Č. j.:ÚOHS-R188/2015/VZ-36737/2016/321/BRy
5. září 2016
Ve správním řízení o rozkladu ze dne 26. 6. 2015, doručeném téhož dne Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, podaném zadavatelem –
Správou železniční dopravní cesty, státní organizací, IČO 70994234, se sídlem Dlážděná 1003/7, 110 00 Praha 1 – Nové Město,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S1093,1094/2014/VZ-14093/2015/533/HKu/HOd ze dne 11. 6. 2015, vydaném ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona výše uvedeným zadavatelem, při zadávání veřejné zakázky „Rekonstrukce a zkapacitnění trati Studénka – Mošnov ZL 1-7“ v jednacím řízení bez uveřejnění (oznámení o zadání zakázky uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 8. 11. 2013, pod ev. č. 372438 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 12. 11. 2013 pod ev. č. 2013/S 219 – 381965), na jejíž plnění zadavatel uzavřel dne 22. 10. 2013 dodatek č. 1 ke smlouvě na realizaci stavby Rekonstrukce a zkapacitnění trati Studénka – Mošnov ze dne 11. 9. 2012, a to v souvislosti se zadáním dodatečných prací podle změnového listuZL 1 – SO 10-33-01,
a
ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona výše uvedeným zadavatelem, při zadávání veřejné zakázky „Rekonstrukce a zkapacitnění trati Studénka – Mošnov ZL 8 -10“ v jednacím řízení bez uveřejnění (oznámení o zadání zakázky uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 21. 11. 2013, pod ev. č. 373941 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 22. 11. 2013 pod ev. č. 2013/S 227 – 395630), na jejíž plnění zadavatel uzavřel dne 29. 10. 2013 dodatek č. 2 ke smlouvě na realizaci stavby Rekonstrukce a zkapacitnění trati Studénka – Mošnov ze dne 11. 9. 2012, a to v souvislosti se zadáním dodatečných prací podle změnových listů ZL 8 – SO 01-12-61 a ZL 9 – PS 01-09-31,
jsem podle ustanovení § 152 odst. 5 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s ustanovením § 90 odst. 1 písm. b) téhož zákona, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle ustanovení § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S1093,1094/2014/VZ-14093/2015/533/HKu/HOd ze dne 11. 6. 2015
r u š í m
a věc
v r a c í m
Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.
Odůvodnění
I. Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle ustanovení § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, zahájil dne 6. 1. 2015 pod sp. zn. ÚOHS-S1093/2014/VZ správní řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem - Správou železniční dopravní cesty, státní organizací, IČO 70994234, se sídlem Dlážděná 1003/7, 110 00 Praha 1 – Nové Město (dále jen „zadavatel“), při zadávání veřejné zakázky „Rekonstrukce a zkapacitnění trati Studénka – Mošnov ZL 1-7“, v jednacím řízení bez uveřejnění (oznámení o zadání zakázky uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 8. 11. 2013, pod ev. č. 372438 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 12. 11. 2013 pod ev. č. 2013/S 219 – 381965), na jejíž plnění zadavatel uzavřel dne 22. 10. 2013 dodatek č. 1 ke smlouvě na realizaci stavby Rekonstrukce a zkapacitnění trati Studénka – Mošnov ze dne 11. 9. 2012, a to v souvislosti se zadáním dodatečných prací podle změnového listuZL 1 – SO 10-33-01 (dále jen „veřejná zakázka 1“). Dále téhož dne zahájil Úřad pod sp. zn. ÚOHS-S1094/2014/VZ správní řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem, při zadávání veřejné zakázky „Rekonstrukce a zkapacitnění trati Studénka – Mošnov ZL 8 -10“ v jednacím řízení bez uveřejnění (oznámení o zadání zakázky uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 21. 11. 2013, pod ev. č. 373941 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 22. 11. 2013 pod ev. č. 2013/S 227 – 395630), na jejíž plnění zadavatel uzavřel dne 29. 10. 2013 dodatek č. 2 ke smlouvě na realizaci stavby Rekonstrukce a zkapacitnění trati Studénka – Mošnov ze dne 11. 9. 2012, a to v souvislosti se zadáním dodatečných prací podle změnových listů ZL 8 – SO 01-12-61 a ZL 9 – PS 01-09-31 (dále jen „veřejná zakázka 2“).
2. Úřad z dokumentace předložené zadavatelem získal pochybnost, zda byly při zadání dodatečných prací podle změnového listu ZL 1 – SO 10-33-01 (dále také jen „změnový list č. 1“) v rámci veřejné zakázky č. 1, na jejíž plnění zadavatel uzavřel dne 22. 10. 2013 dodatek č. 1 ke smlouvě na realizaci stavby Rekonstrukce a zkapacitnění trati Studénka – Mošnov ze dne 11. 9. 2012, splněny podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění podle ust. § 23 odst. 7 písm. a) zákona, a zda tedy zadavatel postupoval v souladu s ust. § 21 odst. 2 zákona. Dále Úřad získal pochybnost zda byly při zadání dodatečných prací podle změnových listů ZL 8 – SO 01-12-61 (dále také jen „změnový list č. 8“) a ZL 9 – PS 01-09-31 (dále také jen „změnový list č. 9“) v rámci veřejné zakázky č. 2, na jejíž plnění zadavatel uzavřel dne 29. 10. 2013 dodatek č. 2 ke smlouvě na realizaci stavby Rekonstrukce a zkapacitnění trati Studénka – Mošnov ze dne 11. 9. 2012, splněny podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění podle ust. § 23 odst. 7 písm. a) zákona, a zda tedy zadavatel postupoval v souladu s ust. § 21 odst. 2 zákona.
3. K zajištění účelu správních řízení vedených pod zn. S1093/2014 a S1094/2014, která byla zahájena dne 6. 1. 2015 z moci úřední, Úřad vydal usnesení č. j. ÚOHS-1093,S1094/2014/VZ-26913/2014/533/HKu ze dne 5. 1. 2015, kterým tato správní řízení spojil.
II. Napadené rozhodnutí
4. Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 11. 6. 2015 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S1093,1094/2014/VZ-14093/2015/533/HKU/HOd (dále jen „napadené rozhodnutí“). Napadeným rozhodnutím Úřad ve výroku I. rozhodl tak, že se zadavatel dopustil spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když veřejnou zakázku 1 zadal v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona, aniž byly splněny podmínky stanovené v posledně citovaném ustanovení, neboť potřeba těchto prací nevznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel dne 22. 10. 2013 uzavřel na tuto veřejnou zakázku dodatek č. 1 ke smlouvě na realizaci stavby Rekonstrukce a zkapacitnění trati Studénka – Mošnov ze dne 11. 9. 2012. Dále výrokem II. rozhodl Úřad tak, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, tím, že nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když veřejnou zakázku 2 zadal v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona, aniž byly splněny podmínky stanovené v posledně citovaném ustanovení, neboť potřeba těchto prací nevznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel dne 29. 10. 2013 uzavřel na tuto veřejnou zakázku dodatek č. 2 ke smlouvě na realizaci stavby Rekonstrukce a zkapacitnění trati Studénka – Mošnov ze dne 11. 9. 2012. Za spáchané správní delikty uložil Úřad výrokem III. zadavateli pokutu ve výši 10 000 Kč.
5. V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad předně v obecné rovině vymezil, že jednací řízení bez uveřejnění je takovým typem zadávacího řízení, které je vázáno na splnění přesně stanovených podmínek, neboť se jedná o výjimečný způsob zadání veřejné zakázky. Úřad v rozhodovaném případě nejprve zkoumal, zda jsou splněny podmínky pro použití pozdější mírnější právní úpravy ve smyslu čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod, přičemž dospěl k závěru, že pozdější právní úprava je pro zadavatele příznivější, a proto aplikoval ust. § 23 odst. 7 zákona ve znění účinném od 6. 3. 2015. K tomu Úřad dále uvedl, že v případě novelizovaného znění (které nabylo účinnosti dne 6. 3. 2015) ustanovení § 23 odst. 7 písm. a) zákona není po zadavateli vyžadována větší míra péče, než péče obvyklá, jinak řečeno, že zadavatel může nést odpovědnost pouze za chyby, které způsobil sám, nebo které mohl v rozsahu svých odborných znalostí předvídat (případně kontrolou zjistit). Dle závěru Úřadu oproti předchozí právní úpravě, která opravňovala zadavatele použít jednací řízení bez uveřejnění na dodatečné práce pouze v případě, že nutnost jejich realizace způsobily okolnosti objektivně nepředvídané, za které nebyla považována např. nedostatečná příprava podkladů (chyby v dokumentaci, projektu apod.), je nyní zadavatel zbaven odpovědnosti za případná pochybení či okolnosti, které nemohl předvídat v mantinelech své odborné úrovně.
6. K výroku I. napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že za správnost a úplnost zadávacích podmínek odpovídá zadavatel. V rozhodovaném případě však zadavatel pro účely zadání původní veřejné zakázky použil projektovou dokumentaci zpracovanou na základě dendrologického průzkumu z roku 2007, tj. z doby pěti let před zahájením zadávacího řízení. K tomuto Úřad konstatoval, že nelze důvodně očekávat, že za dobu pěti let zůstane vegetace v prostoru kolejí či mimo koleje nezměněna a že její odstranění bude vyžadovat stejnou náročnost jako před pěti lety. Naopak si měl být zadavatel vědom velkého časového odstupu a neaktuálnosti dendrologického průzkumu. Bylo tedy na místě, aby si zadavatel před zahájením zadávacího řízení na původní veřejnou zakázku zajistil dendrologický průzkum nový, s aktuální situací vegetace v příslušných lokalitách, a to právě i z důvodu nové objízdné koleje č. 102 ve výhybce Bartošovice, která v původním stavu neexistovala a zeleň v místech stavby koleje č. 102 nebyla prořezávána ani v rámci údržby stávajících kolejí. Pokud tedy zadavatel nezajistil aktuální dendrologický průzkum, nelze se dodatečně, až po zahájení plnění původní veřejné zakázky, odvolávat na neočekávané skutečnosti, které nemohl dříve předvídat, jelikož zadavatel jednající s náležitou péčí by měl zajistit, případně zkontrolovat, zda podklady, na základě kterých připraví zadávací dokumentaci, jsou aktuální. Úřad proto uzavřel, že v rozhodovaném případě zadavatel vědomě použil neaktuální projektovou dokumentaci, o jejíchž nedostatcích vědět měl nebo mohl, čímž tak nedošlo ke splnění podmínek stanovených v ust. § 23 odst. 7 zákona. Zadavatel proto nebyl oprávněn zadat veřejnou zakázku 1 v jednacím řízení bez uveřejnění, a proto se dopustil spáchání správního deliktu tak, jak je popsán ve výroku I. napadeného rozhodnutí.
7. K výroku II. napadeného rozhodnutí Úřad nejprve ke změnovému listu č. 8 uvedl, že k nutnosti příslušného plnění dle tvrzení zadavatele mělo dojít pro chybu v projektové dokumentaci, v níž projektant opomněl započítat nutnou délku kabelu a nezahrnul konstrukční rezervy projektové délky kabelů. Úřad po posouzení obsahu změnového listu č. 8 a z informací, které v průběhu správního řízení vyšly najevo, uzavřel, že ohledně plnění zadaného na základě změnového listu č. 8 došlo k naplnění podmínek stanovených v ust. § 23 odst. 7 zákona, neboť zadavatel postupoval s péčí náležitého hospodáře. Dle závěru Úřadu zadavatel odborné vedení projektu zadal externí autorizované osobě a vzhledem k tomu, že nemusel dosáhnout úrovně odbornosti této osoby, nelze očekávat, že by ani při vynaložení maximálního úsilí mohl danou chybu projektu odhalit. Ke změnovému listu č. 9, který se týkal odlišnosti v počtu rozvaděčů ve výkazu výměr a výkresové dokumentaci, však Úřad naopak uzavřel, že zadavatel mohl kontrolou výkresové dokumentace a výkazu výměr zjistit, že jsou zde uvedené odlišné hodnoty, přičemž tak nejde o takovou chybu, kterou by zadavatel při vynaložení náležité péče nemohl odhalit. Úřad tak uzavřel, že z hlediska plnění uvedeného pod změnovým listem č. 9 nedošlo k naplnění podmínek ust. § 23 odst. 7 zákona, a zadavatel tak nebyl oprávněn toto plnění zadat v jednacím řízení bez uveřejnění, a proto se dopustil spáchání správního deliktu tak, jak je popsán ve výroku II. napadeného rozhodnutí.
8. K uložení pokuty za správní delikty Úřad použil zásadu absorpce, když za přísněji trestný správní delikt označil ten, který byl konstatován ve výroku I. napadeného rozhodnutí. Horní hranice možné pokuty činila částku ve výši 3 386 599 Kč. Při určení výše pokuty Úřad přihlédl k závažnosti, způsobu, následkům a okolnostem, za kterých byl správní delikt spáchán. Poté Úřad uvážil i ekonomickou situaci zadavatele. Po vyhodnocení výše uvedených okolností pak Úřad zadavateli uložil pokutu ve výši 10 000 Kč.
9. Napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 15. 6. 2015.
III. Námitky rozkladu
10. Proti napadenému rozhodnutí podal zadavatel rozklad dne 26. 6. 2015, který byl doručen Úřadu téhož dne. Rozklad tak byl podán v zákonné lhůtě.
11. Zadavatel v podaném rozkladu uvádí, že předně nesouhlasí se závěrem Úřadu, že při přípravě zadávací dokumentace nejednal s náležitou péčí a že tak mohl okolnosti, v jejichž důsledku potřeba předmětných dodatečných prací vznikla, předvídat. Naopak se zcela ztotožnil se závěrem Úřadu, uvedeným v bodě 56 napadeného rozhodnutí, podle něhož nelze po zadavateli vyžadovat vyšší míru péče než je obvyklá. To znamená, že zadavatel může nést odpovědnost pouze za chyby, které způsobil sám, nebo které mohl v rozsahu svých odborných znalostí předvídat.
12. Zadavatel poukázal na průběh připomínkového řízení k projektové dokumentaci s tím, že v rámci vnitropodnikového projednání předložil projektovou dokumentaci k připomínkování všem dotčeným složkám, přičemž dle zadavatele toto dostatečně prokazuje, že při přípravě dokumentace jednal s náležitou péčí. K tomu dále uvedl, že příprava rozsáhlých liniových staveb je nesmírně složitým mechanismem, na kterém se podílí mnoho desítek až stovek lidí. Daná projektová dokumentace se skládala celkem z 96 provozních souborů a stavebních objektů a obsahovala celkem 4480 jednotlivých položek. Změny, které pak zadavatel zadával, se týkaly pouze čtyř položek. Zadavatel tak uváděl, že s ohledem na obsáhlost dané stavby není v jeho silách, aby zapojil desítky lidí do kontroly každé jednotlivé položky dokumentace. Dle názoru zadavatele je rovněž mimo možnosti osob, které nejsou znalé výkresové a projektové dokumentace, aby byly schopny porovnat a odhalit případné nesrovnalosti. Zadavatel poukázal na skutečnost, že k opomenutí skříní rozvaděčů došlo zřejmě v důsledku toho, že tyto skříně byly rozděleny do dvou položek po celkem třech kusech a z toho důvodu pravděpodobně došlo k přehlédnutí rozdílu v počtech.
13. Zadavatel dále poukázal na skutečnost, že práce na dráze probíhají v režimu výluk, a je třeba vždy tyto přizpůsobit konkrétním okolnostem, přičemž může docházet i k různým technologickým překážkám, jež musí zadavatel v průběhu stavby řešit. Takto tomu bylo i v případě kácení prostoru vedle budoucí koleje č. 3 ve výhybce Bartošovice, která v původním projektu nebyla řešena. Projektantem však byl navržen jiný způsob výstavby a bylo tak nutné zajistit přístup na stavbu k pokládce koleje č. 3, která však měla být položena až na konci stavby.
14. Zadavatel tak má za to, že při přípravě zadávací dokumentace jednal s náležitou péčí, kterou na něm lze v rozsahu jeho odborných znalostí požadovat.
Závěr rozkladu
15. Zadavatel navrhl, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil.
IV. Řízení o rozkladu
16. Úřad neshledal důvody pro zrušení nebo změnu svého rozhodnutí dle ust. § 87 zákona č. 500/2004 Sb. správní řád, ve znění pozdějších předpisů správního řádu (dále jen „správní řád“) a v souladu s ust. § 88 odst. 1 správního řádu věc postoupil odvolacímu správnímu orgánu.
Stanovisko předsedy Úřadu
17. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle ustanovení § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle ustanovení § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo s právními předpisy, a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.
18. Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-S1093,1094/2014/VZ-14093/2015/533/HKu/HOd ze dne 11. 6. 2015, rozhodl výrokem I. tak, že se zadavatel dopustil spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona způsobem tam uvedeným, dále výrokem II. tak, tím, že se zadavatel dopustil spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona způsobem tam uvedeným a výrokem III. tak, že zadavateli uložil pokutu ve výši 10 000 Kč, nerozhodl správně a v souladu se zákonem.
19. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí.
V. K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí
Obecně ke zrušení napadeného rozhodnutí
20. Podle ust. § 152 odst. 4 správního řádu nevylučuje-li to povaha věci, platí pro řízení o rozkladu ustanovení o odvolání.
21. Podle § 89 odst. 2 správního řádu odvolací správní orgán přezkoumává soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy. Správnost napadeného rozhodnutí přezkoumává jen v rozsahu námitek uvedených v odvolání, jinak jen tehdy, vyžaduje-li to veřejný zájem. K vadám řízení, o nichž nelze mít důvodně za to, že mohly mít vliv na soulad napadeného rozhodnutí s právními předpisy, popřípadě na jeho správnost, se nepřihlíží; tímto ustanovením není dotčeno právo na náhradu škody způsobené nesprávným úředním postupem.
22. Z uvedených ustanovení vyplývá, že odvolací správní orgán má povinnost v řízení o odvolání vždy přezkoumat zákonnost napadeného rozhodnutí a zákonnost postupu správního orgánu, který jeho vydání předcházel a dále správnost napadeného rozhodnutí, to však toliko v rozsahu námitek uvedených v rozkladu. Vzhledem k tomu, že správní řád v ust. § 152 odst. 4 stanoví, že nevylučuje-li to povaha věci, platí pro řízení o rozkladu ustanovení o odvolání, pak výše uvedené ustanovení § 89 odst. 2 správního řádu se uplatní i pro řízení o rozkladu podaném proti rozhodnutí Úřadu, a tedy se použije i v rozhodovaném případě.
23. Podle ust. § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu, jestliže odvolací správní orgán dojde k závěru, že napadené rozhodnutí je v rozporu s právními předpisy nebo že je nesprávné, napadené rozhodnutí nebo jeho část zruší a věc vrátí k novému projednání správnímu orgánu, který rozhodnutí vydal; v odůvodnění tohoto rozhodnutí vysloví odvolací správní orgán právní názor, jímž je správní orgán, který napadené rozhodnutí vydal, při novém projednání věci vázán; proti novému rozhodnutí lze podat odvolání.
24. Vzhledem k tomu, že v řízení o rozkladu jsem ve smyslu § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy, přičemž jsem zjistil, že napadené rozhodnutí je nezákonné, pak jsem z důvodů níže uvedených přistoupil k jeho zrušení a k vrácení věci Úřadu k novému projednání.
Nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí
25. V rozhodovaném případě Úřad přezkoumal postup zadavatele, který vedl k realizaci veřejných zakázek 1 a 2 v jednacím řízení bez uveřejnění. Nenaplnění podmínek pro zadání veřejných zakázek v jednacím řízení bez uveřejnění shledal v tom, že v případě plnění zadaného na základě změnových listů č. 1 a č. 9 zadavatel nejednal s náležitou péčí. U veřejné zakázky 1 se jednalo o nutnost většího rozsahu kácení, než bylo předpokládáno dendrologickým průzkumem z roku 2007. U veřejné zakázky č. 2 se jednalo o dodatečné pořízení 3 kusů rozvodných skříní, přičemž potřeba jejich nakoupení vznikla v důsledku rozdílu počtu těchto skříní uvedeného ve výkazu výměr oproti výkresové dokumentaci.
26. Úřad v obecných závěrech napadeného rozhodnutí k východiskům aplikace ust. § 23 odst. 7 zákona uvedl, že: „Dosavadní znění přinášelo komplikace při posuzování konkrétních případů, kdy zákon vyžadoval takřka absolutní míru objektivní předvídatelnosti. Předmětem sporu pak bývá právě otázka předvídatelnosti, např. zda se zadavatel měl spoléhat na správnost projektové dokumentace, či zda ji musí podrobit oponentnímu zkoumání či toto zkoumání měl provést vícekrát pro zajištění objektivního názoru. Předmětem zkoumání pak je právě hledání naplnění míry objektivnosti. Navrhovaná změna situaci řeší v tom smyslu, že nelze po zadavateli vyžadovat větší péči, než je obvyklá (slovy zákona „náležitá“). Pokud je tedy běžnou praxí, že zadavatel předpokládá správnost projektové dokumentace na základě toho, že ji provádí autorizovaná osoba, pak nelze k tíži zadavatele přičítat její nedostatky a je nutné zadavateli umožnit, aby mohl chyby, které objeví při realizaci, napravit. Pojem „náležitá péče“ tak odráží obecný úzus, že každý zodpovídá za svou činnost a není možné po zadavateli požadovat vyšší než obvyklou míru péče (popř. kontroly).“ "Oproti předchozí právní úpravě, která opravňovala zadavatele použít jednací řízení bez uveřejnění na dodatečné práce pouze v případě, že nutnost jejich realizace způsobily okolnosti objektivně nepředvídané, za které nebyla považována např. nedostatečná příprava podkladů (chyby v dokumentaci, projektu apod.), je nyní zadavatel zbaven odpovědnosti za případná pochybení či okolnosti, které nemohl předvídat v mantinelech své odborné úrovně."
27. Podle výše uvedených závěrů napadeného rozhodnutí, tedy zadavatel může odpovídat pouze za taková pochybení, která mohl v rámci své odborné úrovně předvídat. Úřad současně s plněními zadanými na základě změnových listů č. 1 a č. 9 přezkoumával i zadání plnění na základě změnového listu č. 8, které bylo nutné zadat na základě toho, že v projektové dokumentaci nebyla započítána konstrukční rezerva do projektované délky kabelu. U tohoto plnění však Úřad konstatoval, že jde o chybu v projektové dokumentaci, kterou zadavatel nemohl v rámci své odbornosti předvídat. Úřad v tomto případě uzavřel, že: „problematika zahrnutí rezerv použitého materiálu v předmětné veřejné zakázce již vyžaduje určitou míru kvalifikace, kterou samotný zadavatel nemusí disponovat. Lze tedy konstatovat, že v daném případě zadavatel jednal s náležitou péčí právě tím, že odborné provedení projektu zadal externí autorizované osobě a vzhledem k tomu, že nemusel dosáhnout odborné úrovně této autorizované osoby, nelze očekávat, že ani při vynaložení maximálního úsilí (nejvyšší péče) mohl danou chybu kontrolou projektu odhalit.“
28. Úřad tak z hlediska veřejné zakázky 2 posuzoval dva změnové listy, a to list č. 8 a č. 9, přičemž u plnění na základě změnového listu č. 8 dospěl k závěru, že pokud zadavatel zadal odborné provedené projektu externí autorizované osobě, a protože nemusel dosáhnout odborné úrovně této osoby, nelze očekávat, že mohl chybu projektu kontrolou odhalit. Oproti tomu ovšem Úřad u plnění vyplývajícího ze změnového listu č. 9, jehož zadání zadavatel odůvodnil tím, že: "Při objednávce ovládacích skříní pro rozvaděč 3kV bylo totiž zjištěno, že projektová dokumentace požaduje instalaci 6ks těchto ovládacích skříní, výkaz výměr uvádí 3 ks. Generální projektant potvrdil potřebné množství 6 ks. Realizace tohoto PS je nezbytná pro napájení trakčního vedení v celém rozsahu stavby a tedy o naplnění jednoho ze základních úkolů stavby … Potřeba vznikla z důvodu objektivně nepředvídatelných okolností, práce jsou nezbytné pro provedení původních stavebních prací." uzavřel, že zadavatel mohl kontrolou zjistit, že ve výkresové dokumentaci a výkazu výměr jsou uvedeny odlišné hodnoty. Dle názoru Úřadu šlo o takovou chybu projektové dokumentace, jejíž odhalení nevyžaduje nároky na určitou míru kvalifikace, neboť jde toliko o porovnání dvou hodnot, když tak zadavatel v tomto případě nebyl pro odhalení předmětné chyby omezen případným nedostatkem odbornosti.
29. Podle ust. § 68 odst. 3 správního řádu se v odůvodnění uvedou důvody výroku nebo výroků rozhodnutí, podklady pro jeho vydání, úvahy, kterými se správní orgán řídil při jejich hodnocení a při výkladu právních předpisů, a informace o tom, jak se správní orgán vypořádal s návrhy a námitkami účastníků a s jejich vyjádřením k podkladům rozhodnutí.
30. Ustanovení § 68 odst. 3 správního řádu vymezuje náležitosti, které musí obsahovat rozhodnutí správního orgánu pro to, aby bylo možné takové vydané rozhodnutí považovat za správné a zákonné. Mezi tyto náležitosti patří uvedení: a) důvodů výroku, b) podkladů pro jeho vydání, c) úvah, kterými se správní orgán řídil při hodnocení podkladů, d) úvah, kterými se správní orgán řídil při výkladu právních předpisů a e) informací o tom, jak se správní orgán vypořádal s návrhy a námitkami účastníků. V případě, že v odůvodnění vydaného rozhodnutí bude některá z výše uvedených náležitostí chybět, pak bude takové rozhodnutí v rozporu s právními předpisy, neboť správní orgán nedodrží povinnost uvést náležitosti, které jsou správním řádem stanoveny. Z hlediska toho, jaká náležitost v rozhodnutí správního orgánu chybí lze pak konkrétní nedostatek spatřovat například ve formě nepřezkoumatelnosti, nesrozumitelnosti, nedostatku důvodů vydaného rozhodnutí či nedostatečně zjištěného skutkového stavu věci. Vždy však takové nedodržení náležitostí rozhodnutí stanovených v ust. § 68 odst. 3 správního řádu bude mít za následek to, že rozhodnutí správního orgánu bude nezákonné. K uvedenému výkladu ust. § 68 odst. 3 správního řádu se obdobně vyjadřoval i Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 23. 7. 2009 č. j. 9 As 71/2008-109, podle jehož závěrů: „Funkcí odůvodnění správního rozhodnutí je zejména doložit správnost a nepochybně i zákonnost postupu správního orgánu, jakož i vydaného rozhodnutí, jehož jedna z nejdůležitějších vlastností je přesvědčivost.(…) [V] odůvodnění správního rozhodnutí je nutno uvést: (i) důvody výroku rozhodnutí, (ii) podklady pro jeho vydání, (iii) úvahy, kterými se správní orgán řídil při hodnocení podkladů pro rozhodnutí a při výkladu právních předpisů a (iv) informace o tom, jak se správní orgán vypořádal s návrhy a námitkami účastníků řízení a s jejich vyjádřením k podkladům rozhodnutí (z odůvodnění rozhodnutí musí být mj. seznatelné, proč správní orgán považuje námitky účastníka řízení za liché, mylné anebo vyvrácené, proč považuje skutečnosti předestírané účastníkem za nerozhodné, nesprávné, nebo jinými řádně provedenými důkazy vyvrácené).“ (obdobně viz též závěry rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 24. 6. 2010, č. j. 9 As 66/2009 - 46).
31. V případě plnění na základě změnového listu č. 9 tedy Úřad dospěl k závěru, že k odhalení předmětné chyby by mohlo postačovat v zásadě pouhé prohlédnutí projektové dokumentace a výkazu výměr. K takovému závěru Úřadu však uvádím, že tento nepovažuji za dostatečně odůvodněný. Současně pak uvedený závěr rovněž považuji za zjednodušený. Jak bylo uvedeno výše v tomto rozhodnutí, a jak uváděl i sám Úřad v napadeném rozhodnutí, bylo smyslem novely zákona, která je účinná od 6. 3. 2015, řešit situace kdy zákon vyžadoval takřka absolutní míru objektivní předvídatelnosti, přičemž předmětem sporu byla právě otázka toho, nakolik může zadavatel spoléhat na správnost projektové dokumentace, či zda ji musí podrobit oponentnímu zkoumání či toto zkoumání měl provést vícekrát pro zajištění objektivního názoru apod. Důvodová zpráva k novele zákona za běžnou praxi označuje to, že zadavatel předpokládá správnost projektové dokumentace na základě toho, že ji provádí autorizovaná osoba, když pak nelze k tíži zadavatele přičítat její nedostatky a je nutné zadavateli umožnit, aby mohl chyby, které objeví při realizaci, napravit. Pojem „náležitá péče“ tak odráží obecnou zvyklost, že každý zodpovídá za svou činnost a není možné po zadavateli požadovat vyšší než obvyklou míru péče (popř. kontroly). V rozhodovaném případě je zřejmé, že za situace, kdy se mezi sebou liší výkresová dokumentace a výkaz výměr, pak se nepochybně jedná o chybu příslušné projektové dokumentace, která byla zpracována externí osobou, jíž ke zpracování projektové dokumentace pověřil zadavatel.
32. K otázce odpovědnosti zadavatele v případě chyb projektové dokumentace se vyjadřuje i odborná literatura např. publikace Jurčík, R.: Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. 4. vydání. Praha: C. H. Beck, 2015, 297-337 s., která uvádí: "Nelze však za takový příklad považovat situaci, kdy chyba vznikla na straně nebo s vědomím zadavatele, např. poskytnutím nesprávných informací projektantovi nebo opomenutím některých důležitých informací, které zadavatel měl a mohl uvést. Za náležitou péči také nelze považovat situaci, kdy by zadavatel od projektanta převzal dokumentaci, která je zjevně nedostatečná nebo o jejích nedostatcích věděl, vědět měl či mohl, a přesto ji použil jako součást zadávací dokumentace."
33. V daném případě Úřad v napadeném rozhodnutí uzavřel, že u plnění pod změnovým listem č. 9 nedošlo k naplnění podmínek pro jeho zadání v jednacím řízení bez uveřejnění, neboť šlo o početní chybu, kterou mohl zadavatel odhalit běžnou kontrolou. Z provedeného dokazování není sporné, že předmětná chyba spočívala v tom, že se mezi sebou lišila výkresová dokumentace a výkaz výměr, což znamená, že jde o chybu v projektové dokumentaci. Zatímco u plnění obsaženého ve změnovém listu č. 8, u nějž potřeba dodatečného provedení spočívala rovněž v chybě v projektové dokumentaci, Úřad nespatřoval porušení zákona zadavatelem, u plnění pod změnovým listem č. 9, u nějž jde rovněž o chybu v projektové dokumentaci, posoudil situaci zcela opačně. Za takového stavu však byl Úřad povinen takový zásadní rozdíl v posouzení dvou chyb v projektové dokumentaci dostatečným, srozumitelným a přezkoumatelným způsobem vysvětlit, což se však v daném případě nestalo. Úřad toliko uzavřel, že šlo v zásadě o běžnou početní chybu, kterou je možné lehce odhalit prostým přečtením projektové dokumentace. K tomu však kromě konstatování, že jde o početní chybu, kterou mohl zadavatel jednoduše odhalit, žádným způsobem neposoudil ani nezdůvodnil, na základě čeho tak usuzuje. Stejným způsobem, tedy bez dalších úvah, lze však tvrdit i přesný opak, tedy, že pro odhalení takové chyby je třeba určitých odborných znalostí, neboť v případě výkresové dokumentace nejde o pouhé porovnání tabulkových údajů, ale je třeba mít jisté znalosti pro čtení údajů zanesených v projektových výkresech, kterými zadavatel disponovat nemusí. Závěr Úřadu o tom, že jde o chybu odhalitelnou běžnou kontrolou, tak bez dalšího odůvodnění nemůže obstát. Současně pak Úřad v napadeném rozhodnutí žádným způsobem neodůvodnil, že by zadavatel vůbec měl povinnost provést kontrolu porovnáním jednotlivých položek projektové dokumentace, tedy že by povinnost takové kontroly odpovídala nutnosti vynaložení náležité péče. Bez uvedeného posouzení tak závěr Úřadu, že zadavatel nevynaložil náležitou péči, nelze přezkoumat, neboť není zřejmé, jaké úvahy Úřad k vyslovení tohoto závěru vedly. Za takového stavu je ovšem napadené rozhodnutí v odůvodnění, týkající se jeho výroku II. nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů, a tudíž je nezákonné.
34. Jak bylo výše uvedeno, Úřadu je ve správním řízení stanovena povinnost dostatečně, srozumitelně a přesvědčivě odůvodnit své rozhodnutí. Po přezkoumání napadeného rozhodnutí ve smyslu ust. § 89 odst. 2 správního řádu jsem dospěl k závěru, že Úřad této své povinnosti nedostál a jeho rozhodnutí je tak třeba považovat za nezákonné ve smyslu ust. § 68 odst. 3 správního řádu, přičemž tak byly naplněny důvody pro zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání dle ust. § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu.
35. Při novém posouzení věci bude Úřad povinen srozumitelným a dostatečným způsobem odůvodnit, proč v daném případě jednu chybu v projektové dokumentaci, která byla zpracována externím pracovníkem, považuje za chybu, kterou nelze přičítat k tíži zadavatele a na druhé straně jinou chybu též projektové dokumentace naopak k tíži zadavatele přičítá. Současně bude Úřad povinen srozumitelným a přezkoumatelným způsobem posoudit, z jakého důvodu by měla být chyba projektové dokumentace spočívající v rozporu výkresové dokumentace a výkazu výměr lehce odhalitelnou chybou, a uvést konkrétní přezkoumatelné úvahy, které k takovému závěru mohou vést. Teprve po provedení takového posouzení bude možné výše uvedené závěry Úřadu podrobit věcnému přezkoumání.
36. Nad výše uvedené považuji za podstatné poukázat na skutečnost, že za přezkoumatelný či srozumitelný nelze rovněž považovat ani závěr Úřadu obsažený v bodě 87 napadeného rozhodnutí, kde Úřad uzavřel, že: „S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že v případě rozporu zákona a směrnice Evropského parlamentu a Rady nelze v rámci přezkumu Úřadem dát přednost znění uvedených směrnic. Pokud by tak Úřad v šetřeném případě učinil, postupoval by v rozporu s platným vnitrostátním právem.“ V daném případě, ovšem v bodu 86 napadeného rozhodnutí Úřad odkázal na závěry rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 32/2010-286 ze dne 3. 6. 2010, v němž citovaný soud mj. judikoval, že: „Povinnost výkladu vnitrostátního práva v souladu s nesprávně nebo vůbec netransponovanou směrnicí pak spočívá v tom, že orgán aplikující právo v členských státech je povinen dát přednost tomu z výkladů, který je v souladu s netransponovanou nebo nesprávně transponovanou směrnicí přesto, že vnitrostátní pravidla určující hierarchii mezi jednotlivými výkladovými metodami vedou k určení jako rozhodného jiného z možných výkladů. Pokud ovšem takový výklad "podle směrnice" není jedním z možných výkladů "podle textu vnitrostátní právní normy", nelze eurokonformního výkladu využít, neboť povinnost vykládat vnitrostátní právo v souladu se směrnicí nejde zásadně tak daleko, že by vnitrostátní aplikační autority mohla nutit k interpretaci vnitrostátní právní normy contra legem (byť v této otázce lze dovodit i v judikatuře ESD jisté váhání, viz shora). To by odporovalo zásadě právní jistoty“ Ze závěrů citovaného rozsudku pak lze dovodit, že orgán aplikující právo v členském státě je povinen dát přednost tomu z výkladů, který je v souladu se směrnicí, ať už dosud netransponovanou nebo nesprávně transponovanou, pokud existuje možný výklad právě podle směrnice. Pokud by ovšem takový výklad podle směrnice nebyl možný podle textu vnitrostátní normy, pak by takový výklad nebylo možné použít. Úřad v daném případě tedy uzavřel, že v daném případě nelze eurokonformní výklad použít, aniž by jakkoliv odůvodnil z jakého důvodu k takovému výkladu přistoupit nelze, když není zřejmé, pod jakou situaci, ve smyslu shora citované rozsudku Krajského soudu v Brně, a z jakého důvodu onen blíže neurčený rozpor zákona a směrnice Evropské parlamentu a Rady 2014/24/EU podřazuje. Takový dílčí závěr Úřadu je tedy třeba považovat za nepřezkoumatelný, neboť není seznatelné, z jakého důvodu tento závěr Úřad učinil. I u tohoto dílčího závěru lze tedy uzavřít, že Úřad nesplnil svoji povinnost dle ust. § 68 odst. 3 zákona, a i v této části lze odůvodnění napadeného rozhodnutí považovat za nepřezkoumatelné.
K nevyčerpání celého předmětu správního řízení
37. Po přezkoumání napadeného rozhodnutí jsem dospěl k závěru, že Úřad se dopustil pochybení spočívajícího v nevyčerpání předmětu daného správního řízení, což znamená, že nerozhodl o celém předmětu správního řízení, tak jak bylo zahájeno a vedeno. Z oznámení o zahájení správních řízení č. j. ÚOHS-S1093/2014/VZ-26900/2014/533/HKu ze dne 5. 1. 2015 a č. j. ÚOHS-S1094/2014/VZ-26906/2014/533/HKu rovněž ze dne 5. 1. 2015 vyplývá, že Úřad zahájil daná správní řízení na základě pochybností, zda byly při zadání dodatečných prací podle změnového listu ZL 1 – SO 10-33-01 v rámci veřejné zakázky č. 1, na jejíž plnění zadavatel uzavřel dne 22. 10. 2013 dodatek č. 1 ke smlouvě na realizaci stavby Rekonstrukce a zkapacitnění trati Studénka – Mošnov ze dne 11. 9. 2012, splněny podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění podle ust. § 23 odst. 7 písm. a) zákona, a zda tedy zadavatel postupoval v souladu s ust. § 21 odst. 2 zákona, a dále na základě pochybností zda byly při zadání dodatečných prací podle změnových listů ZL 8 – SO 01-12-61 a ZL 9 – PS 01-09-31 v rámci veřejné zakázky č. 2, na jejíž plnění zadavatel uzavřel dne 29. 10. 2013 dodatek č. 2 ke smlouvě na realizaci stavby Rekonstrukce a zkapacitnění trati Studénka – Mošnov ze dne 11. 9. 2012, splněny podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění podle ust. § 23 odst. 7 písm. a) zákona, a zda tedy zadavatel postupoval v souladu s ust. § 21 odst. 2 zákona. Předmět daných správních řízení tak byl vymezen v rozsahu výše uvedených oznámení o zahájení správních řízení, z nichž vyplývá, že tento rozsah představoval přezkoumání zadání plnění pod změnovými listy č. 1, č. 8 a č. 9.
38. Z obsahu vydaného napadeného rozhodnutí vyplývá, že Úřad výrokem č. I rozhodl o předmětu správního řízení v rozsahu změnového listu č. 1 a výrokem II. rozhodl o předmětu správního řízení v rozsahu změnového listu č. 9, avšak napadené rozhodnutí neobsahuje žádný další výrok, kterým by bylo rozhodnuto o zbývajícím předmětu správního řízení v rozsahu změnového listu č. 8. Napadené rozhodnutí sice obsahuje v jeho odůvodnění věcné posouzení toho, zda v daném případě došlo k naplnění jedné z podmínek stanovené v ust. § 23 odst. 7 zákona, nicméně takové posouzení se nevztahuje k žádnému výroku, kterým však mělo být o této části předmětu správního řízení rozhodnuto.
39. Napadené rozhodnutí tak považuji za nezákonné rovněž z toho důvodu, že Úřad nerozhodl o celém předmětu správního řízení daného rozsahem uvedeným v oznámeních o zahájení správních řízení. Mám tak za to, že v rozhodovaném případě je tak naplněn i další důvod nezákonnosti, pro něhož jsem rozhodl o zrušení celého napadeného rozhodnutí, neboť při novém rozhodnutí ve věci bude Úřad povinen rozhodnout o celém předmětu správního řízení.
40. Nad zde uvedené považuji za vhodné poukázat na skutečnost, že pokud Úřad u změnového listu č. 8 konstatoval, že došlo ke splnění jedné z podmínek stanovených v ust. § 23 odst. 7 zákona, a to konkrétně podmínky, že zadavatel nemohl při vynaložení náležité péče předvídat nutnost dodatečných stavebních prací, nelze tím bez dalšího posouzení naplnění ostatních podmínek stanovených v ust. § 23 odst. 7 zákona usuzovat, že k zadání plnění na základě změnového listu č. 8 v jednacím řízení bez uveřejnění došlo v souladu se zákonem. Pokud totiž Úřad neprovedl u tohoto změnového listu posouzení naplnění všech podmínek pro zadání v jednacím řízení bez uveřejnění, když toliko konstatoval, že došlo k naplnění jen jedné z nich, pak takové posouzení neobstojí. Opačně tomu je u ostatních změnových listů, kde naopak postačí, pokud je prokázáno, že byť jedna zákonná podmínka stanovená v ust. § 23 odst. 7 zákona splněna není, z čehož lze pak dospět k závěru, že zadavatel nebyl oprávněn zadat předmětné plnění v jednacím řízení bez uveřejnění. Úřad by se tedy měl v novém rozhodnutí ve věci vypořádat s tím, zda u změnového listu č. 8 došlo k naplnění všech podmínek stanovených zákonem pro zadání v jednacím řízení bez uveřejnění, aby mohl konstatovat, že zadavatel byl oprávněn předmětné plnění v jednacím řízení bez uveřejnění zadat.
K námitkám rozkladu
41. Vzhledem k tomu, že jsem shledal, že napadené rozhodnutí je nesprávné z důvodu jeho nepřezkoumatelnosti a pro další pochybení Úřadu, které má vliv na zákonnost napadeného rozhodnutí, dospěl jsem k závěru, že je třeba toto rozhodnutí zrušit. Současně uvádím, že jsem z důvodu zjištěné nesprávnosti a nezákonnosti napadeného rozhodnutí nepřezkoumával jeho věcnou správnost v rozsahu všech námitek zadavatele uvedených v rozkladu.
Další postup Úřadu
42. V novém rozhodnutí je Úřad povinen ve smyslu § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu zohlednit závazné právní názory vyslovené v tomto rozhodnutí. Je tedy povinen přezkoumatelným a srozumitelným způsobem odůvodnit, proč v daném případě jednu chybu v projektové dokumentaci, která byla zpracována externím pracovníkem, považuje za chybu, kterou nelze přičítat k tíži zadavatele a na druhé straně jinou chybu též projektové dokumentace naopak k tíži zadavatele přičítá. Současně bude Úřad povinen srozumitelným a přezkoumatelným způsobem posoudit, z jakého důvodu by měla být chyba projektové dokumentace spočívající v rozporu výkresové dokumentace a výkazu výměr lehce odhalitelnou chybou, a uvést konkrétní přezkoumatelné úvahy, které k takovému závěru mohou vést. Dále bude Úřad povinen v novém rozhodnutí ve věci rozhodnout o celém předmětu správního řízení, tak jak byl vymezen a jak bylo správní řízení vedeno. Kromě uvedeného je Úřad v novém rozhodnutí povinen vypořádat námitky uvedené v podaném rozkladu, jimiž jsem se při rozhodování o rozkladu s ohledem na výše uvedené, nezabýval, a tyto zahrnout do svých úvah.
VI. Závěr
43. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad nepostupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nastaly podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí, a to z důvodů uvedených v tomto rozhodnutí.
44. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem shledal důvody, pro které bylo nutno napadené rozhodnutí zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.
otisk úředního razítka
Ing. Petr Rafaj
předseda
Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží
Správou železniční dopravní cesty, státní organizací, se sídlem Dlážděná 1003/7, 110 00 Praha 1 – Nové Město
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1]Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu § 26 zákona v návaznosti na § 158 odst. 1 a 2 zákona.
|
