Č. j.: ÚOHS-S0106/2018/VZ-14022/2018/522/NRi
Brno: 11. května 2018
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 16. 3. 2018 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou
zadavatel – Lesy České republiky, s.p., IČO 42196451, se sídlem Přemyslova 1106/19, Nový Hradec Králové, 500 08 Hradec Králové,
navrhovatel – Lesní společnost Ledeč nad Sázavou, a.s., IČO 47452722, se sídlem Hrnčíře 2, 584 01 Ledeč nad Sázavou, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 14. 10. 2013 JUDr. Milanem Vašíčkem, MBA, advokátem společnosti VFH Vašíček a partneři s.r.o., advokátní kancelář, ev. č. ČAK 03251, se sídlem Lidická 710/57, 602 00 Brno
vybraný dodavatel – Královské lesy s.r.o., IČO 27505511, se sídlem Kohoutov 44, 582 63 Ždírec nad Doubravou,
ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání části 41 „SÚJ 15505 Ledeč, kód části VZ155003“ a části 42 „SÚJ 15502 Humpolec, kód části VZ 155004“ veřejné zakázky „Provádění lesnických činností s prodejem dříví «při pni» - březen 2018+“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 16. 11. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 20. 11. 2017 pod ev. č. Z2017-032491, ve znění opravy uveřejněné dne 22. 12. 2017, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 21. 11. 2017 pod ev. č. 2017/S 223-463780, ve znění opravy uveřejněné dne 22. 12. 2017 pod ev. č. 2017/S 246-515916,
rozhodl takto:
I.
Návrh navrhovatele – Lesní společnost Ledeč nad Sázavou, a.s., IČO 47452722, se sídlem Hrnčíře 2, 584 01 Ledeč nad Sázavou – ze dne 16. 3. 2018 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Lesy České republiky, s.p., IČO 42196451, se sídlem Přemyslova 1106/19, Nový Hradec Králové, 500 08 Hradec Králové – učiněných při zadávání části 41 „SÚJ 15505 Ledeč, kód části VZ155003“ veřejné zakázky „Provádění lesnických činností s prodejem dříví «při pni» - březen 2018+“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 16. 11. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 20. 11. 2017 pod ev. č. Z2017-032491, ve znění opravy uveřejněné dne 22. 12. 2017, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 21. 11. 2017 pod ev. č. 2017/S 223-463780, ve znění opravy uveřejněné dne 22. 12. 2017 pod ev. č. 2017/S 246-515916, se v části směřující proti výběru dodavatele Královské lesy s.r.o., IČO 27505511, se sídlem Kohoutov 44, 582 63 Ždírec nad Doubravou, podle ustanovení § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.
II.
Návrh navrhovatele – Lesní společnost Ledeč nad Sázavou, a.s., IČO 47452722, se sídlem Hrnčíře 2, 584 01 Ledeč nad Sázavou – ze dne 16. 3. 2018 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Lesy České republiky, s.p., IČO 42196451, se sídlem Přemyslova 1106/19, Nový Hradec Králové, 500 08 Hradec Králové – učiněných při zadávání části 42 „SÚJ 15502 Humpolec, kód části VZ 155004“ veřejné zakázky „Provádění lesnických činností s prodejem dříví «při pni» - březen 2018+“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 16. 11. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 20. 11. 2017 pod ev. č. Z2017-032491, ve znění opravy uveřejněné dne 22. 12. 2017, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 21. 11. 2017 pod ev. č. 2017/S 223-463780, ve znění opravy uveřejněné dne 22. 12. 2017 pod ev. č. 2017/S 246-515916, se v části směřující proti výběru dodavatele Královské lesy s.r.o., IČO 27505511, se sídlem Kohoutov 44, 582 63 Ždírec nad Doubravou, podle ustanovení § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.
III.
Správní řízení se ve vztahu k části návrhu navrhovatele – Lesní společnost Ledeč nad Sázavou, a.s., IČO 47452722, se sídlem Hrnčíře 2, 584 01 Ledeč nad Sázavou – ze dne 16. 3. 2018 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Lesy České republiky, s.p., IČO 42196451, se sídlem Přemyslova 1106/19, Nový Hradec Králové, 500 08 Hradec Králové – učiněných při zadávání části 41 „SÚJ 15505 Ledeč, kód části VZ155003“ veřejné zakázky „Provádění lesnických činností s prodejem dříví «při pni» - březen 2018+“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 16. 11. 2017 a uveřejněno ve; Věstníku veřejných zakázek dne 20. 11. 2017 pod ev. č. Z2017-032491, ve znění opravy uveřejněné dne 22. 12. 2017, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 21. 11. 2017 pod ev. č. 2017/S 223-463780, ve znění opravy uveřejněné dne 22. 12. 2017 pod ev. č. 2017/S 246-515916, směřující proti zadávací dokumentaci, konkrétně proti způsobu určení předpokládané hodnoty, podle ustanovení § 257 písm. h) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zastavuje, neboť předmětné části návrhu nepředcházely námitky podané ve lhůtě podle ustanovení § 242 odst. 4 citovaného zákona, tj. nejpozději do 3. 1. 2018, když námitky obsahující argumentaci odpovídající předmětné části návrhu byly podány až dne 20. 2. 2018.
IV.
Správní řízení se ve vztahu k části návrhu navrhovatele – Lesní společnost Ledeč nad Sázavou, a.s., IČO 47452722, se sídlem Hrnčíře 2, 584 01 Ledeč nad Sázavou – ze dne 16. 3. 2018 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Lesy České republiky, s.p., IČO 42196451, se sídlem Přemyslova 1106/19, Nový Hradec Králové, 500 08 Hradec Králové – učiněných při zadávání části 42 „SÚJ 15502 Humpolec, kód části VZ 155004“ veřejné zakázky „Provádění lesnických činností s prodejem dříví «při pni» - březen 2018+“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 16. 11. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 20. 11. 2017 pod ev. č. Z2017-032491, ve znění opravy uveřejněné dne 22. 12. 2017, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 21. 11. 2017 pod ev. č. 2017/S 223-463780, ve znění opravy uveřejněné dne 22. 12. 2017 pod ev. č. 2017/S 246-515916, směřující proti zadávací dokumentaci, konkrétně proti způsobu určení předpokládané hodnoty, podle ustanovení § 257 písm. h) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zastavuje, neboť předmětné části návrhu nepředcházely námitky podané ve lhůtě podle ustanovení § 242 odst. 4 citovaného zákona, tj. nejpozději do 3. 1. 2018, když námitky obsahující argumentaci odpovídající předmětné části návrhu byly podány až dne 20. 2. 2018.
V.
Správní řízení se ve vztahu k části návrhu navrhovatele – Lesní společnost Ledeč nad Sázavou, a.s., IČO 47452722, se sídlem Hrnčíře 2, 584 01 Ledeč nad Sázavou – ze dne 16. 3. 2018 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Lesy České republiky, s.p., IČO 42196451, se sídlem Přemyslova 1106/19, Nový Hradec Králové, 500 08 Hradec Králové – učiněných při zadávání části 41 „SÚJ 15505 Ledeč, kód části VZ155003“ veřejné zakázky „Provádění lesnických činností s prodejem dříví «při pni» - březen 2018+“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 16. 11. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 20. 11. 2017 pod ev. č. Z2017-032491, ve znění opravy uveřejněné dne 22. 12. 2017, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 21. 11. 2017 pod ev. č. 2017/S 223-463780, ve znění opravy uveřejněné dne 22. 12. 2017 pod ev. č. 2017/S 246-515916, směřující proti nezákonnému postupu zadavatele při zveřejňování nabídkové ceny podle ustanovení § 257 písm. h) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zastavuje, neboť předmětné části návrhu nepředcházely námitky podané ve lhůtě podle ustanovení § 242 odst. 1 citovaného zákona, když z dokumentace o zadávacím řízení nevyplývá, že by navrhovatel v této souvislosti podal jakékoliv námitky.
VI.
Správní řízení se ve vztahu k části návrhu navrhovatele – Lesní společnost Ledeč nad Sázavou, a.s., IČO 47452722, se sídlem Hrnčíře 2, 584 01 Ledeč nad Sázavou – ze dne 16. 3. 2018 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Lesy České republiky, s.p., IČO 42196451, se sídlem Přemyslova 1106/19, Nový Hradec Králové, 500 08 Hradec Králové – učiněných při zadávání části 42 „SÚJ 15502 Humpolec, kód části VZ 155004“ veřejné zakázky „Provádění lesnických činností s prodejem dříví «při pni» - březen 2018+“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 16. 11. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 20. 11. 2017 pod ev. č. Z2017-032491, ve znění opravy uveřejněné dne 22. 12. 2017, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 21. 11. 2017 pod ev. č. 2017/S 223-463780, ve znění opravy uveřejněné dne 22. 12. 2017 pod ev. č. 2017/S 246-515916, směřující proti nezákonnému postupu zadavatele při zveřejňování nabídkové ceny podle ustanovení § 257 písm. h) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zastavuje, neboť předmětné části návrhu nepředcházely námitky podané ve lhůtě podle ustanovení § 242 odst. 1 citovaného zákona, když z dokumentace o zadávacím řízení nevyplývá, že by navrhovatel v této souvislosti podal jakékoliv námitky.
Odůvodnění
I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ
1. Zadavatel – Lesy České republiky, s.p., IČO 42196451, se sídlem Přemyslova 1106/19, Nový Hradec Králové, 500 08 Hradec Králové (dále jen „zadavatel“) – zahájil dne 16. 11. 2017 ve smyslu § 56 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání mj. části 41 „SÚJ 15505 Ledeč, kód části VZ155003“ a části 42 „SÚJ 15502 Humpolec, kód části VZ 155004“ veřejné zakázky „Provádění lesnických činností s prodejem dříví «při pni» - březen 2018+“; oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 20. 11. 2017 pod ev. č. Z2017-032491, ve znění opravy uveřejněné dne 22. 12. 2017, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 21. 11. 2017 pod ev. č. 2017/S 223-463780, ve znění opravy uveřejněné dne 22. 12. 2017 pod ev. č. 2017/S 246-515916 (dále jen „část 41 veřejné zakázky“ a „část 42 veřejné zakázky“ nebo společně „veřejná zakázka“).
2. Jak je uvedeno v zadávací dokumentaci, předmětem veřejné zakázky je řádné poskytování služeb spočívajících v činnostech souvisejících zejména s hospodařením v lesích v rámci vymezené smluvní územní jednotky. Předmět veřejné zakázky zahrnuje pěstební činnosti, vč. dodávek sadebního materiálu, těžební činnosti a poskytování dalších souvisejících služeb a dodávek, které jsou zadavatelem blíže specifikovány v zadávací dokumentaci a jejích přílohách. Zadavatel stanovil, že ekonomickou výhodnost nabídky bude hodnotit pouze na základě nabídkové ceny bez DPH, v souladu s ustanovením § 114 a následujících zákona.
3. Z „Protokolu o I. jednání hodnotící komise“ k části 41 veřejné zakázky a z „Protokolu o I. jednání hodnotící komise“ k části 42 veřejné zakázky ze dne 19. 1. 2018 je zřejmé, že zadavatel obdržel v každé části pět nabídek. Jak vyplývá z výše uvedených protokolů, hodnotící komise ustanovená zadavatelem pro hodnocení nabídek nejprve dle stanovených pravidel vyhodnotila nabídky s tím, že jako ekonomicky nejvýhodnější byla v části 41 i části 42 veřejné zakázky vyhodnocena nabídka dodavatele – Královské lesy s.r.o., IČO 27505511, se sídlem Kohoutov 44, 582 63 Ždírec nad Doubravou (dále jen „vybraný dodavatel“). Zadavatel dne 2. 2. 2018 rozhodl v uvedeném smyslu o výběru dodavatele a tuto skutečnost oznámil dopisem z téhož dne účastníkům zadávacího řízení. Účastník zadávacího řízení – Lesní společnost Ledeč nad Sázavou, a.s., IČO 47452722, se sídlem Hrnčíře 2, 584 01 Ledeč nad Sázavou, ve správním řízení zastoupený na základě plné moci ze dne 14. 10. 2013 JUDr. Milanem Vašíčkem, MBA, advokátem společnosti VFH Vašíček a partneři s.r.o., advokátní kancelář, ev. č. ČAK 03251, se sídlem Lidická 710/57, 602 00 Brno (dále jen „navrhovatel“), jehož nabídka skončila v hodnocení v pořadí druhá, obdržel oznámení zadavatele o výběru dne 5. 2. 2018.
4. Navrhovatel podal dne 20. 2. 2018 proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky námitky, které zadavatel rozhodnutím ze dne 7. 3. 2018 odmítl. Rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatel dle doručenky obdržel dne 7. 3. 2018. Navrhovatel následně podal dne 16. 3. 2018 u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) dopisem z téhož dne návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“).
II. NÁVRH NAVRHOVATELE
5. Z návrhu vyplývá, že jej navrhovatel směřoval proti oznámení o výběru vybraného dodavatele. Argumentace navrhovatele se konkrétně týká údajné mimořádně nízké nabídkové ceny, již měl nabídnout vybraný dodavatel v obou částech veřejné zakázky, jež jsou předmětem návrhu. Dle navrhovatele nedošlo ze strany zadavatele k posouzení možné existence mimořádně nízké nabídkové ceny, a došlo tak k výběru dodavatele, jenž měl být ze zadávacího řízení vyloučen.
6. Navrhovatel se v části II.a svého návrhu věnuje části 41 veřejné zakázky, jež byla částí veřejné zakázky vztahující se k lesnické činnosti v smluvní územní jednotce Ledeč. Předestírá důvody, na základě kterých staví své tvrzení o tom, že nabídková cena vybraného dodavatele je mimořádně nízkou nabídkovou cenou. V argumentaci vychází navrhovatel především ze svých vlastních zkušeností. Na základě nich tvrdí, že není možné dosáhnout úrovně nabídky, jež byla nabídnuta vybraným dodavatelem. Podle tvrzení navrhovatele tak například vybraný dodavatel v části „cena pěstební činnosti a cena těžební činnosti“ nabízí cenu, již není možné za současné situace v této oblasti relevantního trhu nabídnout. Jako cenu na samé hranici rentability uvádí navrhovatel cenu ve výši mínus 15 – 16 milionů korun českých, což dokládá tvrzením o ověření takové hranice plnění komplexní lesnické zakázky, již prováděl v letech 2014 – 2017. Navrhovatel dále uvádí, že zadavatel v této části 41 uvedl jako předpokládanou hodnotu částku ve výši 12 120 000,- Kč, která však dle jeho názoru odpovídá sotva přímým nákladům, a zcela postrádá jakékoliv režie či případně rezervy pro možná rizika, jež mohou plnění veřejné zakázky provázet. Jako běžnou rizikovou marži uvedl navrhovatel navýšení o 15 – 30 %. Dalším tvrzením v této části návrhu bylo uvedení nákladů na tzv. „THP“ (pozn. Úřad dovozuje, že se jedná o technickohospodářské pracovníky ve smyslu zadávací dokumentace). Navrhovatel zmiňuje uvedení požadavku zadavatele na minimální počet takovýchto pracovníků, který byl stanoven v příloze k zadávací dokumentaci. V části 41 byli tito technickohospodářští pracovníci požadování v celkovém počtu tří. Dle tvrzení navrhovatele to představuje min. výši přímých nákladů v hodnotě cca 2 000 000,- Kč. V této souvislosti navrhovatel uvádí, že „průměrné náklady na 1THP, vztažené k vymezenému obsahu komplexních lesnických činností na této Části veřejné zakázky, činí 700 – 800 tis Kč za rok“. Další relevantní částku pak představují správní režie pro danou územní jednotku, která představuje 2 mil. Kč. S ohledem na tyto okolnosti má navrhovatel za to, že náklady ve výši 13 482 890,- Kč, které nabízí vybraný dodavatel, jsou nepochybně na úrovni mimořádně nízké nabídkové ceny, protože reálné náklady se dle názoru navrhovatele pochybují ve výši přibližně 16 milionů korun českých. Z tohoto důvodu měl dle jeho názoru zadavatel vyzvat vybraného dodavatele k vysvětlení takové mimořádně nízké nabídkové ceny.
7. V části II.b svého návrhu se navrhovatel vyjadřuje k části 42 veřejné zakázky, jež byla částí veřejné zakázky vztahující se k lesnické činnosti v smluvní územní jednotce Humpolec. Jeho argumentace se v podstatě obsahově shoduje s předchozí, jež se týkala mimořádné nízké nabídkové ceny v případě části 41 veřejné zakázky. Odlišná je zde tvrzená výše cen, jež je dle názoru navrhovatele reálná v případě relevantního trhu pro část 42 veřejné zakázky pro zajištění pěstební a těžební činnosti; dle tvrzení navrhovatele představuje částku maximálně mínus 15 milionů korun českých. Nabídku vybraného dodavatele ve výši -15 716 688,- Kč tak navrhovatel považuje za mimořádně nízkou nabídkovou cenu. V části 42 byla zadavatelem určena jako předpokládaná hodnota lesnických činností částka ve výši 7 230 000,- Kč, jež však dle navrhovatele opět nepředstavuje ani reálné výrobní náklady. Navrhovatel obdobně jako v části 41 veřejné zakázky poukazuje na objektivní rizikovou marži, zde ovšem v hodnotě 10 – 20%, aniž by blíže odůvodnil, proč v této části uvažuje s jinou hodnotou. Dále také připomíná požadavek na personální plnění, kdy jsou zadavatelem požadováni stejně jako v části 41 tři technickohospodářští pracovníci. K této položce uvádí navrhovatel, že průměrné náklady na jednoho takového pracovníka představují částku ve výši 500 – 600 tis Kč za rok. Další částka pak představuje správní režií, která činí pro tuto územní jednotku dle navrhovatele cca 1,5 mil. Kč. Navrhovatel uzavírá, že reálná výše nákladů na provedení části 42 představuje hodnotu alespoň 10 milionů korun českých, přičemž nabídka vybraného dodavatele obsahovala cenu ve výši 8 435 285,- Kč. Jedná se tak dle navrhovatele o mimořádně nízkou nabídkovou cenu, jíž se měl zadavatel zabývat a měl také vyzvat vybraného dodavatele k jejímu vysvětlení.
8. Ve stejné části návrhu zmiňuje navrhovatel, že je dlouhodobou praxi zadavatele „ignorování nepřiměřeně nízkých nabídkových cen“, což jej v minulosti vedlo k nestandardnímu řešení situace v rámci smluvních vztahů. Dále také akcentuje, že se zadavatel dopustil porušení zákona v návaznosti na netransparentnost veřejné zakázky, a to tím, že „nezveřejnil vedle výsledného salda i nabízené ceny za pěstební a těžební činnosti“.
9. Navrhovatel dále konkretizuje argumentaci, ve které polemizuje o správnosti stanovení předpokládané hodnoty předmětných částí veřejné zakázky, kdy jejich vyčíslení označuje za omyl zadavatele. Tvrdí, že stanovení předpokládané hodnoty mohlo vést ke zmatení dodavatelů ve veřejné zakázce, resp. že takové vymezení bylo zavádějící. Dodavatelé tak dle názoru navrhovatele předkládají mimořádné nízké nabídkové ceny, jevící se jako přiměřené ve srovnání s předpokládanou hodnotou uvedenou zadavatelem.
10. Navrhovatel přikládá jako důkaz svých tvrzení k návrhu kalkulaci, z níž vycházel při výpočtu nabídkových cen do obou částí veřejné zakázky.
11. V závěrečné části návrhu navrhovatel shrnuje svůj návrh, kterým je požadavek na zrušení rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele, které je dle jeho názoru nepřezkoumatelné, netransparentní a diskriminační. Navrhuje také zrušení zadávacích řízení na předmětné části veřejné zakázky.
III. VYJÁDŘENÍ ZADAVATELE ZE DNE 26. 3. 2018 K NÁVRHU
12. Zadavatel ve svém vyjádření k návrhu konstatuje, že navrhovatel nevyvrací jím vypořádané námitky. Své rozhodnutí o námitkách považuje zadavatel za dostatečně vypořádané. K tomu akcentuje, že v průběhu zadávacího řízení, konkrétně při hodnocení nabídky vybraného dodavatele, došlo rovněž i k posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny, která však hodnotící komisí zadavatele nebyla zjištěna. Při posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny hodnotící komise postupovala podle pravidel nastavených v zadávací dokumentaci, konkrétně jejím bodě 11. Jako důkaz provedení takového hodnocení uvádí zadavatel protokoly o jednání hodnotící komise, které jsou součástí dokumentace k dotčeným částem veřejné zakázky. Dle protokolů došlo k detailnímu posouzení jednotkových cen, přičemž bylo hodnotící komisí uzavřeno, že „ceny za služby pěstebních a těžebních činností (včetně sadebního materiálu) se nacházely v cenové úrovni, která byla zadavatelem předpokládaná při stanovení přepokládané hodnoty, resp. takto zadavatelem stanovenou předpokládanou hodnotu přesahovaly“. Zadavatel také zmiňuje, že ve svém rozhodnutí o námitkách navrhovatele uvedl, jakým způsobem došlo k posouzení nabídkových cen všech dodavatelů v částech 41 a 42. Uvádí, že neshledal žádný výrazný rozdíl mezi nabídkou vybraného dodavatele a navrhovatele. S ohledem na svou dosavadní praxi posuzoval odchylku nabídkové ceny vybraného dodavatele s dalšími nabídkami, přičemž jak z hlediska mediánu, tak i průměru nepředstavovaly odchylky cen nestandardní rozdíly. Uvádí též, že další dva dodavatelé nabízeli za pěstební a těžební činnosti dokonce nižší ceny, než je tomu u nabídky navrhovatele. Z toho zadavatel usuzuje, že se nejedná o spekulace jediného dodavatele, ale že jsou to reálně dosažitelné ceny za tyto činnosti. Z tohoto zadavatel usuzuje, že se u žádné z nabídek nejednalo o mimořádně nízkou nabídkovou cenu. Zadavatel tedy trvá na tom, že vypořádal námitky navrhovatele srozumitelně, jasně a také dostatečně odůvodnil, proč argumenty týkající se mimořádně nízké nabídkové ceny vybraného dodavatele nepovažuje za důvodné.
13. Zadavatel se také vyjadřuje k tvrzenému rozporu se zásadou transparentností, kterého se měl dopustit tím, že zveřejnil jako nabídkovou cenu pouze výsledné saldo nabídkové ceny, nikoliv její jednotkové položky. Zadavatel dle svého názoru splnil zákonnou povinnost zveřejněním nabídkové ceny ve smyslu zadávací dokumentace, kdy byla jako nabídková cena považována celková cena, tedy výsledné saldo všech jejích složek.
14. Zároveň zadavatel uvádí své vyjádření k tvrzenému zmatečnému a zavádějícímu způsobu vymezení předpokládané hodnoty. Konkrétně podotýká, že předpokládaná hodnota zakázky, jež byla uvedena v zadávací dokumentaci, není cenou závaznou pro dodavatele a tito mohou v případě, že nabudou dojmu, že je přepokládaná hodnota příliš nízká, nabízet cenu, za niž se jim „vyplatí veřejnou zakázku realizovat“. Dodává také, že tato skutečnost byla navrhovateli známa již při uveřejnění dokumentace, a navrhovatel měl tak své případné námitky uplatňovat do konce běhu lhůty pro podávání nabídek.
15. Zadavatel závěrem navrhuje, aby Úřad návrh navrhovatele zamítnul, a to z důvodu dle §265 písm. a) zákona.
IV. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
16. Úřad obdržel návrh dne 16. 3. 2018 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s ustanovením § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele.
17. Účastníky řízení podle § 256 zákona jsou:
zadavatel,
navrhovatel,
vybraný dodavatel.
18. Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem č. j. ÚOHS-S0106/2018/VZ-08503/2018/522/NRi ze dne 20. 3. 2018.
19. Dne 23. 3. 2018 obdržel Úřad prostřednictvím datové schránky „Sdělení účastníka správního řízení – Královské lesy“ – přípis, v němž vybraný dodavatel označil obsah své nabídky podané v částech 41 a 42 veřejné zakázky za obchodní tajemství.
20. Dne 26. 3. 2018 obdržel Úřad prostřednictvím elektronické pošty vyjádření zadavatele z téhož dne (dále jen „vyjádření zadavatele k návrhu“), které bylo zasláno společně s textovou částí zadávací dokumentace k veřejné zakázce. V elektronické zprávě zadavatel také informoval o zaslání další dokumentace o zadávacím řízení prostřednictvím poskytovatele poštovních služeb.
21. Dne 28. 3. 2018 byla Úřadu doručena zbývající část dokumentace o zadávacím řízení se sdělením, že některé části dokumentace byly již Úřadu zaslány dne 26. 2. 2018, a to k řízení vedenému pod sp. zn. S0062/2018/VZ.
22. Usnesením č. j. ÚOHS-S0106/2018/VZ-10200/2018/522/NRi ze dne 6. 4. 2018 Úřad stanovil zadavateli lhůtu k podání informace o dalších úkonech, které zadavatel v průběhu správního řízení v zadávacím řízení provede.
23. Rozhodnutím ze dne 12. 4. 2018, č. j. ÚOHS-S0106/2018/VZ-10954/2018/522/NRi zamítnul Úřad návrh na nařízení předběžného opatření spočívajícího v uložení zákazu pokračování v zadávacím řízení na dotčené části veřejné zakázky, a to s ohledem na trvající lhůtu zákazu uzavřít smlouvu ve smyslu § 246 odst. 1 písm. d) zákona.
24. Dne 24. 4. 2018 provedl Úřad záznam do spisu o shromáždění podkladů pro vydání rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0106/2018/VZ-12318/2018/522/NRi.
25. Usnesením č. j. ÚOHS-S0106/2018/VZ-12336/2018/522/NRi ze dne 24. 4. 2018 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
26. Dne 2. 5. 2018 obdržel Úřad žádost navrhovatele o prodloužení lhůty k vyjádření k podkladům rozhodnutí z téhož dne. Navrhovatel svou žádost odůvodnil především faktem, že v průběhu sedmidenní lhůty k vyjádření, určené usnesením dle bodu 25. tohoto rozhodnutí, se vyskytly hned tři volné dny (víkend a státní svátek). Takto zkrácená lhůta k vyjádření tak navrhovateli přišla nepřiměřeně krátká.
27. Usnesením č. j. ÚOHS-S0106/2018/VZ-13142/2018/522/NRi ze dne 2. 5. 2018 Úřad prodloužil účastníkům správního řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
28. Dne 7. 5. 2018 bylo Úřadu doručeno vyjádření navrhovatele k podkladům pro vydání rozhodnutí z téhož dne (dále jen „vyjádření k podkladům“), v němž navrhovatel uvádí, že nadále trvá na svých vyjádřeních o existenci mimořádně nízké nabídkové ceny, nabídnuté v obou předmětných částech veřejné zakázky vybraných dodavatelem. Dle navrhovatele provedl zadavatel, resp. jeho hodnotící komise pouze formální kroky a nezabýval se posouzením mimořádně nízkých nabídkových cen věcně. Navrhovatel také v tomto svém vyjádření zmiňuje (a jako přílohu dokládá) „Výzvu uchazeče k dodržení zákonnosti při úkonech zadavatele VZ“ ze dne 17. 1. 2018, kterou měl upozornit zadavatele na existenci mimořádně nízké nabídkové ceny v části č. 41 veřejné zakázky ještě před podáním námitek proti výběru.
29. Ostatní účastníci správního řízení se ve lhůtě určené k vyjádření k podkladům rozhodnutí ani později v průběhu správního řízení již dále nevyjádřili.
V. ZÁVĚRY ÚŘADU
30. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména obdržené dokumentace o zadávacím řízení a stanovisek předložených účastníky řízení a na základě vlastního zjištění rozhodl tak, jak je uvedeno ve výrocích I. až VI. tohoto rozhodnutí. K tomu Úřad uvádí následující skutečnosti.
K postavení zadavatele
31. Úřad se nejprve posoudil otázku právního postavení zadavatele jako zadavatele ve smyslu § 4 zákona.
32. Úřad má za to, že zadavatel je státní podnik, který svou činností uspokojuje potřeby veřejného zájmu, které nemají obchodní či průmyslovou povahu. Jak vyplývá z Rozhodnutí ministra zemědělství České republiky o založení zadavatele č. j. 6677/91-100 ze dne 11. 12. 1991, jedná se zejména o následující činnosti – správa lesního a půdního fondu, výkon odborné správy lesů, provádění koncepční a operativní činnost směřující k trvalému zlepšování stavu lesů apod. Tyto činnosti nejsou zaměřeny pouze na plnění ekonomické funkce lesa, ale i na funkce ochrany lesa, funkce kontrolní a funkce vedoucí k zabezpečení optimálního fungování lesa a jeho obnovy, přičemž uvedené lze taktéž dovodit i ze statutu zadavatele č. j. 25330/2008-10000 ze dne 7. 8. 2008 (dále jen „statut zadavatele“).
33. Z čl. 8.1 a čl. 8.2 statutu zadavatele dále vyplývá, že stát, tzn. Česká republika – Ministerstvo zemědělství, IČO 00020478, se sídlem Těšnov 65/17, 110 00 Praha 1 (dále jen „Ministerstvo zemědělství ČR“), jakožto zadavatel ve smyslu § 4 odst. 1 písm. a) zákona, resp. ministr zemědělství jmenuje statutární orgán zadavatele, jímž je generální ředitel, a současně z čl. 9.1 statutu zadavatele vyplývá, že stát, tzn. Ministerstvo zemědělství ČR, resp. ministr zemědělství volí 2/3 dozorčí rady zadavatele. Z výše uvedeného tedy vyplývá, že zadavatel vystupuje v pozici veřejného zadavatele ve smyslu § 4 odst. 1 písm. e) zákona. V podrobnostech týkajících se postavení zadavatele Úřad odkazuje na závěry vyplývající z bodů 73. až 92. odůvodnění rozhodnutí Úřadu sp. zn. S0624/2016 ze dne 11. 11. 2016[1], které považuje za plně případné i pro účely nyní šetřeného případu, neboť posouzení postavení zadavatele dle § 2 odst. 2 písm. d) zák. č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a dle § 4 odst. 1 písm. e) zákona musí nutně vycházet z totožných úvah.
34. Závěrem Úřad dodává, že s ohledem na § 4 odst. 5 zákona se za zadavatele považuje také jiná osoba, která zahájila zadávací řízení, ačkoliv k tomu nebyla povinna, a to ve vztahu k tomuto zadávacímu řízení a do jeho ukončení. Na základě výše uvedeného tedy Úřad konstatuje, že v rámci předmětného řízení není pochyb o tom, že zadavatel má ve vztahu k veřejné zakázce postavení zadavatele dle § 4 zákona, už jen z toho důvodu, že zahájil dne 16. 11. 2017 zadávací řízení za účelem zadání veřejné zakázky (srov. bod 1. odůvodnění tohoto příkazu).
Relevantní ustanovení zákona
35. Podle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.
36. Podle § 113 odst. 1 zákona posuzuje zadavatel mimořádně nízkou nabídkovou cenu před odesláním oznámení o výběru dodavatele.
37. Podle § 113 odst. 2 písm. b) zákona může zadavatel stanovit v zadávací dokumentaci způsob určení mimořádně nízké nabídkové ceny.
38. Podle § 241 odst. 1 zákona může námitky podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 nebo se zvláštními postupy podle části šesté hrozí nebo vznikla újma (dále jen „stěžovatel“).
39. Podle § 242 odst. 2 zákona námitky proti úkonům oznamovaným v dokumentech, které je zadavatel povinen podle tohoto zákona uveřejnit či odeslat stěžovateli, musí být doručeny zadavateli do 15 dnů od jejich uveřejnění či doručení zadavateli.
40. Podle § 242 odst. 4 zákona námitky proti zadávací dokumentaci musí být zadavateli doručeny nejpozději do skončení lhůty pro podání předběžných nabídek.
41. Podle § 251 odst. 4 zákona nelze měnit ani doplňovat náležitosti podaného návrhu, s výjimkou odstranění nedostatku návrhu ve lhůtě určené Úřadem. K nově uvedeným skutečnostem Úřad nepřihlíží s výjimkou, že se jedná o skutečnosti, které navrhovatel nemohl tvrdit již vůči zadavateli, což je povinen prokázat.
42. Podle § 251 odst. 5 zákona mohou účastnící správního řízení zahájeného na návrh navrhovat důkazy, uvádět skutečnosti a činit jiné návrhy nejpozději ve lhůtě 15 dnů ode dne doručení oznámení o zahájení řízení, nevztahuje-li se na ně omezení podle odstavce 4; k později uvedeným skutečnostem, návrhům důkazů a jiným návrhům Úřad nepřihlíží s výjimkou skutečností, návrhů důkazů a jiných návrhů, jimiž má být zpochybněna věrohodnost podkladů pro vydání rozhodnutí.
43. Podle § 257 písm. h) zákona Úřad zastaví zahájené správní řízení, pokud podanému návrhu nepředcházely včas a řádné podané námitky.
44. Podle § 265 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěný důvody pro uložení nápravného opatření.
VI. Zjištění z dokumentace
45. Veřejná zakázka se skládala z částí, které jsou odlišené podle tzv. smluvní územní jednotky (dále jen „SÚJ“), v níž mají být činnosti, které jsou předmětem každé z konkrétních částí veřejné zakázky, vykonávány. Zadavatel v zadávací dokumentaci umožnil dodavatelům podat nabídku do více částí, jako tomu bylo i u navrhovatele a vybraného dodavatele. Zadavatel stanovil v bodě 2.4 zadávací dokumentace přepokládanou hodnotu veřejné zakázky. Předpokládaná cena byla určena pro každou část veřejné zakázky zvlášť. U části 41 se jednalo o hodnotu ve výši 12 120 000,- Kč bez DPH a v případě části 42 se jednalo o hodnotu ve výši 7 230 000,- Kč bez DPH.
46. V bodě 9 zadávací dokumentace stanovil zadavatel způsob zpracování nabídkové ceny. Celková nabídková cena byla označena jako výsledné saldo cen za pěstební činnosti, za sadební materiál a těžební činnosti a jejich rozdílu od ceny dříví. Dodavatel vyplňoval dílčí ceny do ceníků, které byly součástí jejich nabídek. S ohledem na způsob výpočtu celkové nabídkové ceny byly podávané nabídky dodavatelů všechny v záporné hodnotě, a to s ohledem na jednotkovou cenu dříví, které dodavatelé mají od zadavatele jako součást plnění odkupovat.
47. Z „Protokolu o I. jednání hodnotící komise ze dne 19. 1. 2018“ k části 41, konkrétně z jeho bodu 5. vyplývá, že posouzení prokázání základní a profesní způsobilosti i technické kvalifikace prováděla zvláštní komise, která informovala hodnotící komisi o tom, že všichni dodavatelé prokázali způsobilost i technickou kvalifikaci. Z toho důvodu se hodnotící komise zabývala dále hodnocením nabídek všech dodavatelů. Ty byly hodnoceny podle kritéria ekonomické výhodnosti ve smyslu § 114 odst. 2 zákona, kdy byla hodnocena nejnižší nabídková cena bez DPH. Jako ekonomicky nejvýhodnější vyhodnotila komise nabídku vybraného dodavatele s tím, že dále posuzovala pouze jeho nabídku a uzavřela, že se ve vztahu k jeho nabídce nejedná o mimořádně nízkou nabídkovou cenu (a to i z pohledu jednotlivých položek ceníků) ve smyslu § 113 zákona. Hodnotící komise se též zabývala cenou dříví, a to z toho pohledu, zda tato cena nenaplňuje znaky nekalé soutěže. Hodnotící komise uvedla, že neshledala nabídkovou cenu vybraného dodavatele jako mimořádně nízkou, ani jako cenu, která by naplňovala znaky nekalé soutěže. Hodnotící komise poté konstatovala, že je možné s vybraným dodavatelem uzavřít smlouvu na plnění části 41 veřejné zakázky.
48. Obsahově totožný je i „Protokol o I. jednání hodnotící komise ze dne 19. 1. 2018“ k části 42 veřejné zakázky. Shodným závěrem je především to, že nabídka vybraného dodavatele byla opět podrobena zkoumání hodnotící komise co do známek mimořádně nízké nabídkové ceny či znaků nekalé soutěže a hodnotící komisí bylo stejně jako u části 41 dovozeno, že se o mimořádně nízkou nabídkovou cenu ani nekalou soutěž nejedená, a je proto možné s vybraným dodavatelem uzavřít smlouvu na plnění části 42 veřejné zakázky.
Námitky navrhovatele
49. Zadavateli byl dne 20. 2. 2018 doručen dokument ze dne 19. 2. 2018 označený jako „Námitky proti zadávacím podmínkám“, které s ohledem na jejich obsah posoudil zadavatel jako námitky proti úkonům zadavatele – rozhodnutí o výběru dodavatele (dále jen „námitky“). Úřad na tomto místě nejprve stručně shrnuje obsah námitek navrhovatele, přičemž již na tomto místě Úřad uvádí, že uvedená argumentace byla v návrhu doplněna dalšími skutečnostmi (k tomu viz dále odůvodnění tohoto rozhodnutí).
50. Navrhovatel stejně jako u návrhu i námitky podával proti oběma relevantním částem veřejné zakázky. V obou částech přitom spatřuje porušení zákona zadavatelem v jeho nečinnosti ve věci posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny.
51. Navrhovatel k části 41 veřejné zakázky sděluje, v čem spatřuje indicie svědčící o existenci mimořádně nízké nabídkové ceny. Dle navrhovatele je nabídková cena vybraného dodavatele na úrovni, již není možno na relevantním trhu dostáhnout. Celková nabídková cena vybraného dodavatele v této části veřejné zakázky činila minus 17 595 311,- Kč bez DPH, přičemž navrhovatelem bylo v námitkách uvedeno, že reálně dosažitelná cena, která se však už nachází na hranici rentability, je přibližně minus 15 – 16 milionů korun českých. Jako důkaz tohoto tvrzení uvádí navrhovatel vlastní zkušenosti s plněním obdobné veřejné zakázky v minulém období. Předpokládanou hodnotu lesnických činností uvedenou v zadávací dokumentaci – ve výši 12 120 000,- Kč bez DPH – označuje navrhovatel za cenu, která přestavuje „sotva přímé výrobní náklady“ za ideálních podmínek, tedy bez jakékoliv rizikové marže (dle navrhovatele v obvyklé výši 15 – 30 %) a také nákladů na personální plnění části zakázky. Navrhovatel dále poukazuje na potřebu tří technickohospodářských pracovníků, kdy náklady na jednoho pracovníka a rok představují přibližně 700 – 800 tisíc korun českých; dle navrhovatele to představuje náklad ve výši asi 2 milionů korun českých. Dále uvádí, že existuje i další zatížení „správní režií na danou SÚJ představující částku 2 mil. Kč“. Z výše uvedeného tak dle vyjádření navrhovatele vyplývá, že komplexní činnosti na této části veřejné zakázky představují hodnotu „minimálně více jak 16 mil Kč“ a s ohledem na nižší nabídkovou cenu vybraného dodavatele byl zadavatel povinen se zabývat mimořádně nízkou nabídkovou cenou. Úřad závěrem v této souvislosti konstatuje, že tyto závěry navrhovatel ve svých námitkách nijak dále nerozvádí, neudává, jakým způsobem proběhl jejich výpočet, či na jakých dílčích hodnotách tyto náklady vystavěl.
52. K části 42 veřejné zakázky použil navrhovatel v námitkách i návrhu de facto totožnou argumentaci, s rozdíly pouze v jím uváděných hodnotách. Navrhovatel v námitkách neuvádí výši nabídky vybraného dodavatele, pouze uvádí, že reálnou úrovní nabídky je minus 15 milionů korun českých. Předpokládanou hodnotu uvedenou v zadávací dokumentaci – ve výši 7 230 000,- Kč bez DPH – označuje navrhovatel opět za cenu, která přestavuje „sotva přímé výrobní náklady“ za ideálních podmínek, tedy bez jakékoliv rizikové marže (dle navrhovatele v obvyklé výši 10 - 20 %) a také bez dostatečných nákladů na personální plnění části zakázky. Navrhovatel opět upozorňuje na potřebu tří technickohospodářských pracovníků, kdy náklady na jednoho pracovníka a rok představují přibližně 500 – 600 tisíc korun českých. Dále uvádí zatížení „správní režií na danou SÚJ představující částku 1,5 mil. Kč“. Z výše uvedeného tak dle navrhovatele vyplývá, že komplexní činnosti na této části veřejné zakázky představují hodnotu „minimálně více jak 10 mil Kč“. S ohledem na nižší nabídkovou cenu vybraného dodavatele byl zadavatel povinen se zabývat mimořádně nízkou nabídkovou cenou. Tyto závěry navrhovatel ve svých námitkách nijak dále nerozvádí, neudává ani, jakým způsobem proběhl jejich výpočet, či na jakých dílčích hodnotách tyto náklady založil.
53. Závěrem námitek navrhovatel uzavírá, že zadavatel nesplnil své zákonné povinnosti ve vztahu k mimořádně nízké nabídkové ceně, kdy nepožadoval po vybraném dodavateli její vysvětlení. Závěr též obsahuje prosté konstatování rozdílu mezi nabídkou vybraného dodavatele a nabídek ostatních dodavatelů.
Rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele
54. Zadavatel předně shrnuje námitky navrhovatele. V části II. svého rozhodnutí poté akcentuje, že dle jeho názoru nedošlo k navrhovatelem namítanému porušení právních předpisů. Hodnotící komise zadavatele posoudila veškeré náležitosti nabídek, a to včetně toho, že nabídková cena vybraného dodavatele (ani žádná z jejich složek) nenaplnila předpoklad nepřiměřeně nízké nabídkové ceny. Při posouzení postupovala hodnotící komise v souladu s § 113 zákona a také s bodem 11. 1 zadávací dokumentace. Její rozhodnutí tak zadavatel označuje za „věcně správné a učiněné zcela v souladu se zákonem“. Dle zadavatele postupovala hodnoticí komise taktéž v souladu s předchozí praxí zadavatele. Navíc dle tvrzení zadavatele nabídka vybraného dodavatele přesahovala v části pěstební a těžební činnosti hladinu jím určené předpokládané hodnoty části veřejné zakázky.
55. Argumentace zadavatele se poté soustředí na rozdíly, které vidí v předmětných částech veřejné zakázky, oproti zakázkám zadávaným v minulosti, s nimiž má zkušenosti navrhovatel. Zadavatel zejména akcentuje tu skutečnost, že předmětné části veřejné zakázky zakládají smluvní vztah mezi zadavatelem a dodavatelem pouze na dobu trvání několika měsíců (do konce roku 2018), nikoliv na bodu 5 let, jako tomu bylo v zakázkách, s nimiž má navrhovatel zkušenost. S ohledem na tento fakt považuje navrhovatelem uváděnou hladinu rizikové marže za špatně určenou. Taktéž označuje nabídkovou cenu jako výsledek komplexních možností každého z dodavatelů, které mohou být pro každého z nich individuální.
56. Zadavatel podporuje správné provedení výběru dodavatele i doložením výše nabídkových cen v obou částech veřejné zakázky. V obou částech dle zadavatele není znatelný výrazný rozdíl, především pak v části 42, kdy nabídková cena vybraného dodavatele činí minus 15 716 688,- Kč bez DPH a nabídková cena navrhovatele je minus 15 394 639,- Kč bez DPH. Zároveň zde zadavatel srovnává ceny pěstebních a těžebních činností když uvádí, že: „se dále zabýval i posouzením nabídnutých cen pěstebních a těžebních činností ve vztahu k mediánu, přičemž ani v tomto ohledu nelze dojít k závěru o mimořádně nízkých nabídkových cenách, a to když nabídnuté a mediánové ceny v % dosahují: u části č. 41 – 81 %, u části č. 42 – 84 %.“. Výše uvedené rozdíly nepovažuje zadavatel s ohledem na svou dosavadní praxi jako výjimečné.
57. Zadavatel považuje námitky podané navrhovatelem za účelové a tvrdí, že posouzení nabídkové ceny vybraného dodavatele proběhlo v souladu se zákonem i pravidly nastavenými v zadávací dokumentaci.
58. Závěrem akcentuje, že není povinností zadavatele dotazovat se dodavatele na vysvětlení mimořádně nízké nabídkové ceny podle § 113 odst. 4 zákona v případě, že se dle zadavatele o mimořádně nízkou nabídkovou cenu nejedná. Na základě předchozí argumentace tak zadavatel námitky stěžovatele odmítnul.
Právní posouzení
59. Úřad obecně k institutu mimořádně nízké nabídkové ceny (dále rovněž „MNNC“) předně uvádí následující. Za mimořádně nízkou nabídkovou cenu lze považovat takovou nabídkovou cenu dodavatele, která se jeví jako mimořádně nízká ve vztahu k předmětu veřejné zakázky [srov. legální definici v § 28 odst. 1 písm. o) zákona]. Z právě posledně uvedeného vyplývá, že případná existence MNNC musí být poměřována zejména k předmětu konkrétně zadávané veřejné zakázky, nikoliv k předmětům jiných veřejných zakázek, které a priori nemusí poskytnout spolehlivé srovnání. Zákon nicméně další podmínky, kdy lze mimořádně nízkou nabídkovou cenu identifikovat, přímo nedefinuje, když pouze uvádí, že při jejím posuzování musí zadavatel vycházet z předmětu veřejné zakázky, a to ve vztahu k ceně nabízené dodavatelem. Zákon taktéž již nestanoví, co (jakou hodnotu) je třeba za mimořádně nízkou nabídkovou cenu považovat, a co již nikoliv. Neexistuje tedy přesná kvantitativní hranice, jejíž překročení by znamenalo povinnost vyžádat si od účastníka písemné zdůvodnění jeho nabídkové ceny. Požádat o zdůvodnění by proto měl zadavatel dle okolností konkrétního případu ve chvíli, kdy na jeho straně existují pochybnosti o možné přítomnosti mimořádně nízké nabídkové ceny v nabídce účastníka zadávacího řízení.
60. S ohledem na to, že zákon nezná přesné podmínky, kdy lze nabídkovou cenu označit za mimořádně nízkou, stejně jako tyto neznal ani zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, je nutné hledat další podmínky pro výklad a aplikaci tohoto institutu jak v rozhodovací praxi Úřadu, tak v relevantní judikatuře. Obecně lze předestřít, že rozdíl v nabídkových cenách, kdy se nabídka vybraného dodavatele liší o více než 30 % od nabídky druhé v pořadí, potažmo od předpokládané hodnoty veřejné zakázky, lze v určitých případech považovat sám o sobě za dostatečnou indicii, která by mohla nasvědčovat existenci mimořádně nízké nabídkové ceny. Obdobně uvažoval např. Krajský soud v Brně ve svém rozsudku sp. zn. 62 Af 28/2011, kde mimo jiné dovodil, že bez ohledu na to, jak je v konečném důsledku rozdílnost nabídkových cen, potažmo rozdílnost nabídkové ceny a předpokládané hodnoty vyhodnocena, lze potvrdit, že skutečně silnou indicií je výrazný rozdíl mezi nabídkovou cenou vybraného dodavatele a předpokládanou hodnotou, resp. nabídkou, která se umístila jako druhá v pořadí. V posledně odkazovaném případě se jednalo o rozdíl cca 30 % od předpokládané hodnoty veřejné zakázky a cca 27 % od nabídky druhé v pořadí. Obdobně pak Úřad konstatoval pochybnosti o správném postupu zadavatele při neshledání MNNC za situace, kdy se nabídkové ceny uchazečů o veřejnou zakázku pohybovaly v cenové úrovni od cca 32 % do 55 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky (srov. S0405,0417/2015/VZ).
61. V této souvislosti Úřad považuje za vhodné připomenout i existenci návrhusměrnice Evropského parlamentu a Rady (směrnice 2014/24/EU ze dne 26. 2. 2014), ve které byla snaha definovat mimořádně nízkou nabídkovou cenu. V čl. 69 tohoto návrhu bylo uvedeno, že zadavatelé jsou povinni požádat o vysvětlení nabídkové ceny, pokud je nabídková cena o 50 % nižší než nabídková cena zbývajících nabídek, a nabídková cena je o 20 % nižší než nabídková cena druhé nejnižší nabídky, a pokud bylo podáno alespoň 5 nabídek.
62. Závěrem k institutu MNNC lze nicméně uzavřít, že ani kvantitativní hledisko, tedy procentuální rozdílnost nabídkových cen dodavatelů, nabídkové ceny a předpokládané hodnoty, nemusí být v každé situaci dostatečně průkazné, resp. dostatečně silnou indicií. Jak uvedl Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku sp. zn. 1 Afs 42/2012, je to právě zadavatel, kdo má mít prostor pro to, aby odůvodnil, proč daná skutečnost – srovnání nabídek dodavatelů, rozdílnost od předpokládané hodnoty – nemá pro konstatování ohledně existence MNNC v konkrétním případě zásadní význam. V tomto ohledu je nutné ale mít na paměti, že v případě, kdy má zadavatel za to, že nedošlo k nabídnutí mimořádné nízké nabídkové ceny, neznamená toto přesvědčení zadavatele to, že by mohl rezignovat na vypořádání námitek stěžovatelů, kteří by způsob určení nabídkové ceny vybraného dodavatele mohli namítat.
K výrokům I. a II. tohoto rozhodnutí
63. Úřad k návrhu navrhovatele, jehož podstata spočívá v argumentaci ohledně existence mimořádně nízké nabídkové ceny v nabídce vybraného dodavatele, kterou zadavatel dle navrhovatele dostatečně nereflektoval, uvádí následující.
64. Úřad předně upozorňuje na značnou zmatečnost námitek i návrhu podaných navrhovatelem. Navrhovatel v námitkách nenavrhuje žádné důkazy, jež by mohly sloužit k prokázání jím tvrzených skutečností. Svoji argumentaci staví na prostých tvrzeních a svých zkušenostech z předchozí praxe. Navrhovatel konkrétně uvádí, že v části 41 veřejné zakázky je možné dosáhnout úroveň nabídky ve výši mínus 15 až 16 mil. Kč, což shodou okolnosti představuje právě hodnotu nabídkové ceny navrhovatele. V této souvislosti se navrhovatel odvolává na své zkušenosti s plněním obdobných veřejných zakázek v minulých letech. Navrhovatel právě tuto hodnotu prezentuje jako hranici rentability prokazující existenci MNNC v nabídce vybraného dodavatele. Dle Úřadu nicméně nelze bez dalšího tuto mezní hodnotu brát jako objektivní skutečnost a považovat ji za dostatečně silnou indicií o existenci MNNC. Úřad nezpochybňuje, že navrhovatel může být odborníkem na relevantním trhu, ani tento fakt však sám o sobě nemůže vést k tomu, že je to právě navrhovatel, kdo bez jakéhokoliv bližšího vysvětlení (vyjma dosavadních zkušeností), resp. prokázání relevantních skutečností určí hranici rentability, resp. mezní hranici pro MNNC. Úřad doplňuje, že situace by byla samozřejmě jiná, kdyby navrhovatel své tvrzení podložil relevantní propočtem, konkrétním položkovým rozpadem nabídkové ceny, identifikací nezbytných fixních nákladů apod. (podrobně viz dále odůvodnění tohoto rozhodnutí). Navrhovatel však nepředkládá žádnou silnou indicii, která by zadavateli objektivně indikovala, že se v případě vybraného dodavatele jedná opravdu o mimořádně nízkou nabídkovou cenu, a že tedy existuje povinnost zadavatele tuto skutečnost dále řešit.
65. Zadavatel dle Úřadu přichází s ucelenou argumentací, kterou zdůvodňuje jak své rozhodnutí o námitkách, tak i předchozí výběr dodavatele, resp. to, že neměl pochybnosti ohledně MNNC v nabídce vybraného dodavatele. Zadavatel v této souvislosti poukazuje na rozdíly oproti předchozím obdobím, na které se odvolává navrhovatel. Zadavatel zdůrazňuje, že na rozdíl od zakázek v předchozích obdobích, kdy byly tyto realizovány na dobu cca 5 let, je trvání nyní šetřené veřejné zakázky „pouze“ v řadech měsíců, z čehož vyplývá, že „historické“ zakázky nelze považovat za dostatečně signifikantní. V této souvislosti zadavatel zdůrazňuje zejména rozdílnost rizikové marže, se kterou dodavatelé nyní šetřené veřejné zakázky kalkulují. Zadavatel dále považuje za relevantní právě srovnání mezi nabídkovými cenami jednotlivých účastníků nyní šetřené veřejné zakázky. V rozhodnutí o námitkách rovněž zdůraznil, že nabídková cena vybraného dodavatele je v obou částech v cenové úrovni předpokládané hodnoty veřejné zakázky.
66. Úřad ověřil výpočty zadavatele týkající se rozdílu mezi nabídkovými cenami a potvrzuje, že rozdíl mezi nabídkovou cenou vybraného dodavatele a nabídkovou cenou navrhovatele – v části 41 – nepředstavuje rozdíl, jenž by sám o sobě dával v kontextu výše citované judikatury silnou indicii. V části 41 činí rozdíl mezi nabídkovými cenami vybraného dodavatele a navrhovatele (s druhou nejnižší nabídkovou cenou) cca 16 %. Rozdíl mezi nabídkovou cenou vybraného dodavatele oproti mediánu všech podaných nabídek činí 26,9 % a od průměru všech nabídek 20,8 %.
67. Skoro nepatrný rozdíl je poté v nabídkových cenách vybraného dodavatele a navrhovatele, v části 42 veřejné zakázky. Rozdíl mezi nabídkovými cenami vybraného dodavatele a navrhovatele (opět nabízejícího druhou nejnižší nabídkovou cenou) je na úrovni 2,6 %. Rozdíl mezi nabídkovou cenou vybraného dodavatele oproti mediánu všech podaných nabídek činí 16,8 % a od průměru všech nabídek 14,7 %. Lze rovněž potvrdit, že nabídková cena vybraného dodavatele je v obou částech nad předpokládanou hodnotou, kterou stanovil zadavatel v zadávací dokumentaci (viz bod 45. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
68. Lze tedy shrnout, že ani rozdíl v nabídkových cenách, při srovnání s mediánem, s průměrem a už vůbec ne při srovnání s předpokládanou hodnotou nepředstavuje v kontextu uvedených závěrů (viz bod 60. a 61, odůvodnění tohoto rozhodnutí) natolik silnou indicií, jež by sama o sobě měla vést k závěru o existenci mimořádně nízké nabídkové ceny v nabídce vybraného dodavatele.
69. V této souvislosti nelze přehlížet prakticky nepatrný rozdíl v nabídkové ceně vybraného dodavatele a navrhovatele v části 42 veřejné zakázky, který představuje rozdíl ve výši cca 2 %. Navrhovatel v této části veřejné zakázky uvádí mezní hodnotu na úrovni mínus 15 mil. Kč. Jeho nabídková cena je přitom v hodnotě mínus 15,4 mil. Kč oproti nabídce vybraného dodavatele, která je na úrovni mínus 15,7 Kč. Navrhovatel neprezentuje žádné argumenty, proč tedy jeho nabídková cena – byť sama překračuje mezní hodnotu, kterou si sám určil – je ještě nabídkovou cenou přípustnou, ale nabídková cena v řadech jednotek procent vyšší už nikoliv. Navrhovatel nepoukazuje na objektivní výhodu, kterou má oproti vybranému dodavateli a která mu umožňuje dostat se pod určenou mezní hodnotu. Z právě posledně uvedeného nutně vyplývá, že mezní hodnotu, která dle navrhovatele představuje hranici rentability a která byla určená prostým odhadem navrhovatele, nelze považovat za dostatečně průkaznou skutečnost.
70. Úřad k argumentaci navrhovatele poukazující na hodnotu rentability, kterou měl zadavatel při posouzení MNNC vybraného dodavatele reflektovat, uzavírá následující. Navrhovatel neprezentuje žádný konkrétní výpočet, žádnou podrobnou kalkulaci, jak dospěl ke konkrétní hodnotě rentability, za kterou lze veřejnou zakázku plnit. Odkazuje pouze na svou letitou praxi v tomto oboru. Úřad má za to, že pokud účastník zadávacího řízení trvá na tom, že určitá nabídková cena je skutečně mezní hodnotou, za kterou je možné plnit předmět veřejné zakázky, je pouze na tomto účastníkovi, aby svá tvrzení podložil relevantními skutečnostmi. Za relevantní argument by dle Úřadu bylo možné považovat právě rozpad ceny s uvedením konkrétních nezbytných nákladů, včetně podrobného odůvodnění, proč právě tyto náklady jsou pro plnění veřejné zakázky nezbytné, resp. proč je nutné kalkulovat s konkrétní hodnotou nákladů. Nelze tedy spoléhat na vágní, obecné, ne-li částečné tendenční argumenty (srov. předchozí bod odůvodnění tohoto rozhodnutí), jejichž společným jmenovatelem je pouze „letitá zkušenost“ navrhovatele. Úřad má za to, že institut MNNC nemůže sloužit jako univerzální námitka (neúspěšného) účastníka zadávacího řízení, který se umístil jako druhý pořadí.
71. Navrhovatel v další části návrhu argumentuje v obou částech veřejné zakázky tím, že zadavatel požadoval v jednotlivých částech veřejné zakázky min. tři THP. V této souvislosti navrhovatel konkretizuje, že v části 41 veřejné zakázky budou průměrné náklady na jednoho THP 700-800 tis. Kč za rok. Tato částka je pak zatížená „správní režií“, která je dle navrhovatele na úrovni 2 mil. Kč. Byť navrhovatel opět neuvádí, jakým způsobem dospěl k tomuto „hrubému“ odhadu, a to zejména u hodnoty „správní režie“, Úřad k této argumentaci navrhovatele uvádí následující. Předně je nutné vyjasnit, že i kdyby bylo možné připustit, že navrhovatelem uváděné hodnoty jsou opět mezní hodnoty, které nelze překročit, navrhovatel nemá žádné informace o tom, že by vybraný dodavatel právě tyto hodnoty nemohl v průběhu realizace veřejné zakázky dodržet. Z argumentace navrhovatel však vyplývá, že právě tyto fixní náklady nutně nasvědčují tomu, že „je zřejmé, že celkové náklady na zajištění komplexních činností, představují hodnotu minimálně více než 16 mil. Kč“. Pouze na základě odhadu průměrných nákladů na jednoho THP a správní režie nelze dle Úřadu dospět k důsledku, který dovozuje navrhovatel, a sice že minimální náklady na zajištění komplexních činností jsou na úrovni 16 mil. Kč. Navrhovatel si je vědom, že vybraný dodavatel nabídnul v části 41 veřejné zakázky celkovou cenu na zajištění komplexních činností (tzn. cenu za sadební materiál, pěstební a těžební činnosti) na úrovni 13 482 890 Kč. Ani při zohlednění nákladů, které prezentuje navrhovatel, nelze shledat důvod, proč by tato nabídková cena měla být v rovině argumentace navrhovatele nereálná. Právě uvedené platí jak pro část veřejné zakázky 41, tak pro část 42.
72. Lze shrnout, že navrhovatel ve svých námitkách poukazuje na mimořádně nízkou nabídkovou cenu, ve vztahu k oběma dotčeným částem veřejné zakázky. Úřad uvádí, že tvrzení navrhovatele jsou prostým a ničím nepodloženým vyjádřením jeho názoru. Úřad nepřehlíží, že navrhovatel jako důkaz svého tvrzení v návrhu na zahájení správního řízení předkládá kalkulaci, kterou měl využít k výpočtu svých nabídkových cen. Toto však předložil až jako přílohu k návrhu. V námitkách zaslaných zadavateli nebyla o takové kalkulaci jakákoliv zmínka. Navrhovatel v průběhu správního řízení netvrdil a ani neprokázal, že takový důkaz nemohl předložit již vůči zadavateli. Z toho důvodu se jedná o nové skutečnosti nepředložené v námitkách, resp. již vůči zadavateli v průběhu zadávacího řízení, a z toho důvodu k těmto nemůže být Úřadem přihlíženo, a to ve smyslu ustanovení § 251 odst. 4 zákona. Obdobně pak Úřad nahlíží na předložení „Výzvy uchazeče k dodržení zákonnosti při úkonech zadavatele VZ“ze dne 17. 1. 2018, kterou navrhovatel předkládá jako přílohu svého vyjádření k podkladům rozhodnutí. V námitkách zaslaných zadavateli nebyla o takové výzvě jakákoliv zmínka, přičemž navrhovatel neprokázal, že tento důkaz – aniž by Úřad jakkoliv hodnotil jeho relevanci pro výsledek správního řízení – nemohl předložit již vůči zadavateli. Úřad rovněž uvádí, že tímto důkazem není jakkoliv zpochybněná ani věrohodnost podkladů pro vydání rozhodnutí ve věci (srov. § 251 odst. 5 zákona). Pro úplnost pak Úřad konstatuje, že konkrétní argumenty ohledně existence MNNC mohl navrhovatel prezentovat právě ve svých námitkách proti oznámení o výběru dodavatele, k čemuž ostatně v nyní šetřeném případě došlo, aniž by v této souvislosti musel nejdřív zadavatele upozornit „výzvou k dodržení zákonnosti“.
73. Úřad uzavírá, že navrhovatel v rámci námitek neprezentoval natolik relevantní argumenty podložené skutkovými okolnostmi, které by měly za následek existenci natolik silné indicie, na základě níž by měl zadavatel nabídkovou cenu vybraného dodavatele považovat za mimořádně nízkou ve smyslu § 113 zákona, přičemž za takovou indicii nelze považovat ani samotnou hodnotu nabídkové ceny ve srovnání s jinými nabídkovými cenami, resp. předpokládanou hodnotou (k tomu srov. bod 68. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z toho důvodu Úřad podle ustanovení § 265 písm. a) zákona zamítnul návrh navrhovatele v části směřující proti oznámení o výběru vybraného dodavatele v části 41 a v části 42 veřejné zakázky, neboť neshledal důvod k uložení nápravného opatření.
K výrokům III. a IV. tohoto rozhodnutí
74. Úřad k výrokům III. a IV. tohoto rozhodnutí, jimiž zastavuje správní řízení v rozsahu odpovídajícím části návrhu navrhovatele, která směřuje vůči zadávací dokumentaci, konkrétně proti způsobu vymezení předpokládané hodnoty v obou částech veřejné zakázky, uvádí následující.
75. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla uvedena v zadávací dokumentaci, byla její součástí, tedy byla informací dostupnou navrhovateli již před koncem běhu lhůty pro podání nabídek na každou z částí veřejné zakázky. Právě v tomto období tak měl navrhovatel možnost namítat nesprávnost postupu, jakým byla předpokládaná hodnota každé z částí veřejné zakázky stanovena. Námitky proti nedostatkům zadávací dokumentace musí být podle § 242 odst. 4 zákona doručeny zadavateli nejpozději do skončení lhůty pro podání nabídek. To však navrhovatel – jak vyplývá z dokumentace o zadávacím řízení – neprovedl, když pochybení související se stanovením předpokládané hodnoty zmínil poprvé až ve svých námitkách proti rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele. V této souvislosti Úřad rovněž odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 67/2010-105 ze dne 25. 11. 2011, ze kterého vyplývá, že „[k]oncepce citovaných ustanovení zákona o zadávání veřejných zakázek je totiž založena na souslednosti jednotlivých kroků a na různých prostředcích ochrany proti případným nezákonnostem v oblasti veřejných zakázek, které je třeba využít bezprostředně poté, co žadatel některá pochybení zadavatele zjistí.“ Úřad má za to, že v daném případě nic nebránilo navrhovateli případné nedostatky zadávací dokumentace rozporovat ve lhůtě k tomu určené (ostatně navrhovatel žádnou argumentaci v této souvislosti ani neprezentuje). Pro úplnost, resp. nad rámec právě uvedeného pak Úřad doplňuje, že nepřehlíží, že argumentace navrhovatele ohledně nesprávné stanovené předpokládané hodnoty obou části veřejné zakázky je opět založena pouze na obecném konstatování, že tato představuje „sotva přímé výrobní náklady“, aniž by navrhovatel tuto úvahu jakkoliv konkretizoval.
76. Ve smyslu § 242 odst. 4 zákona podal navrhovatel shora uvedené námitky (v části směřující proti zadávací dokumentaci) opožděně. Podle ustanovení § 257 písm. h) zákona tak Úřad v těchto částech správní řízení zastavuje, jelikož návrhu na zahájení správního řízení nepředcházely řádně a včas podané námitky. S ohledem na uvedené rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výrocích III. a IV. tohoto rozhodnutí.
K výrokům V. a VI. tohoto rozhodnutí
77. Úřad sděluje k výrokům V. a VI. tohoto rozhodnutí, jimiž zastavuje správní řízení v rozsahu odpovídajícím části návrhu navrhovatele, která směřuje proti údajně nezákonnému postupu zadavatele, když tento zveřejňoval pouze saldo nabídkové ceny a nikoliv její jednotlivé položky, následující.
78. Jak vyplývá z obsahu dokumentace o zadávacím řízení, navrhovatel podal do předmětných částí veřejné zakázky „pouze“ námitky ze dne 20. 2. 2018. Jak vyplývá z obsahu námitek, navrhovatel v těchto neprezentoval žádné pochybnosti, úvahy či argumenty týkající se postupu zadavatele při zveřejňování nabídkové ceny (srov. 48. až 52. odůvodní tohoto rozhodnutí). Jinými slovy, z námitek podaných navrhovatelem dne 20. 2. 2018 nevyplývá, že by navrhovatel na tuto rozporovanou skutečnost zadavatele upozornil.
79. Úřad dodává, že tyto námitky měly být podány s odkazem na § 242 odst. 1 zákona ve lhůtě ode dne, kdy se navrhovatel o domnělém porušení zákona zadavatelem dověděl. Jak již bylo dovozeno, Úřadu není známo, že by navrhovatel takové námitky podal. S ohledem na uvedené nelze než konstatovat, že ani v této části návrhu navrhovatel nesplnil povinnost podání námitek před podání návrhu, a proto nezbývá, než správní řízení v těchto částech s ohledem na § 257 písm. h) zastavit, tak jak je uvedeno ve výrocích V. a VI. tohoto rozhodnutí.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti výroku I., II. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek.
Rozklad proti výroku III., IV., V. a VI. tohoto rozhodnutí nemá podle § 76 odst. 5 správního řádu odkladný účinek.
Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží
1. Lesy České republiky, s.p., Přemyslova 1106/19, Nový Hradec Králové, 500 08 Hradec Králové,
2. JUDr. Milan Vašíček, MBA, advokát, Lidická 710/57, 602 00 Brno,
3. Královské lesy s.r.o., Kohoutov 44, 582 63 Ždírec nad Doubravou.
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Uvedené rozhodnutí č.j. ÚOHS-S0624/2016/VZ-45695/2016/531/ESt je uveřejněno na internetových stránkách Úřadu www.uohs.cz
|
