Č. j.:ÚOHS-R47/2013/VZ-25565/2016/321/IPs
17. června 2016
Ve správním řízení o rozkladu ze dne 20. 2. 2013 (doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 21. 2. 2013) podaném zadavatelem –
Armádní Servisní, příspěvková organizace, IČO 60460580, se sídlem Podbabská 1, 160 00 Praha 6 – Dejvice,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S441/2012/VZ- 2416/2013/511/ASh ze dne 6. 2. 2013, ve věci návrhu navrhovatele –
společnosti GELST, spol. s r.o., IČO 46902252, se sídlem Příkop 843/4, 602 00 Brno, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 14. 6. 2012 JUDr. Zdeňkem Klapkou, advokátem, IČO 13388771, se sídlem nám. T. G. Masaryka 8, 796 01 Prostějov, na uložení zákazu plnění smlouvy uzavřené dne 28. 6. 2012 mezi zadavatelem a vybraným uchazečem –
společností Bartoň a Partner s.r.o., IČO 26810093, se sídlem Chválkovice 580, 779 00 Olomouc,
a ve věci možného spáchání správního deliktu zadáním veřejné zakázky „Úklidové a pokojské služby, recepční služby a venkovní úklidy v zařízeních AS-PO“ v jednacím řízení bez uveřejnění na základě výzvy ze dne 26. 6. 2012,
jsem rozhodl na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů takto:
I.
Výroky I. a II. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S441/2012/VZ- 2416/2013/511/ASh ze dne 6. 2. 2013 podle § 152 odst. 5 písm. b) v návaznosti na § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů,
p o t v r z u j i
a podaný rozklad
z a m í t á m.
II.
Výrok III. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S441/2012/VZ- 2416/2013/511/ASh ze dne 6. 2. 2013 podle § 152 odst. 5 písm. a) v návaznosti na § 90 odst. 1 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů,
r u š í m
a věc v tomto rozsahu
v r a c í m
Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.
III.
Výrok IV. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S441/2012/VZ- 2416/2013/511/ASh ze dne 6. 2. 2013 podle § 90 odst. 4 v návaznosti na § 66 odst. 1 písm. g) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů
r u š í m
a správní řízení ve věci návrhu navrhovatele – GELST, spol. s r.o., IČO 46902252, se sídlem Příkop 843/4, 602 00 Brno – ze dne 23. 7. 2012 na uložení zákazu plnění smlouvy, jež byla uzavřena dne 28. 6. 2012 mezi zadavatelem – Armádní Servisní, příspěvková organizace, IČO 60460580, se sídlem Podbabská 1, 160 00 Praha 6 – Dejvice a vybraným uchazečem, společností Bartoň a Partner s.r.o., IČO 26810093, se sídlem Chválkovice 580, 779 00 Olomouc v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Úklidové a pokojské služby, recepční služby a venkovní úklidy v zařízeních AS-PO“
z a s t a v u j i.
Odůvodnění
I. Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, obdržel dne 23. 7. 2012 návrh navrhovatele – společnosti GELST, spol. s r.o., IČO 46902252, se sídlem Příkop 843/4, 602 00 Brno (dále jen „navrhovatel“), na uložení zákazu plnění smlouvy uzavřené dne 28. 6. 2012 mezi zadavatelem – Armádní Servisní, příspěvková organizace, IČO 60460580, se sídlem Podbabská 1, 160 00 Praha 6 – Dejvice (dále jen „zadavatel“), a vybraným uchazečem - společností Bartoň a Partner s.r.o., IČO 26810093, se sídlem Chválkovice 580, 779 00 Olomouc (dále jen „vybraný uchazeč“), ve věci veřejné zakázky „Úklidové a pokojské služby, recepční služby a venkovní úklidy v zařízeních AS-PO“ (dále jen „veřejná zakázka“) zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění na základě písemné výzvy ze dne 26. 6. 2012. Oznámení o zadání veřejné zakázky bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 10. 7. 2012 pod ev. č. 223770, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 21. 7. 2012 pod ev. č. 2012/S 139-232173.
2. Navrhovatel v návrhu uvedl, že zadavatel uzavřel smlouvu na realizaci veřejné zakázky v rozporu s předběžným opatřením Úřadu, ve kterém byl stanoven zákaz uzavřít smlouvu v jednacím řízení bez uveřejnění. Navrhovatel dále uvedl, že zadavatel nepřípustně zahájil jednací řízení bez uveřejnění za účelem zadání veřejné zakázky se stejným předmětem plnění, jako v původní veřejné zakázce zadávané v otevřeném řízení, aniž by předchozí zadávací řízení zrušil. Dle názoru navrhovatele nebyly pro použití jednacího řízení bez uveřejnění naplněny zákonné podmínky dle § 23 odst. 4 písm. b) zákona, na které se zadavatel odvolává. Navrhovatel dále poukázal na skutečnost, že zadavatel uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění z důvodu krajní naléhavosti, a to na dobu neurčitou, což je dle názoru navrhovatele v rozporu se samotnou krajní naléhavostí, v níž by měl zadavatel uzavřít smlouvu jen na dobu nezbytně nutnou a v nezbytně nutném rozsahu.
II. Napadené rozhodnutí
3. Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 6. 2. 2013 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S441/2012/VZ-2416/2013/511/ASh (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým ve výroku I. rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, když veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v ustanovení § 23 zákona, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku. Výrokem II. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. c) zákona tím, že uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku bez uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení podle ustanovení § 146 odst. 1 zákona, ačkoli byl povinen toto oznámení uveřejnit. Výrokem III. napadeného rozhodnutí Úřad uložil podle ustanovení § 120 odst. 2 písm. a) zákona zadavateli pokutu ve výši 4 000 000 Kč za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I. a II. Výrokem IV. napadeného rozhodnutí Úřad uložil podle ustanovení § 118 odst. 2 písm. a) zákona zadavateli zákaz plnění smlouvy uzavřené dne 28. 6. 2012 na veřejnou zakázku, přičemž zákaz plnění smlouvy nabývá účinnosti dnem nabytí právní moci napadeného rozhodnutí.
4. Úřad po přezkoumání případu ve všech vzájemných souvislostech dospěl k závěru, že zadavatel sám zapříčinil situaci, kdy vzhledem k časovému limitu nemohla být veřejná zakázka zadána prostřednictvím jiného zadávacího řízení. Tři neúspěšně realizovaná zadávací řízení, která zadavatel na základě vlastního rozhodnutí zrušil, jsou nepochybně případem zapříčiněným skrze vůli zadavatele. K zadání veřejné zakázky v předchozích zadávacích řízeních se shodným předmětem plnění nedošlo v důsledku počínání zadavatele, přičemž tak vznikl krajně naléhavý případ, který zadavatel bezesporu způsobil svým vlastním jednáním.
III. Námitky rozkladu
5. Proti napadenému rozhodnutí obdržel Úřad v zákonné lhůtě dne 21. 2. 2013 rozklad zadavatele.
6. K existenci krajně naléhavého případu zadavatel uvádí, že vzniklá situace, kdy byl zadavatel vystaven hrozbě, že nebude schopen od 1. 7. 2012 poskytovat služby, které zajistí provozuschopnost ubytovacích zařízení sloužících potřebám Armády ČR a v souladu s mezinárodními závazky i státům Severoatlantické aliance, je zjevně případem krajně naléhavého charakteru. Mezi závazky mezinárodního charakteru, k jejichž porušení by v důsledku neprovozuschopnosti ubytovacích zařízení došlo, zadavatel uvádí Severoatlantickou smlouvu a dvoustranné dohody (jejich seznam je obsahem přílohy č. 2 rozkladu).
7. Zajištění řádného fungování ubytovacích zařízení je významným prvkem obranných programů České republiky. Bez zajištění ubytování by nebylo možné provádět potřebná cvičení Armády ČR a význam těchto zařízení je navíc nezpochybnitelný v případech stavu ohrožení či válečného stavu (toto zadavatel dovozuje i z charakteru zadavatele jako státní příspěvkové organizace, která je v případě válečného stavu přeměněna na bojovou jednotku). Zadavatel se proto neztotožňuje se závěry Úřadu, podle kterých nelze provozování těchto zařízení „považovat za činnost, která by hrála významnou roli při zajišťování bezpečnostních zájmů České republiky.“ V ubytovacích zařízeních provozovaných zadavatelem jsou rovněž ubytováni vojáci států Severoatlantické aliance, a to zejména v případech společných vojenských cvičení.
8. Dle zadavatele dále v případě ubytování vojáků panuje velká nepředvídatelnost potřeby ubytovacích zařízení, není žádoucí ani možné stanovit využití lůžek na 100 %. V současné době je tak obsazenost nastavena na přibližně 62 %. Zadavatel tak rozporuje názor Úřadu, podle kterého měl zadavatel plnění rozdělit a nevztahovat případ krajní naléhavosti na celý předmět plnění. Takové dělení není možné, neboť u všech lůžek musí být zachována jejich připravenost, chce-li Česká republika dostát svým závazkům a zadavatel řádně reagovat na potřeby Armády ČR.
9. Zadavatel rovněž rozporuje závěr Úřadu, podle kterého je uzavření smlouvy na dobu neurčitou v rozporu s krajní naléhavostí. Ačkoli byl totiž cíl zadavatele uzavřít smlouvu na nezbytně nutnou dobu, tedy do uzavření smlouvy na základě nového zadávacího řízení, musel vzít zároveň v úvahu i možné správní řízení či další prodlevy a nemohl tedy stanovit konkrétní datum ukončení smlouvy. Již dne 3. 8. 2012 zadavatel zveřejnil předběžné oznámení veřejné zakázky. V důsledku informační zprávy Ministerstva obrany ze dne 20. 9. 2012 o omezení části ubytovacích zařízení a následných jednání s jednotlivými zainteresovanými stranami (zástupci Armády ČR) byl zadavatel schopen zahájit zadávací řízení až 7. ledna 2013. Toto zpoždění však nebylo zapříčiněno zadavatelem, ale objektivní změnou předmětu zakázky, jejíž nutnost vyplynula z požadavku Ministerstva obrany na omezení ubytovacích kapacit. Dle zadavatele se Úřad existencí stavu krajní naléhavosti v napadeném rozhodnutí blíže nezabývá a neuvádí žádné důvody, které by podporovaly jeho tvrzení, že stav krajní naléhavosti neexistoval. Napadené rozhodnutí je tak v této části pro absenci odůvodnění nepřezkoumatelné.
10. K podmínce absence vlastního zavinění zadavatel uvádí, že učinil vše pro to, aby byla zakázka zadána v otevřeném zadávacím řízení. Protože o správnosti postupu zadavatele v zadávacím řízení č. 1 Úřad v zákonné lhůtě nerozhodl, snažil se zadavatel o zadání zakázky vyhlášením nového otevřeného zadávacího řízení č. 2. Zavinění nelze dle zadavatele spatřovat ve zrušení předchozích zadávacích řízení. Zadavatel pouze usiloval o to, aby byly služby zajištěny řádně a včas. Proto se zadavatel rozhodl zrušit zadávací řízení č. 1 a na základě zkušeností s délkou správního řízení, kdy mohl zadavatel předvídat, že i další správní řízení přesáhne svým trváním zákonnou lhůtu, zrušil i zadávací řízení č. 2. Zadávací řízení č. 2 a č. 3 byla zrušena rovněž z důvodu plynoucího z § 84 odst. 6 zákona. Dle zadavatele nelze v těchto krocích zadavatele spatřovat vlastní zavinění stavu krajní naléhavosti. Naopak tyto kroky byly spíše důsledkem stavu krajní naléhavosti, který byl způsoben zejména prodlením Úřadu.
11. K podmínce nepředvídatelnosti zadavatel uvádí, že zadávací řízení č. 1 zahájil v dostatečném předstihu více jak rok před datem ukončení původních smluv. Taková časová rezerva je v případě zadání zakázky v otevřeném řízení obvyklá a zohledňuje všechny zákonné lhůty. Zadavatel uvádí, že zohlednil možnost správního řízení u Úřadu, avšak nemohl předvídat, že v takovém správním řízení nebude rozhodnutí vydáno více jak 7 měsíců ode dne jeho zahájení, jak se stalo při přezkumu zadávacího řízení č. 1, a více jak 30 dnů od zahájení, jak se stalo v případě přezkumu zadávacího řízení č. 2. Zadavatel předpokládal, že Úřad rozhodne ve lhůtách podle § 71 odst. 1 správního řádu, tedy bez zbytečného odkladu, popř. ve lhůtě 30 dnů či ve zvlášť složitých případech 60 dnů. Nemůže být tedy přičítáno k tíži zadavatele, že Úřad byl nečinný několik měsíců. Zadavatel rovněž nesouhlasí s tvrzením Úřadu, že lhůta pro jeho rozhodnutí je 60 dnů. V daném případě o zvlášť složitou věc nešlo, resp. Úřad vůbec neodůvodňuje, v čem byla spatřována složitost zadávacího řízení č. 1 a č. 2.
12. Zadavatel dále uvádí, že nemohl předvídat účelovost postupu společností, na jejichž návrh byla správní řízení u Úřadu zahajována a které jsou dle informací známých zadavateli úzce propojené. Účelovost zadavatel spatřuje v zájmu společnosti STAEG dosáhnout uzavření nové smlouvy při zachování stejně či obdobně vysoké ceny služeb, která byla sjednána v původních smlouvách. Tyto ceny však zadavatel považuje za velmi nevýhodné, což dokládá srovnávací tabulkou úspor za období červenec 2011 až leden 2012 a červenec 2012 až leden 2013.
13. K podmínce nemožnosti zadat zakázku v jiném druhu zadávacího řízení zadavatel uvádí, že vzhledem k tomu, že v zadávacím řízení č. 3 bylo dne 21. 6. 2012 vydáno předběžné opatření a poskytování služeb dle původních smluv skončilo ke dni 30. 6. 2012, byla splněna i tato podmínka.
14. K deliktu neuveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení zadavatel uvádí, že nebyla naplněna skutková podstata správního deliktu. Povinnost uveřejnit oznámení o zahájení zadávacího řízení platí v případě veřejného zadavatele pouze pro zahájení otevřeného řízení, jednacího řízení s uveřejněním nebo soutěžního dialogu. Zadavatel však zadával zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění, které se zahajuje odesláním výzvy o zahájení zadávacího řízení, přičemž tato výzva nepodléhá povinnému uveřejnění.
15. Zadavatel dále po odkazu na judikaturu Nejvyššího správního soudu (dále jen „NSS“) - rozsudek NSS ze dne 3. 12. 2008, sp. zn. 7 Afs 7/2008 a rozsudek NSS ze dne 31. 10. 2008, sp. zn. 5 Afs 9/2008 - uvádí, že o jednočinný souběh se jedná v případě, kdy jedním skutkem je spácháno více deliktů. Podle NSS je pro existenci jednočinného souběhu nutné, aby v rámci jediného skutku daným jednáním došlo k zasažení různých individuálních objektů ochrany a byly tak vyvolány různě významné právní následky. V napadeném rozhodnutí se však Úřad nevypořádal s tím, jaké různé individuální objekty ochrany byly zasaženy, aby mohl přistoupit ke kvalifikaci jednání jako jednočinného souběhu. Napadené rozhodnutí tak v této části trpí vadou nepřezkoumatelnosti.
16. Dle zadavatele se v daném případě jedná o zdánlivý souběh správních deliktů, tj. případ, kdy je jednočinný souběh vyloučen, ačkoli se skutek formálně vyznačuje znaky dvou nebo více skutkových podstat deliktů. Dle trestněprávní doktríny se podle zadavatele v daném případě jedná o scénář speciality a/nebo faktické konzumpce. V případě speciality se užije to ustanovení, jež lépe vystihuje daný případ a jímž je druhé ustanovení konzumováno. Dle zadavatele je v daném případě delikt podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona speciálním ustanovením konzumujícím obecné ustanovení, které zadavatele penalizuje za neuveřejnění oznámení o zakázce. V případě faktické konzumpce dle zadavatele spáchání deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona konzumuje delikt podle § 120 odst. 1 písm. c) zákona. Pokud by tomu tak nebylo, byl by zadavatel za jeden skutek trestán de facto dvakrát. Dle zadavatele tedy Úřad nesprávně rozhodl o spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. c), byť k němu přihlédl pouze jako k přitěžující okolnosti.
17. Dle zadavatele dále Úřad porušil zásadu předvídatelnosti rozhodování, když rozhodl o spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. c) zákona. Zadavatel v příloze 6 rozkladu odkazuje na řadu dřívějších rozhodnutí Úřadu, kdy v případě nesplnění podmínek pro zadání zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění Úřad rozhodl pouze o spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, přičemž současné spáchání deliktu podle § 120 odst. 1 písm. c) nedovodil.
18. K uloženému zákazu plnění smlouvy zadavatel uvádí, že Úřad porušil § 118 odst. 3 a 4 zákona. Dle zadavatele je nutné považovat zajištění provozu ubytovacích zařízení za součást obranných programů České republiky a rovněž za součást plnění mezinárodních závazků státu. Podle směrnice 2009/81/ES jsou to právě zájmy v oblasti obrany nebo bezpečnosti, které lze zařadit pod naléhavé důvody související s veřejným zájmem a které vyžadují zachování účinků smlouvy. Pokud by nebyly služby zadavatelem zajišťovány a ubytovací zařízení by v jejich důsledku nemohla být provozována (zejména s ohledem na hygienické předpisy), byla by Česká republika nucena porušit své mezinárodní závazky a Armáda ČR by nebyla schopna provádět vojenská cvičení. Dle zadavatele v případě přerušení poskytování služeb bezprostředně hrozí porušení § 21a zákona č. 258/2000 Sb., o ochraně veřejného zdraví, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o ochraně veřejného zdraví“), sankce za porušení tohoto ustanovení je pak uvedena v § 92 zmíněného zákona.
19. Zadavatel dále uvádí, že s ohledem na to, že se zadavatel nemohl dopustit správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. c) zákona, nemohl být ani uložen zákaz plnění smlouvy.
20. K uložené pokutě zadavatel uvádí, že Úřad nevzal v úvahu polehčující okolnosti, zejména několikaměsíční nečinnost Úřadu, která byla jednou z příčin, proč byl zadavatel nucen v časové tísni využít mimořádného řešení v podobě jednacího řízení bez uveřejnění. Dle zadavatele dále Úřad nedodržel zásadu předvídatelnosti správního rozhodování, neboť průměrná výše pokut za zadání zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, pro jehož konání nebyly splněny zákonné podmínky, je přibližně 400 000 Kč. Pokuta uložená zadavateli je o řadu procent vyšší než v obdobných případech a Úřad tak nedodržel zásadu předvídatelnosti rozhodování.
Závěr rozkladu
21. Na základě výše uvedených skutečností zadavatel navrhuje, aby předsedu Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání. Pro případ, že zrušení celého napadeného rozhodnutí nebude možné, zadavatel požaduje zrušení zákazu plnění smlouvy a snížení uložené pokuty.
IV. Původní rozhodnutí o rozkladu a řízení před soudy
22. Úřad neshledal důvody pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a v souladu s § 88 odst. 1 téhož zákona postoupil věc orgánu rozhodujícímu o rozkladu.
23. Dne 30. 10. 2013 vydal předseda Úřadu rozhodnutí o rozkladu č. j. ÚOHS-R47/2013/VZ-21020/2013/310/DBa (dále jen „původní rozhodnutí o rozkladu“), kterým o podaném rozkladu rozhodl tak, že napadené rozhodnutí potvrdil a podaný rozklad zamítl.
24. Proti původnímu rozhodnutí o rozkladu podal navrhovatel žalobu ke Krajskému soudu v Brně (dále jen „krajský soud“). Rozsudkem ze dne 27. 1. 2016 č. j. 31 Af 202/2013-137 (dále jen „rozsudek“) krajský soud původní rozhodnutí předsedy zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání. Důvodem byla nepřezkoumatelnost výroku o pokutě, přičemž hmotněprávnímu posouzení Úřadu ve věci „viny“ dal krajský soud za pravdu.
V. Řízení o rozkladu
25. Dopisem ze dne 4. 3. 2016 č. j. ÚOHS-08754/2016/321/IPs oznámil předseda Úřadu účastníkům řízení pokračování správního řízení.
26. Dne 7. 3. 2016 vydal předseda Úřadu usnesení č. j. ÚOHS-R47/2013/VZ-08763/2016/321/IPs, kterým určil zadavateli lhůtu k podání informace o stavu plnění smlouvy se společností Bartoň a Partner s.r.o. na veřejnou zakázku. Současně s podáním informace o stavu zadávacího řízení uložil Úřad zadavateli povinnost předložit doklady prokazující stav plnění smlouvy.
27. Dne 11. 3. 2016 byla doručena Úřadu písemnost zadavatele, v níž zadavatel v souladu s usnesením č. j. ÚOHS-R47/2013/VZ-08763/2016/321/IPs sdělil, že „tato smlouva byla vypovězena dne 22. 5. 2013 s tříměsíční výpovědní dobou, která počala běžet od prvního kalendářního měsíce následujícího po doručení této výpovědi. Plnění výše uvedené smlouvy skončilo k 31. 8. 2013“. Doklad o výpovědi smlouvy zadavatel přiložil jako přílohu č. 2 písemnosti.
28. Dne 16. 3. 2016 vydal předseda Úřadu usnesení č. j. ÚOHS-R47/2013/VZ-10628/2016/321/IPs, kterým byla účastníkům řízení určena lhůta k vyjádření se k podkladům rozhodnutí podle § 36 odst. 3 správního řádu. Žádný z účastníků řízení se k podkladům rozhodnutí nevyjádřil.
Stanovisko předsedy Úřadu
29. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, jež mu předcházelo, s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.
30. Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-S441/2012/VZ-2416/2013/511/ASh ze dne 6. 2. 2013, rozhodl tak, jak je uvedeno ve výrocích I. a II., rozhodl správně a v souladu se zákonem.
31. Výrok III. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S441/2012/VZ- 2416/2013/511/ASh ze dne 6. 2. 2013 jsem shledal nepřezkoumatelným pro nedostatek důvodů.
32. Ve vztahu k výroku IV. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S441/2012/VZ-2416/2013/511/ASh ze dne 6. 2. 2013, kterým byl zadavateli uložen zákaz plnění smlouvy, jež byla uzavřena dne 28. 6. 2012 mezi zadavatelem a vybraným uchazečem na veřejnou zakázku, bylo zjištěno, že tato smlouva byla zadavatelem vypovězena dne 22. 5. 2013 a její plnění bylo skončeno ke dni 31. 8. 2013. Za výše uvedeného stavu se tak návrh navrhovatele na uložení zákazu plnění této smlouvy stal zjevně bezpředmětným, přičemž v rozhodovaném případě lze bezpředmětnost návrhu (žádosti) ve smyslu § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu spatřovat v tom, že nelze zakázat plnění smlouvy, která je již ukončena. Z tohoto důvodu nastal skutkový stav, předpokládaný v § 90 odst. 4 správního řádu, kdy se návrh navrhovatele stal zjevně bezpředmětným a bylo třeba výrok IV. napadeného rozhodnutí zrušit a správní řízení v části specifikované ve výroku III. tohoto rozhodnutí zastavit.
VI. K námitkám rozkladu, důvodům zrušení výroku III. napadeného rozhodnutí a důvodům zrušení výroku IV. napadeného rozhodnutí
K naplnění podmínek pro zadání zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění
33. Podle § 23 odst. 4 písm. b) zákona může zadavatel zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění tehdy, jestliže veřejnou zakázku je nezbytné zadat v krajně naléhavém případě, který zadavatel svým jednáním nezpůsobil a ani jej nemohl předvídat, a z časových důvodů není možné zadat veřejnou zakázku v jiném druhu zadávacího řízení.
34. Úřad v napadeném rozhodnutí správně odkázal na judikaturu Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“), konkrétně na rozhodnutí C–385/02 ze dne 14. 9. 2004, ve kterém SDEU konstatoval, že ustanovení, která povolují výjimky z pravidel při zadávání veřejných zakázek, musí být vykládána restriktivně a důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících výjimku nese ten, kdo se jich dovolává – tedy zadavatel (viz články č. 19 a č. 20 rozsudku).
35. Také z judikatury zdejších soudů vyplývá, že z obecného hlediska je použití jednacího řízení bez uveřejnění vázáno na splnění omezujících podmínek, aby tohoto typu zadávacího řízení nebylo zneužíváno. Zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění je možné použít v tom případě, kdy uspokojení potřeby zadavatele není nebo nebylo možné dosáhnout v „klasickém“ zadávacím řízení, tj. soutěží o zakázku. Proto je nezbytné zkoumat, zda byly naplněny všechny podmínky výše uvedené, tady že 1) šlo o krajně naléhavý případ, 2) z časových důvodů není možné zadat veřejnou zakázku v jiném druhu zadávacího řízení a 3) zadavatel si krajně naléhavý případ nezpůsobil sám svým jednáním, ani jej nemohl předvídat.
36. Naplnění první podmínky Úřad v napadeném rozhodnutí nijak nesporoval, naopak dospěl k závěru, že původní smlouvy měly skončit s účinností k 30. 6. 2012 a v důsledku zrušení předchozích zadávacích řízení se zadavatel dostal do krajně naléhavé situace, kdy mu k uzavření smlouvy na předmět plnění veřejné zakázky zbývalo několik dní (přičemž zajištění předmětu plnění veřejné zakázky je potřeba pro zajištění řádného fungování ubytovacích zařízení pro potřeby Armády České republiky a členských států Severoatlantické aliance). Námitky zadavatele tak v tomto směru nejsou důvodné, neboť ani Úřad tento fakt nevyvracel (např. bod 29 napadeného rozhodnutí). Pokud jde o druhou podmínku, tedy časovou tíseň, ani zde Úřad její naplnění nerozporoval.
37. Úřad však dospěl k závěru, že nebyla naplněna třetí podmínka, tedy že si krajně naléhavý případ zadavatel nezpůsobil sám svým jednáním. S tímto posouzením souhlasím. Zadavatel jako důvody pro zadání zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění označil nedodržení lhůt pro vydání rozhodnutí Úřadem, zejména pokud jde o přezkum jeho postupu v zadávacím řízení č. 1. To bylo zahájeno dne 16. 3. 2011, přičemž správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele bylo zahájeno dne 9. 6. 2011 pod sp. zn. ÚOHS-S215/2011/VZ. Ukončeno bylo usnesením o zastavení správního řízení č. j. ÚOHS-S215/2011/VZ-3262/2012/520/JHl ze dne 12. 3. 2012, a to pro bezpředmětnost žádosti, neboť bylo zadavatelem zrušeno zadávací řízení. Z uvedeného je zřejmé, že Úřad skutečně nevydal rozhodnutí v zákonné lhůtě 60 dní od zahájení řízení dle § 71 odst. 3 správního řádu. Pokud jde o důvody, pro které bylo toto zadávací řízení zrušeno, pak zadavatel uvedl ve formuláři, jež byl odeslán k uveřejnění do Informačního systému o veřejných zakázkách (dále jen „ISVZ“) 13. 2. 2012 ve vztahu k zakázce uveřejněné v ISVZ pod číslem 60057672, jako důvod zrušení „podstatné změny okolností, které nastaly v době od zahájení a následného 7 měsíců probíhajícího řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ze strany ÚHOS. Změny se týkají odlišné organizační struktury zadavatele, spočívající v rozdílném souboru a počtu zabezpečovaných zařízení a v požadovaném rozsahu a četnosti soutěžených služeb.“ Stejný důvod pak uvedl zadavatel ve sdělení, které Úřad obdržel dne 14. 2. 2012.
38. Poté zadavatel vyhlásil další zadávací řízení na veřejnou zakázku zadávanou v otevřeném zadávacím řízení s názvem „Úklidové a pokojské služby, recepční služby a venkovní úklidy v zařízeních AS-PO“, jež měla být uzavřena na 48 měsíců (uveřejněno v ISVZ pod číslem 208560 dne 29. 2. 2012). Tato veřejná zakázka byla zrušena zadavatelem dne 25. 6. 2012 s odůvodněním, že „v průběhu zadávacího řízení došlo k zásadním restrikčním opatřením MO ČR na ubytovacích zařízeních ve správě AS-PO, čímž se mění obsah a rozsah veřejné zakázky“. Také v této věci bylo na základě návrhu vedeno u Úřadu správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, přičemž zahájeno bylo dne 17. 5. 2012 pod sp. zn. ÚOHS-S286/2012/VZ.
39. Následně pak již zadavatel zadal zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění, a to dne 8. 6. 2012, kde správní řízení, vedené pod sp. zn. ÚOHS-S355/2012/VZ, týkající se tohoto zadávacího řízení bylo zahájeno dne 14. 6. 2012. I toto zadávací řízení bylo zadavatelem zrušeno, a to 22. 6. 2012.
40. Dne 26. 6. 2012 vydal zadavatel výzvu k jednání dle § 34 odst. 2 zákona s názvem veřejné zakázky „Úklidové a pokojské služby, recepční služby a venkovní úklidy v zařízeních AS-PO“. Na základě této výzvy došlo následně k uzavření přezkoumávané smlouvy mezi zadavatelem a vybraným uchazečem, jejímž předmětem bylo poskytování úklidových, recepčních a pokojských služeb v zařízeních AS-PO, a to od 1. 7. 2012 do doby, než bude na základě řádného otevřeného výběrového řízení dle zákona vybrán nový uchazeč o poskytování služeb v době a počtu pro každé místo plnění dle přílohy smlouvy. Rozsah služeb, poskytovaných vybraným uchazečem byl obdobný, jako v případě veřejné zakázky č. 1.
41. Předmětem přezkumu v tomto případě sice nejsou jednotlivá rozhodnutí o zrušení veřejných zakázce č. 1 – 3, avšak jejich důvody jsou podstatné pro posouzení, zda si zadavatel přivodil stav krajní naléhavosti sám, či nikoliv. Úřad v napadeném rozhodnutí správně uvedl, že předpokladem pro oprávněné použití jednacího řízení bez uveřejnění je skutečnost, že jednání či opomenutí zadavatele není v příčinné souvislosti s existencí krajně naléhavého případu. V tomto smyslu se tedy musí jednat o objektivně nepředvídatelné případy, vzniklé nezávisle na vůli zadavatele, jejichž vznik zadavatel nemohl předpokládat a ani je svým jednáním (případně opomenutím) nezpůsobil. Za nepředvídatelné případy tak nelze považovat situace, které vznikly v důsledku jednání zadavatele, nebo pro jejichž vznik zadavatel připravil podmínky. Nesmí tedy na straně zadavatele předcházet konání či opomenutí, které by zapříčinilo vznik tohoto stavu anebo které by vznik takového případu připravilo.
42. Pokud tedy zadavatel uvádí, že zadávací řízení č. 1 zrušil z důvodu délky přezkumného řízení před Úřadem, pak toto tvrzení nekoresponduje s důvody, jež uvedl ve formuláři ISVZ a v informacích, jež zaslal Úřadu. Další dvě zadávací řízení pak zadavatel zrušil sám, aniž by vyčkal ukončení správního řízení u Úřadu, přičemž v obou případech to bylo před uplynutím lhůt, jež k vydání správního rozhodnutí stanoví správní řád. Je nutno podotknout, že ani v případě druhého zadávacího řízení nebylo jeho zrušení odůvodněno ve vtahu k délce správního řízení. Současně je třeba poukázat na fakt, že ve všech třech řízeních byla vydána předběžná opatření spočívající v zákazu uzavřít smlouvu, neboť Úřad získal pochybnosti o správnosti postupu zadavatele v těchto zadávacích řízeních.
43. Pokud tedy zadavatel sám, z důvodů spočívajících ve změně rozsahu a četnosti požadovaných služeb zrušil postupně tři zadávací řízení, pak je třeba dojít k závěru, že situaci, kdy mu již končila původní smlouva na předmět plnění veřejné zakázky a zadavatel musel zajistit řádné fungování ubytovacích zařízení pro potřeby Armády České republiky a členských států Severoatlantické aliance, si zadavatel způsobil sám. Mám tedy za prokázané, že nebyla naplněna třetí podmínka pro oprávněné použití jednacího řízení bez uveřejnění, tedy že si zadavatel sám svým jednáním nepřivodil krajně naléhavý stav. Nelze souhlasit s takovým postupem zadavatele, kdy sice včas vyhlásí zadávací řízení na veřejnou zakázku, avšak rušením a novým zadáváním zadávacích řízení na totožný předmět veřejné zakázky čas na soutěž mezi dodavateli „promarní“.
44. Tento názor sdílí i krajský soud v rozsudku, kde uvedl, „že potřeba zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění vznikla ze zrušení předcházejících zadávacích řízení na základě vlastního rozhodnutí žalobce o změně požadavků na veřejnou zakázku“.
45. Další námitky zadavatele směřovaly k úvahám Úřadu ohledně možnosti zadat v jednacím řízení bez uveřejnění pouze část plnění, tedy pouze v rozsahu, v jakém jsou ubytovací kapacity využívány a dále k výtce Úřadu, že smlouva byla uzavřena na dobu neurčitou a do doby vydání prvostupňového rozhodnutí nebylo rozhodnuto o novém dodavateli, vzešlém z výběrového řízení na veřejnou zakázku, zadávanou v odpovídajícím druhu zadávacího řízení, tedy vzešlém z řádné soutěže mezi dodavateli.
46. K posouzení těchto skutečností jako okolností správního deliktu se negativně vymezil krajský soud v rozsudku. K těmto úvahám pak uvádím, že nejsou pro posouzení věci relevantní, neboť stěžejním argumentem pro závěr týkající se spáchání správního deliktu, specifikovaného ve výroku I. napadeného rozhodnutí bylo nenaplnění všech podmínek pro oprávněné použití jednacího řízení bez uveřejnění. Ačkoli je tedy na tyto úvahy s ohledem na vázanost správního orgánu právním názorem soudu třeba hledět jako na úvahy nesprávné, nemají na stěžejní závěry o naplnění skutkové podstaty správního deliktu, popsaného ve výroku I. napadeného rozhodnutí vliv.
K tvrzenému souběhu správních deliktů
47. Zadavatel v rozkladu dále uvádí, že nebyla naplněna skutková podstata deliktu podle § 120 odst. 1 písm. c) zákona. Zadavatel zadával zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění, které se zahajuje odesláním výzvy o zahájení zadávacího řízení, přičemž tato výzva nepodléhá povinnému uveřejnění. K tomuto uvádím, že souhlasím se zadavatelem v tom, že předmětná výzva o zahájení zadávacího řízení nepodléhá povinnému uveřejnění dle § 146 zákona. Zadavatel se však dopustil předmětného správního deliktu tím, že nebylo uveřejněno oznámení o zahájení zadávacího řízení, ačkoli u zadávacího řízení na tuto veřejnou zakázku toto oznámení uveřejněno být mělo, neboť nebyly splněny podmínky pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění. To, že zadavatel nesprávně zvolil zadávací řízení, které použít nemohl, pak nemůže ospravedlňovat skutečnost, že zadavatel neuveřejnil oznámení o zahájení zadávacího řízení, ačkoli u předmětné veřejné zakázky mělo být toto oznámení uveřejněno. Skutková podstata správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. c) zákona tak byla naplněna. Ostatně, pokud by tomu tak nebylo, nebyl by Úřad oprávněn v případě nezákonného zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění uložit zákaz plnění smlouvy dle § 118 odst. 2 zákona. Tento závěr je však zcela absurdní, neboť institut zákazu plnění smlouvy zcela evidentně míří mimo jiné i na tyto případy.
48. Dle zadavatele se dále v daném případě jedná jen o zdánlivý souběh správních deliktů (deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona a deliktu podle § 120 odst. 1 písm. c) zákona), a to konkrétně o scénář speciality a/nebo faktické konzumpce. Zadavatel má přitom za to, že v daném případě je delikt podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona speciálním ustanovením konzumujícím obecné ustanovení, které zadavatele penalizuje za neuveřejnění oznámení o zakázce. V případě faktické konzumpce dle zadavatele spáchání deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona konzumuje delikt podle § 120 odst. 1 písm. c) zákona. K tvrzené specialitě a faktické konzumpci předmětných správních deliktů uvádím následující.
49. Zdánlivých souběhem správních deliktů se již několikrát zabývat NSS, a to např. v rozsudku č. j. 7 Afs 7/2008-200 ze dne 3. 12. 2008, nebo v rozsudku č. j. 5 Afs 9/2008-328 ze dne 31. 10. 2008. Relevantní závěry soudu potřebné pro řešení šetřeného případu, jsou v obou rozsudcích v podstatě totožné, dále v textu tedy budu odkazovat pouze na jeden z těchto rozsudků a to na rozsudek č. j. 5 Afs 9/2008-328 ze dne 31. 10. 2008. K poměru speciality NSS ve zmíněném rozsudku odkázal např. na publikaci Šámal, P., Púry, F., Rizman, S.: Trestní zákon. Komentář. I. díl. 6., doplněné a přepracované vydání. Praha: C. H. Beck, 2004, kde je na straně 28 uvedeno následující: „V poměru speciality jsou ustanovení určená k ochraně týchž zájmů, má-li být jedním z těchto ustanovení (speciálním) zvláště postihnut určitý druh útoků proti týmž individuálním objektům, aby byla vystižena zvláštní povaha a stupeň nebezpečnosti takových útoků pro společnost. Speciální skutková podstata má konkretizovány znaky (…) oproti obecné skutkové podstatě, kde jsou tytéž znaky v obecnější poloze (…). Navíc jsou často do speciální skutkové podstaty přidávány další prvky, které sice rozšiřují obsah, ale zužují rozsah pojmu.“ NSS k poměru speciality dále uvedl následující: „V poměru speciality jsou skutkové podstaty kvalifikované a privilegované ve vztahu k základní skutkové podstatě či složené skutkové podstaty vůči skutkovým podstatám, které lze považovat za jejich části. Zejména je v tomto ohledu důležité zodpovězení otázky, zda v obou případech je zasažen chráněný zájem (objekt) pouze jediný, nebo zda je dána mnohost těchto zájmů. V případě, že by došlo k zasažení zájmu pouze jediného a současně by se nejednalo o situaci, kdy by byl tento zájem chráněný v různých směrech, proti různým aspektům téhož skutku, bylo by třeba hovořit o deliktu pouze jediném.“
50. S ohledem na výše uvedené tak nelze v žádném případě souhlasit se zadavatelem v tom, že by byl delikt podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona speciálním ustanovením konzumujícím obecné ustanovení § 120 odst. 1 písm. c) zákona. Delikt podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se vztahuje na veškeré postupy zadavatele stanovené zákonem pro zadání veřejné zakázky, oproti tomu delikt podle § 120 odst. 1 písm. c) se vztahuje pouze na jeden z těchto postupů, a to na povinnost uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení podle § 146 odst. 1 zákona. Zákonná úprava tedy spíše navozuje dojem, že delikt podle § 120 odst. 1 písm. c) zákona je speciálním deliktem vůči obecnému deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona (a nikoliv naopak, jak tvrdí zadavatel), neboť jsou v deliktu podle § 120 odst. 1 písm. c) konkretizovány znaky (oproti deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona) a rozsah pojmu je tak oproti deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona užší. Z níže uvedených důvodů však mám za to, že tomu tak není, a že delikt podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona a delikt podle § 120 odst. 1 písm. c) zákona jsou samostatnými správními delikty, mezi kterými není vztah speciality.
51. Prvním podstatným rozdílem je chráněný zájem. Cílem zákona je dle konstantní judikatury správních soudů (např. rozsudek NSS č. j. 1 Afs 20/2008-152 ze dne 5. 6. 2008) „zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky. Zákon tohoto cíle dosahuje především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli“. Chráněným zájmem správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona je tedy zajištění hospodárného a efektivního zadávání veřejných zakázek, a to prostřednictvím zajištění hospodářské soutěže dodavatelů o veřejnou zakázku. Tato hospodářská soutěž dodavatelů o veřejnou zakázku je pak zajištěna dodržením postupů stanovených zákonem pro zadavatele. Chráněným zájmem deliktu podle § 120 odst. 1 písm. c) zákona je pak ve svém důsledku rovněž zajištění hospodárného a efektivního zadávání veřejných zakázek (toto je ostatně ve svém důsledku chráněným zájmem všech správních deliktů podle § 120 zákona). Specificky je však chráněným zájmem správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. c) zákona zajištění uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení ve Věstníku veřejných zakázek a případně v Úředním věstníku Evropské unie. Díky tomuto uveřejnění se pak dodavatelé o veřejné zakázce „dozví“ a mohou se účastnit soutěže o tuto zakázku, což ve svém důsledku povede ke zmíněnému hospodárnému a efektivnímu zadávání veřejných zakázek. U správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. c) zákona je však dán další chráněný zájem, a to veřejná kontrola zadávání veřejných zakázek. Díky tomu, že je uveřejněno oznámení o zahájení zadávacího řízení ve veřejně dostupném Věstníku veřejných zakázek a případně Úředním věstníku Evropské unie, se totiž veřejnost dozví informace o zadávání předmětné zakázky. Veřejnost je tedy schopna „sledovat a kontrolovat“ postup zadavatele při vynakládání veřejných prostředků. V případě pochybností o zákonnosti postupu zadavatele pak může veřejnost např. podat podnět k Úřadu, aby prošetřil postup zadavatele v předmětné veřejné zakázce. Z uvedeného je zřejmé, že chráněné zájmy předmětných správních deliktů nejsou zcela totožné.
52. Podstatnou odlišnost ve zmíněných správních deliktech je nutno rovněž spatřovat v tom, že v případě deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona je nutné, aby v případě porušení postupu stanoveného zákonem došlo rovněž k podstatnému vlivu na výběr nejvhodnější nabídky (popř. k možnosti vlivu na výběr nejvhodnější nabídky). Při posuzování, zda byl spáchán správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, tak Úřad posuzuje, zda případné porušení postupu stanoveného zákonem podstatně ovlivnilo či mohlo ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. U deliktu podle § 120 odst. 1 písm. c) zákona toto není nutné zkoumat, neboť tato podmínka není v ustanovení § 120 odst. 1 písm. c) zákona zakotvena. I tato skutečnost tedy svědčí o tom, že mezi předmětnými správními delikty není vztah speciality. Dle zadavatele se dále v daném případě jedná o faktickou konzumpci správních deliktů, přičemž spáchání deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona dle zadavatele konzumuje delikt podle § 120 odst. 1 písm. c) zákona. K faktické konzumpci NSS v rozsudku č. j. 5 Afs 9/2008-328 ze dne 31. 10. 2008 odkázal na publikaci Šámal, P., Púry, F., Rizman, S.: Trestní zákon. Komentář. I. díl. 6., doplněné a přepracované vydání. Praha: C. H. Beck, 2004, kde je na straně 29 uvedeno, že o faktické konzumpci lze hovořit, když „jeden trestný čin je prostředkem relativně malého významu ve srovnání se základním trestným činem nebo vedlejším, málo významným produktem základního trestného činu. Předpoklady faktické konzumpce jsou vytvořeny faktickým průběhem činu a nevyplývají z poměru skutkových podstat trestných činů nebo jejich trestních sankcí.“ Jako příklad pak NSS ve zmíněném rozsudku uvádí situaci, kdy jsou oběti při vraždě poškozeny šaty. S ohledem na vše výše uvedené nelze souhlasit se zadavatelem, že by v daném případě delikt podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona konzumoval delikt podle § 120 odst. 1 písm. c) zákona. Nelze totiž v žádném případě s ohledem na výše zmíněné chráněné zájmy předmětných správních deliktů dojít k závěru, že by delikt podle § 120 odst. 1 písm. c) byl relativně malého významu, popř. že by byl málo významným produktem správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Rovněž nápravné opatření – zákaz plnění smlouvy, které lze uložit v případě spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. c) zákona (a nikoliv při spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona), svědčí o tom, že tento delikt není deliktem relativně malého významu, či málo významným produktem správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. S ohledem na vše výše uvedené je tak zřejmé, že Úřad postupoval správně, když v daném případě dospěl k závěru, že došlo k jednočinnému souběhu správních deliktů a tuto skutečnost vzal v úvahu při ukládání pokuty, tedy že postupoval v souladu se zásadou absorpce a ke správnímu deliktu podle § 120 odst. 1 písm. c) přihlédl jako k přitěžující okolnosti.
53. Zadavatel dále namítá, že Úřad porušil zásadu předvídatelnosti rozhodování, když rozhodl o spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. c) zákona. V dřívějších rozhodnutích týkajících se případů nesplnění podmínek pro zadání zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění (zadavatel odkazuje na tyto rozhodnutí v příloze č. 6 rozkladu), Úřad dle zadavatele rozhodl pouze o spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, přičemž současné spáchání deliktu podle § 120 odst. 1 písm. c) zákona nedovodil. K tomuto uvádím následující. Zadavatel v příloze rozkladu uvádí celkem šest různých rozhodnutí (rozhodnutí č. j. ÚOHS-S284/2011/VZ-13779/2011/530/JNe ze dne 21. 9. 2011 je v příloze rozkladu uvedeno dvakrát). V pěti ze šesti těchto rozhodnutí bylo Úřadem rozhodnuto pouze o spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. V jednom rozhodnutí (č. j. ÚOHS-S448/2010/VZ-3396/2011/540/VKu ze dne 18. 4. 2011) bylo rozhodnuto zároveň o spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona a správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. c) zákona. Je však nutno mezi těmito rozhodnutími spatřovat jednu velmi podstatnou odlišnost a to skutečnost, že u předmětných pěti rozhodnutí, ve kterých bylo rozhodnuto pouze o spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, bylo správní řízení zahájeno z moci úřední. U rozhodnutí č. j. ÚOHS-S448/2010/VZ- 3396/2011/540/VKu ze dne 18. 4. 2011 bylo naopak správní řízení zahájeno na návrh (tj. stejně jako v šetřeném případě). Lze tedy konstatovat, že není porušením zásady legitimního očekávání, když nyní Úřad rozhodl o spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona současně se spácháním správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. c) zákona, neboť již v dřívějším rozhodnutí (č. j. ÚOHS-S448/2010/VZ-3396/2011/540/VKu ze dne 18. 4. 2011) Úřad rozhodl stejným způsobem (přičemž se jednalo o rozhodnutí vydané ve správním řízení zahájeném na návrh).
54. S výše uvedenými závěry se v rozsudku ztotožnil i krajský soud, tudíž nepovažuji za nutné na nich cokoliv měnit. I rozkladové námitky zadavatele, vztahující se k tvrzené konzumpci obou správních deliktů tedy považuji za nedůvodné, přičemž mám za to, že Úřad dospěl ke správnému závěru, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. c) zákona, když uzavřel smlouvu bez uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení, ačkoli byl podle zákona povinen toto oznámení uveřejnit.
K výroku III. napadeného rozhodnutí
55. Jak již bylo shora uvedeno, také krajský soud se v zásadě ztotožnil s posouzením Úřadu, pokud jde o otázku „viny“, přičemž ty části napadeného rozhodnutí, potažmo původního rozhodnutí o rozkladu, jež neshledal krajský soud správnými, nebyly pro posouzení věci stěžejními. Krajský soud však v rozsudku shledal nepřezkoumatelným odůvodnění, pokud jde o otázku „trestu“. Vázán jeho právními závěry tedy uvádím následující.
56. NSS v rozsudku sp. zn. 3 As 32/2007 ze dne 13. 12. 2007 k otázce ukládání pokut správními orgány uvedl: „Ukládání pokut za správní delikty se děje ve sféře volného správního uvážení (diskrečního práva správního orgánu), tedy zákonem dovolené volnosti správního orgánu rozhodnout ve vymezených hranicích, resp. volit některé z více možných řešení, které zákon vymezuje. Správní orgán přitom dbá na přiměřenost sankce z hlediska jejího účelu. Pro správné a spravedlivé ukládání sankce je významné dodržování principu zákonnosti trestání a principu individualizace sankce. Zásada zákonnosti trestání spočívá v tom, že se správní orgán musí důsledně řídit pravidly pro ukládání sankcí, která jsou obsažena v obecné i zvláštní části přestupkového zákona. Zásada individualizace sankce pak ukládá, aby druh, kombinace a intenzita sankcí odpovídaly všem okolnostem a zvláštnostem konkrétního případu. Správní orgán je proto povinen zabývat se jednotlivými kritérii pro stanovení sankce, opatřit si za tím účelem potřebné důkazní prostředky, provést jimi důkazy, vyvodit z těchto důkazů skutková a právní zjištění a poté správním uvážením, nicméně při respektování smyslu a účelu zákona a v souladu s pravidly logického usuzování, dospět k rozhodnutí o druhu a výměře sankce. Vzhledem k tomu, že je nezbytné, aby správní uvážení bylo přezkoumatelné soudem a současně i srozumitelné účastníkům řízení, musí pak být tento postup objasněn v odůvodnění rozhodnutí.“ Ačkoliv se v judikovaném případě jednalo o řízení podle přestupkového zákona, jde o vyjádření obecných zásad při ukládání trestu za správní delikty, jež jsou použitelné i v přezkoumávaném případě.
57. Obdobně se pak vyjádřil i krajský soud ve svém rozsudku sp. zn. 62 Ca 27/2009 ze dne 28. 4. 2011, kde konstatoval, že „správnímu orgánu je při ukládání pokuty dána volnost správního uvážení, avšak současně je vázán základními principy správního uvážení. Dle posledně uvedeného rozsudku Krajského soudu v Brně „mezi tyto principy pak jistě patří i úplnost, resp. dostatečná odůvodněnost rozhodnutí správního orgánu, která v konečném důsledku vyvolá i jeho přesvědčivost podle § 3 odst. 4 správního řádu. Správní orgán tak při rozhodování o výši pokuty musí zohlednit všechny skutečnosti, které výši pokuty mohou v konkrétním případě ovlivnit, řádně se s nimi v odůvodnění svého rozhodnutí vypořádat a přesvědčivě odůvodnit, ke které okolnosti přihlédl, a jaký vliv měla na konečnou výši pokuty. Výše uložené pokuty tak musí být v každém rozhodnutí zdůvodněna způsobem, který nepřipouští rozumné pochyby o tom, že právě taková výše pokuty odpovídá konkrétním okolnostem individuálního případu“.
58. Krajský soud v rozsudku pak odkázal na rozsudek NSS ze dne 29. 8. 2012 č. j. 4 Ads 114/2011 – 105, v němž je konstatováno, že „zásada zákazu dvojího přičítání má zabránit tomu, aby se jedna a tatáž skutečnost určité kvantity a kvality (intenzity) přičítala pachateli dvakrát, a to jednou jako znak skutkové podstaty (při hodnocení viny) a podruhé jako okolnost přitěžující či polehčující (při hodnocení ukládaného trestu). V případě zákazu dvojího přičítání se jedná o otázku rozlišování (odstupňování) intenzity nezbytné k naplnění skutkové podstaty na jedné straně a intenzity další (vyšší, z hlediska naplnění skutkové podstaty nevyčerpané), která teprve může mít význam z hlediska úvah o trestu jako okolnost přitěžující či polehčující, na straně druhé.“
59. Dále krajský soud uvedl: „Skutková podstata deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách umožňuje stupňování pokuty podle toho, jakým způsobem je naplněna skutková podstata deliktu, byť není rozdělován na základní a kvalifikovanou skutkovou podstatu. Je totiž zcela zřejmé, že skutková podstata deliktu jasně rozlišuje mezi dvěma situacemi, u nichž je intenzita zásahu chráněného zájmu rozdílná, a to podstatné ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky nebo možnost podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže má proto v rámci posuzování deliktů zadavatelů možnost rozlišovat mezi dvěma různými způsoby chování zadavatelů, byť legislativně technicky se jedná o jedinou skutkovou podstatu, a bezpochyby intenzita zásahu do chráněného zájmu musí najít odraz i v rozhodovací praxi Úřadu. Delikt samotný pokrývá řadu situací, nikoliv pouze zadání veřejné zakázky v rámci nezákonného jednacího řízení bez uveřejnění. …. V souzené věci musel v rámci zkoumání naplnění skutkové podstaty správní orgán dospět k závěru, zda došlo k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky nebo „pouze“ k možnosti podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. V rámci skutkové věty správní orgán prvního stupně jasně konstatuje, že „postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky“. K závěru o potencialitě ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky a k závěru o nenaplnění podmínek § 23 odst. 4 písm. b) zákona o veřejných zakázkách dospěl mimo jiné proto, že (viz bod 32. až 35. rozhodnutí správního orgánu prvního stupně) byla zakázka zadána v nikoliv nezbytně nutném rozsahu, byla zadána ve stejném rozsahu jako ve dříve zrušených zadávacích řízení a na dobu neurčitou s tím, že nový poskytovatel služeb nebyl vybrán do doby rozhodnutí správního orgánu prvního stupně a nové zadávací řízení bylo zahájeno až dne 11. 1. 2013.“
60. Krajský soud pak doplnil, že ty samé skutečnosti Úřad uvedl jako přitěžující okolnosti pro stanovení výše pokuty. Dále krajský soud akcentoval ty skutečnosti, které Úřad vzal v potaz jako přitěžující okolnosti, tedy to, že zadavatel nezadal zakázku v nezbytně nutném rozsahu, není proto dána naléhavost; zadavatel zadal zakázku v rozsahu stejném jako v přechozích zrušených zadávacích řízeních, pročež opětovně není dána naléhavost; zadavatel do vydání napadeného rozhodnutí nevybral na základě řádného otevřeného výběrového řízení nového poskytovatele předmětných služeb a oznámení o zahájení zadávacího řízení žalobce odeslal k uveřejnění až 11. 1. 2013.
61. Krajský soud se také nesouhlasně vyjádřil k tomu, že Úřad vzal v potaz dobu plnění smlouvy při určení výměry pokuty. K tomu krajský soud uvedl: „Nicméně soudu není zřejmé, proč je jako přitěžující okolnost žalobci přičítáno poskytování služeb po dobu sedmi měsíců (doba do vydání rozhodnutí správního orgánu prvního stupně). Sám správní orgán prvního stupně konstatoval, že žalobci formálně nic nebránilo v uzavření smlouvy. Skutečnost, že žalobce plnil z uzavřené smlouvy po dobu sedmi měsíců, vyplývá z toho, že teprve rozhodnutím správního orgánu prvního stupně došlo k uložení sankce zákazu plnění ze smlouvy. Žalovaný v napadeném rozhodnutí konstatoval s odkazy na judikaturu zdejšího soudu, že pro jeho rozhodnutí platí prodloužená lhůta pro rozhodování správních orgánů dle § 71 odst. 3 písm. a) správního řádu. Nicméně i tato lhůta je celkem 60 dnů. Jestliže správnímu orgánu trvalo sedm měsíců vydat prvostupňové rozhodnutí, tak nelze délku rozhodování Úřadu přičítat žalobci k tíži při stanovení výše sankce.“ Zde musím s krajským soudem nesouhlasit, neboť Úřad v napadeném rozhodnutí dobu trvání smlouvy neposoudil jako přitěžující okolnost, ale pouze ji v souladu s § 121 odst. 2 (toto ustanovení je v úvodu příslušného bodu odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedeno), vzal v úvahu při stanovení výše pokuty tak, jak mu to příslušné ustanovení zákona ukládá (byl-li uložen zákaz plnění smlouvy podle § 118 odst. 2, přihlédne se rovněž k tomu, v jakém rozsahu bylo již ze smlouvy plněno). Toto posouzení krajského soudu mohlo být způsobeno výčtem přitěžujících okolností, jež následoval za výše uvedenou úvahou. Přesto mám za to, že tuto okolnost Úřad posoudil správně a v souladu se zákonem.
62. Krajský soud pak uzavřel, že „obecně lze konstatovat, že veškeré skutečnosti, které správní orgán prvního stupně ve svém rozhodnutí k pokutě uvedl a které žalovaný svým rozhodnutím aproboval, jsou natolik obecné, že z nich nelze vůbec shledat důvody, proč byla pokuta stanovena právě v takové výši, ve které ji Úřad uložil. A to i při zohlednění toho, že většina důvodů byla již použita pro závěr o tom, že se delikt vůbec stal. … po vyloučení skutečností, které byly žalobci přičteny dvakrát, resp. kterými žalovaný odůvodňoval shodně naplnění skutkové podstaty i výši stanovené sankce, není v rozhodnutí uvedena fakticky žádná úvaha, ve které by se žalovaný zabýval závažností deliktu. Reálně je sankce odůvodněna pouze tím, že žalobce vyloučil soutěž a spáchal dva delikty. V rozhodnutí nejsou vůbec hodnoceny skutečnosti jako snaha o zabránění dodatečným nákladům, byť za cenu toho, že jiní potencionální dodavatelé nebyli k soutěži připuštěni, dále např. okolnosti, na které žalobce poukazoval v souvislosti s přezkumem předcházejících zadávacích řízení (ať již délka samotného řízení před Úřadem, případně účelovost napadení zadávacích řízení, atd.), snaha o minimalizaci dodatečných nákladů ze strany žalobce, a zejména srovnání dopadu jednání žalobce z hlediska míry zásahu do chráněného veřejného zájmu v obecných souvislostech jak z hlediska pozitivního, tak negativního (samotný závěr žalovaného, že vyloučení soutěže je jedním z nejzávažnějších deliktů bez hodnocení následků deliktu v konkrétní skutkové situaci nemůže obstát).“
63. S ohledem na výše uvedené tedy uzavírám, že odůvodnění výše uložené pokuty je nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů. Za situace, kdy z napadeného rozhodnutí žádná další individualizace výše pokuty ve vztahu k zadavatelovu jednání neplyne, není možné takovéto odůvodnění doplnit v rámci řízení o rozkladu, neboť mám za to, že by tak bylo výrazně omezeno právo zadavatele bránit se ve správním řízení proti stanovené pokutě. Ze stejného důvodu (chybějící individualizace výše pokuty) není možné ani přistoupit k moderaci uložené pokuty, když v napadeném rozhodnutí chybí úvahy, jež by bylo možno ve vztahu k pokutě podrobit přezkumu a případné úpravě. Ostatně obdobně se vyjádřil i krajský soud v rozsudku, pokud jde o moderaci pokuty.
K zákazu plnění smlouvy
64. Výrokem IV. napadeného rozhodnutí Úřad uložil zadavateli zákaz plnění smlouvy. S ohledem na čas, jež uběhl od vydání napadeného rozhodnutí, předseda Úřadu zjišťoval současný stav plnění smlouvy, neboť s ohledem na skutečnost, že krajský soud přiznal ve věci na návrh zadavatele žalobě odkladný účinek, vybraný uchazeč mohl i přes uložený zákaz ze smlouvy plnit.
65. Z písemnosti zadavatele, jež byla doručena Úřadu dne 11. 3. 2016, vyplývá, že „tato smlouva byla vypovězena dne 22. 5. 2013 s tříměsíční výpovědní dobou, která počala běžet od prvního kalendářního měsíce následujícího po doručení této výpovědi. Plnění výše uvedené smlouvy skončilo k 31. 8. 2013“. Doklad o výpovědi smlouvy zadavatel přiložil jako přílohu č. 2 písemnosti a tento je založen do spisu a stal se podkladem rozhodnutí.
66. Návrh navrhovatele na vydání nápravného opatření, spočívajícího v zákazu plnění smlouvy se tak s ohledem na výše uvedené stal bezpředmětný ve smyslu § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu. Dotčená smlouva již byla ukončena a je tudíž zcela zjevné, že smlouva již plněna být nemůže a nelze tak ani uložit zákaz jejího plnění. Z tohoto důvodu bylo třeba správní řízení v této části zastavit a výrok IV. napadeného rozhodnutí zrušit tak, jak to stanoví § 90 odst. 4 správního řádu, a to bez dalšího.
67. Pokud jde o námitky rozkladu ve vztahu k uloženému zákazu plnění, pak je nadbytečné se jimi jakkoliv zabývat, když bylo rozhodnuto tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.
VII. Závěr
68. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, když konstatoval spáchání správních deliktů, specifikovaných ve výrocích I. a II. napadeného rozhodnutí zadavatelem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí ve výrocích I. a II. napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladech.
69. Výrok III. napadeného rozhodnutí jsem naproti tomu shledal nepřezkoumatelným pro nedostatek důvodů, pročež jsem jej zrušil a v tomto rozsahu věc vracím Úřadu k novému projednání.
70. Vzhledem k tomu, že smlouva, jejíž plnění mělo být nápravným opatřením uloženým Úřadem zakázáno, již v mezidobí byla ukončena, stal se tento návrh navrhovatele bezpředmětným. Z tohoto důvodu jsem rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.
71. Při ukládání sankce bude Úřad postupovat v souladu se správním řádem, § 121 odst. 2 zákona a zásadami používanými správními orgány při ukládání sankcí. Řádně posoudí závažnost spáchaných správních deliktů, jejich následky a okolnosti, za nichž byly spáchány a dále škodlivost jednání zadavatele. Při odůvodnění výše uložené pokuty bude Úřad postupovat tak, aby byla z odůvodnění zřejmá individualizace výše pokuty vůči zadavatelovu jednání. Posoudí také případnou likvidačnost pokuty pro zadavatele v souladu s judikaturou NSS.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.
otisk úředního razítka
Ing. Petr Rafaj
předseda
Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží
1. Armádní Servisní, příspěvková organizace, Podbabská 1, 160 00 Praha 6 – Dejvice
2. JUDr. Zdeněk Klapka, advokát, nám. T. G. Masaryka 8, 796 01 Prostějov
3. Bartoň a Partner s.r.o., Chválkovice 580, 779 00 Olomouc
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Pozn.: Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného
zadávacího řízení ve smyslu § 26 zákona v návaznosti na § 158 odst. 1 a 2 zákona.
|
