Č. j.: ÚOHS-S0355/2015/VZ-22653/2015/533/LMa
11. srpna 2015
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 12. 6. 2015 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou
zadavatel – ČEZ Distribuce, a. s., IČO 24729035, se sídlem Teplická 874/8, 405 02 Děčín - Děčín IV-Podmokly, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 24. 6. 2015 Advokátní kanceláří Pokorný, Wagner & partneři, s.r.o., IČO 24225029, se sídlem Karoliny Světlé 301/8, 110 00 Praha - Staré Město,
navrhovatel – Ensto Czech, s.r.o., IČO 25770268, se sídlem Komerční zóna Čestlice, Obchodní 107, 251 01 Praha-východ, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 11. 6. 2015 Mgr. Zdeňkem Beránkem, advokátem, ev. č. ČAK 11170, IČO 71456490, se sídlem Karlovo náměstí 24, 110 00 Praha 1,
ve věci přezkoumání úkonů zadavatele v části 10: „Dodávky spojek přechodových vn (technologie smrštění za tepla)“ veřejné zakázky „DODÁVKY KABELOVÝCH SOUBORŮ VN A NN“ zadávané v jednacím řízení s uveřejněním, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 29. 10. 2014 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 31. 10. 2014 pod ev. č. 400897 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 5. 11. 2014 pod ev. č. 2014/S 213-378014,
rozhodl takto:
Návrh navrhovatele – Ensto Czech, s.r.o., IČO 25770268, se sídlem Komerční zóna Čestlice, Obchodní 107, 251 01 Praha-východ – ze dne 12. 6. 2015 se podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 nebo 2 citovaného zákona.
Odůvodnění
I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ
1. Odesláním oznámení o zahájení jednacího řízení s uveřejněním do Věstníku veřejných zakázek zadavatel –ČEZ Distribuce, a. s., IČO 24729035, se sídlem Teplická 874/8, 405 02 Děčín - Děčín IV-Podmokly, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 24. 6. 2015 Advokátní kanceláří Pokorný, Wagner & partneři, s.r.o., IČO 24225029, se sídlem Karoliny Světlé 301/8, 110 00 Praha - Staré Město (dále jen zadavatel“) – podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), zahájil dne 29. 10. 2014 zadávací řízení pro zadání části 10: „Dodávky spojek přechodových vn (technologie smrštění za tepla)“ veřejné zakázky „DODÁVKY KABELOVÝCH SOUBORŮ VN A NN“ (dále jen „veřejná zakázka“). Oznámení o zakázce bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 31. 10. 2014 pod ev. č. 400897 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 5. 11. 2014 pod ev. č. 2014/S 213-378014.
2. Předmětem plnění veřejné zakázky je podle bodu II.1.5) oznámení o zakázce „smluvní zajištění dodávek kabelových souborů vn a nn s vybraným uchazečem/uchazeči pro plánované investiční akce, plánované opravy a zajištění odstranění havarijního stavu v dodávkách kabelových souborů vn a nn pro bezpečné a spolehlivé provozování zařízení distribuční soustavy.“ Předmětem plnění části 10 veřejné zakázky jsou pak podle přílohy B oznámení o zakázce „Dodávky spojek přechodových vn (technologie smrštění za tepla).“ Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla zadavatelem stanovena na 243 400 000 Kč bez DPH, přičemž v části 10 byla předpokládaná hodnota zadavatelem stanovena na 21 000 000 Kč bez DPH. Základním hodnotícím kritériem pro zadání veřejné zakázky zadavatel určil v bodě IV.2.1) oznámení o zakázce nejnižší nabídkovou cenu.
3. Zadavatel dále v bodě VI.3) oznámení o zakázce stanovil, že předmětná veřejná zakázka bude zadávaná v jednacím řízení, které bude probíhat ve dvou fázích. V první fázi budou zájemci podávat žádost o účast v zadávacím řízení a následně budou zájemci, kteří splní kvalifikační předpoklady, vyzváni k podání nabídek na předmětnou veřejnou zakázku.
4. Z bodu 7.1 písm. e) kvalifikační dokumentace je pak patrné, že si zadavatel vyhradil právo „ve smyslu § 29 odst. 2 ZVZ omezit počet zájemců pro účast v jednacím řízení s uveřejněním v Části 1, 2, 3, 4, 8, a 12 veřejné zakázky na počet pět a v Části 5, 6, 7, 9, 10 a 13 veřejné zakázky na počet čtyři.“ Z bodu 5) přílohy B oznámení o zakázce je pak zřejmé, že zadavatel v části 10 veřejné zakázky uzavře rámcovou smlouvu s nejvíce třemi dodavateli.
5. Z protokolů o otevírání obálek se žádostmi o účast ze dne 18. 12. 2014 vyplývá, že zadavatel obdržel do konce lhůty pro podání žádostí o účast v daném zadávacím řízení na část 10 veřejné zakázky celkem 6 žádostí o účast. Z „Protokolu o hodnocení kvalifikace“ ze dne 18. 12. 2014 vyplývá, že splnění kvalifikace prokázalo všech 6 zájemců, jejichž žádosti byly po provedeném posouzení seřazeny do pořadí podle míry splnění požadovaného objektivního kritéria v podobě technického kvalifikačního předpokladu podle bodu 12.1 písm. j) kvalifikační dokumentace.
6. Z dokumentace o veřejné zakázce je zřejmé, že zadavatel vyloučil dne 30. 4. 2015 navrhovatele – Ensto Czech, s.r.o., IČO 25770268, se sídlem Komerční zóna Čestlice, Obchodní 107, 251 01 Praha-východ, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 11. 6. 2015 Mgr. Zdeňkem Beránkem, advokátem, ev. č. ČAK 11170, IČO 71456490, se sídlem Karlovo náměstí 24, 110 00 Praha 1 (dále jen „navrhovatel“) – z účasti v zadávacím řízení, neboť po provedení výběru na základě ust. § 66 zákona ze zájemců, kteří splnili kvalifikaci, se navrhovatel umístil až za zájemci, kteří lépe splnili objektivní kritéria pro výběr počtu zájemců v podobě technického kvalifikačního předpokladu podle bodu 12.1 písm. j) kvalifikační dokumentace.
7. Proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení ze dne 30. 4. 2015, které navrhovatel obdržel dne 6. 5. 2015, podal dne 21. 5. 2015 navrhovatel námitky. Zadavatel podaným námitkám nevyhověl rozhodnutím ze dne 29. 5. 2015, které navrhovatel obdržel dne 2. 6. 2015.
8. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, doručil Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) dne 12. 6. 2015 návrh na přezkoumání úkonů zadavatele. Stejnopis návrhu doručil navrhovatel zadavateli rovněž dne 12. 6. 2015.
II. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
9. Podle ust. § 113 zákona ve spojení s ust. § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, bylo zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dnem 12. 6. 2015, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele.
10. Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou:
zadavatel,
navrhovatel.
11. Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům dopisem č. j. ÚOHS-S0355/2015/VZ-14525/2015/533/LMa ze dne 17. 6. 2015. Úřad téhož dne účastníkům řízení usnesením č. j. ÚOHS-S0355/2015/VZ-14526/2015/533/LMa stanovil lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko. Uvedeným usnesením Úřad stanovil zadavateli lhůtu k provedení úkonu − podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení.
12. Dne 25. 6. 2015 obdržel Úřad oznámení o převzetí právního zastoupení zadavatele Advokátní kanceláří Pokorný, Wagner & partneři, s.r.o., IČO 24225029, se sídlem Karoliny Světlé 301/8, 110 00 Praha - Staré Město, na základě plné moci ze dne 24. 6. 2015.
13. Usnesením č. j. ÚOHS-S0355/2015/VZ-16187/2015/533/LMa ze dne 1. 7. 2015 Úřad stanovil účastníkům řízení lhůtu, v níž se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
14. Dne 8. 7. 2015 nahlédl do správního spisu zadavatel (pan Michael Vambera); protokol o nahlížení je součástí spisu.
15. Dne 9. 7. 2015 nahlédl do správního spisu navrhovatel (pan Petr Krejčí); protokol o nahlížení je součástí spisu.
16. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0355/2015/VZ-16701/2015/533/LMa ze dne 3. 7. 2015 Úřad zamítl návrh navrhovatele ze dne 12. 6. 2015 na vydání předběžného opatření,kterým měl být zadavateli uložen zákaz uzavřít smlouvu či uloženo pozastavení zadávacího řízení.
Obsah návrhu
17. Návrh navrhovatele svým obsahem směřuje proti postupu zadavatele při omezení počtu zájemců pro účast v části 10 předmětného jednacího řízení s uveřejněním na základě objektivního kritéria – počtu doložených referencí. Podle názoru navrhovatele zadavatel při omezení počtu zájemců o účast porušil zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace za současného porušení zásady přiměřenosti a efektivního vynakládání veřejných prostředků.
18. Navrhovatel ve svém návrhu ze dne 12. 6. 2015 uvedl, že z rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení ze dne 30. 4. 2015 zjistil, že první čtyři zájemci doložili zadavateli vyšší počet referencí a sám navrhovatel se tedy umístil až na pátém místě. Podle navrhovatele však první čtyři zájemci mohli doložit zadavateli vyšší počet referencí pouze využitím referencí téhož subdodavatele – společnosti TE Connectivity Solutions GmbH, Amperstrasse 3, 9323 Steinach, Switzerland (dále jen „TE Connectivity“), která poskytla reference všem čtyřem nejlépe umístěným zájemcům. Omezení počtu zájemců na základě počtu doložených referenčních zakázek pak podle navrhovatele postrádá smysl za předpokladu, že zadavatel posuzoval počet referenčních zakázek stejného subdodavatele. Navrhovatel je navíc toho názoru, že počet referenčních zakázek doložených uchazečem nemusí nutně znamenat, že uchazeč lépe zvládne realizaci veřejné zakázky, resp. že nabídne nejvýhodnější nabídku. Stanovením zadávací podmínky v podobě zúžení počtu zájemců na základě počtu doložených referencí zadavatel podle navrhovatele nedovoleně omezil hospodářskou soutěž, což se projevilo v podobě vyloučení navrhovatele.
19. Dále má navrhovatel za to, že v důsledku neodůvodněného omezení počtu zájemců došlo ke skryté diskriminaci dodavatelů jiných produktů než produktů společnosti Te Connectivity. Omezením počtu zájemců ve vazbě na kvalifikační kritéria majících povahu de facto hodnotících kritérií tak zadavatel neoprávněně zvýhodnil produkty konkrétního výrobce, který má na trhu nejsilnější postavení. Takovým omezením je možné podle navrhovatele dosáhnout tzv. „zakonzervování trhu“, což by znamenalo, že zájemci dodávající produkty jiného výrobce nemohli v zadávacím řízení již předem uspět, přestože disponují potřebnými zkušenostmi.
20. Navrhovatel odmítá argument zadavatele spočívající v tvrzení, že každý zájemce měl možnost doložit vyšší počty dodávek zajištěním subdodavatelů tak, aby se umístil v pořadí na vyšších místech, neboť podle navrhovatele je iluzorní se domnívat, že by navrhovatel mohl získat reference od ostatních zájemců, kteří se hodlají přímo nebo nepřímo veřejné zakázky účastnit.
21. V souvislosti se zásadou zákazu diskriminace navrhovatel odkázal na rozsudky Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 20/2008 ze dne 5. 6. 2008, sp. zn. 1 Afs 20/2013 ze dne 27. 6. 2013 a dále na rozsudky Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 47/2011 ze dne 7. 3. 2013 a sp. zn. 62 Af 74/2010 ze dne 21. 6. 2012. Dále navrhovatel upozornil na rozhodnutí Úřadu č. j.: ÚOHS-S41/2015/VZ-10323/2015/521/MŽi ze dne 28. 4. 2015 a také na rozhodnutí Úřadu č. j.: ÚOHS-S991/2014/VZ-27407/2014/542/MBa ze dne 19. 12. 2014.
22. Navrhovatel ve svém návrhu konstatuje, že omezení počtu zájemců musí být při zohlednění účelu zákona vždy proporcionální a musí odpovídat efektivnímu vynakládání veřejných prostředků pro konkrétní zakázku. Institut omezení podle navrhovatele slouží především k „odbřemenění“ zadavatele v případech, kdy by byl zadavatel nepřiměřeně zatížen kontrolou nabídek. Napadené zadávací řízení ale podle navrhovatele nevykazuje žádný objektivní důvod, který by vyžadoval omezení počtu zájemců z důvodu vynaložení nepřiměřených veřejných prostředků pro uskutečnění zadávacího řízení.
23. I kdyby však objektivní důvod pro omezení zájemců v případě šetřené veřejné zakázky existoval, musely by být podle názoru navrhovatele podmínky nastaveny tak, aby zúžený počet zájemců umožnil zadavateli vybrat ekonomicky nejvýhodnější nabídku. V této souvislosti navrhovatel odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 20/2008 ze dne 5. 6. 2008.
24. Skutečnost, že zadavatel v minulosti zadával obdobné veřejné zakázky rovněž formou jednacího řízení s uveřejněním, přičemž však počet zájemců, kteří mohli po splnění kvalifikace podat nabídku, nijak neomezoval, vyvolává v navrhovateli pochybnosti o dodržení zásady transparentnosti. Zadavatel neměl důvod předpokládat, že by v šetřeném zadávacím řízení mohlo dojít k nepřiměřenému zatížení při kontrole nabídek, neboť počet zájemců v případě obdobných veřejných zakázek podle navrhovatele vždy činil okolo deseti. Tato domněnka se také potvrdila, neboť předmětného zadávacího řízení se účastnilo podle názoru navrhovatele pouze 9 zájemců. Pochybnosti o transparentním postupu posiluje i fakt, že v napadené části 10 zadavatel zúžil počet zájemců na 4 a v jiných částech veřejné zakázky požadoval nabídky alespoň pěti zájemců.
25. Závěrem navrhovatel shrnuje, že zadavatel v zadávacím řízení nepostupoval v souladu se zásadami uvedenými v § 6 odst. 1 zákona, ani v souladu se zásadou hospodárného nakládaní s veřejnými prostředky, neboť nabídková cena navrhovatele, který byl vyloučen, mohla být nižší než cena ostatních zájemců.
26. Navrhovatel se s ohledem na výše uvedené domáhá, aby Úřad zrušil rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení ze dne 30. 4. 2015 a uložil zadavateli provést nové zadání veřejné zakázky, a to minimálně v části 10 veřejné zakázky. Současně navrhuje, aby Úřad nařídil předběžné opatření, kterým zadavateli uloží zákaz uzavřít smlouvu, případně pozastaví zadávací řízení.
Vyjádření zadavatele k návrhu
27. Dne 22. 6. 2015 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k návrhu navrhovatele, v němž zadavatel uvedl, že podle jeho názoru muselo být všem potencionálním dodavatelům od počátku zřejmé, že dojde k omezení jejich počtu na 4, a to na základě kritérií detailně a srozumitelně popsaných v kvalifikační dokumentaci, neboť si zadavatel právo omezit počet zájemců pro účast v jednacím řízení s uveřejněním vyhradil již v bodě 7.1 písm. e) kvalifikační dokumentace.
28. Zadavatel je přesvědčen, že omezení počtu zájemců pro účast v předmětném zadávacím řízení je zcela legitimní a v souladu se zákonem, a zároveň způsob, kterým bylo omezení provedeno, zcela odpovídá požadavkům zákona. Zadavatel dále uvádí, že zákon ponechává zcela na rozhodnutí zadavatele, zda přistoupí k omezování počtu zájemců, pokud si takovou možnost vyhradí v zadávacích podmínkách, neboť samotná právní úprava jednacího řízení s uveřejněním ve vztahu k sektorovým zadavatelům předpokládá, že se zadavatel s výzvou k podání nabídek obrátí na omezený okruh dodavatelů, kteří o účast požádali. Pokud tedy samotná právní úprava jednacího řízení s uveřejněním ve vztahu k sektorovým zadavatelům předpokládá, že se zadavatel s výzvou k podání nabídek obrátí pouze na omezený okruh dodavatelů, nemůže být pak takový postup zadavatele považován za nezákonný. Současně zadavatel doplňuje, že byl z jeho strany respektován zákonný požadavek na vyzvání nejméně tří zájemců k podání nabídek.
29. Zadavatel dále upozorňuje, že je zákonným právem každého zájemce prokazovat splnění části kvalifikace prostřednictvím subdodavatele a je také výhradně na zájemcích, zda pro účely prokázání splnění kvalifikace v co možná největší míře využijí subdodavatele. Navrhovateli tedy nic nebránilo, aby si zajistil pro účely kvalifikace další subdodavatele tak, aby se umístil v pořadí na vyšších místech, neboť navrhovatel od počátku věděl, že zadavatel bude počet zájemců pro účast v jednacím řízení s uveřejněním omezovat podle § 66 zákona.
30. Zákon také podle zadavatele nezakazuje, aby jeden dodavatel, který se sám neúčastní zadávacího řízení, vystupoval jako subdodavatel, jehož prostřednictvím prokazuje kvalifikaci více zájemců. V tomto ohledu zadavatel odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j.: ÚOHS-S207/2012/VZ-13706/2012/540/ZČa ze dne 23. 7. 2012, z jehož obsahu zadavatel dovozuje, že skutečnost, že někteří zájemci prokazovali splnění části technických kvalifikačních předpokladů prostřednictvím téhož subdodavatele, který se sám neúčastní zadávacího řízení, nelze považovat za porušení zákona o veřejných zakázkách ze strany zadavatele.
31. Smyslem omezování zájemců v šetřeném zadávacím řízení bylo podle zadavatele vybrat takové zájemce, kteří mají největší zkušenosti, pokud jde o dodávku poptávaných spojek přechodových vn, proto minimální hodnoty vymezené zadavatelem v kvalifikační dokumentaci nezbytné pro splnění kvalifikace na základní úrovni byly stanoveny tak, že je musí bezpodmínečně splnit všichni dodavatelé, kteří mají zájem o předmětnou veřejnou zakázku. Zadavatel tímto postupem získal dostatečný počet kvalifikovaných žádostí, z nichž na základě objektivního kritéria vybral ty, kteří stanovenému kritériu vyhovovali lépe. Zadavatel také zaručil zachování dostatečné hospodářské soutěže, když omezil počet zájemců na počet odpovídající zákonnému minimu, tj. pro sektorového zadavatele minimálně 3 zájemci.
32. Zadavatel považuje argument navrhovatele spočívající ve tvrzení, že v jiných případech zadavatel počet zájemců nikterak neomezoval, za irelevantní, neboť každá zakázka je individuální, reflektující různé potřeby a požadavky zadavatele. Pokud by měla uspět argumentace navrhovatele, že omezení počtu zájemců pro účast v jednacím řízení s uveřejněním omezuje efektivitu hospodářské soutěže, bylo by de facto podle zadavatele vyloučeno využít zákonem dané možnosti omezit počet zájemců v jednacím řízení s uveřejněním.
33. K údajnému porušení zásady nediskriminace zadavatel uvedl, že způsob výběru zájemců, kteří budou vyzvání k podání nabídek, žádného z potenciálních dodavatelů nezvýhodňoval či neznevýhodňoval, neboť všichni zájemci bez rozdílu od samého počátku věděli, že se bude omezovat počet zájemců pro účast v jednacím řízení s uveřejněním podle § 66 a měli možnost doložit vyšší počty významných dodávek. Postup, kdy jsou z účasti v zadávacím řízení vyloučení zájemci, kteří, stejně jako vybraní zájemci splňují kvalifikaci, nelze podle zadavatele považovat za nezákonnou (skrytou) diskriminaci, neboť takový postup předpokládá samotná konstrukce jednacího řízení s uveřejněním.
34. Pokud se týká odkazu navrhovatele na rozhodnutí ve věci „asfaltových obaloven“, jedná se podle zadavatele o rozhodnutí, která nejsou na danou věc aplikovatelná, neboť uvedená rozhodnutí se totiž týkala stanovení kvalifikačních požadavků, nikoli omezování počtu zájemců ve smyslu § 66 zákona.
35. Zadavatel také odmítá argumentaci navrhovatele týkající se porušení zásady přiměřenosti a efektivního vynakládání veřejných prostředků a odkazuje na své předchozí závěry. Pokud se týká pochyb navrhovatele o transparentnosti postupu zadavatele, zadavatel opět zdůrazňuje, že každá zakázka je individuální, reflektující různé potřeby a požadavky zadavatele, které mohou být důvodem rozdílných zadávacích podmínek. Podle zadavatele nelze s poukazem na zásadu transparentnosti dovozovat, že tak, jak zadavatel jednou nastavil zadávací podmínky ve vztahu k určité veřejné zakázce, musí být vždy nastaveny zadávací podmínky všech následujících zadávacích řízení na obdobné veřejné zakázky, jinak nelze mít postup zadavatele za transparentní.
36. S ohledem na výše uvedené je zadavatel přesvědčen, že posouzením kvalifikace zájemců v jednacím řízení s uveřejněním a následným omezením jejich počtu podle § 66 zákona postupoval během zadávacího řízení objektivně a nikterak neporušil základní zásady zadávacího řízení.
37. V závěru svého vyjádření zadavatel uvedl, že trvá na skutečnostech, které uvedl v rozhodnutí o námitkách a navrhuje, aby Úřad návrh navrhovatele zamítl. Současně zadavatel navrhuje, aby Úřad zamítl i návrh navrhovatele na vydání předběžného opatření.
Vyjádření navrhovatele ze dne 10. 7. 2015
38. Dne 10. 7. 2015 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele z téhož dne, v němž navrhovatel především souhlasí se zadavatelem, že každá zakázka je individuální a v případě šetřené veřejné zakázky hledá zadavatel dodavatele vysoce specifického zboží, přičemž počet výrobců takto specifického zboží je velmi omezen, což ostatně potvrzuje i nízký počet zájemců v šetřeném zadávacím řízení. Dalším omezováním počtu zájemců pak zadavatel podle navrhovatele zcela minimalizuje možnost předložení nabídek a hodnocení nabídek, které mohou být pro zadavatele výhodné. V daném případě se omezení týkalo zájemců, kteří předložili reference od jiného dodavatele než reference společnosti TE Connectivity. Podle navrhovatele pak také nelze dovozovat, že uchazeč předkládající nižší počet referencí (či referencí jiných výrobců) by byl méně spolehlivým a kvalitním dodavatelem než zájemci s vyššími počty referencí.
39. Podle navrhovatele by přijetí argumentace zadavatele uvedené v jeho vyjádření ze dne 22. 6. 2015 fakticky znamenalo, že předmětnou veřejnou zakázku může vyhrát pouze ten dodavatel, který si obstará reference společnosti TE Connectivity a vyloučeným zájemcům bude znemožněno podat cenovou nabídku. Dále by za takových okolností došlo k zakonzervování trhu, neboť při další veřejné zakázce na tento typ zboží by nemohl zvítězit nikdo jiný než dodavatel, který získá reference od společnosti TE Connectivity.
40. S ohledem na výše uvedené tedy navrhovatel trvá na svém návrhu a domáhá se, aby Úřad zrušil rozhodnutí zadavatele o vyloučení zájemce o veřejnou zakázku ze dne 30. 4. 2015 a uložil zadavateli provést nové zadání veřejné zakázky, a to alespoň v části 10 veřejné zakázky.
Vyjádření zadavatele ze dne 10. 7. 2015
41. Dne 10. 7. 2015 obdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhož dne, v němž zadavatel vyjádřil své přesvědčení, že omezení počtu zájemců o účast v předmětném zadávacím řízení bylo zcela legitimní a v souladu se zákonem, a zároveň způsob, kterým bylo omezení zájemců provedeno, zcela odpovídá požadavkům zákona.
42. Zadavatel dále uvedl, že zákon ponechává zcela na rozhodnutí zadavatele, zda přistoupí k omezování počtu zájemců, pokud si takovou možnost vyhradí v zadávacích podmínkách, neboť samotná právní úprava jednacího řízení s uveřejněním ve vztahu k sektorovým zadavatelům předpokládá, že se zadavatel s výzvou k podání nabídkou obrátí na omezený okruh dodavatelů, kteří o účast požádali. Zároveň zadavatel poukazuje na konstantní rozhodovací praxi Úřadu, konkrétně na rozhodnutí Úřadu č. j.: ÚOHS-S207/2012/VZ-13706/2012/540/ZČa ze dne 23. 7. 2012 a rozhodnutí Úřadu č. j.: ÚOHS-S338/2011/VZ-15651/2011/510/OKo ze dne 29. 2. 2012.
43. Zadavatel je přesvědčen, že omezení počtu zájemců o účast v předmětném zadávacím řízení bylo provedeno zcela v souladu se zásadou transparentnosti, rovného zacházení a nediskriminace. Způsob výběru zájemců, kteří byli vyzváni k podání nabídek, zcela odpovídá požadavkům uvedeným v § 66 zákona a žádný z potenciálních zájemců nebyl zvýhodněn, či znevýhodněn. V souvislosti s výše uvedeným zadavatel opět odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j.: ÚOHS-S207/2012/VZ-13706/2012/540/ZČa ze dne 23. 7. 2012. Postup, kdy jsou z účasti v zadávacím řízení vyloučení zájemci, kteří, stejně jako vybraní zájemci splňují kvalifikaci, nelze podle zadavatele považovat za nezákonnou (skrytou) diskriminaci, neboť takový postup předpokládá samotná konstrukce jednacího řízení s uveřejněním.
44. Současně zadavatel odmítá argumentaci navrhovatele týkající se porušení zásady přiměřenosti a efektivního vynakládání veřejných prostředků, neboť považuje počet žádostí o účast, které měl v zadávacím řízení k dispozici za dostatečný, a na základě stanovených kritérií vyloučil zájemce, kteří co do kvalifikace nedosahovali takových kvalit, jako zájemci jiní.
45. S ohledem na výše uvedené je zadavatel přesvědčen, že během zadávacího řízení postupoval objektivně, nikterak neporušil základní zásady zadávacího řízení a navrhuje, aby Úřad návrh navrhovatele zamítl.
III. ZÁVĚRY ÚŘADU
46. Úřad přezkoumal na základě § 112 a násl. ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, vyjádření účastníků řízení a na základě vlastního zjištění rozhodl o zamítnutí návrhu navrhovatele. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.
K postavení zadavatele
47. Úřad uvádí, že ověřil postavení zadavatele podle § 2 zákona.
48. Podle § 2 odst. 6 zákona je sektorovým zadavatelem osoba vykonávající některou z relevantních činností podle § 4 zákona, pokud
a) tuto relevantní činnost vykonává na základě zvláštního či výhradního práva, nebo
b) nad touto osobou může veřejný zadavatel přímo či nepřímo uplatňovat dominantní vliv; dominantní vliv veřejný zadavatel uplatňuje v případě, že
1. disponuje většinou hlasovacích práv sám či na základě dohody s jinou osobou, nebo
2. jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.
49. Podle § 4 odst. 1 písm. c) zákona se relevantní činností pro účely tohoto zákona rozumí v odvětví elektroenergetiky
1. výroby elektřiny za účelem poskytování služby veřejnosti, nebo
2. poskytování nebo provozování přenosové či distribuční soustavy určené k poskytování služby veřejnosti.
50. Z výroční zprávy za rok 2014 uveřejněné ve sbírce listin obchodního rejstříku dne 22. 6. 2015 je zřejmé, že zadavatel je držitelem licence v oblasti distribuce elektřiny udělené Energetickým regulačním úřadem ve smyslu zákona č. 458/2000 Sb., o podmínkách podnikání a o výkonu státní správy v energetických odvětvích a o změně některých zákonů (energetický zákon), ve znění pozdějších předpisů.
51. Podle informací vyplývajících z obchodního rejstříku je předmětem činnosti zadavatele mj. distribuce elektřiny, montáž opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení, výroba, instalace, opravy elektrických strojů a přístrojů, elektronických a telekomunikačních zařízení.
52. Předmětem plnění veřejné zakázky je pak podle bodu II.1.5) oznámení o zakázce „smluvní zajištění dodávek kabelových souborů vn a nn s vybraným uchazečem/uchazeči pro plánované investiční akce, plánované opravy a zajištění odstranění havarijního stavu v dodávkách kabelových souborů vn a nn pro bezpečné a spolehlivé provozování zařízení distribuční soustavy.“
53. Vzhledem k tomu, že předmětem činnosti zadavatele je mj. distribuce elektřiny, přičemž tuto činnost zadavatel vykonává na základě zvláštního práva, kterým je licence v oblasti distribuce elektřiny udělená Energetickým regulačním úřadem ve smyslu zákona č. 458/2000 Sb., o podmínkách podnikání a o výkonu státní správy v energetických odvětvích a o změně některých zákonů (energetický zákon), ve znění pozdějších předpisů, je zřejmé, že se zadavatel při zadávání předmětné veřejné zakázky, jejímž předmětem jsou dodávky kabelových souborů vn a nn, nachází v pozici sektorového zadavatele, kdy předmětná veřejná zakázka je zadávána v souvislosti s výkonem relevantní činnosti.
54. Pro úplnost Úřad dále ověřil, zda se zadavatel nenachází v postavení dotovaného zadavatele podle § 2 odst. 3 zákona, přičemž uvádí, že z bodu VI.2) oznámení o zakázce je zřejmé, že předmětná veřejná zakázka není financována z prostředků Evropské unie a ani z dokumentace o veřejné zakázce nevyplývá, že by se jednalo o dotovanou veřejnou zakázku. Zadavatel se tedy nenachází v postavení dotovaného zadavatele podle § 2 odst. 3 zákona.
55. Dále Úřad ověřoval, zda se zadavatel nachází v postavení veřejného zadavatele podle § 2 odst. 2 zákona, přičemž na základě informací uvedených v obchodním rejstříku je možné vyloučit, že zadavatelem je Česká republika, státní příspěvková organizace, územní samosprávný celek ani jiná právnická osoba, splňující požadavky uvedené v § 2 odst. 2 písm. d) zákona, neboť z předmětu podnikání zadavatele, kterým je především distribuce elektřiny, je zřejmé, že činnost zadavatele má průmyslovou a obchodní povahu.
Relevantní ustanovení zákona
56. Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.
57. Podle § 29 odst. 2 zákona zájemci podávají písemnou žádost o účast a prokazují splnění kvalifikace ve stanovené lhůtě. Po posouzení kvalifikace zájemců zadavatel vyzve zájemce, kteří prokázali splnění kvalifikace, k podání nabídek. Pouze veřejný zadavatel v případě veřejné zakázky v oblasti obrany nebo bezpečnosti a sektorový zadavatel může v oznámení jednacího řízení s uveřejněním omezit počet zájemců pro účast v jednacím řízení s uveřejněním a rovněž stanovit maximální počet zájemců, jež vyzve k podání nabídky; k podání nabídky vyzve pouze zájemce vybrané v souladu s § 61, jde-li o veřejného zadavatele, nebo v souladu s § 66, jde-li o sektorového zadavatele.
58. Podle § 29 odst. 3 věty druhé zákona je sektorový zadavatel povinen vyzvat k podání nabídky nejméně 3 zájemce.
59. Podle § 66 odst. 1 zákona omezil-li sektorový zadavatel počet zájemců pro účast v užším řízení nebo v jednacím řízení s uveřejněním, provede výběr ze zájemců, kteří prokázali splnění požadované kvalifikace, a to podle jednoho či více objektivních kritérií podle § 66 odst. 2 zákona uvedených v oznámení o zahájení zadávacího řízení nebo ve výzvě k potvrzení zájmu o účast. Podrobná specifikace objektivních kritérií může být uvedená v kvalifikační dokumentaci.
60. Podle § 66 odst. 2 zákona musí objektivní kritéria pro výběr podle § 66 odst. 1 zákona
a) být stanovena s ohledem na povahu, rozsah a složitost předmětu plnění veřejné zakázky,
b) být v souladu se zásadami uvedenými v § 6 odst. 1 zákona a
c) odpovídat některému nebo některým z požadavků na kvalifikaci týkajících se finanční, ekonomické nebo technické způsobilosti, jejichž prokázání sektorový zadavatel požadoval.
61. Z § 66 odst. 3 zákona pak vyplývá, že výběr podle objektivních kritérií podle § 66 odst. 2 zákona provede sektorový zadavatel tak, že stanoví pořadí zájemců, kteří prokázali splnění kvalifikace, podle míry naplnění úrovně příslušného kritéria a následně vybere ty zájemce, kteří nejlépe splnili příslušné kritérium.
62. Podle § 51 odst. 4 zákona pokud není dodavatel schopen prokázat splnění určité části kvalifikace požadované veřejným zadavatelem podle § 50 odst. 1 písm. b) a d) zákona v plném rozsahu, je oprávněn splnění kvalifikace v chybějícím rozsahu prokázat prostřednictvím subdodavatele. Dodavatel je v takovém případě povinen veřejnému zadavateli předložit
a) doklady prokazující splnění základního kvalifikačního předpokladu podle § 53 odst. 1 písm. j) zákona a profesního kvalifikačního předpokladu podle § 54 písm. a) subdodavatelem a
b) smlouvu uzavřenou se subdodavatelem, z níž vyplývá závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace podle § 50 odst. 1 písm. b) až d) zákona.
Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce
63. Zadavatel v bodě 7.1 písm. e) kvalifikační dokumentace stanovil, že: „Zadavatel si vyhrazuje práva, aniž by tím vyvolal jakoukoliv odpovědnost vůči kterémukoli Dodavateli/Zájemci a jakýkoliv závazek informovat kteréhokoli Dodavatele/Zájemce o příčinách svého jednání: […]ve smyslu § 29 odst. 2 ZVZ omezit počet zájemců pro účast v jednacím řízení s uveřejněním v Části 1, 2, 3, 4, 8, a 12 veřejné zakázky na počet pět a v Části 5, 6, 7, 9, 10 a 13 veřejné zakázky na počet čtyři.
Zadavatel v návaznosti na § 66 ZVZ provede výběr ze Zájemců, kteří prokázali splnění kvalifikace, a to dle následujících kritérií:
výběr bude proveden dle míry naplnění kvalifikačního předpokladu dle ust. 12.1 Kvalifikační dokumentace. V tomto článku Zadavatel požaduje prokázat po Zájemci, že v posledních třech letech realizoval pro jiný subjekt než je on sám, významnou dodávku obdobného rozsahu. Významná dodávka obdobného rozsahu je definována pro jednotlivé Části veřejné zakázky odlišně – viz ust. 12.1 níže.
Nejlépe bude hodnocen ten Zájemce, který Zadavateli řádně prokáže, že má nejvyšší počet významných dodávek obdobného rozsahu ze všech Zájemců, a to nad minimální počet uvedený pro jednotlivé Části veřejné zakázky u ust. 12.1 níže. Zadavatel podle míry naplnění výše uvedeného technického kvalifikačního předpokladu stanoví pořadí Zájemců. Následně budou vyzváni k podání nabídky pouze ti Zájemci, kteří se umístí v Části 1, 2, 3, 4, 8, a 12 na prvních pěti místech (přičemž pokud se umístí na každém z prvních pěti míst více Zájemců, Zadavatel vyzve všechny tyto Zájemce, a pokud splnění kvalifikace prokáže méně než pět Zájemců, Zadavatel vyzve všechny tyto Zájemce k podání nabídky) a v Části 5, 6, 7, 9, 10, 11 a 13 na prvních čtyřech místech (přičemž pokud se umístí na každém z prvních čtyř míst více Zájemců, Zadavatel vyzve všechny tyto Zájemce, a pokud splnění kvalifikace prokáže méně než čtyři Zájemci, Zadavatel vyzve všechny tyto Zájemce k podání nabídky). Tímto způsobem bude postupováno pro každou Část veřejné zakázky zvlášť.“
64. V bodu 12.1 kvalifikační dokumentace stanovil zadavatel technické kvalifikační předpoklady tak, že: „Zájemce musí prokázat, že splňuje technické kvalifikační předpoklady pro provedení Předmětu veřejné zakázky. Technické kvalifikační předpoklady splňuje Zájemce, který prokáže, že v posledních 3 obecných (nikoliv kalendářních) letech zpětně, ode dne uplynutí Lhůty pro podání žádosti o účast, realizoval pro jiný subjekt než je on sám, významnou dodávku obdobného rozsahu do zemí EU.
Zadavatel pro upřesnění uvádí, že v případě dlouhodobějších dodávek pro určitého kupujícího lze započítat pouze dodávky, které byly uskutečněny v posledních 3 obecných (nikoliv kalendářních) letech zpětně ode dne uplynutí Lhůty pro podání žádosti o účast.“
65. Podle bodu 12.1 písm. j) kvalifikační dokumentace se významnou dodávkou obdobného rozsahu rozumí v případě části 10 veřejné zakázky dodávka „min. 300 ks spojek přechodových vn (technologie smrštění za tepla). Kabelová spojka je určena pro spojování a přechod z třížilových klasických jednoplášťových nebo trojplášťových kabelů (s impregnovanou papírovou izolací s normálním nebo nestékavým impregnantem, opatřené společnými obaly a mechanickou ochranou) na tři jednožilové plastové kabely (s XLPE izolací) v distribuční soustavě. Spojka je určena pro kabely vyrobené do venkovních prostor rozvodných zařízení podle PNE 33 0000-2;
Tento kvalifikační předpoklad slouží také k vytvoření pořadí jednotlivých Zájemců pro účely omezení počtu Zájemců na 4 v této části Veřejné zakázky (viz. ustanovení 7.1., písm. e)“.
66. Z „Protokolu o hodnocení kvalifikace“ ze dne 18. 12. 2014, který byl pořízen v části 10 veřejné zákázky vyplývá, že všichni zájemci, kteří doručili řádné žádosti o účast v jednacím řízení s uveřejněním, splnili požadovanou kvalifikaci. Dále z uvedeného „Protokolu o hodnocení kvalifikace“ vyplývá, že komise stanovila pořadí zájemců na základě objektivního kritéria – míry splnění technického kvalifikačního požadavku (počet referencí), a to tak, že: na 1. místě se umístil zájemce s počtem referencí 18 959 ks, na 2. místě se umístil zájemce s počtem 14 593 ks, na 3. místě se umístil zájemce s počtem referencí 13 074 ks, na 4. místě se umístil zájemce s počtem referencí 11 930 ks, na 5. místě se umístil zájemce s počtem referencí 4 903 ks a na 6. místě se umístil zájemce s počtem referencí 600 ks. Komise dále v předmětném „Protokolu o hodnocení kvalifikace“ navrhla, aby předmětná veřejná zakázka pokračovala výzvou k podání nabídek, která bude zaslána zájemcům, kteří se umístili na 1. až 4. místě.
67. Ze seznamu dokladů o významných dodávkách, který je součástí dokumentace o veřejné zakázce je zřejmé, že:
zájemce, který se umístil na 1. místě, doložil z celkového počtu 18 959 ks spojek prostřednictvím subdodavatele TE Connectivity reference v hodnotě 16 068 ks spojek,
zájemce, který se umístil na 2. místě, doložil z celkového počtu 14 593 ks prostřednictvím subdodavatele TE Connectivity reference v hodnotě 12 853 ks spojek,
zájemce, který se umístil na 3. místě, doložil z celkového počtu 13 074 ks referencí prostřednictvím subdodavatele TE Connectivity reference v hodnotě 13 074 ks spojek,
zájemce, který se umístil na 4. místě, doložil z celkového počtu 11 930 ks referencí prostřednictvím subdodavatele TE Connectivity reference v hodnotě 11 622 ks spojek,
zájemce, který se umístil na 5. místě, doložil celkově 4 903 ks spojek, přičemž nedoložil žádné reference prostřednictvím subdodavatele TE Connectivity,
zájemce, který se umístil na 6. místě (tj. navrhovatel), doložil celkově 600 ks spojek, přičemž nedoložil žádné reference prostřednictvím subdodavatele TE Connectivity.
(Pozn. Úřadu: Zbývající reference zájemci doložili na základě vlastní činnosti, či s využitím jiných subdodavatelů než TE Connectivity.)
Posouzení věci
68. Úřad předně obecně konstatuje, že jednací řízení s uveřejněním je druhem zadávacího řízení, které se skládá ze dvou základních fází. V první fázi jednacího řízení s uveřejněním posuzuje zadavatel splnění kvalifikace zájemců o účast v zadávacím řízení a poté ve druhé fázi zadavatel vyzývá příslušný počet zájemců, kteří splnili kvalifikaci, k podání vlastních nabídek. Jistým rozhraním mezi uvedenými fázemi představuje omezování počtu zájemců, jakožto zákonná možnost zadavatele vyzvat k podání nabídky pouze zájemce vybrané v souladu s ustanovením § 66 zákona (jde-li o sektorového zadavatele). K možnosti zadavatele omezit počet zájemců, kteří budou vyzváni k podání nabídky, se již vyjádřil i Krajský soud v Brně v svém rozsudku sp. zn. 31 Af 165/2012 - 41 ze dne 25. 6. 2014, v němž uvedl: „Zákonná úprava tedy počítá s tím, že v případě užšího řízení, jednacího řízení s uveřejněním a soutěžního dialogu se veřejný zadavatel s výzvou k podání nabídky, resp. s výzvou k účasti v soutěžním dialogu, v další fázi obrátí již pouze na omezený okruh dodavatelů, kteří o účast požádali a prokázali splnění kvalifikace. Nelze tedy v obecné rovině tvrdit, že samotné omezení počtu zájemců musí být proti smyslu a účelu zákona.“
69. Za předpokladu, že se zadavatel rozhodne využít svého zákonného práva (nikoliv povinnosti) omezit počet zájemců pro účast v zadávacím řízení, provede výběr ze zájemců, kteří prokázali splnění požadované kvalifikace, a to podle jednoho či více objektivních kritérií. Objektivní kritéria pro výběr zájemců musí být podle § 66 odst. 2 zákona stanovena s ohledem na povahu, rozsah a složitost předmětu plnění veřejné zakázky, dále musí být stanovena v souladu se zásadami uvedenými v § 6 odst. 1 zákona a musí odpovídat některému nebo některým z požadavků na kvalifikaci týkající se finanční, ekonomické nebo technické způsobilosti, jejichž prokázání sektorový zadavatel požadoval. Zadavatel je zároveň nucen při omezování zájemců pro účast v zadávacím řízení respektovat minimální počet zájemců, které je povinen vyzvat k podání nabídky, což v případě sektorového zadavatele činí nejméně 3 zájemce.
70. V případě šetřené veřejné zakázky (přesněji její části 10) zadavatel omezil účast v jednacím řízení s uveřejněním na 4 zájemce s tím, že výběr zájemců, kteří prokázali splnění požadované kvalifikace, provede na základě míry naplnění technického kvalifikačního předpokladu – prokázání realizace významné dodávky obdobného rozsahu, tj. dodávky min. 300 ks spojek přechodových vn (technologie smrštění za tepla), v posledních třech letech.
71. K omezení počtu zájemců pro účast v jednacím řízení s uveřejněním, Úřad obecně uvádí, že omezování počtu zájemců vyloučením těch zájemců, kteří sice kvalifikační předpoklady splnili, přesto neměli možnost podat nabídku do předmětného zadávacího řízení, nelze za splnění zákonem stanovených podmínek považovat za omezení hospodářské soutěže, neboť zákon ve svém ust. § 29 odst. 3 stanovuje minimální počet zájemců, které je zadavatel povinen vyzvat k podání nabídky. Stanovením minimálního počtu zájemců v souvislosti s následným požadavkem na zajištění skutečné hospodářské soutěže zákonodárce vymezil hraniční minimální počet, který ještě skutečnou hospodářskou soutěž v jednacím řízení s uveřejněním zaručuje. Pokud tedy zadavatel v zadávacích podmínkách stanoví počet zájemců vyšší nebo roven tří, bude tímto požadavkem zaručena skutečná hospodářská soutěž a zároveň splněny zákonné podmínky. Vzhledem k tomu, že zadavatel v šetřeném případě omezil počet zájemců pro jednací řízení s uveřejněním na 4 zájemce, tzn. o jednoho zájemce více, než činí zákonem stanovená minimální hranice pro sektorového zadavatele, byla tak v předmětné části veřejné zakázky zaručena hospodářská soutěž. Zadavatel tedy omezením počtu zájemců, kteří budou mít možnost podat nabídku do předmětného jednacího řízení s uveřejněním, i přesto, že všichni zájemci splnili požadovanou minimální míru technických kvalifikačních požadavků, nijak neomezil hospodářskou soutěž.
72. Z dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že pro některé části předmětné veřejné zakázky zadavatel omezil počet zájemců pro jednací řízení s uveřejněním na 5 zájemců. Tato skutečnost vyvolala v navrhovateli pochybnost, zda zadavatel postupoval v souladu se zákonem (zejména v souladu se zásadou transparentnosti), když pro některé části předmětné veřejné zakázky omezil počet zájemců na 4 a pro některé části předmětné veřejné zakázky omezil počet zájemců na 5. Úřad obecně uvádí, že rozhodnutí, kolika zájemcům bude umožněno podat nabídku do jednacího řízení s uveřejněním, záleží čistě na úvaze zadavatele, za předpokladu, že je zároveň ze strany zadavatele respektován požadavek na minimální počet zájemců, které je zadavatel povinen vyzvat k podání nabídky podle § 29 odst. 3 zákona. V šetřeném případě zadavatel postupoval v souladu se zákonem, když pro některé části předmětné veřejné zakázky omezil počet zájemců na 4 a pro některé části předmětné veřejné zakázky omezil počet zájemců na 5, neboť ve všech částech předmětné veřejné zakázky zadavatel dodržel zákonem stanovenou minimální hranici pro sektorového zadavatele (tj. minimálně 3 zájemce), které je povinen vyzvat k podání nabídky. Zadavatel zároveň skutečnost, že pro některé části předmětné veřejné zakázky omezil počet zájemců na 4 a pro některé části předmětné veřejné zakázky omezil počet zájemců na 5, v zadávací dokumentaci transparentním způsobem uvedl.
73. Úřad dále v šetřené věci uvádí, že minimální hodnoty vymezené zadavatelem nezbytné pro splnění kvalifikace jsou základní laťkou, kterou musí bezpodmínečně zdolat všichni dodavatelé, kteří mají zájem o přidělení veřejné zakázky. Institut omezování počtu zájemců pro účast v jednacím řízení podle objektivních kritérií je pak způsobem, jak zohlednit rozdíly mezi „kvalitou“ jednotlivých kvalifikovaných uchazečů. Zadavatel v šetřeném případě dosáhl toho, že měl k dispozici dostatečný počet žádostí kvalifikovaných zájemců (6), z nichž vyloučil z účasti v zadávacím řízení ty zájemce, kteří sice kvalifikační předpoklady splnili, nicméně v řízení byli zájemci, kteří požadavkům, jež byly předmětem omezení počtu zájemců, vyhovovali lépe.
74. Úřad podotýká, že institut omezování počtu zájemců o účast v jednacím řízení slouží zadavateli výhradně jako způsob k zohlednění rozdílů mezi „kvalitou“ jednotlivých kvalifikovaných zájemců a nikoliv jako způsob, jenž má zadavateli zaručit, že vybraní zájemci poskytnou zadavateli nejvýhodnější nabídku. O získání nejvýhodnější nabídky se pak zadavatel snaží dosáhnout až v následující fázi jednacího řízení s uveřejněním, tj. v samotném jednání o nabídkách uchazečů, neboť účelem uvedeného jednání je dosáhnout pro zadavatele výhodnějších podmínek, než kterých by dosáhl pouze na základě podaných nabídek. Vzhledem k tomu, že v šetřeném případě se budou jednání o nabídkách účastnit 4 uchazeči, je zřejmé, že mezi těmito uchazeči vznikne efektivní soutěž o to, kdo nabídne zadavateli nejvýhodnější nabídku a zvítězí v předmětném zadávacím řízení.
75. V návaznosti na obsah podaného návrhu navrhovatele se Úřad dále zabýval otázkou, zda objektivní kritérium v podobě naplnění technického kvalifikačního předpokladu tak, jak jej zadavatel specifikoval v kvalifikační dokumentaci, bylo stanoveno v souladu s požadavky uvedenými v § 66 odst. 2 zákona, tj. zda bylo stanoveno s ohledem na povahu, rozsah a složitost předmětu veřejné zakázky, dále zda bylo v souladu se zásadami uvedenými v § 6 odst. 1 zákona a zda odpovídalo některému nebo některým z požadavků na kvalifikaci týkajících se finanční, ekonomické nebo technické způsobilosti, jejichž prokázání sektorový zadavatel požadoval.
Stanovení objektivního kritéria s ohledem na povahu, rozsah a složitost předmětu veřejné zakázky
76. Jasné a srozumitelné vymezení objektivních kritérií je stěžejní pro transparentní, rovný a nediskriminační postup zadavatele, ale i pro zájemce, jež mají od samého počátku zadávacího řízení (jednacího řízení s uveřejněním v této věci) jasnou představu, jaké kritérium bylo stanoveno, což posiluje jejich právní jistotu. Stanovení objektivního kritéria pro výběr zájemců je plně v kompetenci zadavatele, ale to neznamená, že jej může svévolně zneužívat na úkor zájemců. Stanovení kritéria pro omezení počtu zájemců musí vždy a ve všech souvislostech odpovídat povaze, rozsahu a složitosti, jinými slovy vyjádřeno charakteru, veřejné zakázky.
77. Co se týká srovnání povahy, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, Úřad nejprve uvádí, že předmětem plnění předmětné veřejné zakázky je smluvní zajištění dodávek kabelových souborů vn a nn, přičemž předmětem plnění části 10 veřejné zakázky jsou dodávky spojek přechodových vn.
78. Úřad konstatuje, že za účelem prokázání splnění technického kvalifikačního předpokladu v části 10 veřejné zakázky požadoval zadavatel v bodu 12.1 písm. j) kvalifikační dokumentace doložit zkušenosti s realizací dodávek spojek přechodových vn, které slouží pro spojování a přechod zadavatelem specifikovaných kabelů. Na základě popisu předmětu plnění části 10 veřejné zakázky uvedeného v předchozím bodu odůvodnění tohoto rozhodnutí a jeho porovnání s povahou referenčních dodávek požadovaných pro tuto část veřejné zakázky zadavatelem je tedy zřejmé, že dodávky, s jejichž realizací požadoval zadavatel prokázat patřičné zkušenosti, korespondují s dodávkami vyplývajícími z předmětu plnění části 10 veřejné zakázky, neboť v obou případech se jedná o dodávku spojek přechodových vn. Zároveň lze konstatovat, že požadavek na doložení zkušeností s dodávkami spojek přechodových vn koresponduje i s předmětem plnění předmětné veřejné zakázky, tj. smluvní zajištění dodávek kabelových souborů vn a nn, neboť kabelové spojky slouží ke spojování a přechodu kabelů a jsou tak nezbytnou součástí kabelových souborů. Vzhledem k uvedenému Úřad uvádí, že charakter objektivních kritérií, na základě kterých zadavatel provede omezení zájemců, spočívající v doložení dodávek kabelových spojek realizovaných uchazečem, odpovídá povaze plnění veřejné zakázky, a to i v její části 10.
79. Co se týká rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky Úřad uvádí, že s ohledem na výše uvedený předmět plnění v části 10 veřejné zakázky zadavatel zvolil v zadávacích podmínkách požadavek splnění technického kvalifikačního předpokladu spočívajícího v prokázání realizace významné dodávky obdobného rozsahu, přičemž pak v rámci kvalifikační dokumentace upřesnil, že se jedná o dodávku min. 300 ks spojek přechodových vn (technologie smrštění za tepla), v posledních třech letech. Vzhledem k tomu, že cílem zadavatele je uzavření rámcové smlouvy, jejímž předmětem budou pravidelné dodávky kabelových spojek vn, vždy ve stanoveném množství podle potřeby zadavatele, zadavatel požadoval prokázání zkušenosti s právě takovou dodávkou, která bude mít „obdobný rozsah“ jako objednávky učiněné v budoucnu na základě uzavřené rámcové smlouvy. Na uvedeném požadavku nelze shledat jakoukoli nepřiměřenost, ani porušení zákona, neboť splnění uvedeného požadavku v požadovaném rozsahu, tedy obdobném rozsahu jako samotné plnění v části 10 veřejné zakázky na základě rámcové smlouvy, má pro zadavatele zásadní význam, neboť na základě tohoto požadavku si zadavatel vytvoří přehled o zkušenostech zájemce s dodávkou určitého množství spojek, které zadavatel zamýšlí v budoucnu objednávat. Je tedy zřejmé, že zadavatel stanovil počet významných dodávek s ohledem na rozsah části 10 veřejné zakázky.
80. V souvislosti se složitostí předmětu části 10 veřejné zakázky Úřad opakuje, že jak předmětem plnění části 10 veřejné zakázky, tak obsahem požadovaných referenčních dodávek, jsou dodávky kabelových spojek, a tedy plnění zcela odpovídající, a proto Úřad dospěl k závěru, že zadavatel stanovil objektivní kritérium v podobě naplnění technického kvalifikačního předpokladu (dodávka 300 ks kabelových spojek) odpovídající složitosti předmětu plnění části 10 veřejné zakázky.
81. Lze tedy vzhledem k výše uvedenému konstatovat, že zadavatel zvolil objektivní kritérium pro výběr zájemců pro jednací řízení s uveřejněním podle bodu 12.1 písm. j) kvalifikační dokumentace odpovídající požadavkům stanoveným v ust. § 66 odst. 2 písm. a) zákona, tj. tedy přiměřeně k povaze, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky.
Stanovení objektivního kritéria v souladu se zásadami uvedenými v § 6 odst. 1 zákona
82. Úřad uvádí, že kritéria pro omezení počtu zájemců musí být stanovena s ohledem na základní principy zadávání veřejných zakázek tak, aby byl zachován rovný přístup ke všem zájemcům, princip nediskriminace a transparentnosti zadávacího řízení. V souvislosti s otázkou, zda zadavatel stanovil objektivní kritérium pro omezení počtu zájemců v podobě dodávky min. 300 ks spojek přechodových vn v posledních 3 letech v souladu s výše uvedenými zásadami, Úřad uvádí následující.
83. Z hlediska naplnění zákonné zásady transparentnosti při omezování počtu zájemců o účast je podle názoru Úřadu nutností, aby byl zřejmý postup zadavatele při omezování počtu zájemců a výsledek tohoto omezování. V šetřeném případě zadavatel pořídil dne 18. 12. 2014 pro část 10 veřejné zakázky „Protokol o hodnocení kvalifikace“, z jehož obsahu je zřejmé, v jaké konkrétní míře zájemci splnili objektivní kritérium pro omezení počtu zájemců (tzn. číselně vyjádřený počet referencí, které zájemci za účelem prokázání objektivního kritéria doložili) a dále je z jeho obsahu patrné pořadí zájemců sestavené na základě míry splnění uvedeného kritéria. Úřad konstatuje, že zadavatel při omezení počtu zájemců pro jednací řízení s uveřejněním postupoval s maximálním ohledem na zásadu transparentnosti zadávacího řízení, neboť samotný postup zadavatele při omezení zájemců, včetně konkrétních údajů týkajících se plnění objektivního kritéria zájemci, byl zachycen v „Protokolu o hodnocení kvalifikace“ ze dne 18. 12. 2014. Postup zadavatele při omezování počtu zájemců a výsledek tohoto omezování je tedy snadno kontrolovatelný a ověřitelný.
84. K pochybnostem navrhovatele ohledně transparentního postupu zadavatele, které v navrhovateli vyvolala skutečnost, že zadavatel v minulosti zadával obdobné veřejné zakázky rovněž formou jednacího řízení s uveřejněním, aniž by nějakým způsobem počet zájemců omezoval, Úřad uvádí, že je výhradně na zadavateli, aby stanovil zadávací podmínky pro každé zadávací řízení tak, aby vždy zohledňovaly a vyhovovaly specifikům konkrétního zadávacího řízení. Je tedy čistě na zadavateli, zda se rozhodne omezit počet uchazečů, kteří budou vyzváni k podání nabídky, pokud samotné omezení proběhne v souladu se zásadami vyplývajícími z ust. § 6 odst. 1 zákona. Úřad na tomto místě zdůrazňuje, že institut omezení počtu zájemců pro jednací řízení s uveřejněním lze za předpokladu splnění požadavků stanovených v § 66 zákona považovat za fakultativní postup zadavatele v jednacím řízení s uveřejněním, který není vázán na splnění žádných dalších podmínek. Pokud tedy zadavatel v minulosti v případě obdobných zadávacích řízení počet zájemců neomezoval, není tato skutečnost pro zadavatele v šetřeném zadávacích řízení nijak závazná. K obdobnému závěru lze dospět i v souvislosti s tvrzením navrhovatele, spočívajícím v možnosti využití institutu omezení počtu zájemců pouze za předpokladu nutného odbřemenění zadavatele v souvislosti s vysokým počtem žádostí o účast. Úřad uvádí, že nízký či vysoký počet žádostí o účast, které zadavatel v konkrétním zadávacím řízení očekává, není pro zadavatele závazný při rozhodování o využití institutu omezení počtu zájemců, neboť je čistě na zadavateli, zda se rozhodne omezit počet uchazečů, kteří budou vyzváni k podání nabídky, pokud samotné omezení proběhne v souladu se zásadami vyplývajícími z ust. § 6 odst. 1 zákona a v souladu s ust. § 66 zákona.
85. Úřad se předně zabýval otázkou, zda stanovením objektivního kritéria pro omezení počtu uchazečů v podobě dodávky min. 300 ks spojek přechodových vn zadavatel bezdůvodně neomezil možnost některých zájemců podat svou žádost o účast v části 10 předmětného zadávacího řízení, a tím i omezil hospodářskou soutěž v rozporu s ust. § 6 odst. 1 zákona. Podle „Protokolu o hodnocení kvalifikace“ ze dne 18. 12. 2014, který zadavatel pořídil pro část 10 veřejné zakázky, podalo žádost o účast v jednacím řízení s uveřejněním 6 zájemců, přičemž všichni splnili požadavky na technické kvalifikační předpoklady. Je zřejmé, že se o účast v jednacím řízení s uveřejněním ucházel takový počet uchazečů, o němž lze konstatovat, že zajistil soutěž mezi dodavateli. Nejedná se tedy například o situaci, kdy by požadavky na referenční zakázky byly natolik specifické, že by bezdůvodně zvýhodňovaly pouze jediného dodavatele. Pokud tedy byla zajištěna dostatečná soutěž mezi zájemci, nenasvědčuje taková skutečnost, že by kritérium pro omezení počtu zájemců v podobě dodávky min. 300 ks spojek přechodových vn bylo zadavatelem nastaveno tak, aby bezdůvodně omezovalo možnost zájemců podat svou žádost o účast v části 10 veřejné zakázky.
86. Otázku zásady nediskriminace Úřad dále posuzoval ve světle tvrzení navrhovatele, jímž navrhovatel zpochybnil možnost prokazovat technický kvalifikační předpoklad podle bodu 12.1 písm. j) kvalifikační dokumentace prostřednictvím téhož subdodavatele (TE Connectivity) u více zájemců zároveň.Úřad se tedy v prvé řadě zabýval obecně otázkou možnosti prokazování technického kvalifikačního kritéria prostřednictvím téhož subdodavatele u více zájemců a uvádí následující skutečnosti.
87. Z dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že v řádném termínu bylo doručeno 6 žádostí o účast v zadávacím řízení, přičemž všech 6 uchazečů prokázalo splnění kvalifikace (a to včetně využití zákonné možnosti prokázání splnění kvalifikace v chybějícím rozsahu prostřednictvím subdodavatele). Žádosti kvalifikovaných zájemců byly seřazeny do pořadí podle míry naplnění uvedeného objektivního kritéria a na základě omezení počtu zájemců byli vybráni 4 zájemci, kteří se umístili nejlépe a mohou být zadavatelem vyzváni k podání nabídky.
88. Úřad konstatuje, že dodavatel je oprávněn za dodržení zákonných podmínek uvedených v ust. § 51 odst. 4 zákona prokázat splnění technických kvalifikačních předpokladů prostřednictvím subdodavatele. Úřad uvádí, že za subdodavatele se přitom považuje nejen osoba, která bude poskytovat plnění místo dodavatele zadavateli, ale i taková osoba, která dodavateli dá k dispozici určité věci nebo práva (v konkrétní veřejné zakázce se jednalo o poskytnutí referencí pro účely posouzení míry naplnění objektivního kritéria pro omezení uchazečů). Je věcí dodavatele, který se účastní zadávacího řízení jako uchazeč nebo zájemce, zda prokáže splnění celé či části kvalifikace sám nebo prostřednictvím subdodavatele, se kterým má uzavřenou smlouvu.
89. Z dokumentace o veřejné zakázce je patrné, že jeden subdodavatel (společnost TE Connectivity) poskytoval reference pro účely posouzení míry naplnění objektivního kritéria pro omezení uchazečů čtyřem zájemcům o účast v předmětném jednacím řízení s uveřejněním. Úřad obecně uvádí, že prokazování splnění objektivního kritéria prostřednictvím subdodavatele, který poskytuje své reference více zájemcům současně, není zákonem upraveno. Z logiky věci však lze dovodit, že vítězem se stává jediný uchazeč, který v následující fázi, tj. jednání o nabídkách uchazečů, podá nejvýhodnější nabídku. Je tedy zřejmé, že subdodavatel pak bude spolupracovat na plnění veřejné zakázky jen s vítězným uchazečem. Na správnosti uvedených závěrů nic nemění ani skutečnost, že si zadavatel v případě šetřené veřejné zakázky vyhradil v zadávací dokumentaci možnost uzavřít smlouvu s nejvíce třemi dodavateli, neboť ze seznamu dokladů o významných dodávkách, který je součástí dokumentace o veřejné zakázce, je zřejmé, že zájemci umístění na 1. až 4. místě prokazovali splnění kvalifikačních předpokladů prostřednictvím subodavatele TE Connectivity jen z části (pouze zájemce umístěný na 3. místě prokazoval splnění kvalifikačních předpokladů prostřednictvím subdodavatele TE Connectivity zcela). Vzhledem k tomu, že z uvedeného seznamu dokladů o významných dodávkách, je tedy patrné, že zájemci umístění na 1. až 4. místě byli schopni doložit bez využití subdodavatele TE Connectivity dostatečně vysoký počet referencí (v ks kabelových spojek), tedy: 2891 ks, 1740 ks, 0 ks, 308 ks, lze tedy konstatovat, že při případném plnění veřejné zakázky by nemuseli někteří z těchto zájemců se subdodavatelem TE Connectivity vůbec spolupracovat. V šetřeném případě přitom nenastala situace, že by subdodavatel (společnost TE Connectivity) vystupoval současně jako zájemce o účast v předmětném zadávacím řízení, jelikož podle ustanovení § 69 odst. 2 zákona, které upravuje účast subdodavatelů na podání více nabídek, nesmí být dodavatel, který podává nabídku, současně subdodavatelem v jiné nabídce. Je tedy nutno vnímat i skutečnost, že jednací řízení s uveřejněním je druhem zadávacího řízení, které má dvě fáze, jak již bylo v rámci odůvodnění tohoto rozhodnutí uvedeno, a to jak fázi pro podání žádostí o účast, kdy se prokazuje splnění kvalifikace, tak fázi pro podání nabídek, kdy citované ustanovení § 69 zákona, se dotýká pouze fáze po podání nabídek, a jak vyplývá z argumentace předestřené Úřadem, ani ustanovení § 69 zákona nikterak neomezuje „účast“ subdodavatelů v zadávacím řízení.
90. Za účelem přezkoumání skutečnosti, zda zadavatelem zvolený způsob omezování počtu zájemců na základě technického kvalifikačního předpokladu podle bodu 12.1 písm. j) kvalifikační dokumentace nemohl způsobit diskriminaci těch zájemců, kteří nemohou disponovat referencemi (či tyto reference jsou pro ně z jakéhokoliv důvodu nedosažitelné) subdodavatele TE Connectivity, Úřad sestavil z údajů uvedených v „Seznamu dokladů o významných dodávkách“, který tvoří součást dokumentace o veřejné zakázce, přehled všech doložených referencí jednotlivými zájemci. Uvedený přehled znázorňuje, kolik referencí (tj. jaký počet kusů spojek) zájemci umístění na 1. až 6. místě celkově doložili, a jaká část z těchto referencí byla poskytnuta subdodavatelem TE Connectivity, a to ve vztahu k minimálnímu počtu referencí nutnému pro splnění kvalifikace. Na základě údajů vyplývajících z níže uvedené tabulky, Úřad posuzoval, zda možnost předložení referencí subdodavatele TE Connectivity u více zájemců současně, mohla způsobit diskriminaci ostatních zájemců a nedůvodně omezit tak možnost podání jejich žádosti o účast v předmětném jednacím řízení s uveřejněním.
Pořadí zájemce
Celkový počet kabelových spojek, jejichž dodávku zájemce doložil
Počet kabelových spojek, jejichž dodávku zájemce doložil prostřednictvím subdodavatele TE Connectivity
Počet kabelových spojek, jejichž dodávku zájemce doložil bez využití subdodavatele TE Connectivity
Minimální počet spojek pro splnění kvalifikace
1.
18 959 ks
16 068 ks
2 891 ks
300 ks
2.
14 593 ks
12 853 ks
1 740 ks
300 ks
3.
13 074 ks
13 074 ks
0 ks
300 ks
4.
11 930 ks
11 622 ks
308 ks
300 ks
5.
4 903 ks
0 ks
4 903 ks
300 ks
6.
600 ks
0 ks
600 ks
300 ks
(Pozn. Úřadu: Navrhovatel se umístil v pořadí na 6. místě)
91. Z uvedeného přehledu je patrné, že všichni zájemci prokázali minimální míru technického kvalifikačního předpokladu podle bodu 12.1 písm. j) kvalifikační dokumentace (tj. 300 ks spojek) na základě realizovaných dodávek vyplývajících z vlastní obchodní činnosti či s využitím subdodavatele. Pro účely posouzení otázky, zda možnost předložení referencí subdodavatele TE Connectivity u více zájemců současně mohla způsobit diskriminaci ostatních zájemců a omezit tak možnost podání jejich žádosti o účast v předmětném jednacím řízení s uveřejněním, si Úřad nejprve vytvořil přehled o tom, kolik referencí (tj. jaký počet kusů spojek) byli zájemci schopni doložit, aniž by kterýkoliv z nich využil subdodavatele TE Connectivity. Relevantní údaje Úřad zjistil prostým odečtením sumy kabelových spojek doložených výhradně prostřednictvím subdodavatele TE Connectivity od celkové sumy všech kabelových spojek, jejichž dodávku zájemce prokázal. Tento výpočet Úřad provedl pro každého zájemce zvlášť a jeho výsledkem byly údaje, které jsou zachyceny ve 4. sloupci výše uvedené tabulky, tzn. zájemci umístění na 1. až 6. místě doložili bez využití subdodavatele TE Connectivity kabelové spojky v počtu: 2891 ks, 1740 ks, 0 ks, 308 ks, 4903 ks a 600 ks. Z uvedených výsledků je patrné, že pokud by žádný ze zájemců nedoložil reference subdodavatelem TE Connectivity, měla by tato skutečnost vliv i na výsledné pořadí zájemců (navrhovatel by se umístil na 4. místě). Úřad nicméně konstatuje, že z uvedených výsledků vyplývá také další zjištění, které je zcela podstatnější pro posouzení předmětné otázky, tedy zda možnost předložení referencí subdodavatele TE Connectivity u více zájemců současně mohla způsobit diskriminaci ostatních zájemců. Pokud zájemci byli schopni předložit dodávky kabelových spojek v hodnotách: 2891 ks, 1740 ks, 0 ks, 308 ks, 4903 ks a 600 ks, nasvědčuje tento fakt tomu, že pět zájemců (z celkem šesti) bylo stanovenou minimální míru technického kvalifikačního požadavku schopno splnit, aniž by museli využít reference poskytnuté subdodavatelem - společností TE Connectivity a dále tento fakt dokládá, že na relevantním trhu existuje více dodavatelů, kteří jsou schopni požadované reference v dostatečném množství prokázat. Zjištěné skutečnosti tedy nenasvědčují tomu, že by možnost využití referencí subdodavatele TE Connectivity u více zájemců současně mohla způsobit diskriminaci zájemců dodávajících jiné produkty než produkty TE Connectivity a omezila jejich možnost podat žádost do předmětného jednacího řízení s uveřejněním.
92. Nelze však přehlédnout, že 4 zájemci reference subdodavatele TE Connectivity využili, a to v takovém rozsahu, že kvalifikační předpoklad podle bodu 12.1 písm. j) kvalifikační dokumentace splnili ve srovnání se zbývajícími zájemci podstatně lépe. Úřad konstatuje, že zadavatel postupoval v souladu se zákonem a se závěry, které Úřad učinil v odstavcích 88 a 89 odůvodnění tohoto rozhodnutí, pokud akceptoval a zohlednil reference poskytnuté subdodavatelem TE Connectivity u 4 zájemců současně. Jak již bylo uvedeno, zákon nijak nekoriguje prokazování splnění objektivního kritéria prostřednictvím subdodavatele, který poskytuje své reference více zájemcům současně, a je tedy přirozené, že každý zájemce se bude snažit (za účelem lepšího umístění) prokázat splnění kvalifikačních kritérií co nejlépe, a to např. i prostřednictvím subdodavatele. Zadavatel této přirozené snaze zájemců nemůže (a ani to není s ohledem na smysl ustanovení vhodné) bránit, neboť možnost prokazovat splnění části kvalifikace prostřednictvím subdodavatele je v souladu s § 51 odst. 4 zákona zákonným právem každého zájemce. K možnosti prokazování kvalifikace prostřednictvím subdodavatele se vyjádřil i Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 5 Afs 77/2010 ze dne 19. 11. 2011, v němž uvádí, že „Oprávnění uchazeče prokázat splnění kvalifikace v chybějícím rozsahu prostřednictvím subdodavatele není dále limitováno. Je na uchazeči, aby si rozdělení činností na straně dodavatele organizoval tak, aby mohl nést ve vztahu k zadavateli odpovědnost za řádnou a včasnou realizaci plnění, a je též na něm, aby si, byť i subdodavatelsky, zajistil k řádnému a včasnému plnění ve prospěch zadavatele podmínky. Je též na něm, aby zajistil odpovídající rozdělení odpovědnosti na dodavatelské straně. To vše nic nemění na skutečnosti, že ve vztahu k zadavateli ponese za splnění veřejné zakázky odpovědnost nadále on sám, stane-li se vítězným uchazečem, a že tedy, vyjma kvalifikačních předpokladů podle § 50 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách, je oprávněn zadavateli doložit splnění kvalifikačních předpokladů souhrnně za stranu dodavatelskou.“ Je tedy zřejmé, že zákon v ust. § 51 odst. 4 zákona zaručuje možnost prokázání splnění určité části kvalifikace (podle § 50 odst. 1 písm. b) a d) zákona) subdodavatelsky. Zadavatel tedy v šetřeném případě vybral po provedeném omezení počtu zájemců 4 zájemce, kteří prokázali splnění objektivního kritéria v podobě technického kvalifikačního předpokladu podle bodu 12.1 písm. j) kvalifikační dokumentace, přičemž všichni čtyři zájemci prokazovali splnění kvalifikačních předpokladů (částečně či zcela) prostřednictvím subdodavatele TE Connectivity. Tuto skutečnost nelze posuzovat jako diskriminaci (a to ani skrytou) zájemců, kteří subdodavatele TE Connectivity nevyužili, nýbrž jako zákonný postup zadavatele, jehož cílem je vybrat pro účast v předmětném jednacím řízení s uveřejněním zájemce, kteří splnili technický kvalifikační předpoklad podle bodu 12.1 písm. j) kvalifikační dokumentace, nejlépe.
93. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že zadavatel postupoval v souladu se zásadou zákazu diskriminace, když stanovil minimální míru technického kvalifikačního požadavku v podobě dodávky 300 ks spojek přechodových vn, neboť tímto požadavkem žádného zájemce neomezil tím způsobem, že by jeho možnost účasti byla závislá na získání referencí od určitého subdodavatele. Z obdržených 6 žádostí o účast pak zadavatel vybral 4 uchazeče, kteří technický kvalifikační předpoklad podle bodu 12.1 písm. j) kvalifikační dokumentace splnili nejlépe, a to bez ohledu na to, zda předmětné referenční zakázky doložili na základě realizovaných dodávek vyplývajících z vlastní obchodní činnosti, či prostřednictvím subdodavatele.
94. V souvislosti s otázkou stanovení objektivního kritéria v souladu se zásadami uvedenými v § 6 odst. 1 zákona Úřad tedy na základě výše uvedených skutečností dospěl k závěru, že zadavatel stanovil objektivní kritérium pro výběr zájemců pro jednací řízení s uveřejněním podle bodu 12.1 písm. j) kvalifikační dokumentace s ohledem na základní principy zadávání veřejných zakázek tak, aby byl zachován rovný přístup ke všem zájemcům (neboť pro všechny zájemce o účast v předmětném jednacím řízení s uveřejněním bylo stanoveno stejné objektivní kritérium), princip nediskriminace a transparentnosti zadávacího řízení. V kontextu tvrzení navrhovatele, jímž navrhovatel ve svém návrhu zpochybnil dodržení zásady efektivního vynakládání veřejných prostředků při omezení počtu zájemců zadavatelem, Úřad uvádí, že Úřad není oprávněn posuzovat efektivitu vynakládání veřejných prostředků zadavatele, nýbrž soulad se zákonem, přičemž v šetřeném případě Úřad na základě skutečností uvedených navrhovatelem porušení zákona ze strany zadavatele neshledal.
95. Vzhledem k výše uvedenému Úřad konstatuje, že zadavatel zvolil objektivní kritérium pro výběr zájemců pro jednací řízení s uveřejněním podle bodu 12.1 písm. j) kvalifikační dokumentace odpovídající požadavkům stanoveným v ust. § 66 odst. 2 písm. b) zákona.
Ke stanovení objektivního kritéria odpovídajícího některému z požadavků na kvalifikaci
96. Z bodu 7.1 písm. e) kvalifikační dokumentace vyplývá, že zadavatel provede omezení zájemců o účast v jednacím řízení bez uveřejnění podle míry naplnění technického kvalifikačního předpokladu, který je dále specifikován v bodu 12.1 písm. e) kvalifikační dokumentace.
97. Z uvedeného je tedy zřejmé, že zadavatel postupoval při volbě objektivního kritéria pro výběr podle § 66 odst. 1 zákona v souladu s ust. § 66 odst. 2 písm. c) zákona, když zvolil objektivní kritérium odpovídající jednomu z požadavků na kvalifikaci týkající se technické způsobilosti specifikované v kvalifikační dokumentaci.
98. Úřad na základě všech výše uvedených skutečností uvádí, že kritérium pro omezení počtu zájemců bylo zadavatelem stanoveno s ohledem na povahu, rozsah a složitost předmětu veřejné zakázky, s ohledem na základní principy zadávání veřejných zakázek tak, aby byl zachován rovný přístup ke všem zájemcům, princip nediskriminace a transparentnosti zadávacího řízení a dále tak, aby odpovídalo některému nebo některým z požadavků na kvalifikaci týkajících se finanční, ekonomické nebo technické způsobilosti, jejichž prokázání zadavatel požadoval. V návaznosti na všechny výše uvedené skutečnosti, Úřad neshledává v postupu zadavatele při stanovení objektivních kritérií pro omezení počtu zájemců porušení zákona a konstatuje, že zadavatel stanovil objektivní kritérium pro omezení počtu uchazečů v souladu s ust. § 66 odst. 2 zákona.
99. S ohledem na všechny uvedené skutečnosti Úřad návrh navrhovatele ze dne 12. 6. 2015 podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona zamítl, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 nebo 2 zákona tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.
otisk úředního razítka
JUDr. Josef Chýle, Ph.D.
místopředseda
Obdrží:
1. Advokátní kancelář Pokorný, Wagner & partneři, s.r.o., Karoliny Světlé 301/8, 110 00 Praha - Staré Město
2. Mgr. Zdeněk Beránek, advokát, Karlovo náměstí 24, 110 00 Praha 1
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
|
