako cílových považuje za účelovou vedenou snahou se stanovení podílu na trhu vyhnout. Mimoto nesouhlasí se zvolenou metodou výpočtu podílu T-Mobile na trhu a společného podílu účastníků řízení na trhu. Úřad měl počítat podíly podle metody objemové, neboť minuty hovoru jsou homogenními jednotkami. Ze znaleckého posudku, který účastník řízení předkládá, plyne závěr, že ačkoliv cenová heterogenita na relevantním trhu existovala, pro účely výpočtu podílu je nezbytné brát v úvahu pouze věcnou složku, tj. homogenní minutovou jednotku hovoru. Žádné další služby nejsou pro určení tržní síly relevantní, naopak zkreslují. Není rozhodující, jak jsou minuty tarifovány konečným zákazníkům propojovaného operátora. V rámci dohod o propojení je obchodní partner zajímavý podle objemu toku. Výnosy, z nichž Úřad tržní podíly počítá, navíc nemá postaveny najisto. Podle objemu jsou navíc tržní podíly výrazně menší a spadaly by pod rámec výjimky. Pokud k nim Úřad nepřihlíží, postupuje v rozporu se zásadou in dubio pro reo. Spis je třeba doplnit o podklad, z něhož bude vyplývat, z čeho Úřad při výpočtu podílů účastníků řízení vycházel. Rovněž by měl vysvětlit, proč nepočítal se řadou dalších subjektů, které účastník řízení v rozkladu jmenuje. Výpočet velikosti podílu na trhu je proto opět nepřezkoumatelný.
114. Účelem stanovení velikosti podílu na relevantním trhu je možnost aplikace pravidla de minimis. K určení přesné velikosti podílu účastníků řízení na trhu zavázaly Úřad správní soudy. Vzhledem k tomu, že Úřad kvalifikoval předmětná ustanovení Smlouvy o propojení jako dohody zakázané podle svého cíle (hard core), nebylo nutné se již velikostí podílu účastníků na relevantním trhu zabývat, v čemž se shoduji se závěry Úřadu v bodech 114 a 115 napadeného rozhodnutí.
115. Úřad se nicméně podíly účastníků na relevantním trhu velmi podrobně zabýval, čímž vyšel nad rámec povinností vstříc závaznému právnímu názoru soudů, přestože soudy se otázkou cílovosti/následkovosti dohod nezabývaly a možnost ne/aplikace pravidel de minimis v závislosti na tomto posouzení tak neuvažovaly.
116. Úřad zvolil primárně výpočet podílu dle výnosů na relevantním trhu a dospěl k závěru, že podíl účastníků řízení vždy překračoval hranici 15 %. Účastník řízení s použitou metodou a výsledkem nesouhlasí, přičemž předložil znalecký posudek č. 4 847-15-2015 zpracovatele Česká znalecká, a. s. nazvaný Posouzení vhodnosti metodiky aplikované Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže na výpočet tržního podílu účastník řízení v rámci správního řízení sp. zn. S 165/03 (dále též „znalecký posudek 2“). Ze závěrů tohoto znaleckého posudku vyplývá, že znalecká společnost považuje výnosy vztahující se k hlasovému provozu v mobilní síti, jejichž hodnotu Úřad pouze odhadoval, za nevhodný podklad pro stanovení tržních podílů účastníků řízení na relevantním trhu, když z hlediska věcného vymezení je pro vymezení podílu na trhu vhodnější homogenní a jednoznačně určená, přesně zjistitelná jednotka minutového provozu, resp. její objem.
117. V daném případě jsem přesvědčen, že postup, kdy Úřad stanovuje podíl účastníků řízení na trhu dle výnosů, je korektní, a to zejména z následujícího důvodu. Jakkoliv se zdají být minuty jednoznačně homogenním ukazatelem, minuta je toliko pomocný ukazatel, ukazatel četnosti prostředků k uspokojení zákazníka, nástroj účetně a technicky zvolený pro fakturaci. To, co určuje skutečnou tržní sílu účastníka řízení, jsou výnosy odrážející kromě toho, kolik minut se „prodalo“, i to, „o jaké minuty se jednalo“, neboť jak je patrno i ze správního spisu, hovorné, tedy „cena minuty“, je značně odlišné v závislosti na charakteru poskytované služby.
118. Co se týká účastníkem řízení předloženého znaleckého posudku 2, považuji za nesprávné již to jeho východisko, že na vymezeném relevantním trhu je jednoznačně určena homogenní jednotka objemu jako reálný minutový provoz mobilní i pevné telefonní sítě. Relevantní trh je vymezen jako trh provozování veřejných telekomunikačních sítí. Vymezení tržních podílů na základě objemu minutového provozu v pevné a mobilní síti tedy nemůže reflektovat tržní sílu soutěžitelů na celém relevantním trhu, neboť tento zahrnuje i další služby. Nadto ani Smlouva o propojení neupravuje propojení a udržování propojení sítí společnosti T-Mobile a Vodafone pouze za účelem poskytování služby hlasového spojení mezi sítěmi, ale také faxové služby, datové služby, služby krátkých textových zpráv (SMS) a dalších doplňkových služeb.[17],[18]
119. Nelze souhlasit se znalcem v tom, že reálný minutový provoz mobilní i pevné telefonní sítě je jednoznačně homogenní jednotkou. Opak totiž dokládá právě cenová heterogenita na trhu, na kterou je upozorňováno na straně 27 znaleckého posudku 2. Pokud by tento produkt byl dokonale homogenní, nebyli by spotřebitelé ochotni platit za něj u různých společností různou cenu. Jinými slovy, cenová diferenciace odráží a zohledňuje kvalitu a další charakteristiky poskytovaných služeb. Právě rozdílnost v cenách služeb na relevantním trhu proto poukazuje na skutečnost, že na trhu nabízené služby nejsou službami dokonale homogenními, a svědčí ve prospěch Úřadem použité výnosové metody.
120. Pokud jde o tvrzené stanovení tržních podílů účastníků řízení jako 85 % jejich celkových výnosů za telekomunikační služby, je z dikce napadeného rozhodnutí patrno, že se jedná pouze o ilustrativní příklad, jak by se tržní podíly účastníků řízení změnily v případě, že by Úřad k jejich výpočtu použil pouze výnosy z hlasových služeb, a nikoliv jejich celkové výnosy na relevantním trhu ve vztahu k celkovému objemu výnosů relevantního trhu. S takto upravenými hodnotami Úřad dále nepočítal a do dalších výpočtů nebyly zahrnuty.
121. K rozdílům ve výnosech společnosti T-Mobile a Vodafone v tabulkách na č.l. 1470-1474 správního spisu sp. zn. S 165/03 je podstatné to, že tyto výnosy vykazované jednotlivými společnostmi za období let 2000-2003 obdržel Úřad od sektorového regulátora ČTÚ, a jak uvádí i znalecká společnost na straně 25 znaleckého posudku 2, nejsou výsledky tržních podílů vypočtené dle výší výnosů uvedených ve výročních zprávách významněji odlišné od výsledků Úřadu. Nemám tedy důvod pochybovat o správnosti použitých dat a výsledků z nich.
122. Zdánlivé drobné nepřesnosti v součtu hodnoty společného tržního podílu účastníků řízení v tabulce č. 1a a v tabulce č. 2 Sdělení výhrad, potažmo napadeného rozhodnutí, zmíněné na straně 25-26 znaleckého posudku 2 jsou způsobeny zaokrouhlením jednotlivých údajů v tabulkách, přičemž výsledný společný podíl účastníků řízení vychází z nezaokrouhlených údajů.
123. Ve znaleckém posudku 2 je opakovaně upozorňováno, že data obdržená od ČTÚ v části Telefonní provoz v pevné síti, konkrétně položka „Celkový automatický provoz“, není součtem hodnot dílčích položek na dalších řádcích a není zřejmé, jaké další položky představují obsah hodnoty této položky. K tomuto platí, že data jsou předložena v takovém detailu, v jakém je Úřad od ČTÚ obdržel, k samotným výpočtům byla použita položka „Celkový automatický provoz“, nikoliv vyčleněné detailnější položky, proto tyto položky nemají vliv na výsledky výpočtů, neboť agregátní položka „Celkový automatický provoz“ byla pro výpočet tržních podílů dostatečná.
124. Ohledně duplicity dat za společnost Telia International Carrier Czech Republic a.s. v roce 2002, jak je uvedeno na straně 20 znaleckého posudku 2, jsem ověřil, že na řádku číslo 4 ve sloupci „BO“ tabulky na č. l. 1472 správního spisu sp. zn. S 165/03 je buňka prázdná a nijak neovlivňuje výši tržních podílů. Výnosy této společnosti jsou uvedeny pouze ve sloupci „BN“ tabulky na č. l. 1472 správního spisu sp. zn. S 165/03 a do výpočtu tedy vstoupily pouze jednou.
125. Z uvedených důvodů shrnuji, že znalecký posudek 2 neprokazuje nevhodnost použité výnosové metody pro stanovení tržních podílů účastníků řízení na relevantním trhu, a není žádný důvod závěry Úřadu v tomto bodě přehodnotit.
126. V bodu 72 rozkladu účastník řízení T-Mobile předkládá obchodní firmy několika subjektů, které dle jeho zjištění na trhu v relevantním období působily, avšak které nebyly Úřadem osloveny, aniž by Úřad zdůvodnil, jakým způsobem tuto skutečnost zohlednil při výpočtu podílu účastníků řízení na trhu.
127. K této námitce lze uvést tolik, že subjekty Kiwwi, s.r.o., IČO 26198428, GlobalTel a.s., IČO 26190516, TELEGON, a.s., IČO 25772970, RANN GLOBALNET, a.s., IČO 25091379, RTV – 5, spol. s r.o., IČO 15528901, při výpočtu podílů účastníků řízení na relevantním trhu byly uvažovány. Subjekty Callino, a.s., IČO 26131773, TIT Consulting, s.r.o., IČO 26029669, FPD Telecom, a.s. IČO 64949672, se na relevantním trhu nepohybovaly – z veřejných zdrojů je zřejmé, že předmětem jejich podnikatelské činnosti bylo „zřizování, montáž, údržba telekomunikačních zařízení“. Stran zbývajících subjektů jsem učinil dodatečný dotaz na ČTÚ, s čímž byli účastníci řízení seznámeni. Dle údajů poskytnutých tímto úřadem neměla společnost SUPTel a.s., IČO 25229397, žádné výnosy, což platí i pro FAYN Telecommunications s.r.o., IČO 26761050, Zephyr Communications, spol. s.r.o., IČO 00572055, a Global Minutes Telecommunications spol. s r.o., IČO 25887122. Společnosti City Network Connection, a.s., IČO 26438666, nebyla vydána licence, tedy ani tato společnost nevykázala na relevantním trhu žádný výnos. Toliko společnost Vocalis Telecom s.r.o., IČO 26146959, vykázala za rok 2002 výnosy ve výši 164 000 Kč. Tato výše výnosů je však tak nízká, že pro účely stanovení podílu účastníků řízení na relevantním trhu nezkresluje výsledek ani o tisícinu procenta.
128. Co se týká stanovení velikosti podílů účastníků řízení na relevantním trhu, mám za to, že tak Úřad učinil komplexně a výsledek uváděný v tabulce č. 1 v bodu 95 napadeného rozhodnutí považuji za správný a přezkoumatelný.
129. Nad rámec této rozkladové námitky jsem se dále zabýval účinky dohody na soutěž, které Úřad posuzoval v části XII napadeného rozhodnutí a které shledal jako zjištěné. Základním předpokladem toho, že se zakázaná dohoda v soutěžním prostředí projeví, je skutečnost, že byla nejen uzavřena, ale i plněna. Uzavření i plnění zakázané dohody se Úřadu podařilo prokázat, což bylo ostatně konstatováno i v rozsudcích, které předchozí správní rozhodnutí přezkoumávaly[19].
130. Co se týká účinků na soutěž, z obsahu správního spisu se podává, že společnost Vodafone měla jednak zněním Smlouvy o propojení, jednak její interpretací a kroky svého smluvního partnera, společnosti T-Mobile, vyloučenu možnost využít jakékoli jiné nabídky propojení, která se na trhu objevila. Nemožnost využít výhodnější nabídku propojení[20] vedla ke zvýšení nákladů na straně společnosti Vodafone. Současně naopak jiní poskytovatelé služeb propojení byli v důsledku vynucování plnění Smlouvy o propojení postaveni na této části relevantního trhu před bariéru, což v důsledku vedlo k vyloučení soutěže, a tedy řečeno jazykem zákona k jejímu narušení.
131. Uzavírám tak, že i pokud by posuzovaná dohoda nebyla kvalifikována jako cílová, je ze všeho shora uvedeného ve spojení se závěry správního orgánu prvého stupně zřejmé, že se v případě Smlouvy o propojení jednalo o dohodu uzavřenou mezi účastníky, jejichž podíl na relevantním trhu přesáhl hranici de minimis, není ji možné subsumovat pod ustanovení § 3 odst. 4 zákona ani pod jinou výjimku, a současně bylo prokázáno plnění dohody a negativní účinky na soutěž, tedy se jedná stále o dohodu zakázanou dle § 3 odst. 1 zákona.
Námitka neaplikace evropských předpisů a pravidla de minimis
132. Vzhledem k tomu, že dohody Úřad označil za cílové, odmítá se zabývat tím, nakolik je možné na ně aplikovat výjimku za pomoci pravidla de minimis. Takový postup je dle účastníka řízení nesprávný. Dohody nejsou zakázané a už vůbec neobsahují hard core ujednání. Pokud by tomu tak bylo, měla být výjimka de minimis aplikována, a to s ohledem na pravidla obsažená v Oznámení Komise o dohodách menšího významu, které výrazně neomezují hospodářskou soutěž podle článku 81 odst. 1 Smlouvy o založení Evropského společenství (2001/C 368/07) (dále též „oznámení“). Úřad se nezabývá otázkou, jak znatelný účinek měla Smlouva na relevantní trh, což je nezbytné, i když podíl účastníků dohody přesáhne limit de minimis, neboť velikost tržního podílu je pouze jeden z více parametrů, které umožňují Úřadu zjistit, zda je dopad na trh zanedbatelný, či nikoliv. Na věc je nutno rovněž aplikovat Pokyny o použitelnosti článku 81 Smlouvy o ES na dohody o horizontální spolupráci (2001/C 3/02) (dále též „horizontální pokyny), neboť účinky na relevantním trhu mohou být obdobné jako u dohod horizontálních. Dle těchto pokynů je nutno analyzovat účinky dohody na trh, nelze ji automaticky považovat za zakázanou. Nadto i z odůvodnění rozsudků soudů je patrno, že účastníci řízení spolu museli spolupracovat, což představuje kategorii dohody, která se za zakázanou nepovažuje. Smlouva je proto dle čl. 24 horizontálních pokynů vyňata ze zakázaných kartelových dohod. Mimoto ani jeden z účastníků řízení neměl ve smyslu čl. 24 horizontálních pokynů významnou tržní sílu, což ostatně Úřad nebyl dosud objektivně a přezkoumatelně schopen stanovit. Smlouva rovněž spadá pod čl. 5 a návazně na čl. 147 horizontálních pokynů, neboť je objektivně nezbytná k tomu, aby strany navzájem vstoupily na trhy strany druhé. Tento typ dohod současně dle čl. 149 horizontálních pokynů v případě, že nezahrnuje stanovení cen, podléhá zákazu dle čl. 81 odst. 1 jen tehdy, když smluvní strany mají určitý stupeň tržní síly. I toto pravidlo mělo být aplikováno. Rovněž měl být vzat v úvahu čl. 158 horizontálních pokynů, z nějž plyne, že reciproční distribuční dohoda je vyňata ze zakázaných dohod, pokud z ní mají prospěch zákazníci účastníků tím, že přispívá k dostupnosti nabízeného zboží či služeb, což je právě případ přímého propojení sítí.
133. K aplikaci pravidel de minimis na pojednávanou věc jsem se již výše vyjadřoval, na což stejně jako na obdobné závěry, k nimž dospívá správní orgán prvého stupně v bodech 114 -115 a 251, odkazuji.
134. Na věc není na místě aplikovat ani horizontální pokyny či oznámení, kterých se dovolává účastník řízení, neboť – jak správně konstatuje napadené rozhodnutí v bodu 251 – ani ty nelze použít na vertikální dohodu obsahující hard core ujednání (zákaz konkurence, rozdělení trhu). Na Smlouvu o propojení se rovněž neaplikuje bloková výjimka daná Nařízením Komise (ES) č. 2790/1999 ze dne 22. prosince 1999 o použití čl. 81 odst. 3 Smlouvy na kategorie vertikálních dohod a jednání ve vzájemné shodě, k tomu viz bod 116 napadeného rozhodnutí.
Námitka vynětí ze zákazu dohod dle § 3 odst. 4 zákona
135. Dle účastníka řízení je diskutabilní, zda Smlouva o propojení nespadá pod výjimku ve smyslu § 3 odst. 4 zákona ve znění po 2. 6. 2004. Úřad nevymezil a nezdůvodnil, jak ověřil, že spotřebitelům nepřinesla ujednání ve Smlouvě o propojení žádné výhody. K tomuto tvrzení by měl Úřad mít náležité zdůvodnění a důkazy ve spisu. V opačném případě je to nepodložený a nepřezkoumatelný výrok. V předmětném období neexistovala na trhu výhodnější nabídka propojení a je tedy zřejmé, že z přímého propojení sítí benefitovali koneční zákazníci a spotřebitelé. Cena za propojení byla cenou jednak stanovenou regulatorně ČTÚ, jednak s ohledem na povinnost operátorů účtovat tranzitní poplatky byla také logicky cenou nejnižší. Byla tak výhodnější, než cena za propojení nepřímé. Pro účely argumentace ohledně aplikace § 3 odst. 4 zákona je dle účastníka řízení třeba poukázat na Sdělení komise o použití pravidel hospodářské soutěže na dohody o přístupu v odvětví telekomunikací č. 98/C 265/02 ze dne 22. 7. 1998. Jak vyplývá z bodu 140 tohoto sdělení, výlučné dohody, např. pokud se má přenos uskutečňovat výlučně telekomunikační sítí jedné nebo obou stran dohody spíše než sítí jiných stran, s nimiž byly uzavřeny dohody o přístupu, mohou být vyloučeny ze zákazu kartelových dohod, pokud naplňují znaky popsané v čl. 85 odst. 3 Smlouvy o ES (nyní čl. 101 odst. 3 Smlouvy o fungování EU). Současně je třeba vzít v úvahu bod 48 ac) Pokynů pro používání pravidel hospodářské soutěže Společenství v odvětví telekomunikací č. 91/C 233/02 ze dne 6. 9. 1991, podle jejichž bodu 61 mohou dohody o volbě tras mezi telekomunikačními společnostmi přinést hospodářské soutěži rovněž výhody, které by se měly brát v úvahu při udělování výjimky podle čl. 101 odst. 3 SFEU. Výhodou by mohlo být snížení nákladů a následně levnější nabídky ku prospěchu spotřebitelů. V odvětví telekomunikací jsou dohody, jejichž cílem je především přímé propojení sítí, pravidelně užívány. Vzhledem ke specifikům telekomunikační oblasti za určitých okolností vyjmout na základě individuální výjimky udělené po zhodnocení kritérií specifikovaných v čl. 101 odst. 3 SFEU, resp. § 3 odst. 4 zákona. Účastník řízení je přesvědčen, že splnil všechna tři kumulativně stanovená kritéria. Smlouva přispěla ke zlepšení výroby nebo distribuce zboží nebo k podpoře technického či hospodářského rozvoje a zároveň vyhrazovala spotřebitelům přiměřený podíl na výhodách z toho plynoucích. Neukládala soutěžitelům omezení, která nebyla nezbytná k dosažení primárního cíle dohody v ní obsažené, tj. zkvalitnění přenosu hovorů mezi sítěmi účastníků řízení. Současně dohody obsažené ve Smlouvě o propojení neumožňovaly soutěžitelům vyloučit hospodářskou soutěž na podstatné části trhu zboží, jehož dodávka nebo nákup byla předmětem dohody.
136. K aplikaci ustanovení § 3 odst. 4 zákona jsem se již vyjadřoval výše, na tyto své úvahy stejně jako na obdobné závěry vyjádřené v bodech 117 a 254 napadeného rozhodnutí odkazuji. Dle mého názoru, v němž se shoduji se správním orgánem prvého stupně, nedošlo k naplnění podmínek pro aplikaci vynětí ze zakázaných dohod ve smyslu ustanovení § 3 odst. 4 zákona, a to zejména z toho důvodu, že Smlouva o propojení určující výhradně přímé propojení sítí nepřinesla spotřebitelům naprosto žádný podíl na výhodách z takových ujednání plynoucích.
Ani evropské telekomunikační předpisy, na které účastník řízení v rozkladu odkazuje, na tomto závěru nic nemění, neboť – velice zjednodušeně řečeno – rozpracovávají podmínky ustanovení čl. 101 odst. 3 SFEU (dříve čl. 81) v telekomunikačním sektoru a i z nich vyplývá podmínka profitu spotřebitele a „nezbytnosti“ určitého technického řešení, které však obé sjednání výhradně přímé možnosti propojení sítí postrádá.
Námitka nesprávně uložené sankce
137. V závěrečné části rozkladu účastník řízení T-Mobile vznáší námitky proti uložené pokutě. Ta je nepřiměřená a neplní svou funkci. Úřad nepřihlédl k tomu, že účastníci řízení uzavřeli Dodatek č. 2, kterým sporné ujednání ze Smlouvy o propojení vyloučili, od vytýkaného jednání uplynulo více než 12 let a účastník řízení se žádného obdobného jednání do dnešního dne nedopustil, jednáním nebyla způsobena škoda či újma, o vytýkaném jednání probíhala dvě správní řízení a rozhodnutí je vydáváno v jednom z nich, po dvanácti letech od ukončení vytýkaného jednání, účastník řízení byl nucen vynaložit nemalé náklady na svoji procesní obranu a zastoupení v obou řízeních jakož i v navazujících řízeních soudních a nutnost zabývat se vytýkaným jednáním po tak dlouhou dobu a ve dvou samostatných správních i soudních řízeních představuje jak pro účastníka řízení tak i pro ostatní nositele obdobných povinností dostatečnou sankci a současně poučení do budoucna. Proto je preventivní funkce správního trestu naplněna již vedením řízení. Od uložení pokuty by mělo být upuštěno, případně by měla být znatelně snížena.
138. Napadené rozhodnutí se uložením sankce zabývá v části XIII., přičemž jak jsem přezkoumal, používá správné časové znění zákona, při kalkulaci pokuty vychází z údajů o čistém obratu účastníků řízení za rok 2002, což je v souladu s recentní judikaturou stran obratu relevantního pro ukládání pokuty dle § 22 odst. 2 zákona. Úřad správně zjistil i výši obratu za poslední účetní období před uložením pokuty, tedy v případě společnosti T-Mobile za rok 2014 a v případě společnosti Vodafone za období od 1. 4. 2014 do 31. 3. 2015, přičemž tento postup řádně odůvodňuje.
139. Podle § 22 odst. 2 zákona ve znění do 1. 6. 2004 Úřad může soutěžitelům uložit pokutu do výše 10 000 000 Kč nebo do výše 10 % z čistého obratu dosaženého za poslední ukončený kalendářní rok, jestliže úmyslně nebo z nedbalosti porušili zákazy stanovené v § 3 odst. 1, § 4 odst. 1, § 11 odst. 1 a § 18 odst. 1 nebo nesplnili povinnosti stanovené v § 15 odst. 2. Při rozhodování o výši pokuty Úřad přihlédne zejména k závažnosti, případnému opakování a délce trvání porušování tohoto zákona.
140. Jak konstatuje i Úřad, stanovení výše pokuty je věcí správního uvážení, které nesmí vybočit z mezí zákona a mělo by reflektovat jednak okolnosti případu, jednak dbát zachování funkcí pokuty.
141. V dané věci Úřad shledal, že k deliktnímu jednání došlo z nedbalosti, kvalifikoval jej v návaznosti na svou dosavadní rozhodovací praxi toliko jako závažné a z hlediska trvání jako delikt střednědobý (20. 12 2000 – 31. 7. 2003). V souladu se zákonem se Úřad zabýval i opakováním deliktního jednání, jako další okolnost pak zohlednil účast a roli toho kterého účastníka řízení v deliktním jednání, když shledal, že společnost T-Mobile hrála vedoucí úlohu ve vytýkaném jednání, což jí Úřad přičetl k tíži. Úřad účastníkům řízení polehčil za nápravu protisoutěžního jednání před zahájením správního řízení sp. zn. S165/03 a za spolupráci s Úřadem v průběhu správního řízení.
142. Se způsobem, jakým se Úřad s uložením pokut vypořádal, se naprosto ztotožňuji, při uložení pokuty byla zohledněna zákonná kritéria a nad rámec příkladmého výčtu Úřad správně přihlédl i k dalším okolnostem deliktu. Výsledná výše pokuty se pohybuje v případě obou účastníků řízení při samé spodní hranici zákonného rozpětí a nepřekračuje ani hranice správního uvážení.
143. Namítá-li účastník řízení, že mělo být přihlédnuto k tomu, že před zahájením sankčního řízení bylo deliktní jednání ukončeno, pak tuto okolnost napadené rozhodnutí reflektuje a účastníkům řízení za ni polehčuje deseti procenty.
144. Co se týká časového odstupu uložení pokuty od spáchání deliktního jednání, posuzování délky řízení a její (ne)přiměřenosti je otázkou relativní, při níž je vždy v konkrétním případě třeba zkoumat vztah délky řízení k dalším atributům řízení, jako jsou složitost jeho předmětu, požadavky na provádění dokazování v průběhu řízení, jednání a procesní aktivity účastníků řízení aj. Na straně Úřadu nebyly dány žádné zvláštní okolnosti, které by způsobily, že správní řízení samotné probíhalo nepřiměřeně dlouhou dobu. Správní orgán se při svém rozhodování zcela standardním způsobem vyrovnal s vyhodnocením shromážděných důkazů, stejně jako s podáními účastníků řízení. Po této stránce tedy na straně správního orgánu žádné průtahy v řízení nevznikly.
145. Upozornit je ovšem třeba na shora popsaný průběh celého řízení, včetně řízení před správními soudy. Z něho je zřejmé, že správní orgán řízení zahájil dne 27. 8. 2003, dne 27. 10. 2003 bylo vydáno první rozhodnutí Úřadu, které bylo korigováno dne 15. 9. 2004 prvním rozhodnutí předsedy Úřadu. Z uvedeného je zřejmé, že Úřad ve věci meritorně rozhodl v rozmezí roku a měsíce s tím, že věc prošla oběma stupni řízení. Dne 23. 9. 2004 byla podána správní žaloba proti rozhodnutí předsedy Úřadu. U správních soudů se věc nacházela do března 2014, kdy dne 13. 3. 2014 nabyl právní moci rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 13. 2. 2014. Po mnohaleté přetržce se tak věc vrátila 13. 3. 2014 Úřadu, přičemž ve věci vydal další rozhodnutí předseda Úřadu a nyní bylo vydáno napadené rozhodnutí. Z takto zestručněného časového přehledu plyne, že řízení před správním orgánem netrvalo ani celé tři roky. Bylo-li by tomu jinak, muselo by být s ohledem na uplynutí prekluzivní lhůty zastaveno. Naproti tomu lze poukázat na skutečnost, že řízení před správními soudy trvalo přibližně devět a půl roku.
146. Za daného stavu si lze klást otázku, zda správní orgán má na sebe brát zodpovědnost i pokud jde o délku soudního řízení správního. Podle zákona účinného v době spáchání deliktu totiž byla konstrukce lhůty pro uložení pokuty odlišná od současného znění. Podle právní úpravy rozhodné pro toto řízení je Úřad povinen zahájit, vést a ukončit řízení o uložení pokuty v subjektivní lhůtě tří let od dozvědění se o porušení zákona (objektivní činila 10 let od spáchání), jinak jeho oprávnění uložit pokutu zaniká. Zákonná konstrukce prekluze uložení sankce byla podle mého názoru záměrně postavena tak, aby ze strany správních orgánů nedocházelo k průtahům a věc byla v přijatelné době projednána a skončena. Zákonná povinnost zohledňovat délku řízení pro správní orgán zakotvena není a z dosavadní judikatury ve vztahu k právnickým osobám a správním deliktům taková povinnost neplyne.
147. Ke všem těmto specifikům jsem přihlédl i v této věci a neshledal jsem důvod pro to, aby se dosavadní délka řízení odrazila ve výši ukládané pokuty. Účelu trestu lze podle mého názoru stále dosáhnout. Z hlediska účelu trestu zdůrazňuji především funkci generální prevence ukládané sankce. Úřad svým rozhodnutím dává jasně najevo, že protisoutěžní jednání nemůže zůstat nepotrestáno a že ani po déle trvajícím řízení, resp. jeho soudním přezkumu, Úřad nerezignoval na veřejný zájem na sankcionování narušitelů hospodářské soutěže, ale i ochraně soutěže jako takové. Ze stejného důvodu nelze přistoupit ke snížení pokuty z toho důvodu, že by preventivní funkce sankce byla naplněna vedením správních řízení s účastníkem T-Mobile, jemuž v důsledku toho vznikaly náklady na procesní obranu, a samo vedení řízení je dostatečnou sankcí.
148. Namítá-li společnost Vodafone, že v jejím případě měl být využit institut shovívavosti, jelikož ze strany Vodafone byla splněna veškerá kritéria – společnost byla tím, kdo zakázanou dohodu předložil Úřadu, jsem nucen konstatovat, že společnost Vodafone nesplnila podmínky aplikace programu mírnějšího režimu při udělování pokut, neboť Úřad nebyl o dohodě informován za účelem využití tohoto programu, nýbrž podnět společnosti Vodafone směřoval k zahájení řízení o určení, zda dohoda podléhá zákazu dohod, a rovněž deliktní jednání nebylo ukončeno ke dni podání návrhu. Z obou těchto důvodů nesplňuje podmínky pro leniency ani druhý účastník řízení, společnost T-Mobile.
149. Společnost Vodafone v části IV rozkladu dále namítá nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí z toho důvodu, že správní řízení bylo zahájeno dne 28. 1. 2002 na základě podnětu Vodafone (bod 1 napadeného rozhodnutí), avšak v bodu 4 Úřad konstatuje, že dne 27. 8. 2003 zahájil další správní řízení „z vlastního podnětu“. Tyto dva odstavce jsou tedy v rozporu a způsobují nepřezkoumatelnost rozhodnutí. Po přezkoumání napadeného rozhodnutí z hlediska této námitky uvádím, že není důvodná, neboť tato narativní část napadeného rozhodnutí je velmi přehledně členěna a není pochyb o tom, že v bodech 1 – 3 hovoří napadené rozhodnutí o určovacím řízení, které bylo o Smlouvě o propojení vedeno, a od bodu 4 pojednává napadené rozhodnutí o tomto sankčním řízení, vedeném v prvním stupni pod sp. zn. S165/03.
Námitka procesních pochybení, žádost o ústní jednání
150. Účastník řízení T-Mobile je přesvědčen, že ve věci došlo k protiústavní koncentraci řízení a porušení jeho procesních práv. Byla mu poskytnuta krátká lhůta k vyjádření ke sdělení výhrad, ačkoliv po nich ve smyslu ustanovení § 21b zákona nastává koncentrace řízení, aniž by k tomu účastník řízení zavdal příčinu jakýmikoliv procesními obstrukcemi, naopak účastník řízení plnil své povinnosti řádně a s Úřadem v maximální míře spolupracoval. Účastník řízení považuje koncentraci řízení ve správním řízení o uložení sankce za nepřípustnou, a to analogií s trestním právem. Účastník řízení dále požaduje, aby bylo ve věci nařízeno ústní jednání.
151. Ačkoli účastník řízení namítá, že lhůta poskytnutá mu Úřadem k vyjádření ke sdělení výhrad byla poskytnuta jen v minimálním zákonném rozsahu, jsem přesvědčen, že tento postup Úřadu není nezákonný a nezasáhl do procesních práv účastníka řízení. Jak sám účastník řízení jinde podotýká, správní řízení je vedeno již třetí rok a v mezidobí proběhlo mnoho let soudního přezkumu věci. Účastník řízení byl velmi dobře obeznámen s tím, pro jaký delikt je stíhán a jaký je ve věci vývoj. Původně poskytnutá lhůta byla navíc účastníku řízení prodloužena, jak vyplývá ze správního spisu a jak i Úřad konstatuje v bodu 208 napadeného rozhodnutí. Ze správního spisu je rovněž zřejmé, že účastník řízení se ve věci vyjádřil včas a navzdory krátké lhůtě tento procesní úkon nezmeškal. Nadto se účastník řízení brání ve věci obsáhlým rozkladem, jehož námitky byly již námitkami vznesenými ke sdělení výhrad, tedy je zjevné, že žádná z účastníkových námitek nebyla z jakéhokoli, ani časového, důvodu zmeškána. Je-li rozklad doplněn znaleckými posudky, jejich obsahem jsem se v řízení o rozkladu zabýval a věcně se k nim vyjadřuji v tomto rozhodnutí.
152. V této souvislosti nelze přehlédnout rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 14. 6. 2012, č. j. 62 Ca 22/2007-2067, v němž se krajský soud vyjadřuje ke krátkosti lhůt poskytovaných účastníkům správního řízení: „To (pozn. sedmidenní lhůta k vyjádření se k podkladům rozhodnutí) sice může při povrchním zkoumání evokovat nepřiměřenost, jak je žalobně namítáno, avšak podstatné je, že ze žádného podání, které by následovalo po uplynutí této lhůty před vydáním prvostupňového rozhodnutí či po jeho vydání, nelze dovodit, že by žalobci ve lhůtě navazující na seznámení se s podklady rozhodnutí svoji argumentaci nestihli, resp. že by se žalovaný odmítl jejich argumenty zabývat proto, že se staly součástí až podaných rozkladů proti rozhodnutí žalovaného ze dne 9. 2. 2007. Aniž by zdejší soud nevnímal smysl institutu seznámení se s podkladem rozhodnutí (tj. seznámení se se všemi shromážděnými podklady, z nichž bude rozhodnutí vycházet, k němuž musí dojít po provedeném dokazování, v závěrečné fázi správního řízení, bezprostředně před rozhodnutím ve věci samé), nelze v samotné délce lhůt po seznámení se s podkladem rozhodnutí pro jejich vyjádření, dostalo-li se žalobcům již předtím „Sdělení výhrad“ (viz shora), shledávat porušení procesních práv žalobců – tu práva na účinnou obhajobu. … Za velmi podstatné pak zdejší soud pokládá i to, že žalobcům nebylo upřeno brojit proti postupu žalovaného a jeho závěrům obsaženým v prvostupňovém rozhodnutí i v průběhu řízení o rozkladu. Vychází-li zdejší soud z toho, že žalobci mohli v rozkladech (tedy ještě v řízení před žalovaným ve druhém stupni) uplatnit veškeré své námitky, pak je podstatné to, že z napadeného rozhodnutí neplyne, že by se čímkoli z této argumentace odmítl žalovaný zabývat s poukazem na to, že takto nebylo argumentováno již v době prvostupňového řízení. Pak tedy stanovování lhůt, jak je zachyceno ve správním spisu, se na právech žalobců neprojevilo způsobem, který by bylo třeba pokládat za porušení jejich procesních práv do té míry, že by se mohlo jednat o vadu s vlivem na zákonnost napadeného rozhodnutí.“
153. Je-li situace v citovaném rozsudku komparována se situací v tomto správním řízení, lze konstatovat, že délka lhůty nezasáhla do procesních práv účastníka řízení, už vůbec ne způsobem, který by vedl k nezákonnosti při vedení správního řízení.
154. Na okraj podotýkám, že ani to, že by důvodem pro stanovení lhůty toliko v zákonném rozsahu byla snaha Úřadu vydat rozhodnutí v zákonné subjektivní lhůtě pro uložení pokuty, není z hlediska judikatury postupem, za který byl měl být Úřad postižen, k čemuž odkazuji na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 17. 7. 2014, č. j. 4 As 85/2014 – 40, v němž soud naopak považuje za korektní snahu nenechat marně uplynout lhůtu pro shledání odpovědnosti za delikt[21].
155. Co se týká koncentrace řízení, tato je dána ze zákona, a to ustanovením § 21b zákona. Správní orgán žádného stupně není oprávněn její ústavnost či protiústavnost posuzovat a v závislosti na svém posouzení použití koncentrace řízení vyloučit. V tomto konkrétním případě je však z obsahu správního spisu, zejm. z úkonů činěných účastníkem řízení T-Mobile po sdělení výhrad patrno, že jej koncentrace řízení na úkonech nezkrátila, ani mu neznemožnila uplatnění důkazních prostředků, které předložil a s nimiž jsem se výše vypořádal.
156. V části K rozkladu účastníka řízení T-Mobile žádá tento účastník o nařízení ústního jednání. Z formulace žádosti je patrno, že účelem ústního jednání má být vyjádření se účastníka řízení ke shromážděným důkazům, neboť Úřad dle názoru T-Mobile neporozuměl skutkové situaci, zejména technické stránce propojení sítí. Z důkazů plynou jiné závěry, než Úřad učinil.
157. Jde tedy o to, že účastník řízení nesdílí náhled Úřadu na posouzení důkazů a změny tohoto náhledu má být dosaženo při ústním jednání. Obdobnými důvody byl veden požadavek na nařízení ústního jednání i ve věci rozhodnuté rozsudkem Krajského soudu v Brně ze dne 14. 6. 2012, č. j. 62 Ca 22/2007-2067, kde krajský soud neshledal důvody pro nařízení jednání relevantní[22]. Stejně jako správní orgán prvého stupně, ani já nepovažuji za potřebné, aby bylo k vyjasnění situace ústní jednání nařízeno. Správní řízení je ovládáno zásadou písemnosti a neveřejnosti. Účastník měl právo se k věci vyjádřit, tohoto práva využil, k věci se vyjadřoval, a to jak po právní, tak i důkazní a skutkové stránce. Ústní jednání za situace, kdy jsou skutková zjištění úplná, již ve věci nemůže být přínosem.
158. Nad rámec rozkladu podotýkám, že ani já nepovažuji za potřebné doplnění dokazování o důkazy navržené účastníkem řízení T-Mobile (Dodatkem č. 1 a Dodatkem č. 3 ke Smlouvě, Referenční nabídkou společnosti T-Mobile z Telekomunikačního věstníku 2/2002, dopisy účastníků řízení ze dne 10. července 2001, 12. července 2001), jež jsou již součástí spisové dokumentace, ani článkem „ČTÚ: ÚOHS neříká pravdu!“ ze dne 5. října 2004, neboť skutečnosti, které mají prokázat, již byly v dosavadním řízení bez důvodných pochybností ověřeny nebo vyvráceny; dopis Vodafone ze dne 17. srpna 2000 toliko prokazuje vyjednávání o cenách za propojení sítí účastníků řízení. Co se týká znaleckých posudků 1 a 2, které účastník řízení T-Mobile přiložil k podanému rozkladu, jakož i důkazů označených na str. 13 a 14 rozkladu T-Mobile, s těmi jsem se vypořádal v odůvodnění tohoto rozhodnutí.
V. Závěr
159. Po přezkoumání souladu jak napadeného rozhodnutí, tak správního řízení, které mu přecházelo, s právními předpisy, jakož i po přezkoumání věcné správnosti napadeného rozhodnutí v rozsahu námitek uplatněných v rozkladu, jsem ze všech shora uvedených důvodů a na základě návrhu rozkladové komise dle ustanovení § 152 odst. 3 správního řádu dospěl k závěru, že se správní orgán prvního stupně nedopustil žádných pochybení, jež by mohla mít vliv na zákonnost a věcnou správnost napadeného rozhodnutí.
160. Orgán prvního správního stupně řádně zjistil skutkový stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti. Na takto zjištěný skutkový stav aplikoval správný právní předpis správného časového znění, při jeho výkladu se nedopustil žádného interpretačního pochybení a v jeho rámci užil právní normu, kterou správně aplikoval.
161. Napadené rozhodnutí rovněž splňuje kritéria přezkoumatelnosti, tedy jedná se o rozhodnutí srozumitelné, které je opřené o dostatek relevantních důvodů, z nichž je zřejmé, proč prvostupňový orgán rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku napadeného rozhodnutí. Prvostupňový orgán se v napadeném rozhodnutí také vypořádal s námitkami vznesenými účastníky řízení v průběhu řízení.
162. Napadené rozhodnutí považuji za věcně i právně správné a s jeho podrobným odůvodněním se plně ztotožňuji. Vzhledem k tomu, že správní řízení a potažmo správní rozhodnutí obou stupňů tvoří dle ustálené judikatury jeden celek, odkazuji v částech, do kterých přímo nesměřovaly námitky rozkladů, na odůvodnění napadeného rozhodnutí. Stejně tak v případech, kdy se námitky již vypořádané v napadeném rozhodnutí objevují opakovaně a shodně v rozkladu, jsem v některých případech nepovažoval za nutné argumentaci napadeného rozhodnutí, kterou považuji za správnou, znovu podrobně opakovat[23]. Vzhledem k výše konstatovanému je na místě rozklady proti napadenému rozhodnutí v celém rozsahu zamítnout, neboť žádné z namítaných pochybení jsem neshledal, a napadené rozhodnutí ve všech výrocích potvrdit.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.
otisk úředního razítka
Ing. Petr Rafaj
předseda
Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží:
1. Vodafone Czech Republic a. s., IČO 257 88 001, se sídlem Praha 5, Stodůlky, náměstí Junkových 2808/2, PSČ 155 00
2. JUDr. Pavel Randl, LL.M., advokát se sídlem Praha 4, Budějovická 15a, PSČ 140 00
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Nyní pod obchodní firmou O2 Czech Republic a.s., se sídlem Za Brumlovkou 266/2, Michle, 140 22 Praha 4, IČO 60193336, přičemž ke dni 1. června 2015 došlo k rozdělení společnosti O2 Czech Republic a.s. formou odštěpení se vznikem jedné nové společnosti, a to společnosti Česká telekomunikační infrastruktura a.s., se sídlem Olšanská 2681/6, Žižkov, 130 00 Praha 3, IČO 04084063.
[2] Viz také např. rozsudek NSS ze dne 25. 7. 2007, č. j. 1 Azs 55/2006-60, v němž NSS k řešení střetu staré a nové úpravy ve vztahu k běžícím řízením, připomněl obecně platnou zásadu nepravé retroaktivity procesních norem, tedy zásadu aplikace nových procesních norem pro dříve započatá řízení, ze které je třeba dovodit, že v daném řízení bylo nutno pokračovat dle pozdějšího zákona s tím, že právní účinky úkonů učiněných dříve zůstávají v platnosti.
[3] Viz rozsudek NSS ze dne 27. 5. 2011, č. j. 5 Afs 53/2010-420.
[4] Shodně posuzoval jednak ukončení deliktu (uložení správní sankce) jednak běh subjektivní lhůty (poslední okamžik, kdy se správní orgán o deliktním jednání dozvěděl) NSS v rozsudku ze dne 1. března 2006, č. j. 2 As 21/2005 – 72. Shodně rovněž judikatura citovaná napadeným rozhodnutím, tedy zejm. rozsudek NSS ze dne 29. 3. 2012, č. j. 5 Afs 7/2011-619 (kartel „Pekaři“), jemu předcházející rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 21. 10. 2010, č. j. 62 Ca 16/2009-375 a další.
[5] K okamžiku dozvědění viz č. l. 5 správního spisu, z něhož vyplývá, že účastník řízení T-Mobile doručil Úřadu dne 4. 9. 2003 přípis informující o uzavření Dodatku č. 2 ke Smlouvě o propojení.
[6]Viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ve věci sp. zn. 5 Afs 7/2011 „Pekaři“ ze dne 29. 3. 2012.: „Dle názoru zdejšího soudu je § 41 s. ř. s. aplikovatelný i v případech ukládání pokut dle § 22 odst. 5 zákona. Shodně s žalovaným je třeba zdůraznit, že pokud by do běhu prekluzivní lhůty bylo započítáváno řízení před soudem, stačilo by účastníkům správního řízení iniciovat soudní řízení, dosáhnout prekluze a vyhnout se tak následkům za spáchaný delikt.“.
[7] Rozsudek SDEU 56 a 58/64. V tomto případě byla posuzována vertikální dohoda o rozdělení trhu, v rámci které se společnost Grundig zavázala, že bude své produkty dodávat jednomu výhradnímu distributorovi, který může distribuovat pouze na území jednoho státu.
[8] Rozsudek SDEU 56/65 Sociéte Technique Miniere.
[9] Podobně rozsudek NSS ve věci sp. zn. 1 As 19/2006: „… zákon o ochraně hospodářské soutěže je založen na principu potencionální soutěže, takže na jeho základě lze působit i preventivně. Není proto nutné, aby zákonem zakázaná dohoda k narušení hospodářské soutěže skutečně vedla, nebo aby následek fakticky již nastal. K vyvození postihu je možno přistoupit i tehdy, je-li zde taková dohoda, event. rozhodnutí, které k takovému následku může vést.“ K věci se vyjadřoval NSS i v rozsudku sp. zn. 1 Afs 78/2008: „Totiž, jak plyne z judikatury komunitárních soudů, podmínku existence cílů či následků protisoutěžního jednání soutěžitelů pro posouzení protiprávnosti dohody, postačuje splnit alternativně. Je tedy pouze na soutěžním úřadu, zda se bude při posuzování protisoutěžního charakteru dohody zabývat primárně jejím cílem či jejími následky. Jak je však z judikatury zřejmé, běžně budou soutěžní úřady v prvé řadě své úsilí směřovat k prokázání protisoutěžního cíle, neboť pokud má dohoda protisoutěžní cíl, není již nutné zjišťovat její účinky na relevantním trhu…“.
[10] K tomu, že Smlouvu o propojení je nutno vykládat v tom smyslu, že neumožňovala s výjimkou dle čl. 6.6, přílohy A a čl. 7 nepřímé propojení, je nutno respektovat závazný právní názor soudů viz dále.
[11] Řízení ve věci sp. zn.: S164/03 (řízení o rozkladech vedeno pod sp. zn. R36,37/2003), v němž je posuzována obdobná smlouva o propojení uzavřená mezi (nyní) společností O2 Czech Republic a. s. a Vodafone Czech Republic a. s.
[12] Viz rozhodnutí Úřadu ze dne 29. 2. 2002, č. j. S21/02-860/02-VO1 a navazující rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 7. 8. 2003, sp. zn. R17/2002.
[13] Obdobně se k této otázce postavil i Nejvyšší soud ve druhém rozsudku v této věci ze dne 21. 4. 2010, č. j. 9 Afs 109/2009-180: „Argumentace stěžovatele (pozn. T-Mobile), že smlouva nepřímé propojení vůbec neupravuje a účastníkům tedy nic nebránilo do budoucna takovou smlouvu uzavřít, není důvodná. Tím, že Smlouva omezila nepřímé propojení pouze na případy neexistence přímého propojení a nedostatečné kapacity, současně omezila všechny další možnosti využití nepřímého propojení a tím využití nepřímého propojení fakticky vyloučila.“
[14] Viz č. l. 433 a č. l. 430 správního spisu.
[15] Krajský soud v rozsudku, č.j. 62 Ca 3/2008-436 ze dne 21. ledna 2013: „Právě možnost propojení sítí žalobců za cca 3 Kč prostřednictvím společnosti ČESKÝ TELECOM, a.s. byla oním výhodnějším způsobem propojení.“ Soud v tomto rozsudku rovněž dovodil, že „Pokud žalobce a) nijak nezpochybňuje fakt, že v rozhodnou dobu společnost ČESKÝ TELECOM, a.s. skutečně nabízela propojit sítě žalobců za cca 3 Kč a naopak to v žalobě výslovně potvrzuje, nelze shledat tuto jeho námitku důvodnou. Soud má totiž na rozdíl od žalobce a) za to, že existenci možnosti propojení sítí žalobců prostřednictvím společnosti ČESKÝ TELECOM, a.s. za cca 3 Kč nemůže nijak zpochybnit ani to, že společnost ČESKÝ TELECOM, a.s. tuto cenu stanovila v rozporu se zákonem o cenách. I kdyby tomu tak bylo, byla by to společnost ČESKÝ TELECOM, a.s., k jejíž tíži by šlo nezákonné (nezákonně nízké) stanovení výše ceny za propojení. Žalobce b), který by tohoto propojení využil, by tak skutečně platil méně, než žalobcem a) požadovaných 6,50 Kč za minutu. Ani nezákonné stanovení cen tedy nijak neovlivňuje to, že na trhu výhodnější nabídka existovala.“ Podrobněji a shodně viz i poslední rozsudek krajského soudu, str. 13.
[16] Viz např. rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 12. 6. 2013, č. j. 62 Af 61/2011-245.
[17] Jako další doplňkové služby Smlouva uvádí Identifikaci volající linky (CLIP), Nepodmíněné přesměrování hovoru (UCF), Podmíněné přesměrování hovoru (CCF) a služby ISDN.
[18] Vymezení předmětu Smlouvy viz Příloha B Smlouvy, správní spis sp. zn. S 165/03 č. l. 49-51.
[19] Viz rozsudek NSS ze dne 27. 5. 2011, č. j. 5 Afs 53/2010-420.
[20] K výhodnějším nabídkám a zvýšeným nákladům odkazuji na body 149 – 155 napadeného rozhodnutí.
[21] Cit.: „Pokud bylo motivací správních orgánů nenechat marně uplynout prekluzivní lhůtu pro projednání přestupku, jednaly v souladu s veřejným zájmem (§ 2 odst. 4 správního řádu), důsledně se snažily o naplnění účelu přestupkového zákona (§ 1 přestupkového zákona) a oproti závěrům stěžovatele se svojí službou snažily se ctí dostát svým povinnostem při výkonu veřejné správy. O možné podjatosti příslušných úředních osob by naopak mohlo svědčit to, pokud by v důsledku své nečinnosti nechaly uplynout roční prekluzivní lhůtu a připustily by tak zánik odpovědnosti stěžovatele za předmětný přestupek.“
[22] Cit.: „Žádný z těchto důvodů si ovšem podle zdejšího soudu nezbytnost nařízení ústního jednání nevyžaduje: k obsahu spisu se vyjadřovat a navrhovat důkazy lze i písemně a potřeba konfrontace názorů jednotlivých účastníků v rámci ústního jednání v průběhu správního řízení by zřejmě byla vedena v tom směru, aby mohl být žalovaný fakticky ústně, přímo, a tedy zřejmě efektivněji „přesvědčován“ o správnosti jednotlivých pohledů na věc. Taková konfrontace (vzájemná konfrontace podezřelých z protiprávního jednání), byť by mohla zřejmě na žalovaného působit přesvědčivěji, nemá z pohledu dodržení standartu procesních práv účastníka správního řízení v rámci tohoto procesu před žalovaným svého místa.“
[23] Viz rozsudek Krajského soud v Brně ze dne 25. 11. 2015, č. j. 31 Af 194/2013 – 67: „[46] Zdejší soud k tomuto uvádí, že dle ustálené judikatury soudů ve správním soudnictví je třeba vnímat obě správní rozhodnutí jako celek. Za tímto účelem zdejší soud odkazuje na své předchozí rozhodnutí, které bylo publikováno jako rozhodnutí sbírkové, ze dne 29. 5. 2007, č. j. 62Ca 20/2006-65 (publikováno ve Sbírce NSS pod č. 1296/2007 Sb.), ve kterém zdejší soud uvedl: „Soubor podkladů rozhodnutí opatřovaných za účelem zjištění skutečného stavu věci může zásadně vznikat ve všech stupních správního řízení, a tedy ve všech těchto stupních mohou být utvářena i jednotlivá skutková zjištění opírající se o tyto podklady [§ 59 odst. 1 správního řádu z roku 1967 (pozn. krajského soudu – bezpochyby použitelné i pro § 82 odst. 4 správního řádu z roku 2004)]. Dospěje-li správní orgán vyšší instance k závěru, že jednotlivá východiska dalších úvah správního orgánu nižší instance a nadto i jeho závěry vyplývající z těchto východisek jsou opodstatněné, nic mu nebrání, aby v té části, v níž se s rozhodnutím vydaným v nižší instanci ztotožní, na příslušné závěry odkázal, vyslovil s nimi souhlas, a tím je do svého rozhodnutí převzal. Takový postup sám o sobě nečiní rozhodnutí vydané ve vyšší instancinepřezkoumatelným [§76 odst. 1 písm. a) s. ř. s.].“ Soudní praxe jde ve výkladu ještě dál, a to dokonce tak, že lze v druhostupňovém rozhodnutí korigovat závěry rozhodnutí prvostupňového. Tento postup lze např. vypozorovat z rozsudku zdejšího soudu ze dne 19. 1. 2010, č. j. 62Ca 31/2008-114 (rozhodnutí potvrzeno Nejvyšším správním soudem v rozsudku ze dne 15. 9. 2010, č. j. 1 Afs 45/2010-159), ve kterém bylo rozhodnuto, že „Na rozhodnutí žalovaného je pak třeba hledět jako na celek, který je tvořen jak rozhodnutím prvního stupně, tak rozhodnutím druhého stupně. Jinak řečeno ve druhostupňovém řízení a rozhodnutí je žalovaný oprávněn napravovat pochybení a nesrovnalosti prvního stupně.“
|
