Č. j.:ÚOHS-S0270/2017/KS-22381/2017/840/LBř
Brno 2. 8. 2017
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S0270/2017/KS, zahájeném dne 4. 7. 2017 podle § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, a § 15 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, v souladu s § 21 téhož zákona, na základě návrhu účastníků řízení, společností NH - TRANS, SE, se sídlem Ostrava, Moravská Ostrava, Poděbradova 843/28, IČO 47679115, a ČD Cargo, a.s., se sídlem Praha 7 - Holešovice, Jankovcova 1569/2c, IČO 28196678, zastoupených Mgr. Tomášem Tyllem, advokátem, se sídlem Praha 1, V Celnici 1040/5, na povolení spojení soutěžitelů ve smyslu § 12 a násl. téhož zákona, vydává toto
ROZHODNUTÍ:
Spojení soutěžitelů NH - TRANS, SE, se sídlem Ostrava, Moravská Ostrava, Poděbradova 843/28, IČO 47679115, a ČD Cargo, a.s., se sídlem Praha 7 - Holešovice, Jankovcova 1569/2c, IČO 28196678, na jedné straně, a Ostravská dopravní společnost, a.s., se sídlem Ostrava, Přívoz, U Tiskárny 616/9, IČO 60793171, na straně druhé, ke kterému má dojít podle § 12 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, v souvislosti se „Smlouvou o převodu akcií společnosti Ostravská dopravní společnost, a.s.“, uzavřenou dne [ … obchodní tajemství … ] mezi společnostmi NH - TRANS, SE, jako prodávajícím, a ČD Cargo, a.s., jako kupujícím, a na základě „Akcionářské smlouvy“, uzavřené dne [ … obchodní tajemství … ] mezi společnostmi NH - TRANS, SE a ČD Cargo, a.s., ve znění „Dodatku č. 1 akcionářské smlouvy“, uzavřeného dne [ … obchodní tajemství … ] mezi týmiž společnostmi, v jejichž důsledku mají společnosti NH - TRANS, SE a ČD Cargo, a.s. každá držet akcie představující 50% podíl na základním kapitálu a hlasovacích právech ve společnosti Ostravská dopravní společnost, a.s., čímž mají i získat možnost tuto společnost společně kontrolovat, se podle § 16 odst. 2 téhož zákona
POVOLUJE.
Odůvodnění
1. Skutečnost, že se Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) spojením zabývá, byla v souladu s § 16 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů (dále též „zákon“), zveřejněna v Obchodním věstníku č. OV00561560 ze dne 12. 7. 2017. Tato skutečnost byla rovněž tak zveřejněna dne 10. 7. 2017 na internetových stránkách Úřadu. Ve stanovené lhůtě 5 dnů pro podání případných připomínek, ani později, Úřad žádnou námitku k uvedenému spojení soutěžitelů neobdržel.
I. Notifikační podmínky
2. K posuzovanému spojení soutěžitelů má dojít v souvislosti se „Smlouvou o převodu akcií společnosti Ostravská dopravní společnost, a.s.“ (dále jen „Smlouva o převodu akcií“), která byla uzavřena dne [ … obchodní tajemství … ] mezi společnostmi NH - TRANS, SE, se sídlem Ostrava, Moravská Ostrava, Poděbradova 843/28, IČO 47679115, jako prodávajícím (dále také jen „NH - TRANS“), a ČD Cargo, a.s., se sídlem Praha 7 - Holešovice, Jankovcova 1569/2c, IČO 28196678, jako kupujícím (dále také jen „ČD Cargo“), a na základě „Akcionářské smlouvy“, která byla uzavřena dne [ … obchodní tajemství … ] mezi společnostmi NH - TRANS a ČD Cargo, ve znění „Dodatku č. 1 akcionářské smlouvy“, uzavřeného dne [ … obchodní tajemství … ] mezi týmiž společnostmi (dále jen „Akcionářská smlouva“).
3. V Akcionářské smlouvě společnosti NH - TRANS a ČD Cargo upravily zejména (i) změnu akcionářské struktury ve společnosti Ostravská dopravní společnost, a.s., se sídlem Ostrava, Přívoz, U Tiskárny 616/9, IČO 60793171 (dále také jen „ODOS“), (ii) postup při rozdělení společnosti ODOS formou odštěpení se vznikem nové akciové společnosti Ostravská dopravní společnost - Cargo, a.s., se sídlem Ostrava, Přívoz, U Tiskárny 616/9, IČO 05663041 (dále také jako „ODOS Cargo“), a (iii) vztahy akcionářů společnosti ODOS, tj. společností NH - TRANS a ČD Cargo, k této společnosti. Akcionářská smlouva se věnuje rovněž [ … obchodní tajemství … ].
4. Pokud jde o změnu akcionářské struktury společnosti ODOS, do dne [ … obchodní tajemství … ] společnost NH - TRANS držela akcie představující 80% podíl na základním kapitálu a hlasovacích právech ve společnosti ODOS, a měla tak možnost tuto společnost výlučně kontrolovat. Druhý z akcionářů, společnost ČD Cargo, držel akcie představující 20% podíl na základním kapitálu a hlasovacích právech ve společnosti ODOS. Na základě Smlouvy o převodu akcií převedla společnost NH - TRANS dne [ … obchodní tajemství … ] na společnost ČD Cargo akcie představující 30% podíl na základním kapitálu a hlasovacích právech na společnosti ODOS, tudíž od tohoto data společnosti NH - TRANS a ČD Cargo drží každá akcie představující 50% podíl na základním kapitálu a hlasovacích právech ve společnosti ODOS.
5. Pokud jde o rozdělení společnosti ODOS formou odštěpení se vznikem nové akciové společnosti ODOS Cargo, k tomuto odštěpení došlo rovněž ke dni 1. 1. 2017. V důsledku tohoto odštěpení byly do společnosti ODOS Cargo vyčleněny činnosti společnosti ODOS v oblasti železniční nákladní přepravy, zatímco činnosti spočívající v poskytování zasilatelských služeb si společnost ODOS ponechala. Ve společnosti ODOS Cargo drží společnost NH - TRANS akcie představující 80% podíl na jejím základním kapitálu a hlasovacích právech, zatímco společnost ČD Cargo ve společnosti ODOS Cargo disponuje akciemi představujícími 20% podíl na jejím základním kapitálu a hlasovacích právech. Společnost NH - TRANS výlučně kontroluje (a do budoucna má i nadále kontrolovat) společnost ODOS Cargo.
6. V otázce spolupráce mezi společnostmi NH - TRANS a ČD Cargo, jako poskytovateli služeb v oblasti železniční základní přepravy a zasilatelství na jedné straně, a [ … obchodní tajemství … ], jako odběrateli těchto služeb na druhé straně, [ … obchodní tajemství … ].“[1]
7. Pokud jde o úpravu vztahů společností NH - TRANS a ČD Cargo ke společnosti ODOS, dohodly se společnosti NH - TRANS a ČD Cargo na následujících pravidlech výkonu jejich akcionářských práv ve společnosti ODOS a pravidlech řízení této společnosti.[2]
8. Valná hromada společnosti ODOS bude usnášeníschopná, pokud na ní budou přítomni akcionáři držící akcie společnosti ODOS, jejichž jmenovitá hodnota činí nejméně 51 % základního kapitálu společnosti ODOS, nepožadují-li zákon nebo stanovy účast vyšší.[3] Valná hromada společnosti ODOS bude rozhodovat prostou většinou hlasů přítomných akcionářů, pokud zákon nebo stanovy společnosti ODOS nepožadují jinou většinu.
9. Vzhledem k tomu, že v době po uskutečnění transakce budou společnosti NH - TRANS a ČD Cargo disponovat každá 50% hlasů na valné hromadě společnosti ODOS, když k přijetí rozhodnutí v kterékoli záležitosti náležící do její působnosti bude zapotřebí vždy alespoň 51% hlasů přítomných akcionářů, nebude schopen žádný z akcionářů společnosti ODOS schopen prosadit v žádné záležitosti spadající do působnosti valné hromady společnosti ODOS[4] svou vůli bez hledu na vůli druhého akcionáře.
10. Představenstvo společnosti ODOS bude mít tři členy volené a odvolávané valnou hromadou. Po dobu trvání Akcionářské smlouvy jsou společnosti NH - TRANS a ČD Cargo povinny zajistit, aby předsedou představenstva byla vždy zvolena osoba nominovaná společností [ … obchodní tajemství … ], místopředsedou představenstva byla vždy zvolena osoba nominovaná společností [ … obchodní tajemství … ] a zbývajícím členem představenstva byla vždy zvolena osoba nominovaná společností [ … obchodní tajemství … ]. To znamená, že společnost [ … obchodní tajemství … ] bude zastoupena v představenstvu společnosti dvěma osobami, zatímco společnost [ … obchodní tajemství … ] jednou osobou.
11. Představenstvo bude rozhodovat většinou hlasů přítomných členů, ledaže stanovy určí vyšší počet, přičemž každý člen představenstva má jeden hlas. Stanovy společnosti ODOS přitom nestanoví, že by se k přijetí některého z rozhodnutí v záležitostech patřících do působnosti představenstva vyžadoval vyšší počet hlasů.
12. Do působnosti představenstva společnosti ODOS patří (viz článek 9. stanov ve znění ode dne k 1. 1. 2017) mimo jiné následující záležitosti. Představenstvo společnosti ODOS (i) předkládá valné hromadě návrhy strategické koncepce, roční podnikatelský a finanční plán, zprávu o podnikatelské činnosti společnosti a stavu jejího majetku, (ii) předkládá valné hromadě po projednání v dozorčí radě schválení řádnou, mimořádnou nebo konsolidovanou, případně i mezitímní účetní závěrku a návrh na rozdělení zisku nebo úhradu ztráty, (iii) předkládá dozorčí radě účetní závěrku a výroční zprávu k projednání před konáním valné hromady, která rozhodne o jejím schválení či (iv) zajišťuje zpracování a předkládá dozorčí radě ke schválení mimo jiné návrhy krátkodobých a dlouhodobých podnikatelských programů a koncepcí podnikatelské činnosti společnosti ODOS či návrhy finančních, obchodních a investičních plánů společnosti ODOS.
13. S ohledem na skutečnost, že společnost [ … obchodní tajemství … ] bude v představenstvu společnosti ODOS zastoupena dvěma osobami, budou tyto moci přehlasovat v kterékoli záležitosti jednoho člena představenstva zvoleného za společnost [ … obchodní tajemství … ]. K tomu však Úřad uvádí, že představenstvo společnosti ODOS vypracovává řadu dokumentů, které jsou předkládány dalším orgánům společnosti ODOS, (i) v nichž je k prosazení rozhodnutí zapotřebí shodné vůle obou akcionářů společnosti ODOS (jako je tomu v případě dokumentů předkládaných valné hromadě, když např. představenstvo společnosti ODOS předkládá valné hromadě návrhy strategické koncepce, roční podnikatelský a finanční plán, zprávu o podnikatelské činnosti společnosti a stavu jejího majetku), nebo (ii) v nichž naopak disponuje většinou hlasů potřebných k přijetí rozhodnutí druhý z akcionářů společnosti ODOS, tedy společnost [ … obchodní tajemství … ] (tak je tomu například v případech, kdy představenstvo předkládá dozorčí radě ke schválení návrhy krátkodobých a dlouhodobých podnikatelských programů a koncepcí podnikatelské činnosti společnosti ODOS či návrhy finančních, obchodních a investičních plánů společnosti ODOS).
14. Lze tedy uzavřít, že i v případě záležitostí spadajících do působnosti představenstva společnosti ODOS budou nuceny společnosti NH - TRANS a ČD Cargo dosáhnout shodné vůle, chtějí-li přijmout rozhodnutí v dané záležitosti.
15. Dozorčí rada společnosti ODOS bude mít tři členy volené valnou hromadou. Po dobu trvání Akcionářské smlouvy jsou společnosti NH - TRANS a ČD Cargo povinny zajistit, aby předsedou dozorčí rady byla vždy zvolena osoba nominovaná společností [ … obchodní tajemství … ], místopředsedou dozorčí rady byla vždy zvolena osoba nominovaná společností [ … obchodní tajemství … ] a zbývajícím členem dozorčí rady byla vždy zvolena osoba nominovaná společností [ … obchodní tajemství … ]. To znamená, že společnost [ … obchodní tajemství … ] bude zastoupena v dozorčí radě společnosti ODOS dvěma osobami, zatímco společnost [ … obchodní tajemství … ] jednou osobou.
16. Dozorčí rada rozhoduje většinou hlasů přítomných členů, ledaže stanovy určí vyšší počet, přičemž každý člen představenstva má jeden hlas. Stanovy společnosti ODOS ve znění ode dne 1. 1. 2017 společnosti ODOS (viz článek 10. těchto stanov) stanoví v návaznosti na článek 7. Akcionářské smlouvy, že tzv. důležitá rozhodnutí dozorčí rady jsou přijímána hlasy všech členů dozorčí rady. Mezi tato tzv. důležitá rozhodnutí patří např. rozhodování o jednáních, na základě kterých má společnost ODOS nabýt či pozbýt vlastnické právo k nemovité věci, jednáních, na základě kterých má společnost ODOS nabýt či poskytnout užívací právo k nemovité věci, jednáních k provedení organizačních změn ve společnosti ODOS, nebo uzavření, ukončení či podstatné změny Rámcové smlouvy či jiných smluv, které mají společnosti NH - TRANS a ČD Cargo uzavřeny se [ … obchodní tajemství … ].
17. Kromě výše uvedených záležitostí dozorčí rada společnosti ODOS (viz článek 10. stanov ve znění ode dne 1. 1. 2017) mimo jiné (i) přezkoumává řádnou, mimořádnou nebo konsolidovanou, popřípadě i mezitímní účetní závěrku a návrh na rozdělení zisku nebo úhradu ztráty a předkládá své vyjádření valné hromadě, (ii) schvaluje krátkodobé a dlouhodobé podnikatelské programy a koncepce podnikatelské činnosti společnosti ODOS či (iii) schvaluje finanční, obchodní a investiční plány společnosti ODOS.
18. Vzhledem ke skutečnosti, že společnost [ … obchodní tajemství … ] bude v dozorčí radě společnosti ODOS zastoupena dvěma osobami, budou tyto moci přehlasovat jednoho člena představenstva zvoleného za společnost [ … obchodní tajemství … ] v kterékoli záležitosti s výjimkou tzv. důležitých rozhodnutí, která musí být schválena hlasy všech členů dozorčí rady. K tomu však Úřad uvádí, že v řadě záležitostí, které spadají do působnosti dozorčí rady společnosti ODOS, rozhoduje tato dozorčí rada ve spolupráci s dalšími orgány společnosti ODOS (dozorčí rada například přezkoumává řádnou, mimořádnou nebo konsolidovanou, popřípadě i mezitímní účetní závěrku a návrh na rozdělení zisku nebo úhradu ztráty, které jsou jí předkládány představenstvem společnosti ODOS a tyto následně předkládá ke schválení valné hromadě), v nichž naopak disponuje většinou hlasů potřebných k přijetí rozhodnutí druhý z akcionářů společnosti ODOS, tj. společnost [ … obchodní tajemství … ] (to je případ představenstva společnosti ODOS), nebo v nichž je k prosazení rozhodnutí zapotřebí hlasů obou akcionářů společnosti ODOS (to je případ valné hromady společnosti ODOS).
19. Lze tedy uzavřít, že i v případě záležitostí spadajících do působnosti dozorčí rady společnosti ODOS budou nuceny společnosti NH - TRANS a ČD Cargo dosáhnout shodné vůle, chtějí-li přijmout rozhodnutí v dané záležitosti.
20. Z výše popsaných zjištění týkajících se (i) akcionářské struktury společnosti ODOS, která bude v důsledku předmětné transakce změněna tak, že společnosti NH - TRANS a ČD Cargo budou každá držet akcie představující 50% podíl na základním kapitálu a hlasovacích právech ve společnosti ODOS, z níž bude odštěpena společnost ODOS Cargo,[5] (ii) ujednání týkajících se složení, hlasování a rozhodování orgánů společnosti ODOS, jakož i (iii) vyjádření úmyslu společností NH - TRANS a ČD Cargo dlouhodobě společně a nerozdílně poskytovat dopravní a spediční služby [ … obchodní tajemství … ], Úřad dospěl k závěru, že v důsledku posuzované transakce získají společnosti NH - TRANS a ČD Cargo možnost společně kontrolovat společnost ODOS, která je v době před transakcí výlučně kontrolována společností NH - TRANS.
21. Ve vztahu k Akcionářské smlouvě uzavřely společnosti NH - TRANS a ČD Cargo dne [ … obchodní tajemství … ] „Dodatek č. 1 akcionářské smlouvy“ (dále jen „Dodatek“), který nabyl platnosti a účinnosti dnem jeho uzavření, tj. dne [ … obchodní tajemství … ].[6] Sjednaný Dodatek zanikne právní mocí rozhodnutí Úřadu, kterým bude povolena transakce spočívající v získání možnosti společné kontroly ve společnosti ODOS ze strany společností NH - TRANS a ČD Cargo.
22. Účelem sjednání Dodatku[7] společnostmi NH - TRANS a ČD Cargo je to, aby „smluvní strany vyloučily možnost vzniku společné kontroly bez souhlasu Úřadu v rozporu se Zákonem.“
23. Podle článku 3. Dodatku, který upravuje fungování valné hromady společnosti ODOS, je společnost ČD Cargo povinna zúčastnit se valné hromady společnosti ODOS, nejsou-li dány důvody zvláštního zřetele. V případě nemožnosti zúčastnit se této valné hromady musí společnost ČD Cargo sdělit představenstvu společnosti ODOS termín, ve které se může zúčastnit náhradní valné hromady společnosti ODOS. Dále článek 3. Dodatku stanoví, že společnost ČD Cargo musí na valné hromadě společnosti ODOS ve vymezených záležitostech[8] hlasovat podle pokynu společnosti NH - TRANS.
24. Podle článku 4. Dodatku, který upravuje principy řízení společnosti ODOS, se neaplikuje ustanovení Akcionářské smlouvy, podle kterého má být v představenstvu společnosti ODOS společnost [ … obchodní tajemství … ] zastoupena dvěma jeho členy, zatímco společnost [ … obchodní tajemství … ] má být v tomto představenstvu zastoupena jedním jeho členem, a namísto toho mají společnosti NH - TRANS a ČD Cargo zajistit, aby členem představenstva společnosti ODOS byla vždy zvolena osoba nominovaná společností NH - TRANS.[9] Dále se neaplikuje ustanovení Akcionářské smlouvy, podle kterého má být v dozorčí radě společnosti ODOS společnost [ … obchodní tajemství … ] zastoupena dvěma jejími členy, zatímco společnost [ … obchodní tajemství … ] má být v této dozorčí radě zastoupena jedním jejím členem, a namísto toho mají společnosti NH - TRANS a ČD Cargo zajistit, aby členem dozorčí rady společnosti ODOS byla vždy zvolena osoba nominovaná společností NH - TRANS.[10] Dále článek 4. Dodatku[11] stanovuje, že v případech, kdy členem orgánu společnosti ODOS nebo jejím vedoucím zaměstnancem bude osoba personálně propojená se společností ČD Cargo, nebo osoba, na kterou je schopna společnost ČD Cargo vykonávat rozhodující vliv, je společnost ČD Cargo povinna zdržet se jednání, kterým by ovlivnila rozhodování takové buď personálně propojené, nebo ovlivnitelné osoby v rámci společnosti ODOS. Článek 4. Dodatku[12] rovněž tak stanoví, že pokud by při rozhodování společnosti ODOS (a to zejména jejího představenstva či její dozorčí rady) došlo k situaci, že by buď personálně propojená, nebo ovlivnitelná osoba mohla zablokovat rozhodnutí orgánů společnosti ODOS v rozporu s vůlí ostatních členů daného orgánu společnosti ODOS, musí se takového jednání zdržet a přijmout rozhodnutí podle pokynu společnosti NH - TRANS v příslušném orgánu společnosti ODOS. Společnost ČD Cargo je přitom povinna zajistit splnění této povinnosti.
25. Dodatek zajišťuje, že v období po dni 1. 1. 2017, kdy se stala účinnou Akcionářská smlouva a kdy došlo k převodu 30 % akcií společnosti ODOS ze společnosti NH - TRANS na společnost ČD Cargo tak, že NH - TRANS a ČD Cargo každá drží akcie představující 50% podíl na základním kapitálu a hlasovacích právech ve společnosti ODOS, do právní moci rozhodnutí, kterým Úřad povolí transakci spočívající v získání možnosti společné kontroly ve společnosti ODOS ze strany společností NH - TRANS a ČD Cargo, bude v otázce výkonu hlasovacích práv ve společnosti ODOS zachován dosavadní stav, když tato hlasovací práva budou v orgánech společnosti ODOS vykonávána tak, že rozhodující vliv na činnost společnosti ODOS, a tedy i možnost výlučné kontroly v této společnosti, si prozatímně ponechá společnost NH - TRANS. Dodatek tak podle Úřadu zajišťuje, že NH - TRANS a ČD Cargo při získání možnosti společně kontrolovat společnost ODOS neporuší zákaz, stanovený v § 18 odst. 1 zákona, uskutečňovat spojení soutěžitelů před podáním návrhu na zahájení řízení o jeho povolení a před právní mocí rozhodnutí Úřadu, kterým se spojení povoluje.
26. Posuzovaná transakce tak představuje spojení soutěžitelů podle § 12 odst. 2 zákona, neboť podle citovaného ustanovení se za spojení soutěžitelů považuje, pokud jeden nebo více podnikatelů anebo jedna nebo více osob, které nejsou podnikateli, ale kontrolují alespoň jednoho soutěžitele, získá možnost přímo či nepřímo kontrolovat jiného soutěžitele nebo jeho část, zejména nabytím účastnických cenných papírů, obchodních nebo členských podílů anebo smlouvou nebo jinými způsoby, které jim umožňují takového soutěžitele nebo jeho část kontrolovat.
27. Dále se Úřad zabýval otázkou, zda předmětné spojení splňuje také druhé notifikační kritérium, stanovené v § 13 zákona. Vzhledem k tomu, že celkový čistý obrat všech spojujících se soutěžitelů dosažený za poslední účetní období na trhu České republiky je vyšší než 1,5 miliardy Kč a alespoň dva ze spojujících se soutěžitelů dosáhli každý za poslední účetní období na trhu České republiky čistého obratu vyššího než 250 milionů Kč, je notifikační podmínka stanovená v § 13 písm. a) zákona splněna, a spojení soutěžitelů tak podléhá povolení Úřadu.
II. Charakteristika spojujících se soutěžitelů
28. Společnost NH - TRANS je výlučně kontrolována společností ARZU VENTURES LIMITED, se sídlem Kypr, Nicosia, Naxou Street 4,[13] a zabývá se na území Evropské unie včetně České republiky zasilatelstvím v železniční přepravě a dále poskytuje železniční, silniční, říční a námořní přepravu. Společnost NH - TRANS v době před spojením dále výlučně kontroluje společnost ODOS, která se zabývá zasilatelstvím, a společnost ODOS Cargo, která se zabývá železniční nákladní přepravou. Společnost NH - TRANS rovněž výlučně kontroluje společnost NH - TRANS Travel Agency s.r.o., která poskytuje služby cestovní agentury.
29. Společnost ČD Cargo je výlučně kontrolována jejím jediným akcionářem, společností České dráhy, a.s. (dále jen „ČD“). Zakladatelem a zároveň jediným akcionářem společnosti ČD je Česká republika. Společnost ČD Cargo se zabývá především železniční nákladní přepravou a dalšími přepravními službami.
30. Společnost ČD a společnosti, které společnost ČD přímo či nepřímo kontroluje (dále společně také jen „Skupina ČD“), se zabývají na území České republiky i dalších zemích Evropské unie mimo jiné provozováním osobní a nákladní železniční dopravy na celostátních a regionálních tratích, logistickými a komplexními službami v oblasti vnitrostátní i mezinárodní přepravy, údržbou, opravami a modernizací železniční infrastruktury, opravami a modernizací železničních kolejových vozidel a dalšími činnostmi souvisejícími s železniční přepravou. Dále společnosti Skupiny ČD například poskytují služby cestovní kanceláře, zabývají se správou nemovitostí či přípravou a realizací developerských projektů.
31. Společnost ODOS, nad níž mají v důsledku spojení získat společnosti NH - TRANS a ČD Cargo možnost společné kontroly, se zabývá na území České republiky poskytováním zasilatelských služeb v železniční nákladní přepravě.
III. Dopady spojení
32. Za účelem zjištění, zda navrhované spojení soutěžitelů nebude mít za následek podstatné narušení hospodářské soutěže, zejména proto, že by jím vzniklo nebo bylo posíleno dominantní postavení spojujících se soutěžitelů nebo některého z nich, Úřad vymezuje relevantní trh, kterým je v souladu s § 2 odst. 2 zákona trh zboží, které je z hlediska jeho charakteristiky, ceny a zamýšleného použití shodné, porovnatelné nebo vzájemně zastupitelné, a to na území, na němž jsou soutěžní podmínky dostatečně homogenní a zřetelně odlišitelné od sousedících území.
33. Při vymezování relevantních trhů v jednotlivých případech spojení soutěžitelů, k nimž dochází podle § 12 odst. 2 zákona, se Úřad zaměřuje na činnosti, které provozuje na území České republiky soutěžitel, nad nímž je v důsledku spojení získávána společná kontrola, a z nich pak zejména na ty, které se zároveň překrývají s činnostmi soutěžitelů získávajících možnost kontroly, resp. které jim vertikálně předcházejí či na ně navazují.
34. Z výše podaného popisu podnikatelských aktivit spojujících se soutěžitelů vyplývá, že společnost ODOS, nad níž mají společnosti NH - TRANS a ČD Cargo získat v důsledku spojení možnost společné kontroly, se na území České republiky zabývá poskytováním zasilatelských služeb.[14] Oba nabyvatelé společné kontroly, tj. společnost NH - TRANS i společnost ČD Cargo, rovněž poskytují zasilatelské služby, přičemž současně se zabývají i poskytováním železniční nákladní přepravy, která se zasilatelstvím souvisí.
35. Úřad ve své rozhodovací praxi[15] ve zkoumané oblasti rozlišuje mezi nákladní přepravou a zasilatelstvím.
36. Přeprava je obecně službou, která je realizována na základě smlouvy o přepravě věci, kde dopravce uskutečňuje přemístění zboží pro konečného zákazníka, a to vlastním jménem prostřednictvím vlastních či pronajatých dopravních prostředků.
37. Naproti tomu v případě zasilatelské služby se zasilatel zavazuje obstarat přepravu zboží podle požadavků příkazce (výrobce či distributora zboží), a to buď prostřednictvím třetí osoby (dopravce), nebo vlastními prostředky zasilatele, obvykle na základě zasilatelské smlouvy či zasilatelského příkazu, přičemž způsob přepravy volí zasilatel.
38. Z právního hlediska se rozlišuje, zda se soutěžitel zavazuje obstarat přepravu zboží (v takovém případě uzavírá smlouvu zasilatelskou), nebo zda se zavazuje zboží přepravit (potom uzavírá smlouvu o přepravě), přičemž není rozhodující, zda bude přepravu provádět vlastními nebo cizími dopravními prostředky.
39. Úkolem dopravce je zboží přepravit, zatímco úkolem zasilatele je obstarat přepravu zboží pro příkazce. Tomu odpovídá povinnost zasilatele vyhledat vhodného dopravce a vhodný dopravní prostředek a zejména pak uzavřít příslušnou smlouvu o přepravě. Zasilatel může ke splnění svého závazku použít také mezizasilatele (v praxi typicky při návaznosti různých druhů přepravy, při přepravě do zahraničí apod.), v tomto případě je však zasilatel odpovědný, jako by přepravu obstarával sám, mezizasilatel je smluvním partnerem zasilatele, nikoliv přímo příkazce. V dnešním pojetí zasilatelství pak zasilatel obvykle poskytuje širší odborné služby (zejména u mezinárodní přepravy), a zajišťuje tak pro svého příkazce v přepravním řetězci vše potřebné k tomu, aby se zásilka dostala od odesílatele k příjemci bez nutnosti jakéhokoliv dalšího vstupu příkazce.
40. Při vymezení věcného relevantního trhu pro oblast zasilatelských služeb vyvstává otázka případného užšího členění této oblasti podle typu přepravního prostředku použitého k přepravě zboží. S ohledem na skutečnost, že poskytování zasilatelských služeb nezávisí na držení určitého typu přepravního prostředku a jeho smyslem je obstarání přepravy a poskytnutí případných dalších služeb (například zajištění logistiky, pronájmu přepravních prostředků, přímého styku s přepravcem apod.), není nutné oblast zasilatelství dále členit podle typu zvoleného dopravního prostředku, kterým je zákazníkem dodané zboží k přepravě skutečně dopraveno.[16]
41. Z pohledu věcného by v souladu s výše uvedeným mohl být relevantní trh pro segment zasilatelství vymezen jako trh zasilatelských služeb pro konečné zákazníky, a to jako trh odlišný od trhu přepravy.[17]
42. Z pohledu geografického Úřad ve své rozhodovací praxi vymezuje pro oblast poskytování zasilatelských služeb relevantní trh územím České republiky s odůvodněním, že v praxi je obvyklé, že se zákazník poptávající zasilatelské služby v prvé řadě obrací na poskytovatele sídlícího na území téhož státu.[18]
43. Protože však předmětné spojení soutěžitelů nevzbuzuje obavy z narušení hospodářské soutěže při jakémkoli v úvahu připadajícím vymezení věcného a geografického relevantního trhu pro oblast zasilatelství, Úřad ponechal otázku vymezení relevantního trhu otevřenou a posoudil dopady předmětného spojení soutěžitelů ve vztahu k oblasti zasilatelských služeb na území České republiky.
44. V oblasti zasilatelských služeb pro konečné zákazníky na území České republiky působí všichni spojující se soutěžitelé, tj. společnost ODOS, nad níž má v důsledku spojení dojít k získání společné kontroly, i společnosti NH - TRANS a ČD Cargo. Společný tržní podíl spojením vzniklého soutěžitele bude v oblasti zasilatelských služeb pro konečné zákazníky na území České republiky činit méně než 15 %.
45. K tomu Úřad doplňuje, že činnost nabývané společnosti ODOS v oblasti zasilatelských služeb je před spojením a bude i po spojení zaměřena zejména na poskytování zasilatelských služeb [ … obchodní tajemství … ]. Společnost ODOS přitom bude ze strany [ … obchodní tajemství … ]. Posuzované spojení soutěžitelů na této skutečnosti nic nezmění.
46. Spojující se soutěžitelé budou v oblasti zasilatelských služeb na území České republiky čelit i po uskutečnění spojení konkurenci ze strany dalších soutěžitelů, mezi které patří například společnosti SCHENKER spol. s r.o., Rail Cargo Logistics s.r.o., METRANS a.s., INTERFRACHT s.r.o., BOHEMIA CARGO s.r.o. či AWT Čechofracht a.s., resp. skupina soutěžitele PKP CARGO SPÓLKA AKCYJNA a Advanced World Transport B. V. (dále jen „Skupina PKP/AWT“), Spedica s.r.o. a EP Cargo a.s. (resp. skupina SPEDICA patřící do skupiny subjektů kontrolovaných společností Energetický a průmyslový holding, a.s.) nebo ARGO BOHEMIA, s.r.o. Posuzované spojení soutěžitelů tedy nevzbuzuje obavy z podstatného narušení hospodářské soutěže ve vztahu k oblasti zasilatelských služeb na území České republiky.
47. S oblastí zasilatelství vertikálně souvisí oblast železniční nákladní přepravy, v níž ze spojujících se soutěžitelů působí a budou i po spojení působit na území České republiky oba nabyvatelé společné kontroly, tj. společnosti NH - TRANS i ČD Cargo. Naproti tomu nabývaná společnost ODOS v oblasti železniční nákladní přepravy není činná, neboť její aktivity v této oblasti byly před spojením odštěpeny do nově vzniklé společnosti ODOS Cargo, kterou před spojením i po spojení výlučně kontroluje a bude kontrolovat společnost NH - TRANS.
48. Při vymezování věcně relevantního trhu pro oblast nákladní přepravy Úřad ve své rozhodovací praxi člení tuto oblast v závislosti na způsobu přepravy a použitém dopravním prostředku na užší segmenty, kterými jsou například nákladní přeprava silniční, železniční, vodní (říční, námořní), letecká a ostatní (potrubní, kontejnerovou aj.).[19]V souladu s předchozí rozhodovací praxí Úřadu[20] by v oblasti železniční nákladní přepravy bylo možné uvažovat o jejím členění do užších segmentů, jež tvoří (i) tzv. ucelené vlaky („block trains“), tj. vlaky, jež jsou vypravovány jako jeden celek z počáteční stanice do konečného místa určení, tedy cílové stanice, a (ii) vlaky sestavované na seřaďovací stanici ve výchozí oblasti, převezené na seřaďovací stanici v cílové oblasti, kde jsou rozpojeny na samostatné vagony následně směřující do vlastní konečné destinace („single wagon trains“). Rovněž tak bývá při vymezování věcně relevantního trhu pro oblast železniční nákladní přepravy zvažováno možné členění přepravních služeb podle druhu přepravovaných produktů, když za samostatný by mohl být považován segment substrátů přepravovaných ve velkých objemech.[21]
49. Pokud jde o vymezení geografického relevantního trhu pro oblast železniční nákladní přepravy, Úřad ve své rozhodovací praxi vymezuje geografický relevantní trh jako trh národní, tedy jako území České republiky.[22] Důvody svědčící takovému vymezení jsou spatřovány v technických a administrativních odlišnostech železniční infrastruktury historicky budované na národním principu, či obvyklá praxe na straně poptávky po přepravních službách, kdy se potenciální odběratel poptávající uvedené služby obrací primárně na poskytovatele se sídlem na území daného státu.[23] Jako národní je geografický relevantní trh v oblasti železniční nákladní přepravy vymezován i Evropskou komisí, která takový přístup odůvodňuje administrativními překážkami, které se týkají zejména licenční politiky a bezpečnostních certifikátů vyžadovaných příslušnou drážní autoritou, a dále technickými požadavky, nebytnými k provozu po železniční infrastruktuře jednotlivých států.[24]
50. Protože však předmětné spojení soutěžitelů nevzbuzuje obavy z podstatného narušení hospodářské soutěže při žádné z možných definic relevantního trhu pro oblast železniční nákladní přepravy, ponechal Úřad otázku konečného vymezení věcného i geografického relevantního trhu v této oblasti pro účely tohoto rozhodnutí otevřenou a posoudil dopady předmětného spojení soutěžitelů na hospodářskou soutěž v oblasti železniční nákladní přepravy na území České republiky.
51. Společnost ČD Cargo dosahuje v oblasti železniční nákladní přepravy na území České republiky tržního podílu [55-65]%, v segmentu ucelených vlaků („block trains“) činí její tržní podíl [55-65]%, zatímco v segmentu skládaných vlaků („single wagon trains“) dosahuje společnost ČD Cargo tržního podíl [65-75]%. Tržní podíl společnosti NH - TRANS v oblasti železniční nákladní přepravy na území České republiky se při jakékoli v úvahu připadající definici relevantního trhu pohybuje [0-5]%. Nabývaná společnost ODOS v oblasti železniční nákladní přepravy v České republiky nepůsobí. V důsledku posuzovaného spojení soutěžitelů nedochází ke změně ve zkoumané oblasti, protože společnosti NH - TRANS a ČD Cargo poskytovaly služby železniční nákladní přepravy již před spojením každá samostatně a budou tyto služby poskytovat samostatně i v době po spojení.
52. Konkurenty spojujících se soutěžitelů v oblasti železniční nákladní přepravy v České republice budou i po spojení zejména Skupina PKP/AWT, společnosti METRANS Rail s.r.o., UNIPETROL DOPRAVA, s.r.o., IDS CARGO a.s., SD – Kolejová doprava, a.s. či Rail Cargo Austria Aktiengesellschaft.
53. Obdobně jako spojující se soutěžitelé, kteří působí před spojením a budou působit i nadále na území České republiky jak v oblasti zasilatelství, tak v oblasti železniční nákladní přepravy, jsou vertikálně integrovaní rovněž další soutěžitelé činní na trhu, když jako příklady lze uvést soutěžitele Skupinu PKP/AWT, soutěžitele Rail Cargo Austria AG (a její dceřinou společnost Rail Cargo Logistics - Czech Republic s.r.o.) či soutěžitele DB Cargo AG (a její dceřinou společnost DB Cargo Czechia s.r.o.).
54. Pokud jde o posouzení možných dopadů spojení plynoucích z vertikálního propojení oblastí zasilatelství a železniční nákladní přepravy, ve kterých působí spojující se soutěžitelé, uvádí Úřad následující. Úřad vzal v úvahu i skutečnost, že stejně jako v době před spojením bude i po jeho uskutečnění nabývaná společnost ODOS poskytovat převážný objem svých zasilatelských služeb [ … obchodní tajemství … ]. Posuzované spojení soutěžitelů na tomto stavu nic nezmění.
55. Pokud jde o propojení zasilatelských služeb se službami železniční nákladní přepravy, v důsledku posuzovaného spojení nedochází k podstatné změně, protože společnost ODOS, nad níž mají společnosti NH - TRANS a ČD Cargo získat možnost společné kontroly, využívala před spojením jako zasilatel k realizaci přepravy zejména svých vlastních služeb (resp. po vzniku společnosti ODOS Cargo přepravních služeb této společnosti) a přepravních služeb společnosti ČD Cargo. Ke změně vztahů kontroly ve společnosti ODOS (kdy společnost ČD Cargo získala podíl na společné kontrole ve společnosti ODOS, která byla doposud výlučně kontrolována společností NH - TRANS) přitom dochází v souvislosti s pokračováním smluvního vztahu, v rámci kterého společnost ODOS poskytuje své zasilatelské služby [ … obchodní tajemství … ]. Navýšení majetkové účasti společnosti ČD Cargo ve společnosti ODOS tak má zejména [ … obchodní tajemství … ].
56. Posuzované spojení soutěžitelů tak nevzbuzuje obavy z podstatného narušení hospodářské soutěže v žádné ze zkoumaných oblastí, tj. zasilatelství a železniční nákladní přepravy, na území České republiky.
57. Po zhodnocení výše uvedených skutečností dospěl Úřad k závěru, že v důsledku propojení činností spojujících se soutěžitelů nedojde k podstatnému narušení hospodářské soutěže ve zkoumaných oblastech, a proto pro naplnění podmínky uvedené v § 16 odst. 2 věta třetí zákona Úřad rozhodl o povolení navrhovaného spojení soutěžitelů, a toto rozhodnutí ve stanovené lhůtě vydává.
POUČENÍ
Proti tomuto rozhodnutí mohou účastníci řízení v souladu s § 152 odst. 1 a 5, ve spojení s § 83 odst. 1 a § 85 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, podat do 15 dnů od jeho oznámení rozklad, o kterém rozhoduje předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Rozklad se podává u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Včas podaný a přípustný rozklad má odkladný účinek.
Otisk úředního razítka
JUDr. Hynek Brom
I. místopředseda Úřadu
Právní moc: 18. 8. 2017
Obdrží:
Mgr. Tomáš Tyll, advokát
VKS Legal advokátní kancelář, s.r.o.
V Celnici 1040/5
110 00 Praha 1
datová schránka: uidf3na
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Viz bod D. preambule Akcionářské smlouvy.
[2] Společnosti NH - TRANS a ČD Cargo se v Akcionářské smlouvě (viz zejména články 4.7. a 7. Akcionářské smlouvy) dohodly, že ve stanovách společnosti ODOS změní pravidla upravující fungování orgánů této společnosti.
[3] Akcionářská smlouva (viz její článek 7.) řadí mezi záležitosti (které označuje za klíčové), o nichž bude valná hromada společnosti ODOS rozhodovat 100% všech hlasů mimo jiné uzavření, ukončení či podstatné změny Rámcové smlouvy či jiných smluv, které mají společnosti NH - TRANS a ČD Cargo uzavřeny se [ … obchodní tajemství … ]. Uzavření, ukončení či podstatné změny Rámcové smlouvy či jiných smluv, které mají společnosti NH - TRANS a ČD Cargo uzavřeny se [ … obchodní tajemství … ], přitom Akcionářská smlouva řadí mezi tzv. důležitá rozhodnutí dozorčí rady, o kterých dozorčí rada společnosti ODOS rozhoduje hlasy všech svých členů.
[4] Do působnosti valné hromady společnosti ODOS patří (viz k tomu zejména článek 8. stanov společnosti ODOS ve znění ode dne 1. 1. 2017) mimo jiné (i) volba a odvolání členů představenstva společnosti ODOS, (ii) volba a odvolání členů dozorčí společnosti ODOS, (iii) schválení řádné, mimořádné nebo konsolidované účetní závěrky, (iv) rozhodnutí o rozdělení zisku nebo jiných vlastních zdrojů, nebo o úhradě ztráty, (v) určení auditora pro audit řádné nebo mimořádné účetní závěrky a konsolidované účetní závěrky nebo (vi) uzavření, ukončení či podstatné změny smluv upravujících spolupráci společností NH - TRANS a ČD Cargo se [ … obchodní tajemství … ].
[5] Společnost ODOS Cargo bude po transakci výlučně kontrolována společností NH - TRANS, která v ní bude držet akcie představující 80% podíl na jejím základním kapitálu a hlasovacích právech.
[6] Viz článek 2.1. Dodatku.
[7] Viz článek 1. Dodatku.
[8] Mezi tyto vymezené záležitosti patří například změna výše základního kapitálu společnosti ODOS, rozhodnutí nebo závazek v jiné záležitosti, která představuje podstatnou změnu povahy podnikání společnosti ODOS či uzavření, ukončení či podstatné změny smluv o spolupráci se [ … obchodní tajemství … ].
[9] Viz článek 4.1. Dodatku.
[10] Viz článek 4.2. Dodatku.
[11] Viz článek 4.3. Dodatku.
[12] Viz článek 4.4. Dodatku.
[13] Společnost ARZU VENTURES LIMITED je jediným akcionářem společnosti NH - TRANS.
[14] Naopak se společnost ODOS nezabývá železniční nákladní přepravou, protože tato činnost byla ze společnosti ODOS vyčleněna do společnosti ODOS Cargo, která vznikla v době před spojením odštěpením od společnosti ODOS.
[15]Viz např. rozhodnutí Úřadu ve věci sp. zn. ÚOHS-S112/2015/KS PKP CARGO SPÓLKA AKCYJNA / Advanced World Transport, sp. zn. S3/2005 Čechofracht/SPEDI-TRANS Praha, sp. zn. S127/2007 C.S. Cargo Holding/ŠMIDBERSKÝ TRANSPORT nebo sp. zn. S150/2008 C.S.Cargo/JTC Transcentrum.
[16]Tento přístup odpovídá dosavadní rozhodovací praxi Úřadu. Viz k tomu například rozhodnutí Úřadu ve věci sp. zn. S117/2009/KS BXR Logistics/Čechofracht nebo ve věci sp. zn. S223/2008/KS OKD, Doprava/VIAMONT Cargo.
[17]Rovněž tak Evropská komise odlišuje ve své rozhodovací praxi trh přepravy zboží a trh zasilatelství zboží; viz k tomu například rozhodnutí Evropské komise v případě spojení M.5480 Deutsche Bahn/PCC Logistics.
[18]Viz např. rozhodnutí Úřadu ve věci sp. zn. S117/2009/KS BXR Logistics/Čechofracht.
[19]Viz k tomu například rozhodnutí Úřadu ve věci sp. zn. S117/2009/KS BXR Logistics/Čechofracht nebo ve věci sp. zn. S223/2008/KS OKD, Doprava/VIAMONT Cargo.
[20]Viz například rozhodnutí Úřadu ve věci sp. zn. ÚOHS-S112/2015/KS PKP CARGO SPÓLKA AKCYJNA/ Advanced World Transport.
[21]Viz rozhodnutí Úřadu ve věci sp. zn. ÚOHS-S112/2015/KS PKP CARGO SPÓLKA AKCYJNA/ Advanced World Transport.
[22]Viz rozhodnutí Úřadu ve věci sp. zn. ÚOHS-S112/2015/KS PKP CARGO SPÓLKA AKCYJNA/ Advanced World Transport.
[23]Viz rozhodnutí Úřadu sp. zn. S117/2009/KS BXR Logistics/Čechofracht.
[24]Viz rozhodnutí Komise M.5480 Deutsche Bahn/PCC Logistics.
|
