Č. j.: ÚOHS-S0478/2017/VZ-24025/2018/541/PDz
Brno: 16. srpna 2018
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 8. 12. 2017 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou
zadavatel – Statutární město Hradec Králové, IČO 00268810, se sídlem Československé armády 408/51, 500 03 Hradec Králové,
navrhovatel – O2 Czech Republic a.s., IČO 60193336, se sídlem Za Brumlovkou 266/2, 140 22 Praha 4,
vybraný dodavatel – Vodafone Czech Republic a.s., IČO 25788001, se sídlem náměstí Junkových 2808/2, 155 00 Praha 5,
ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Poskytovatel telekomunikačních služeb pro statutární město Hradec Králové – mobilní telefonie“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 7. 8. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 10. 8. 2017 pod ev. č. Z2017-021841 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 10. 8. 2017 pod ev. č. 2017/S 152-315147,
rozhodl takto:
I.
Zadavatel – Statutární město Hradec Králové, IČO 00268810, se sídlem Československé armády 408/51, 500 03 Hradec Králové – v řízení o přezkoumání úkonů zadavatele před uzavřením smlouvy vedeném Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. S0478/2017/VZ nedoručil Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže kompletní dokumentaci o zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Poskytovatel telekomunikačních služeb pro statutární město Hradec Králové – mobilní telefonie“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 7. 8. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 10. 8. 2017 pod ev. č. Z2017-021841 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 10. 8. 2017 pod ev. č. 2017/S 152-315147, podle § 252 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve lhůtě do 10 dnů ode dne doručení návrhu ze dne 8. 12. 2017 zadavateli, a ani v dodatečné pětidenní lhůtě ode dne doručení usnesení č. j. ÚOHS-S0478/2017/VZ-37348/2017/541/PDz ze dne 20. 12. 2017 stanovené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže podle § 263 odst. 4 citovaného zákona, tedy nejpozději dne 27. 12. 2017.
II.
Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – Statutární město Hradec Králové, IČO 00268810, se sídlem Československé armády 408/51, 500 03 Hradec Králové – uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 263 odst. 4 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ruší úkon zadavatele spočívající v posouzení splnění podmínek účasti dodavatelů v zadávacím řízení zachyceném v protokolu o posouzení nabídek ze dne 13. 9. 2017 a současně ruší všechny následné úkony jmenovaného zadavatele učiněné v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Poskytovatel telekomunikačních služeb pro statutární město Hradec Králové – mobilní telefonie“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 7. 8. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 10. 8. 2017 pod ev. č. Z2017-021841 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 10. 8. 2017 pod ev. č. 2017/S 152-315147, a to včetně rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 24. 10. 2017.
III.
Zadavateli – Statutární město Hradec Králové, IČO 00268810, se sídlem Československé armády 408/51, 500 03 Hradec Králové – se podle § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ukládá zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Poskytovatel telekomunikačních služeb pro statutární město Hradec Králové – mobilní telefonie“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 7. 8. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 10. 8. 2017 pod ev. č. Z2017-021841 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 10. 8. 2017 pod ev. č. 2017/S 152-315147, a to až do pravomocného skončení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele vedeného pod sp. zn. S0478/2017/VZ.
IV.
Podle § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, se zadavateli – Statutární město Hradec Králové, IČO 00268810, se sídlem Československé armády 408/51, 500 03 Hradec Králové – ukládá
uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč (třicet tisíc korun českých).
Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
Odůvodnění
I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ
1. Zadavatel – Statutární město Hradec Králové, IČO 00268810, se sídlem Československé armády 408/51, 500 03 Hradec Králové (dále jen „zadavatel“) – zahájil jakožto veřejný zadavatel podle § 4 odst. 1 písm. d) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), dne 7. 8. 2017 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Poskytovatel telekomunikačních služeb pro statutární město Hradec Králové – mobilní telefonie“, přičemž předmětné oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 10. 8. 2017 pod ev. č. Z2017-021841 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 10. 8. 2017 pod ev. č. 2017/S 152-315147 (dále jen „veřejná zakázka“).
2. Z bodu 5. „Předpokládaná hodnota veřejné zakázky“ zadávací dokumentace vyplývá, že zadavatel stanovil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky ve výši 13 224 000,- Kč bez DPH.
3. Z bodu 6. „Vymezení předmětu veřejné zakázky“ zadávací dokumentace vyplývá, že předmětem plnění veřejné zakázky je zajištění služby spočívající v poskytnutí mobilních hovorových a nehovorových služeb elektronických komunikací prostřednictvím sítí elektronických komunikací a zajištění souvisejících služeb a dodávek.
4. Z bodu 12. „Požadavky na způsob zpracování nabídkové ceny“ zadávací dokumentace vyplývá, že nabídková cena bude stanovena na základě ocenění celého předmětu plnění veřejné zakázky a doplněna do vzoru smlouvy. Přílohou vzoru rámcové dohody je formulář pro stanovení nabídkové ceny mobilních služeb, jež jsou účastníci povinni vyplnit.
5. Tamtéž v páté odrážce je uvedeno, že „účastník stanoví nabídkovou cenu celou částkou (zaokrouhlenou nahoru na celé koruny) na základě ocenění jednotlivých položek uvedených v položkovém rozpočtu. Účastník je povinen ocenit veškeré položky uvedené ve výkazu výměr, neocenění jakékoliv položky, stejně tak zařazení či „rozpuštění“ určitého druhu služby pod jinou, než k tomu určenou položku oceněného výkazu výměr bude mít za následek vyřazení nabídky a vyloučení účastníka ze zadávacího řízení. Zadavatel připouští ocenění položky výkazu výměr hodnotou 0,00 Kč. Oceněný položkový rozpočet bude součástí nabídky jako příloha návrhu smlouvy.“
6. Z bodu 15. „Způsob hodnocení nabídek“ zadávací dokumentace vyplývá, že nabídky budou hodnoceny podle jejich ekonomické výhodnosti, a to podle jediného hodnotícího kritéria nejnižší nabídkové ceny, kdy bude hodnocena celková výše nabídkové ceny za celé plnění předmětu veřejné zakázky v Kč bez DPH.
7. Z protokolu o otevírání obálek v elektronické podobě ze dne 11. 9. 2017 vyplývá, že zadavatel obdržel v jím stanovené lhůtě pro podání nabídek nabídky 2 dodavatelů, a to společnosti O2 Czech Republic a.s., IČO 60193336, se sídlem Za Brumlovkou 266/2, 140 22 Praha 4 (dále jen „navrhovatel“) a společnosti Vodafone Czech Republic a.s., IČO 25788001, se sídlem náměstí Junkových 2808/2, 155 00 Praha 5 (dále jen „vybraný dodavatel“).
8. Z oceněného formuláře pro stanovení nabídkové ceny mobilních služeb obsaženého v nabídce vybraného dodavatele vyplývá, že vybraný dodavatel předložil zadavateli nabídku s celkovou cenou za předmět plnění veřejné zakázky ve výši 12 320 617,20 Kč bez DPH.
9. Z protokolu o posouzení nabídek ze dne 13. 9. 2017 vyplývá, že „všichni účastníci zadávacího řízení jsou způsobilí k realizaci veřejné zakázky a prokázali splnění kvalifikace, jejich nabídky splňují zákonné a zadávací podmínky k veřejné zakázce, neobsahují mimořádně nízkou nabídkovou cenu a budou tedy předmětem hodnocení“.
10. Z nedatovaného rozhodnutí o výběru dodavatele vyplývá, že usnesením č. j. RM/2017/1121 ze dne 24. 10. 2017 rozhodla Rada města Hradec Králové v souladu s doporučením hodnotící komise zadat veřejnou zakázku vybranému dodavateli.
11. Dne 1. 11. 2017 odeslal administrátor veřejné zakázky účastníkům zadávacího řízení oznámení o výběru dodavatele z téhož dne, jehož přílohou byla zpráva o hodnocení nabídek ze dne 13. 9. 2017.
12. Dne 16. 11. 2017 podal navrhovatel proti posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele a proti oznámení o výběru dodavatele ze dne 1. 11. 2017 námitky z téhož dne, které zadavatel obdržel dne 16. 11. 2017.
13. Rozhodnutím ze dne 27. 11. 2017 zadavatel odmítl výše citované námitky navrhovatele jako nedůvodné. Uvedené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 28. 11. 2017. Zadavatel v citovaném rozhodnutí o odmítnutí námitek mimo jiné uvedl následující: „Zadavatel v čl. 12 zadávací dokumentace mimo jiné stanovil následující podmínky pro zpracování nabídkové ceny: „Účastník stanoví nabídkovou cenu celou částkou (zaokrouhlenou nahoru na celé koruny) na základě ocenění jednotlivých položek uvedených v položkovém rozpočtu…“. Zadavatel považuje výše uvedený požadavek na zaokrouhlení ceny na celé koruny za doporučení, nikoliv jako zadávací podmínku, jejíž nesplnění vede k vyloučení účastníka ze zadávacího řízení, takovýto postup by byl bezpochyby příliš formalistický a jako takový v rozporu se ZZVZ. Zadavatel uvádí, že samotné zaokrouhlení ceny nemá jakýkoliv vliv na samotnou nabídkovou cenu, když celková nabídková cena je vytvořena na základě stanoveného modelu tj. zadavatelem předpokládané objemu poptávaných služeb za stanovené období. Samotné služby budou fakturovány dle skutečně spotřebovaného objemu a na základě účastníkem nabídnutých jednotkových cen za jednotlivé služby. Modelově vytvořená celková nabídková cena tak slouží pouze pro účely hodnocení podaných nabídek. Zadavatel ve lhůtě pro podávání nabídek obdržel celkem 2 nabídky, nabídkové ceny účastníků se lišily v řádech statisíců Kč, proto zaokrouhlení na celé koruny nehraje jakoukoliv roli v procesu hodnocení nabídek, nebo pořadí účastníků zadávacího řízení. Zadavatel i s ohledem na starší rozhodovací praxi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k zákonu č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, dospěl k závěru, že jakékoliv vylučování účastníka zadávacího řízení z důvodu ne/zaokrouhlování celkové nabídkové ceny by bylo příliš formalistické a jako takové v rozporu se ZZVZ, který se naopak snaží přílišné formalistické postupy odstraňovat. Dle zadavatele se v případě vítězného účastníka jedná o banální nedostatek v nabídce, který nemá a nemůže mít vliv na další setrvání účastníka v zadávacím řízení.“.
14. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval vyřízení svých námitek za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 8. 12. 2017 k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Stejnopis návrhu byl zadavateli doručen téhož dne.
II. OBSAH NÁVRHU NAVRHOVATELE
15. Dne 8. 12. 2017 Úřad obdržel od navrhovatele návrh na přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne směřující proti posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele v zadávacím řízení a proti oznámení o výběru dodavatele ze dne 1. 11. 2017.
16. Navrhovatel namítá, že oznámení o výběru dodavatele ze dne 1. 11. 2017 je neúplné, neboť není nikým podepsáno a není v něm obsaženo ani jméno osoby či zaměstnance, který citované oznámení vystavil. Navrhovatel uvádí, že v záhlaví citovaného oznámení je uvedeno jméno primátora jednajícího za zadavatele, avšak z rozhodnutí o odmítnutí námitek ze dne 27. 11. 2017 navrhovatel seznal, že úkon neučinil zadavatel, neboť v citovaném rozhodnutí o odmítnutí námitek je uvedeno, že úkon může být vyhotoven a odeslán zástupcem zadavatele. Jelikož však předmětný dokument není nikým podepsán a není na něm ani žádný identifikátor zástupce zadavatele, je navrhovateli nadále nejasné, kdo splnil povinnost, kterou zadavateli ukládají ustanovení § 50 a § 123 zákona, a zda ji vůbec splnil. Výše uvedené skutečnosti dle navrhovatele vzbuzují pochybnosti (nebo je přinejmenším netransparentní), zda zadavatel dodržel ustanovení § 43 odst. 2 zákona.
17. Dalším bodem návrhu je navrhovatelem tvrzené chybné posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele ze strany zadavatele. Navrhovatel poukazuje na skutečnost, že ve zprávě o hodnocení nabídek ze dne 13. 9. 2017 je nabídková cena vybraného dodavatele uvedena ve výši 12 320 617,20 Kč bez DPH, přičemž takto stanovená nabídková cena je v rozporu s požadavkem obsaženým v 5. odrážce bodu 12 „Požadavky na způsob zpracování nabídkové ceny“ zadávací dokumentace, dle které byl účastník zadávacího řízení povinen stanovit nabídkovou cenu celou částkou zaokrouhlenou nahoru na celé koruny. K argumentaci zadavatele, že považuje jeho požadavek na zaokrouhlení za pouhé doporučení a nikoliv jako zadávací podmínku, jejíž nesplnění povede k vyloučení účastníka, neboť takovýto postup by byl příliš formalistický, navrhovatel konstatuje, že zadavatel neuvedl, se kterým ustanovením zákona by byl jeho postup v rozporu, a dodává, že zákon naopak upravuje zadávací řízení jako vysoce formalizovaný proces. Zadavatel v předmětném zadávacím řízení u požadavků na způsob zpracování nabídkové ceny v kapitole 12 zadávací dokumentace své požadavky dle navrhovatele neoznačil jako doporučení, ačkoliv tak učinit mohl (obdobně jako například v bodě 17.4 zadávací dokumentace). Účastníci zadávacího řízení tak dle navrhovatele nemohli žádným požadavkům z kapitoly 12 zadávací dokumentace porozumět jinak, než že jsou povinné. Kdyby tomu tak bylo, muselo by dle navrhovatele být dobrovolné i splnění dalších instrukcí jako např. nabídková cena bude uvedena v CZK, nabídková cena bude zahrnovat veškeré náklady účastníka spojené s plněním, aj. K tomu navrhovatel dodává, že taková míra dobrovolnosti by vedla k neporovnatelným nabídkám. Nadto navrhovatel uvádí, že pokud bylo všem účastníkům zadávacího řízení před podáním nabídek známo, že zadavatel považuje některé z jeho požadavků za pouhá doporučení, nabídka navrhovatele by byla koncipována zcela jinak a jeho nabídková cena by byla o desítky procent nižší.
18. Modelová struktura tarifů a jejich množství stanovená zadavatelem v tabulce pro stanovení nabídkové ceny je dle navrhovatele dobře přizpůsobená ceníkům vybraného dodavatele, avšak již méně přizpůsobená skutečným potřebám zadavatele. Navrhovatel předkládá upravenou tabulku pro stanovení nabídkové ceny s dosazenými dle jeho tvrzení skutečnými počty a rozložení hlasových a datových tarifů podle údajů navrhovatele o skutečném provozu zadavatele, přičemž navrhovatel žádá Úřad, aby provedl důkaz tím, že do předmětné tabulky doplní jednotkové ceny z nabídky vybraného dodavatele a porovná celkové výše plateb s obdobně upravenou tabulkou zaslanou navrhovatelem obsahující jeho jednotkové ceny.
19. Navrhovatel současně namítá, že v rozhodnutí o odmítnutí námitek ze dne 27. 11. 2017 se zadavatel podrobně a srozumitelně nevyjádřil ke všem skutečnostem uvedeným navrhovatelem v jeho námitkách ze dne 16. 11. 2017, a proto citované rozhodnutí o odmítnutí námitek postrádá vlastnosti upravené ustanovením § 245 odst. 1 zákona. Konkrétně navrhovatel uvádí, že se ve svých výše citovaných námitkách domáhal, aby zadavatel ve svém rozhodnutí o námitkách uvedl, proč a s jakým cílem zařadil do zadávací dokumentace podmínku, že účastník stanoví nabídkovou cenu celou částkou zaokrouhlenou nahoru na celé koruny, zda vybraný dodavatel tuto podmínku splnil, proč na splnění podmínky zadavatel náhle netrvá, resp. proč na něm netrvá právě od vybraného dodavatele, na kterých dalších zadávacích podmínkách zadavatel přestal trvat po podání nabídek a zejména jak se vybraný dodavatel dozvěděl, že nemusí onu zadávací podmínku dodržet, a zda, jak a kdy se to dozvěděl i navrhovatel. Zadavatel se dle navrhovatele k výše zmíněným námitkám ve svém rozhodnutí ze dne 27. 11. 2017 nijak nevyjádřil.
20. Na základě výše uvedených skutečností se navrhovatel domáhá toho, aby Úřad zadavateli uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí o odmítnutí námitek ze dne 27. 11. 2017, zrušení oznámení o výběru dodavatele ze dne 1. 11. 2017 a vydání nového, ze kterého bude jasné, kdo je autorem a kdo odpovídá za jeho správnost a pravdivost, zrušení úkonu posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele a v důsledku toho zrušení hodnocení nabídek, a vyloučení vybraného dodavatele z účasti v předmětném zadávacím řízení. Pokud bude shledáno, že zadávací podmínka o povinném zaokrouhlení nabídkové ceny byla v šetřeném zadávacím řízení nadbytečná či byla zadavatelem zařazena omylem, domáhá se navrhovatel zrušení zadávacího řízení a uspořádání řízení nového, nezatíženého nadbytečnými podmínkami, o jejichž účelu by se následně vedly spory.
III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
21. Úřad obdržel návrh navrhovatele dne 8. 12. 2017 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele vedené pod sp. zn. S0478/2017/VZ.
22. Účastníky správního řízení podle ustanovení § 256 zákona jsou:
zadavatel,
navrhovatel,
vybraný dodavatel.
23. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení přípisem č. j. ÚOHS-S0478/2017/VZ-36130/2017/541/PDz ze dne 11. 12. 2017, ve kterém mimo jiné uvedl, že v souladu s § 251 odst. 5 zákona mohou účastníci řízení v zákonem stanovené lhůtě navrhovat důkazy, uvádět skutečnosti či činit jiné návrhy.
Vyjádření zadavatele ze dne 14. 12. 2017
24. Dne 15. 12. 2017 obdržel Úřad vyjádření zadavatele ze dne 14. 12. 2017, v němž zadavatel uvádí, že oznámení o výběru dodatele ze dne 1. 11. 2017 bylo vypracováno plně v souladu se zákonem, zejména s § 123 zákona a § 211 odst. 5 písm. b) zákona, přičemž zákon nestanoví, že by předmětný dokument měl být podepsán osobou oprávněnou jednat za zadavatele. Dle názoru zadavatele se primárně jedná o formulář, který účastníkům zadávacího řízení sděluje určité informace z průběhu zadávacího řízení, které jednoznačně definuje zákon, přičemž tyto náležitosti byly ze strany zadavatele splněny. Uvedený „oznamovací“ úkon proto může být dle zadavatele vyhotoven a odeslán zástupcem zadavatele v zadávacím řízení a daný postup tak není jakkoliv v rozporu s § 43 zákona. Zadavatel konstatuje, že navrhovatel zaměňuje úkon oznámení o výběru dodavatele s úkonem rozhodnutí o výběru dodavatele, což jsou zcela odlišné dokumenty, resp. úkony v zadávacím řízení. Zadavatel nad rámec výše uvedeného doplňuje, že předmětné oznámení o výběru dodavatele bylo v souladu s § 211 odst. 5 písm. b) zákona opatřeno platným uznávaným elektronickým podpisem administrátora veřejné zakázky.
25. Ohledně svého požadavku na zaokrouhlení celkové nabídkové ceny na celé koruny směrem nahoru uvedeného v 5. odrážce bodu 12 „Požadavky na způsob zpracování nabídkové ceny“ zadávací dokumentace zadavatel uvádí, že tento požadavek považuje za doporučení uvedené v závorce a nikoliv jako zadávací podmínku, jejíž nesplnění vede k vyloučení účastníka ze zadávacího řízení, neboť takový postup by byl dle jeho názoru příliš formalistický a jako takový v rozporu se zákonem. Zadavatel dále uvádí, že samotné zaokrouhlení nabídkové ceny na celé koruny nemá jakýkoliv vliv na samotnou nabídkovou cenu, když celková nabídková cena je vytvořena na základě stanoveného modelu tj. zadavatelem předpokládaného objemu poptávaných služeb za stanovené období. Samotné služby budou fakturovány dle skutečně spotřebovaného objemu a na základě účastníkem nabídnutých jednotkových cen za jednotlivé služby. Modelově vytvořená celková nabídková cena tak slouží pouze pro účely hodnocení podaných nabídek tj. seřazení nabídek dle výše nabídkových cen. Zadavatel dodává, že ve lhůtě pro podávání nabídek obdržel celkem 2 nabídky, přičemž nabídkové ceny účastníků se lišily v řádech statisíců Kč, proto zaokrouhlení na celé koruny nehraje jakoukoliv roli v procesu hodnocení nabídek nebo konečném pořadí účastníků zadávacího řízení dle provedeného hodnocení.
26. Zadavatel konstatuje, že navrhovatel se snaží vytvářet dojem, že zadavatel dle vlastního uvážení na některých zadávacích podmínkách trval a na některých nikoliv, tuto domněnku však zadavatel rezolutně odmítá. Zadavatel opakuje, že předmětný požadavek v zadávací dokumentaci bylo pouhé doporučení zadavatele, které mělo vést k jednoduššímu a přehlednějšímu hodnocení celkových nabídkových cen účastníků ze strany hodnotící komise. Zadavatel nadále zastává názor, že pokud jeden z účastníků nezaokrouhlil svou celkovou nabídkovou cenu o 0,80 Kč nahoru a nesplnil tak doporučení zadavatele uvedené v zadávacích podmínkách, neměl být z tohoto, pro zadavatele banálního důvodu, vyloučen z účasti v zadávacím řízení, když druhá nabídka navrhovatele byla o statisíce korun vyšší.
27. Zadavatel odmítá, že by v rámci vyřízení podaných námitek porušil § 245 odst. 1 zákona, tedy že by rozhodnutí o odmítnutí námitek ze dne 27. 11. 2017 nebylo podrobné a srozumitelné, jak uvádí navrhovatel. Zadavatel se dle svého názoru vyjádřil ke všem částem podaných námitek, a to zcela jasně a určitě. Navrhovatel si je dle zadavatele nepochybně vědom toho, že vybraný dodavatel nezaokrouhlil svou celkovou nabídkovou cenu a nesplnil tak doporučení zadavatele uvedené v závorce v zadávací dokumentaci, přičemž skutečnost, že požadavek na zaokrouhlení celkové nabídkové ceny považuje zadavatel za doporučení uvedené v závorce a nikoliv za zadávací podmínku, uvedl zadavatel ve svém výše citovaném rozhodnutí o odmítnutí námitek. Zadavatel dodává, že argumentací ad absurdum by nyní mohl zadavatel tvrdit, že navrhovatel ve své nabídce uvedl celkovou nabídkovou cenu na 3 místech (na str. 25 a str. 83 uvedl celkovou nabídkovou cenu nezaokrouhlenou na celé koruny a na str. 82 uvedl celkovou nabídkovou cenu zaokrouhlenou na celé koruny), ale nabídková cena nebyla vždy zaokrouhlena celé koruny, a proto nabídka navrhovatele obsahuje rozpor v celkové nabídkové ceně a zároveň, že navrhovatel nesplnil požadavek (doporučení) zadavatele na zaokrouhlení celkové nabídkové ceny na celé koruny. Tento přístup zadavatele v zadávacím řízení je dle jeho názoru příliš formalistický a nesprávný, neboť základním účelem zadávacího řízení je vybrat nabídku ekonomicky nejvýhodnější dle stanoveného hodnotícího kritéria a to z nabídek, které splňují zadávací podmínky zadavatele, to však neznamená, že zadavatel má vylučovat účastníky ze zcela formálních důvodů.
28. K návrhu navrhovatele na provedení důkazu formou doplnění jednotkových cen z nabídky vybraného dodavatele do navrhovatelem předložené tabulky obsahující počty dle „skutečných potřeb zadavatele“ zadavatel uvádí, že navrhovatel rozšířil svůj návrh o nové skutečnosti, které neuvedl ve svých námitkách, což je v rozporu s § 251 odst. 4 zákona a Úřad by proto k této části návrhu neměl přihlížet. K tomu zadavatel doplňuje, že koncepce celkové nabídkové ceny byla v předmětném zadávacím řízení totožná jako v případě dříve vyhlášeného zadávacího řízení veřejné zakázky „Poskytovatel telekomunikačních služeb pro Statutární město Hradec Králové“ část 1 „Mobilní telefonie“, která byla předmětem přezkumu Úřadu v rámci správního řízení vedeného pod sp. zn. S0682/2015/VZ, přičemž totožný navrhovatel jako v uvedeném správním řízení koncepci celkové nabídkové ceny jakkoliv nezpochybňoval. Nad rámec toho zadavatel konstatuje, že pokud navrhovatel nesouhlasil se zadávacími podmínkami veřejné zakázky, měl možnost v souladu s § 241 odst. 2 písm. a) zákona podat námitky proti zadávacím podmínkám, což neučinil.
29. Na základě výše uvedených skutečností zadavatel navrhuje, aby Úřad předmětné správní řízení zastavil, příp. návrh navrhovatele zamítnul.
Vyjádření vybraného dodavatele ze dne 15. 12. 2017
30. Dne 15. 12. 2017 obdržel Úřad vyjádření vybraného dodavatele z téhož dne, v němž vybraný dodavatel informoval Úřad, že všechny jednotkové ceny, stejně jako položkový výměr jednotkových cen uvedený v jeho cenové nabídce považuje za obchodní tajemství podle § 504 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů, a tedy se mimo jiné jedná o informaci, kterou nelze poskytnout při postupu podle předpisů upravujících svobodný přístup k informacím.
Další průběh správního řízení
31. Usnesením č. j. ÚOHS-S0478/2017/VZ-37348/2017/541/PDz ze dne 20. 12. 2017 určil Úřad zadavateli dodatečnou lhůtu k provedení úkonu – doručení zbývající části dokumentace o zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku.
Vyjádření vybraného dodavatele ze dne 19. 12. 2017
32. Dne 20. 12. 2017 obdržel Úřad vyjádření vybraného dodavatele ze dne 19. 12. 2017, v němž vybraný dodavatel uvádí, že navrhovatel zcela formalisticky a účelově namítá neúplnost oznámení o výběru dodavatele ze dne 1. 11. 2017 a dále polemizuje, zda uvedené oznámení bylo učiněno přímo zadavatelem či administrátorem veřejné zakázky. Z textu předmětného oznámení o výběru dodavatele je dle vybraného dodavatele zcela zřejmé, kým bylo učiněno, a to hned v jeho záhlaví, kde je uvedena identifikace osoby zadavatele. Přílohou uvedeného oznámení je pak zpráva o hodnocení nabídek, která je podepsána členy hodnotící komise, která zastupuje zadavatele a je složena mimo jiné jeho zaměstnanci, tedy osobami, jež přímo představují zadavatele. Z výše uvedeného je dle vybraného dodavatele zcela zřejmé, kým byl výběr dodavatele učiněn a uvedený úkon nemůže být jakkoli považován za rozporný s § 43 zákona. V souvislosti s tím vybraný dodavatel dále poukazuje na skutečnost, že výběr dodavatele je nezbytné posuzovat komplexně, a to v návaznosti na všechny učiněné kroky. V návaznosti na uvedené proto vybraný dodavatel považuje za nezbytné zohlednit také rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele, kde je zcela zřetelně uvedeno, že Rada města Hradec Králové rozhodla v souladu s doporučením komise o výběru dodavatele, a to usnesením č. j. RM/2017/1121. Vybraný dodavatel proto nerozumí, proč navrhovatel tvrdí, že výběr nebyl učiněn zadavatelem, když z uvedeného zcela zřetelně plyne, že byl učiněn Radou zadavatele na doporučení hodnotící komise, jenž přímo představuje zadavatele.
33. Argumentaci navrhovatele ohledně nesprávného posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele s ohledem na nedodržení požadavku na zaokrouhlení celkové nabídkové ceny vybraný dodavatel konstatuje, že uvedenou argumentaci považuje za spekulativní a nereflektující dikci zákona, a to především s ohledem na zásadu přiměřenosti. Navrhovatelem napadaný postup zadavatele dle vybraného dodavatele jakkoli neovlivnil výběr dodavatele a vzhledem k zásadnímu rozdílu v nabídkové ceně vybraného dodavatele a navrhovatele ani ovlivnit nemohl. V souladu se zásadou přiměřenosti pak nelze jakkoli sankcionovat nedodržení fakultativních pokynů zadavatele. Navrhovatel sice uvádí, že zákon a proces zadávání veřejných zakázek je vysoce formalizovaný postup, nicméně dle názoru vybraného dodavatele zcela opomíjí skutečnost rekodifikace zadávání veřejných zakázek, kdy zákon naopak od formalismu ustupuje, což reflektuje mimo jiné i zakotvení zásady přiměřenosti jako korekčního a vyvažujícího prvku k přílišnému formalismu.
34. Uvedení celkové nabídkové ceny v její hodnotě na dvě desetinná místa dle vybraného dodavatele jakkoli neovlivnilo výběr dodavatele a význam takové odchylky je na hodnocení nabídek pouze formální. Zadavatel proto zcela v souladu s nastavenými pravidly vybral nejvhodnější nabídku s nejnižší nabídkovou cenou. V této souvislosti se vybranému dodavateli jeví podaný návrh jako obstruktivní a pouze reflektující skutečnost, že navrhovatel nebyl vybrán jako vítězný dodavatel, i když byl stávajícím poskytovatelem předmětných služeb pro zadavatele. K tomu vybraný dodavatel dodává, že navrhovatel měl v šetřeném zadávacím řízení nespornou konkurenční výhodu, kdy byl detailně seznámen s potřebami zadavatele a jeho reálným plněním, z uvedeného se tak vybranému dodavateli jeví podání návrhu jako jediná možná cesta zvrátit výsledek, který navrhovateli nevyhovuje.
35. Vybraný dodavatel dále poukazuje na nelogičnost vyloučení jeho osoby v důsledku uvedení nabídkové ceny s dvěma desetinnými místy, a to s ohledem na primární účel zákona, kterým je úspora veřejných prostředků. Nabídková cena vybraného dodavatele byla dle jeho tvrzení výrazně nižší, než je nabídková cena navrhovatele a zadavatel by se zachoval zcela v rozporu se zásadou správy dobrého hospodáře, kdyby vybraného dodavatele vyloučil pro formální nesrovnalost. Jelikož navrhovatel má podrobné údaje o skutečném provozu zadavatele jak navrhovatel sám v návrhu uvádí, vybranému dodavateli proto není zřejmé, proč navrhovatel napadá zadávací řízení, v němž měl nespornou konkurenční výhodu.
36. S ohledem na všechny výše uvedené skutečnosti vybraný dodavatel navrhuje, aby Úřad zamítl návrh navrhovatele, neboť v předmětném případě neexistují důvody pro uložení nápravného opatření dle ustanovení § 265 písm. a) zákona.
Další průběh správního řízení
37. Usnesením č. j. ÚOHS-S0478/2017/VZ-37945/2017/541/PDz ze dne 2. 1. 2018 určil Úřad zadavateli lhůtu k podání informace o případných dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení pořízené v souvislosti s provedenými úkony.
Vyjádření zadavatele ze dne 15. 1. 2018
38. Dne 15. 1. 2018 obdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhož dne, v němž zadavatel uvádí, že se dne 8. 1. 2018 dozvěděl o jednání navrhovatele, které má zásadní vliv jak pro zadávací řízení k veřejné zakázce, tak pro předmětné správní řízení. Zadavatel se dle svého tvrzení dozvěděl o úkonech navrhovatele spočívajících v nabízení obchodních nabídek (služeb hlasových, datových a monitoringu vozidel) pro jednotlivé zadavatele, se kterými má zadavatel uzavřenou smlouvu o centrálním zadávání na obdobný rozsah služeb. Výše zmíněná nabídka navrhovatele se dle zadavatele zmiňuje minimálně o 3 zadavatelích, a to Městské policii Hradec Králové, Technických službách Hradec Králové a Městských lesích Hradec Králové. Zadavatel dodává, že navrhovatel navíc ve své nabídce pro Městskou policii Hradec Králové uvádí nepravdivé informace, když tvrdí, že „totožnou, výše uvedenou nabídku O2 akceptovaly MLHK a TSHK, připravujeme textaci návrhu smlouvy. Dále jednáme s THHK“. Zadavatel konstatuje, že má ověřené informace, že Městské lesy Hradec Králové, ani Technické služby Hradec Králové žádnou nabídku navrhovatele na hlasové nebo datové služby neakceptovaly.
39. Dle názoru zadavatele výše uvedený postup navrhovatele jednoznačně dokládá skutečný účel podaného návrhu ze dne 8. 12. 2017, a to poškodit zadavatele a vybraného dodavatele a oddálit okamžik možného uzavření smlouvy s řádně vybraným dodavatelem. Zadavatel opakuje, že podaný návrh považuje toliko za obstrukční, kdy navrhovatel nemá zájem na ukončení předmětného zadávacího řízení. Z postupu navrhovatele je pak dle zadavatele zřejmé, že ani on sám nevěří tomu, že by podaný návrh mohl u Úřadu uspět, a proto se nyní snaží přímo oslovovat jednotlivé zadavatele, kteří jsou součástí centralizovaného zadávání pro mobilní telekomunikační služby, se svými nabídkami služeb.
40. Zadavatel se domnívá, že postupem navrhovatele dochází k narušení řádného soutěžního prostředí, kdy je nepochybné, že navrhovatel svým jednáním poškozuje jak zadavatele, tak zejména zájmy vybraného dodavatele. Navrhovatel se dle názoru zadavatele svým jednáním snaží zmenšit rozsah poskytovaných mobilních služeb, které by jinak zajistil řádně vybraný dodavatel na základě ukončeného zadávacího řízení.
Další průběh správního řízení
41. Usnesením č. j. ÚOHS-S0478/2017/VZ-00332/2018/541/PDz ze dne 22. 1. 2018 Úřad určil účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
42. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0478/2017/VZ-02718/2018/541/PDz ze dne 26. 1. 2018 nařídil Úřad z moci úřední předběžné opatření spočívající v zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, a to až do doby nabytí právní moci rozhodnutí, kterým bude správní řízení ukončeno.
Vyjádření navrhovatele ze dne 30. 1. 2018
43. Dne 30. 1. 2018 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele z téhož dne, v němž navrhovatel reaguje na předchozí vyjádření zadavatele, přičemž navrhovatel se dle svého tvrzení až nyní ve správním řízení dozvěděl, že oznámení o výběru dodavatele ze dne 1. 11. 2017 odeslal zástupce zadavatele, neboť citované oznámení doručené navrhovateli nebylo nikým podepsáno. Navrhovatel opakovaně uvádí, že zadavatel se v rozhodnutí o odmítnutí námitek ze dne 27. 11. 2017 nevypořádal se všemi dotazy navrhovatele uvedenými v jeho námitkách ze dne 16. 11. 2017, přičemž tyto skutečnosti nevysvětlil ani doposud v průběhu správního řízení. Navrhovatel považuje tvrzení zadavatele, že odmítá, že by dle vlastního uvážení na některých zadávacích podmínkách trval a na některých nikoliv, za nelogické, když zadavatel sám uvádí, že na zaokrouhlovací podmínce již netrvá, zatímco na jiných podmínkách trvá, přičemž z argumentace zadavatele se navrhovateli jeví, že kdo nabídl nižší cenu (o 3,7 %), nemusí již vyhovět ostatním požadavkům obsažených v podmínkách účasti.
44. K argumentaci zadavatele, že i navrhovatel uvedl nezaokrouhlenou cenu, a to na str. 25 a str. 83 své nabídky, navrhovatel uvádí, že se na obou těchto místech se nachází shodná vyplněná tabulka ze souboru „934500-Priloha_2_2_Tabulka_pro_stanoveni_nabidkove_ ceny.xlsx“, někde v zadávací dokumentaci nazývaná též výkaz výměr nebo položkový rozpočet, která byla součástí zadávací dokumentace. K tomu navrhovatel dodává, že na poslední řádek tabulky zadavatel vepsal instrukci, že hodnoty lze doplňovat pouze do červeně vyznačených polí a max. na dvě desetinná místa, přičemž pole pro nabídkovou cenu nebylo červeně vyznačené, počet desetinných míst byl nastaven na dvě a účastníci nemohli počet desetinných míst měnit, protože celá tabulka byla zamčena utilitou Excelu a zámek byl chráněn heslem. Navrhovatel odkazuje na kapitolu 12 zadávací dokumentace, kde je stanoveno, že není dovoleno měnit formát a strukturu výkazu výměr, proto se dle navrhovatele instrukce o zaokrouhlování nemohla týkat zmíněné tabulky a mohla se vztahovat jen k ostatním pasážím nabídky či nabídkového formuláře.
45. Navrhovatel odmítá tvrzení zadavatele, že by rozšířil svůj návrh o nové skutečnosti, které předtím neuvedl v námitkách, neboť navrhovatel v návrhu uvedl, že si je vědom, že model, podle kterého se konstruovaly nabídkové ceny, je již neměnný. Navrhovatel tento model návrhem nenapadl, nýbrž pouze upozornil, že nabídková cena jakožto jediný parametr hodnocení ve skutečnosti málo vypovídá o skutečné výši budoucích plateb. Navrhovatel konstatuje, že tím chtěl předejít dojmu, že podává návrh jen z obstrukčních důvodů, jak uvádí zadavatel a posléze i vybraný dodavatel ve svých vyjádřeních.
46. K vyjádření vybraného dodavatele ohledně skutečnosti, že v rozhodnutí o výběru dodavatele je zřetelně uvedeno, že o výběru dodavatele rozhodla Rada města Hradec Králové, navrhovatel uvádí, že navrhovatel v době podání návrhu neměl zmíněné rozhodnutí zadavatele k dispozici, proto jej v návrhu nemohl nijak zohlednit. Navrhovatel žádá, aby bylo ve správním řízení vyjasněno, jakým postupem vybraný dodavatel získal citované rozhodnutí o výběru dodavatele, když navrhovatel jej v době podání návrhu neměl k dispozici. Navrhovatel poukazuje na skutečnost, že vybraný dodavatel tvrdí, že nelze sankcionovat nedodržení fakultativních pokynů zadavatele, přičemž však neuvádí, jak zjistil, které pokyny jsou fakultativní a které povinné. Tuto skutečnost dle navrhovatele neuvedl ani zadavatel v žádném svém podání.
47. K doplnění vyjádření zadavatele ze dne 15. 1. 2018 navrhovatel uvádí, že jde o vyjádření podané po lhůtě upravené ustanovením § 252 odst. 1 zákona, a proto navrhuje, aby k němu Úřad nepřihlížel. Navrhovatel odmítá, že by nabízel služby dílčím zadavatelům, se kterými má zadavatel uzavřenou smlouvu o centrálním zadávání, neboť navrhovatel byl dle svého tvrzení poptán ze strany dílčích zadavatelů Technické služby Hradec Králové a Městské lesy Hradec Králové, jakož i dalších, přičemž navrhovatel nezná obsah smlouvy o centrálním zadávání, ale zmíněnými dílčími zadavateli byl při jednání informován, že smlouva o centrálním zadávání je konstruována tak, že dílčí zadavatel nemusí přistoupit k centrálně uzavřené smlouvě, pokud mu z ní neplynou lepší podmínky, než za jakých nakupoval telekomunikační služby dosud. Navrhovatel uvedl, že v zadávací dokumentaci zpracované zástupcem zadavatele byl předmět plnění popsán velmi odlišně od dosavadní spotřeby, kdy např. vůbec nebyla poptána služba sledování vozidel. Dílčí zadavatel Technické služby Hradec Králové přitom dle navrhovatele provozuje téměř 200 vozidel v režimu sledování, další vozidla provozují Městské lesy Hradec Králové i samotný centrální zadavatel. Navrhovatele proto nikterak nepřekvapilo, že někteří dílčí zadavatelé se na něj obrátili s úmyslem pokračovat v čerpání služeb a uzavřít za tím účelem odpovídající smlouvy.
48. Navrhovatel závěrem zdůrazňuje, že má zájem na řádném ukončení zadávacího řízení, přestože zadavatel tvrdí opak, avšak na takovém ukončení, které bude respektovat všechny podmínky stanovené zadavatelem na základě doporučení společnosti zastupující zadavatele. Role společnosti Intenko s.r.o. je dle navrhovatele v zadávacích řízeních na telekomunikační služby tohoto konkrétního zadavatele velmi silná, neboť ve dvoučlenné hodnotící komisi byla jedna osoba zaměstnanec zadavatele a druhá osoba za společnost Intenko, přičemž podklad pro jednání komise přitom dle navrhovatele zpracovala právě společnost Intenko a dvoučlenná komise jej následně odsouhlasila. Přesto se zadavatel dle navrhovatele neváhá odvolávat na nějakou konkurenční výhodu navrhovatele. Navrhovatel podotýká, že pokud existovala konkurenční výhoda, měl ji zadavatel eliminovat tím, že by do zadávací dokumentace zařadil údaje či statistiku o konkrétním dosavadním provozu, tím by však zadavatel dle názoru navrhovatele současně ukázal, že nyní zadávané služby se s dosavadním provozem značně míjejí. Navrhovatel závěrem vyjadřuje své přesvědčení, že výhody z postupu zadavatele měl naopak vybraný dodavatel, a to s odkazem na konstrukci předmětu plnění přiléhavé k jeho ceníkům, jakož i v důsledku poskytování detailních informací o průběhu zadávacího řízení, kdy vybraný dodavatel měl na rozdíl od navrhovatele k dispozici rozhodnutí o výběru dodavatele, což vyvolává otázku, zda zadavatel ve vztahu k oběma dodavatelům dodržel zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.
Rozhodnutí Úřadu ze dne 20. 2. 2018
49. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0478/2017/VZ-05327/2018/541/PDz ze dne 20. 2. 2018 (dále jen „napadené rozhodnutí“) Úřad návrh navrhovatele podle § 265 písm. a) zákona zamítl, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 zákona.
50. Úřad se v rámci napadeného rozhodnutí zabýval námitkou navrhovatele, že oznámení o výběru dodavatele ze dne 1. 11. 2017 je neúplné, neboť není nikým podepsáno, a není v něm obsaženo ani jméno osoby či zaměstnance, který citované rozhodnutí vystavil. Po přezkoumání postupu zadavatele týkajícího se vydání předmětného oznámení o výběru Úřad konstatoval, že oznámení o výběru dodavatele ze dne 1. 11. 2017 naplňuje taxativní výčet povinných náležitostí dle § 50 a § 123 zákona. Úřad dále doplnil, že z § 211 odst. 5 zákona vyplývá, že datová zpráva (e-mail) ze dne 1. 11. 2017, prostřednictvím níž bylo navrhovateli zasláno oznámení o výběru dodavatele ze dne 1. 11. 2017 a zpráva o hodnocení nabídek ze dne 13. 9. 2017, musí být opatřena uznávaným elektronickým podpisem, přičemž z předmětné datové zprávy vyplývá, že byla opatřena uznávaným elektronickým podpisem zaměstnankyně administrátora veřejné zakázky. Závěrem Úřad doplnil, že v šetřeném případě nedošlo ani k porušení § 43 odst. 2 zákona, neboť samotné rozhodnutí o výběru dodavatele bylo učiněno zadavatelem samotným, přičemž administrátor veřejné zakázky o tomto výběru dodavatele pouze informoval účastníky zadávacího řízení.
51. V odůvodnění napadeného rozhodnutí se Úřad vypořádal s námitkou navrhovatele o tvrzeném chybném posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele ze strany zadavatele, které dle navrhovatele spočívalo v nevyloučení vybraného dodavatele ze zadávacího řízení, ačkoli vybraný dodavatel v rozporu s požadavkem zadavatele obsaženým v 5. odrážce bodu 12 „Požadavky na způsob zpracování nabídkové ceny“ zadávací dokumentace nezaokrouhlil nabídkovou cenu nahoru na celé koruny. Úřad konstatoval, že z § 48 odst. 2 zákona vyplývá možnost (nikoli povinnost) zadavatele vyloučit ze zadávacího řízení účastníka, jímž předložené údaje zcela nesplňující zadávací podmínky. Při posuzování nabídky vybraného dodavatele je zadavatel v případech dle § 48 odst. 8 zákona však již povinen přistoupit k vyloučení vybraného dodavatele ze zadávacího řízení. Pokud se tedy jedná o nesplnění zadávacích podmínek vybraným dodavatelem, zadavatel má obecně povinnost (nikoliv možnost) jej pro takové nesplnění zadávacích podmínek vyloučit.
52. Úřad dále konstatoval, že výše uvedené pravidlo nelze zobecňovat tak, že by nedodržení jakékoli zadavatelem stanovené podmínky či instrukce muselo vždy vést k vyloučení vybraného dodavatele ze zadávacího řízení, ale že je vždy třeba přihlédnout k povaze předmětné zadávací podmínky a ke všem souvisejícím relevantním skutečnostem, a to především ve vztahu k základním zásadám zadávání veřejných zakázek, zejména zásadě transparentnosti, přiměřenosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Předmětný požadavek zadavatele na zaokrouhlení celkové nabídkové ceny posoudil Úřad jako ryze administrativní podmínku týkající se celkové nabídkové ceny a nikoli jednotkových cen, přičemž dle návrhu rámcové dohody bude vybraný dodavatel zadavateli účtovat skutečné služby spotřebované zadavatelem, z čehož vyplývá, že celková nabídková cena sloužila v šetřeném případě pouze k účelu hodnocení nabídek a nemá faktický dopad na skutečně hrazenou cenu za předmět plnění veřejné zakázky. Úřad konstatoval, že skutečnost, že vybraný dodavatel v daném případě nezaokrouhlil celkovou nabídkovou cenu na celé koruny nahoru, neměla žádný faktický vliv na hodnocení nabídek ani na skutečně hrazenou nabídkovou cenu, ani žádný dopad na základní zásady zadávání veřejných zakázek, neboť nedošlo k diskriminaci žádného z účastníků zadávacího řízení, k porušení zásady transparentnosti, a zároveň byla zachována zásada přiměřenosti.
53. Úřad se v odůvodnění napadeného rozhodnutí vypořádal též s tvrzením navrhovatele, že v rozhodnutí o odmítnutí námitek ze dne 27. 11. 2017 se zadavatel podrobně a srozumitelně nevyjádřil ke všem skutečnostem uvedeným navrhovatelem v jeho námitkách ze dne 16. 11. 2017, konkrétně nezodpověděl dotazy navrhovatele (proč a s jakým cílem zařadil do zadávací dokumentace podmínku, že účastník stanoví nabídkovou cenu celou částkou zaokrouhlenou nahoru na celé koruny, zda vybraný dodavatel tuto podmínku splnil, proč na splnění podmínky zadavatel náhle netrvá, resp. proč na něm netrvá právě od vybraného dodavatele, na kterých dalších zadávacích podmínkách zadavatel přestal trvat po podání nabídek, jak se vybraný dodavatel dozvěděl, že nemusí onu zadávací podmínku dodržet a zda, jak a kdy se to dozvěděl navrhovatel), a že citované rozhodnutí proto postrádá vlastnosti dle § 245 odst. 1 zákona.
54. Po posouzení rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele dospěl Úřad k závěru, že zadavatel tyto námitky v zákonné lhůtě vypořádal, neboť se vyjádřil ke všem relevantním skutečnostem souvisejícím s napadenou nezákonností jeho úkonu spočívajícího v posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele v předmětném zadávacím řízení. Úřad doplnil, že veškeré navrhovatelem položené dotazy směřovaly k nastavení a nesplnění výše uvedeného požadavku na zaokrouhlení celkové nabídkové ceny, k čemuž zadavatel v citovaném rozhodnutí o odmítnutí námitek uvedl, že svůj požadavek na zaokrouhlení celkové nabídkové ceny považuje za doporučení sloužící pro účely hodnocení nabídek a nikoliv za zadávací podmínku, přičemž vyloučení vybraného dodavatele z takového důvodu považuje za příliš formalistické a v rozporu se zákonem, který se naopak snaží přílišné formalistické postupy odstraňovat. Úřad k tomu konstatoval, že zadavatel v předmětném rozhodnutí o námitkách uvedl, že samotné zaokrouhlení celkové nabídkové ceny nemá jakýkoliv vliv na samotnou nabídkovou cenu, když samotné služby budou fakturovány dle skutečně spotřebovaného objemu na základě nabídnutých jednotkových cen, že uvedené pochybení vybraného dodavatele vnímá jako banální nedostatek v nabídce, který nemá a nemůže mít vliv na další účast vybraného dodavatele v zadávacím řízení, a že nabídkové ceny navrhovatele a vybraného dodavatele se lišily o statisíce Kč, pročež nezaokrouhlení na celé koruny nahoru nemá v procesu hodnocení nabídek žádnou roli. Závěrem Úřad konstatoval, že zadavatel v rámci své argumentace v rozhodnutí o odmítnutí námitek pokryl veškerou navrhovatelem dotazovanou problematiku, jež ve svém souhrnu směřovala toliko k nastavení a nesplnění zadávací podmínky týkající se zaokrouhlení nabídkové ceny, pročež Úřad považuje argumentaci zadavatele za komplexní, reagující na celý obsah podaných námitek, a úvahy předložené zadavatelem za přezkoumatelné.
55. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0478/2017/VZ-05347/2018/541/PDz ze dne 20. 2. 2018 Úřad zrušil předběžné opatření nařízené z moci úřední rozhodnutím Úřadu č. j. ÚOHS-S0478/2017/VZ-02718/2018/541/PDz ze dne 26. 1. 2018, kterým byl zadavateli uložen zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku.
Rozklady navrhovatele ze dne 7. 3. 2018
56. Dne 7. 3. 2018 obdržel Úřad rozklad navrhovatele z téhož dne proti napadenému rozhodnutí, v němž navrhovatel uvádí, že oznámení o výběru dodavatele obsahově nevyhovuje požadavku ustanovení § 211 odst. 5 zákona. Datová zpráva, která obsahovala oznámení o výběru dodavatele, a kterou mu zaslala společnost Intenko, s.r.o. jakožto administrátor veřejné zakázky, totiž nebyla opatřena platným uznávaným elektronickým podpisem. V důsledku této skutečnosti pak navrhovatel namítá nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí, které se dle jeho tvrzení příliš stručně až nepřezkoumatelně vypořádává s jeho námitkou směřující právě proti absenci platného uznávaného elektronického podpisu na oznámení o výběru dodavatele. Přítomnost tohoto platného uznávaného elektronického podpisu je Úřadem dle navrhovatele v napadeném rozhodnutí deklarována téměř bez odůvodnění a bez označení důkazů, na kterých Úřad svá skutková zjištění staví.
57. Navrhovatel také jak ve vztahu k přítomnosti platného uznávaného elektronického podpisu, tak ve vztahu k nesplnění podmínky zadávací dokumentace vybraným dodavatelem (viz níže) napadá pro nepřezkoumatelnost rozhodnutí o odmítnutí námitek učiněné zadavatelem v zadávacím řízení, jelikož je toho názoru, že tyto jeho námitky byly nedostatečně vypořádány. Taktéž odůvodnění výše citovaného rozhodnutí Úřadu, dle kterého bylo o navrhovatelových námitkách rozhodnuto v souladu se zákonem, postrádá dle navrhovatele bližší vysvětlení učiněných skutkových zjištění.
58. Dále se pak v části 2. rozkladu navrhovatel vyjadřuje k tvrzenému pochybení zadavatele učiněnému v důsledku nevyloučení vybraného dodavatele. Ten měl být vyloučen na základě nesplnění podmínky obsažené v zadávací dokumentaci, konkrétně pak podmínky zaokrouhlení konečné nabídkové ceny na celé koruny nahoru. Navrhovatel nesouhlasí se závěrem Úřadu, který tuto podmínku označil za natolik formalistickou, že by vyloučení vybraného dodavatele v důsledku jejího nesplnění konstituovalo narušení zásady přiměřenosti, kterou je zadavatel v průběhu řízení povinen respektovat. Navrhovatel uvádí v rozkladu několik příkladů, na kterých demonstruje tvrzenou nemožnost posuzování formálnosti požadavků, pokud nejsou jako doporučené výslovně označeny, a uzavírá, že považuje takovéto určování, na kterých podmínkách po otevření nabídek zadavatel trvá a na kterých ne, za nepřijatelné. Ačkoli lze tento postup odůvodnit zásadou přiměřenosti, nelze jej tedy aplikovat, jelikož je v rozporu se zásadou transparentnosti.
59. Na základě výše uvedených skutečností navrhovatel v rozkladu navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí Úřadu zrušil.
60. Současně obdržel Úřad dne 7. 3. 2018 rozklad navrhovatele z téhož dne proti rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0478/2017/VZ-05347/2018/541/PDz ze dne 20. 2. 2018, kterým Úřad rozhodl o zrušení předběžného opatření spočívajícího v zákazu uzavření smlouvy v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku uloženému navrhovateli.
Další průběh správního řízení
61. Usnesením č. j. ÚOHS-S0478/2017/VZ-06956/2018/541/PDz ze dne 8. 3. 2018 určil zadavateli a vybranému dodavateli lhůtu k podání vyjádření k rozkladům navrhovatele.
Vyjádření vybraného dodavatele ze dne 14. 3. 2018
62. Dne 15. 3. 2018 Úřad obdržel vyjádření vybraného dodavatele ze dne 14. 3. 2018 k rozkladům navrhovatele. Vybraný dodavatel považuje oznámení o výběru dodavatele za řádné a v souladu se zákonem, když dle jeho tvrzení nemohl mít navrhovatel pochyb o jeho odesílateli. Spekulaci o absenci platného uznávaného elektronického podpisu považuje za obstrukční a formalistickou. Ohledně námitky vztahující se k nezaokrouhlení nabídkové ceny u vybraného dodavatele poté uvádí, že nesplnění této podmínky nemohlo ovlivnit výběr dodavatele, a trvá na názoru, že tato podmínka byla v zadávací dokumentaci stanovena pouze fakultativně, a tedy nemohla vést k jeho vyloučení. Závěrem vybraný dodavatel navrhuje, aby Úřad zamítl rozklady navrhovatele, neboť jsou naprosto nedůvodné.
Vyjádření zadavatele ze dne 16. 3. 2018
63. Dne 16. 3. 2018 Úřad obdržel vyjádření zadavatele z téhož dne k rozkladům navrhovatele, v němž se zadavatel plně ztotožňuje se závěry Úřadu. K námitce vztahující se k přítomnosti platného uznávaného elektronického podpisu sděluje, že oznámení o výběru dodavatele bylo učiněno zcela v souladu se zákonem a nemohly nastat pochybnosti o totožnosti odesílatele v důsledku jeho označení ve zprávě samotné a dále s ohledem na připojení dokumentu, který je signován členy hodnotící komise. Tuto námitku pak zadavatel dle svého tvrzení plně a řádně vypořádal také v rozhodnutí o podaných námitkách navrhovatele. K námitce vztahující se k nezaokrouhlení nabídkové ceny u vybraného dodavatele poté uvádí, že souhlasí se závěrem Úřadu, že jeho postup byl zákonný s ohledem na zásadu přiměřenosti, kdy nesplněný požadavek nemohl mít jakýkoliv vliv na hospodářskou soutěž, jelikož nemohl ovlivnit nabídkovou cenu ani pořadí nabídek, potažmo výběr dodavatele či jinou podstatnou skutečnost. Zcela nepřiměřeným se vyloučení jeví zvláště v důsledku skutečnosti, že by v důsledku nezaokrouhlení o 80 haléřů měl být po vyloučení vybraného dodavatele vybrán navrhovatel jakožto druhý účastník s nabídkou, jejíž cena byla dražší v řádech statisíců. Zadavatel se proto domnívá, že by rozklady navrhovatele měly být zamítnuty a správní řízení ukončeno.
Vyjádření navrhovatele ze dne 26. 4. 2018
64. Dne 26. 4. 2018 obdržel Úřad v rámci řízení o rozkladu vyjádření navrhovatele z téhož dne, v němž navrhovatel znovu opakuje, že zadávací podmínky již od počátku musí být sestaveny přiměřeně a že není přípustné rezignovat na jejich dodržení v průběhu zadávacího řízení. S odkazem na judikaturu Krajského soudu[1] v Brně pak argumentuje, že pokud nebyl daný požadavek výslovně označen jakožto doporučený, je nutné na jeho splnění trvat. Dále se navrhovatel vyjadřuje k absenci platného uznávaného elektronického podpisu, neboť ve spisovém materiálu nenalezl žádný podklad, který by přesvědčivě prokazoval či vyvracel jeho přítomnost. Tiskový výstup jakožto prostá kopie datové zprávy (e-mailu), jenž je součástí spisového materiálu, není originálem, ani originálu postavený na roveň a už vůbec nemůže sloužit k prokázání přítomnosti platného elektronického certifikátu prokazujícího přítomnost podpisu v souladu s § 211 odst. 5 zákona. Dále pak navrhovatel odkazuje na příklad z rozhodovací praxe Úřadu, ve kterém Úřad sankcionoval zadavatele za nepředložení originálů částí dokumentace o zadávacím řízení. V poukazovaném případě však na rozdíl od řízení, v němž bylo vydáno napadené rozhodnutí, tato skutečnost vedla Úřad ke konstatování přestupku. V současném řízení se tedy Úřad dle navrhovatele od této praxe odklonil, ačkoli potřeba doložení originálu vyplývala ze samého merita návrhu, který rozporoval přítomnost platného uznávaného elektronického podpisu na oznámení o výběru dodavatele. Závěrem navrhovatel uvádí, že trvá na zrušení napadeného rozhodnutí.
Rozhodnutí předsedy Úřadu o rozkladech ze dne 22. 5. 2018
65. Po projednání rozkladu směřujícímu proti napadenému rozhodnutí předseda Úřadu rozhodnutím č. j. ÚOHS-R0036/2018/VZ-14938/2018/323/JKt ze dne 22. 5. 2018 (dále jen „rozhodnutí o rozkladu“) napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.
66. Z výše uvedeného rozhodnutí předsedy Úřadu vyplývá, že důvodem pro zrušení citovaného rozhodnutí Úřadu byla skutečnost, že Úřad napadeným rozhodnutím nerozhodl správně a v souladu se zákonem.
67. Předseda Úřadu ve svém rozhodnutí shodně s Úřadem konstatoval, že námitky navrhovatele o nepřezkoumatelnosti rozhodnutí o námitkách zadavatel v zákonné lhůtě řádně vypořádal, neboť se vyjádřil ke všem relevantním skutečnostem souvisejícím s tvrzenou nezákonností jeho úkonu spočívajícího jak v posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele v předmětném zadávacím řízení, tak s tvrzenou absencí zákonných náležitostí oznámení o výběru dodavatele.
68. K námitce nedodržení požadavku zadavatele na zaokrouhlení nabídkové ceny předseda Úřadu shodně s odůvodněním napadeného rozhodnutí Úřadu uvedl, že nelze obecně konstatovat, že by nedodržení jakékoli zadavatelem stanovené podmínky či instrukce muselo vždy vést k vyloučení vybraného dodavatele z další účasti v zadávacím řízení, ale že je vždy nutné přihlédnout k povaze předmětné zadávací podmínky a ke všem souvisejícím relevantním skutečnostem, a to především ve vztahu k základním zásadám zadávání veřejných zakázek, zejména zásadě transparentnosti, přiměřenosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace, a že v daném případě neměla skutečnost, že nabídková cena vybraného dodavatele nebyla zaokrouhlena nahoru na celé koruny faktický vliv na skutečně hrazenou cenu plnění předmětu veřejné zakázky, neboť sloužila toliko pro účely hodnocení nabídek, a vyloučení vybraného dodavatele by tedy v přezkoumávaném případě bylo hrubě nepřiměřené s ohledem na míru dopadu na hospodářskou soutěž.
69. K námitce nedodržení požadavků kladených na rozhodnutí a oznámení o výběru dodavatele předseda Úřadu nejprve v obecné rovině konstatoval, že uznávaným elektronickým podpisem se dle zákona č. 297/2016 Sb., o službách vytvářejících důvěru pro elektronické transakce, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o službách vytvářejících důvěru pro elektronické transakce“), rozumí zaručený elektronický podpis založený na kvalifikovaném certifikátu, který je vydán kvalifikovaným poskytovatel služeb vytvářejících důvěru, a že uznávaný elektronický podpis zaručuje jednoznačnou a neměnnou identifikaci podepisující se osoby. Přítomnost, platnost, celistvost a čas takového podpisu lze pak rozpoznat pouze z originálního souboru, ke kterému je tento podpis připojen. Ze zákona o službách vytvářejících důvěru pro elektronické transakce dále vyplývá, že datovou zprávou jsou elektronická data, která je možné přenášet prostředky pro elektronickou komunikaci a uchovávat na technických nosičích dat, používaných při zpracování a přenosu dat elektronickou formou, jakož i data uložená na technických nosičích ve formě datového souboru. S odkazem na nález Ústavního soudu ze dne 12. 4. 2018, sp. zn. IV. ÚS 1829/13 předseda Úřadu dále konstatoval, že platný uznávaný elektronický podpis připojený k datové zprávě nahrazuje tento podpis také na všech přílohách, z čehož vyplývá, že nebyla nutnost, aby měl zadavatel elektronickým podpisem podepsanou jak datovou zprávu, tak dokument (oznámení o výběru dodavatele) v příloze.
70. Předseda Úřadu ve svém rozhodnutí dále uvedl, že součástí spisu (fyzického i elektronického) vedeného pod sp. zn. S0478/2017 je toliko prostá kopie (fyzická vytvořená Úřadem a elektronická doručená zadavatelem) datové zprávy ze dne 1. 11. 2017, jejíž přílohou je oznámení o výběru dodavatele, a která obsahuje vedle základních náležitostí datové zprávy (e-mailu) také kolonku „Podepsáno: solcova@intenko.cz.“ Předseda Úřadu k tomu konstatoval, že z předmětného dokumentu nelze nikterak důvěryhodně potvrdit či vyvrátit přítomnost platného elektronického podpisu na originálu datové schránky. Předseda Úřadu konstatoval, že neshledal ve spisovém materiálu žádný podklad, ze kterého by šlo seznat, zda byla datová zpráva obsahující oznámení o výběru dodavatele skutečně opatřena platným elektronickým podpisem.
71. S ohledem na výše uvedené předseda Úřadu konstatoval, že Úřad nepostupoval v souladu s právními předpisy, když nesprávně konstatoval přítomnost platného uznávaného elektronického podpisu na oznámení o výběru dodavatele v souladu s § 211 odst. 5 zákona, aniž by toto konstatování mělo podklad ve spisovém materiálu, neboť skutkový stav zjistil nedostatečně a svá zjištění nedostatečně odůvodnil, což má za následek nezákonnost napadeného rozhodnutí.
72. Závěrem předseda Úřadu stanovil, že Úřad při novém posouzení přezkoumá, zda byly splněny formální požadavky stanovené v § 211 odst. 5 zákona a najisto postaví, zda byla datová zpráva (e-mail), kterou bylo doručováno oznámení o výběru dodavatele, opatřena platným uznávaným elektronickým podpisem, a za tímto účelem si vyžádá od zadavatele podklady dokládající přítomnost tohoto podpisu, přičemž při jejich nedoložení deklaruje pochybení zadavatele a eventuální přistoupí k uložení nápravného opatření.
73. Po projednání rozkladu směřujícímu proti rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0478/2017/VZ-05347/2018/541/PDz ze dne 20. 2. 2018 (dále jen „rozhodnutí o zrušení předběžného opatření“), kterým Úřad rozhodl o zrušení předběžného opatření č. j. ÚOHS-S0478/2017/VZ-02718/2018/541/PDz ze dne 26. 1. 2018, jímž zadavateli uložil zákaz uzavření smlouvy na předmětnou veřejnou zakázku, předseda Úřadu rozhodnutím č. j. ÚOHS-R0037/2018/VZ-14934/2018/323/JKt ze dne 22. 5. 2018 rozhodnutí o zrušení předběžného opatření zrušil.
74. V odůvodnění výše uvedeného rozhodnutí předseda Úřadu konstatoval, že Úřad vycházel z toho, že spolu s rozhodnutím o zrušení předběžného opatření bylo vydáno napadené rozhodnutí, kterým byl zamítnut návrh navrhovatele, a proto není dále třeba chránit účel správního řízení předběžným opatřením. S ohledem na skutečnost, že předseda Úřadu rozhodl též o zrušení napadeného rozhodnutí, nastala opět potřeba ochrany účelu správního řízení, a proto předseda Úřadu rozhodl o zrušení rozhodnutí o zrušení předběžného opatření.
Další průběh správního řízení
75. Dne 29. 5. 2018 oznámil Úřad účastníkům přípisem č. j. ÚOHS-S0478/2017/VZ-15694/2018/541/PDz pokračování správního řízení.
76. Usnesením č. j. ÚOHS-S0478/2017/VZ-16472/2018/541/PDz ze dne 4. 6. 2018 stanovil Úřad účastníkům lhůtu 7 dnů od doručení tohoto usnesení k vyjádření se k podkladům rozhodnutí.
Vyjádření zadavatele ze dne 6. 6. 2018
77. Dne 7. 6. 2018 obdržel Úřad prostřednictvím datové zprávy (e-mailu) a tentýž den i prostřednictvím datové schránky vyjádření zadavatele ze dne 6. 6. 2018, ve kterém zadavatel uvedl, že datová zpráva (e-mail) ze dne 1. 11. 2017 obsahující oznámení o výběru dodavatele byla v souladu se zákonem opatřena platným elektronickým podpisem, čímž zadavatel splnil formální požadavky stanovené § 211 odst. 5 zákona, přičemž pro odstranění jakýchkoli pochybností stran elektronického podpisu přikládá ke svému vyjádření datové zprávy (e-maily) dodavateli a vybranému navrhovateli ze dne 1. 11. 2017.
78. Přílohami obdrženého vyjádření zadavatele ze dne 6. 6. 2018 byly následující dokumenty:
o Vyjádření zadavatele ze dne 6. 6. 2018
o Datová zpráva (e-mail) vybranému dodavateli ze dne 1. 11. 2017
Oznámení o výběru dodavatele ze dne 1. 11. 2017
Zpráva o hodnocení nabídek ze dne 13. 9. 2017
o Datová zpráva (e-mail) navrhovateli ze dne 1. 11. 2017
Oznámení o výběru dodavatele ze dne 1. 11. 2017
Zpráva o hodnocení nabídek ze dne 13. 9. 2017
79. Z výše uvedené dokumentace vyplývá, že jak datová zpráva (e-mail) vybranému dodavateli, tak datová zpráva (e-mail) navrhovateli ze dne 1. 11. 2017 byly opatřeny elektronickým podpisem Ing. Kateřiny Šolcové, jednatelky společnosti Intenko, administrátora veřejné zakázky.
Vyjádření navrhovatele ze dne 11. 6. 2018
80. Dne 11. 6. 2018 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele z téhož dne, v němž navrhovatel uvedl, že podkladem pro vydání rozhodnutí ve správním řízení musí být dokumentace o zadávacím řízení, přičemž Úřad musí rozhodovat podle originálů dokumentace o zadávacím řízení, nikoli podle kopií, a že dle většího počtu rozhodnutí Úřadu je nepředložení originálů dokumentace o zadávacím řízení přestupkem.
81. Navrhovatel dále uvedl, že dne 11. 6. 2018 nahlédl do spisu a do „tvrzeného originálu“ datové zprávy, kterou dne 1. 11. 2017 společnost Intenko odeslala navrhovateli oznámení o výběru dodavatele, a zjistil, že se tato zpráva v některých znacích v názvu souborů v příloze liší jak od zprávy, kterou navrhovatel obdržel dne 1. 11. 2017 z adresy solcova@intenko.cz, tak od kopie této zprávy, kterou zadavatel původně doručil Úřadu jako součást dokumentace o zadávacím zařízení (např. mezi slovy „Králové“ a „mobilní“ je v jednom případě pomlčka a v ostatních spojovník, nebo název/předmět zprávy je v jednom případě uveden v uvozovkách obvyklých v anglosaské typografii a v ostatních případech v uvozovkách dle typografie české). Navrhovatel doplnil, že „tvrzený originál“ datové zprávy byl podepsán později, než byla tato datová zpráva odeslána navrhovateli.
82. Navrhovatel žádal, aby ve správním řízení bylo objasněno, proč se přijatá zpráva liší od odeslané a jakým zásahem, postupem či okolností tento rozdíl vznikl, a aby Úřad v souladu s § 261 odst. 3 zákona stanovil novou lhůtu pro vyjádření se k podkladům rozhodnutí.
83. V bodě 2 „Žádost o informaci o řízení“ vyjádření navrhovatele ze dne 11. 6. 2018 se navrhovatel podle § 36 odst. 2 správního řádu domáhal sdělení, zda Úřad činil kroky k tomu, aby si od zadavatele vynutil originál datové zprávy (e-mailu) ze dne 1. 11. 2017, když originál této datové zprávy se stal součástí správního spisu až dva pracovní dny pře koncem lhůty pro vyjádření se k podkladům rozhodnutí, zejména zda Úřad vede řízení o přestupku podle § 268 odst. 1 písm. e) zákona.
84. V souvislosti se zněním bodu 51 rozhodnutí o rozkladu, který obsahuje větu „V daném případě tedy dle jeho tvrzení nelze bez dalšího přijmout jakožto podklad do spisového materiálu pouhou oskenovanou datovou zprávu, na které je z ofocených otvorů po perforaci vidno, že se jedná o elektronickou fotokopii fyzické kopie, která byla vytvořena prostým vytištěním elektronického originálu.“ navrhovatel dle výše citovaného ustanovení správního řádu žádal o informaci, „kdo ve správním řízení tvrdil, že nelze bez dalšího přijmout jakožto podklad do spisového materiálu pouhou oskenovanou datovou zprávu, na které je z ofocených otvorů po perforaci vidno, že se jedná o elektronickou fotokopii fyzické kopie, která byla vytvořena prostým vytištěním elektronického originálu.“, tj. kdo předal Úřadu podání nebo sdělení s tímto tvrzením, zda tak učinil písemně a zda je toto podání opatřeno podpisem nebo elektronickým podpisem, a v které položce správního spisu je toto podání založeno či zdokumentováno.
IV. ZÁVĚRY ÚŘADU
85. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, s přihlédnutím k závaznému právnímu názoru obsaženému v rozhodnutí o rozkladu dospěl k následujícím závěrům.
86. Úřad konstatuje, že zadavatel v řízení o přezkoumání úkonů zadavatele před uzavřením smlouvy vedeném Úřadem pod sp. zn. S0478/2017/VZ nedoručil Úřadu kompletní dokumentaci o zadávacím řízení na veřejnou zakázku podle § 252 odst. 1 zákona ve lhůtě do 10 dnů ode dne doručení návrhu ze dne 8. 12. 2017 zadavateli, ani v dodatečné pětidenní lhůtě ode dne doručení usnesení č. j. ÚOHS-S0478/2017/VZ-37348/2017/541/PDz ze dne 20. 12. 2017 stanovené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže podle § 263 odst. 4 citovaného zákona, tedy nejpozději dne 27. 12. 2017.
87. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.
K výroku I. rozhodnutí
Relevantní ustanovení zákona
88. Podle § 211 odst. 1 zákona probíhá komunikace mezi zadavatelem a dodavatelem v zadávacím řízení a při zvláštních postupech podle části šesté písemně; není-li v tomto zákoně stanoveno jinak, lze použít i ústní komunikaci, je-li obsah v dostatečné míře zdokumentován, zejména zápisy, zvukovými nahrávkami nebo souhrny hlavních prvků komunikace.
89. Podle § 211 odst. 5 zákona platí, že nejde-li o komunikaci uskutečňovanou prostřednictvím elektronického nástroje nebo datové schránky, musí být datová zpráva opatřena platným uznávaným elektronickým podpisem, pokud jde o
a. výzvu určenou účastníkům zadávacího řízení,
b. oznámení o výběru dodavatele,
c. rozhodnutí o nejvhodnějším návrhu v soutěži o návrh,
d. vyloučení účastníka zadávacího řízení.
90. Podle § 211 odst. 6 zákona platí, že při komunikaci uskutečňované prostřednictvím datové schránky je dokument doručen dodáním do datové schránky adresáta.
91. Zadavatel je podle § 216 odst. 1 zákona povinen uchovávat dokumentaci o zadávacím řízení, kterou tvoří všechny dokumenty v listinné nebo elektronické podobě a výstupy z ústní komunikace, jejichž pořízení v průběhu zadávacího řízení, popřípadě po jeho ukončení, vyžaduje tento zákon, včetně úplného znění originálů nabídek všech dodavatelů, a to po dobu 10 let ode dne ukončení zadávacího řízení nebo od změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku. Jak dále stanoví § 216 odst. 2 zákona, zadavatel je povinen pořizovat dokumentaci o zadávacím řízení takovým způsobem, aby byl schopen v případě potřeby doložit dokumentaci k aktuální fázi zadávacího řízení.
92. Podle § 250 odst. 1 zákona lze návrh podat proti všem úkonům i opomenutím zadavatele, které nejsou v souladu se zákonem a v jejichž důsledku vznikla nebo hrozí újma na právech navrhovatele, a to zejména proti
a. zadávacím podmínkám,
b. dobrovolnému oznámení,
c. vyloučení účastníka zadávacího řízení,
d. rozhodnutí o výběru dodavatele,
e. volbě druhu zadávacího řízení, nebo
f. postupu zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení.
93. V souladu s § 251 odst. 2 zákona musí být návrh, není-li stanoveno jinak, doručen Úřadu a ve stejnopisu zadavateli do 10 dnů ode dne, v němž stěžovatel obdržel rozhodnutí, kterým zadavatel námitky odmítl.
94. Podle § 252 odst. 1 zákona je zadavatel povinen doručit Úřadu své vyjádření k obdrženému návrhu do 10 dnů od jeho doručení. Společně s tímto vyjádřením zašle Úřadu dokumentaci o zadávacím řízení nebo soutěži o návrh.
95. Vyjádření zadavatele k obdrženému návrhu a další podání, zadávací dokumentaci vyjma netextové části zadávací dokumentace nebo soutěže o návrh, je zadavatel v souladu s § 252 odst. 3 zákona povinen odeslat Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datovou zprávu podepsanou uznávaným elektronickým podpisem. Návrh a další podání je navrhovatel povinen odeslat Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datovou zprávu podepsanou uznávaným elektronickým podpisem. Další účastníci řízení jsou povinni odeslat Úřadu svá podání výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datovou zprávu podepsanou uznávaným elektronickým podpisem.
96. Části dokumentace o zadávacím řízení nebo soutěži o návrh neuvedené v § 252 odst. 3 zákona a netextovou část zadávací dokumentace nebo soutěže o návrh je zadavatel podle § 252 odst. 4 zákona povinen odeslat Úřadu v listinné podobě, prostřednictvím datové schránky nebo jako datovou zprávu podepsanou uznávaným elektronickým podpisem.
97. Nedoručí-li zadavatel v řízení o přezkoumání úkonů zadavatele před uzavřením smlouvy Úřadu podle § 252 odst. 1 nebo § 254 odst. 5 zákona dokumentaci o zadávacím řízení ve stanovených lhůtách, a to ani v dodatečné pětidenní lhůtě stanovené Úřadem, Úřad podle § 263 odst. 4 zákona uloží nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení nebo přezkoumávaného úkonu vymezeného v oznámení o zahájení řízení.
98. Podle § 40 odst. 1 písm. c) správního řádu platí, že pokud je provedení určitého úkonu v řízení vázáno na lhůtu, připadne-li konec lhůty na sobotu, neděli nebo svátek, je posledním dnem lhůty nejbližší příští pracovní den; to neplatí, jde-li o lhůtu určenou podle hodin.
99. Podle § 6 odst. 2 zákona č. 297/2016 Sb., o službách vytvářejících důvěru pro elektronické transakce, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o službách vytvářejících důvěru pro elektronické transakce“) se zaručeným elektronickým podpisem rozumí zaručený elektronický podpis založený na kvalifikovaném certifikátu pro elektronický podpis nebo kvalifikovaný elektronický podpis.
100. Podle § 22 odst. 1 zákona č. 300/2008 Sb., o elektronických úkonech a autorizované konverzi dokumentů (dále jen „zákon o elektronických úkonech a autorizované konverzi dokumentů“) se konverzí rozumí
(a) úplné převedení dokumentu v listinné podobě do dokumentu obsaženého v datové zprávě nebo datovém souboru (dále jen „dokument obsažený v datové zprávě“) způsobem zajišťujícím shodu obsahu těchto dokumentů a připojení doložky o provedení konverze (dále jen „doložka“), nebo
(b) úplné převedení dokumentu obsaženého v datové zprávě do dokumentu v listinné podobě způsobem zajišťujícím shodu obsahu těchto dokumentů a připojení doložky.
101. Podle § 22 odst. 2 zákona o elektronických úkonech a autorizované konverzi dokumentů má dokument, který provedením konverze vznikl (dále jen „výstup“), stejné právní účinky jako dokument, jehož převedením výstup vznikl (dále jen „vstup“).
102. Podle § 22 odst. 3 zákona o elektronických úkonech a autorizované konverzi dokumentů má‑li být podle jiného právního předpisu předložen dokument v listinné podobě správnímu orgánu, nebo soudu anebo jinému státnímu orgánu, zejména aby byl užit jako podklad pro vydání rozhodnutí, je tato povinnost splněna předložením jeho výstupu.
Právní posouzení
103. Úřad nejprve v obecné rovině uvádí, že dokumentací o zadávacím řízení se rozumí veškeré dokumenty v listinné či elektronické podobě a výstupy z ústní komunikace, jejichž pořízení v průběhu zadávacího řízení, popřípadě po jeho ukončení, vyžaduje zákon. Úřad podotýká, že v rámci předchozí právní úpravy, tj. zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“), byla definice pojmu dokumentace o veřejné zakázce (nyní dokumentace o zadávacím řízení) obsažena v § 17 „Vymezení některých dalších pojmů“, pod písm. v). V nyní účinném zákoně však definice pojmu dokumentace o zadávacím řízení v § 28, který obdobně jako § 17 v ZVZ vymezuje pojmy v zákoně používané, obsažena není. Při definování pojmu dokumentace o zadávacím řízení je tak nutno vycházet z jiného ustanovení zákona, a to z § 216 odst. 1 zákona, který stanoví povinnost zadavatele uchovávat dokumentaci o zadávacím řízení a současně definuje, co tuto dokumentaci tvoří. Zákon ve svém ustanovení § 216 odst. 1 stanoví povinnost zadavatele uchovávat veškerou dokumentaci o zadávacím řízení po dobu 10 let ode dne ukončení zadávacího řízení nebo od změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku. Jedná se o obecnou archivační povinnost zadavatele, jejímž účelem je zajištění možnosti kontroly úkonů a postupu zadavatele (a potažmo i dodavatelů) orgánem dohledu, kterým je v prvním stupni správního řízení Úřad. Situaci, kdy souběžně probíhá správní řízení vedené Úřadem a přezkoumávané zadávací řízení, řeší § 216 odst. 2 zákona, který zadavateli stanovuje povinnost pořizovat dokumentaci o zadávacím řízení takovým způsobem, aby byl schopen v případě potřeby doložit dokumentaci k aktuální fázi zadávacího řízení. Tím je zajištěna možnost průběžné a aktuální kontroly postupu zadavatele v zadávacím řízení a v neposlední řadě také naplněna obecná zásada transparentnosti stanovená v § 6 odst. 1 zákona.
104. Úřad v souvislosti s šetřenou věcí uvádí, že dne 8. 12. 2017 obdržel návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele a tímto dnem bylo zahájeno správní řízení vedené Úřadem pod sp. zn. S0478/2017/VZ. Jednou z podmínek vedení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele Úřadem na návrh navrhovatele je doručení stejnopisu návrhu zadavateli do 10 dnů ode dne, v němž stěžovatel obdržel rozhodnutí, kterým zadavatel námitky odmítl. Povinností zadavatele je poté v souladu s § 252 odst. 1 zákona doručit Úřadu své vyjádření k obdrženému návrhu do 10 dnů od jeho doručení a současně s tímto vyjádřením zaslat Úřadu dokumentaci o zadávacím řízení.
105. Jak již bylo uvedeno výše, obsah pojmu dokumentace o zadávacím řízení je definován v § 216 odst. 1 zákona a tvoří ji všechny dokumenty v listinné nebo elektronické podobě a výstupy z ústní komunikace, jejichž pořízení v průběhu zadávacího řízení, popřípadě po jeho ukončení, vyžaduje tento zákon. Úřad v předmětné věci zdůrazňuje, že dokumentace o zadávacím řízení tak, jak ji definuje § 216 odst. 1 zákona, je nezbytná pro řádný a objektivní přezkum postupu zadavatele. Pouze na základě kompletní dokumentace o zadávacím řízení lze dle dikce zákona ze strany Úřadu ověřit, zda postup zadavatele v zadávacím řízení proběhl v souladu se zákonem, její poskytnutí zadavatelem v rozsahu a formě vymezené zákonem je tedy nezbytným předpokladem pro řádný průběh správního řízení a jeho provedení Úřadem v zákonných lhůtách.
106. Pokud zadavatel dokumentaci o zadávacím řízení ve lhůtě podle § 252 odst. 1 zákona Úřadu nezašle, stanoví Úřad zadavateli dodatečnou pětidenní lhůtu. Pokud Úřad dokumentaci o zadávacím řízení neobdrží ani v této dodatečné pětidenní lhůtě, nemůže již zmeškání lhůty prominout a musí přistoupit k uložení nápravného opatření, jak mu ukládá § 263 odst. 4 zákona.
107. Úřad se v souladu s výše uvedeným zabýval tím, zda zadavatel splnil v předmětném správním řízení povinnost stanovenou v § 252 odst. 1 zákona, tedy zda Úřadu zaslal dokumentaci o zadávacím řízení ve lhůtě 10 dnů od doručení návrhu zadavateli. Na tuto povinnost byl zadavatel Úřadem upozorněn přípisem č. j. ÚOHS-S0478/2017/VZ-36130/2017/541/PDz ze dne 11. 12. 2017, přičemž Úřad uvádí následující.
108. Pro posouzení splnění povinnosti stanovené v § 252 odst. 1 zákona bylo nejprve nutné ověřit, zda navrhovatel doručil zadavateli stejnopis návrhu do 10 dnů ode dne, v němž stěžovatel obdržel rozhodnutí, kterým zadavatel námitky odmítl.
109. Jak vyplývá z doručenky poskytnuté navrhovatelem, byl návrh navrhovatele ze dne 8. 12. 2017 ve stejnopisu tentýž den dodán do datové schránky zadavatele, přičemž podle § 211 odst. 6 zákona platí, že při komunikaci uskutečňované prostřednictvím datové schránky je dokument doručen dodáním do datové schránky adresáta.
110. Rozhodnutí o námitkách, kterým zadavatel námitky odmítl, obdržel navrhovatel dne 28. 11. 2017, jak vyplývá z doručenky rozhodnutí o odmítnutí námitek ze dne 27. 11. 2017. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že poslední den desetidenní lhůty dle § 251 odst. 2 zákona připadá na pátek 8. 12. 2017, a lhůta pro doručení návrhu dle § 251 odst. 2 zákona byla tedy zachována.
111. Následně Úřad přistoupil k posouzení splnění povinnosti stanovené v § 252 odst. 1 zákona v návaznosti na § 263 odst. 4 zákona, tj. zda zadavatel doručil Úřadu své vyjádření k obdrženému návrhu do 10 dnů od jeho doručení a společně s tímto vyjádřením zaslal Úřadu dokumentaci o zadávacím řízení, přičemž Úřad podotýká, že aby byla splněna povinnost zaslat dokumentaci o zadávacím řízení, musí být zaslána tato dokumentace způsobem dle § 252 odst. 3 a 4 zákona. Jak již bylo zmíněno výše, dokumentaci o zadávacím řízení podle § 216 odst. 1 zákona tvoří všechny dokumenty v listinné nebo elektronické podobě a výstupy z ústní komunikace, jejichž pořízení v průběhu zadávacího řízení, popřípadě po jeho ukončení, vyžaduje zákon. Jak vyplývá z bodů 104. a 109. odůvodnění tohoto rozhodnutí, návrh navrhovatele byl doručen Úřadu a ve stejnopisu zadavateli dne 8. 12. 2017, a konec lhůty podle § 252 odst. 1 zákona tedy připadá na 18. 12. 2017.
112. Úřad konstatuje, že dne 15. 12. 2017 obdržel prostřednictvím datové schránky vyjádření zadavatele ze dne 14. 12. 2017 a spolu s ním další dvě podání zadavatele obsahující část dokumentace o zadávacím řízení a další dokumenty, přičemž se jednalo o následující písemnosti:
Podání č. 1
o Dodatek č. 1 k Příkazní smlouvě ze dne 24. 2. 2015, vč. příloh
o Oznámení o zahájení zadávacího řízení ze dne 10. 8. 2017
o Zadávací dokumentaci ze dne 7. 8. 2017, vč. příloh
o Žádost o vysvětlení zadávací dokumentace ze dne 17. 8. 2018, vysvětlení zadávací dokumentace ze dne 22. 8. 2017
o Jmenování členů hodnotící komise ze dne 1. 9. 2017
o Protokol o otevírání nabídek v elektronické podobě ze dne 11. 9. 2017, vč. příloh
o Protokol o posouzení nabídek ze dne 13. 9. 2017, vč. příloh
o Rozhodnutí o výběru dodavatele, výzva k předložení dokladů ze dne 25. 10. 2017
o Předložené doklady vybraného dodavatele ze dne 27. 10. 2017
o Výpisy z e-mailového klienta Ing. Kateřiny Šolcové, deklarující odeslání oznámení o výběru dodavatele, včetně příloh:
Oznámení o výběru dodavatele ze dne 1. 11. 2017
Zpráva o hodnocení nabídek ze dne 13. 9. 2017
o Námitky ze dne 16. 11. 2017, rozhodnutí o námitkách ze dne 27. 11. 2017, vč. doručenky
Podání č. 2
o Nabídka dodavatele O2 Czech Republic a. s.
o Nabídka dodavatele Vodafone Czech Republic, a. s.
113. Úřad konstatuje, že u části výše uvedených dokumentů tvořících dokumentaci o zadávacím řízení, jako je např. protokol o otevírání obálek v elektronické podobě ze dne 11. 9. 2017 či protokol o posouzení nabídek ze dne 13. 9. 2017, nebyla řádně provedena konverze podle § 22 a § 23 zákona o elektronických úkonech a autorizované konverzi dokumentů, a tyto dokumenty nemohl považovat za originály, pročež k jejich doručení nepřihlížel. Protože Úřad neobdržel v souladu s § 252 odst. 1 zákona kompletní dokumentaci o zadávacím řízení ve stanovené lhůtě, stanovil zadavateli usnesením č. j. ÚOHS-S0478/2017/VZ-37348/2017/541/PDz ze dne 20. 12. 2017 dodatečnou pětidenní lhůtu k doručení zbývající části dokumentace o zadávacím řízení.
114. Usnesení o stanovení dodatečné lhůty k doručení zbývající části dokumentace bylo zadavateli doručeno dne 20. 12. 2017, přičemž v souladu s § 40 odst. 1 písm. c) správního řádu připadl konec této lhůty na den 27. 12. 2017.
115. Úřad dále konstatuje, že dne 22. 12. 2017 obdržel prostřednictvím datové schránky originály dokumentů tvořících část dokumentace o zadávacím řízení, přičemž se jednalo o následující dokumenty:
Protokol o otevírání nabídek v elektronické podobě ze dne 11. 9. 2017
Protokol o posouzení nabídek ze dne 13. 9. 2017
Protokol o jednání hodnotící komise ze dne 13. 9. 2017
Zpráva o hodnocení nabídek ze dne 13. 9. 2017
Výpis ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů – vybraný dodavatel ze dne 26. 10. 2017
Pověření k zastupování – vybraný dodavatel ze dne 21. 8. 2017
Seznam významných služeb – vybraný dodavatel ze dne 27. 10. 2017
Čestné prohlášení – Bartušová ze dne 13. 9. 2017
Čestné prohlášení – Frydrych ze dne 13. 9. 2017
Čestné prohlášení – Hušek ze dne 11. 9. 2017
Čestné prohlášení – Jaroš ze dne 13. 9. 2017
Čestné prohlášení – Kubátová ze dne 11. 9. 2017
Čestné prohlášení – Richtrová ze dne 11. 9. 2017
Čestné prohlášení – Veselý ze dne 11. 9. 2017
116. Ze spisové dokumentace vyplývá, že zadavatel zaslal Úřadu dne 15. 12. 2017 prostřednictvím datové schránky své vyjádření a dokumentaci o zadávacím řízení (viz bod 112. odůvodnění tohoto rozhodnutí), jejíž součástí byl mj. dokument nazvaný „10_oznámení_výběru_(1068704).pdf,“ který mj. obsahoval fotokopii vytištěné datové zprávy (e-mailu) ze dne 1. 11. 2017, zaslané z adresy „solcova@intenko.cz“ na adresu „petr.stritesky@o2.cz.“ Dle tohoto dokumentu byla předmětná datová zpráva odeslána v 13:24 hodin a přečtena v 13:32 hodin. Dle položky „Přílohy“ předmětné datové zprávy připojil zadavatel Oznámení o výběru dodavatele ze dne 1. 11. 2017 a zprávu o hodnocení ze dne 13. 9. 2017, přičemž dle položky „Podepsáno: solcova@intenko.cz“ byla tato datová zpráva podepsána Ing. Kateřinou Šolcovou, jednatelkou administrátora veřejných zakázek Intenko, s. r. o., což potvrzuje i její podpis připojený na konec textu datové zprávy.
117. V rozhodnutí o rozkladu předseda Úřadu výslovně uvedl, že po prostudování spisového materiálu (fyzického i elektronického) shledal, že tento obsahuje pouze prosté kopie datové zprávy, přičemž v návaznosti na tuto skutečnost následně konstatoval, že Úřad tak při přezkoumávání postupu zadavatele při zadávání předmětné veřejné zakázky nedostatečně zjistil skutkový stav, když konstatoval, že výše uvedená fotokopie datové zprávy (e-mailu) ze dne 1. 11. 2017, prostřednictvím které zaslal zadavatel účastníkům řízení oznámení o výběru dodavatele ze dne 1. 11. 2017 a zprávu o hodnocení nabídek ze dne 13. 9. 2017, byla opatřena platným uznávaným elektronickým podpisem, když vycházel z kolonky obsažené v emailu, ve které bylo uvedeno „Podepsáno: solcova@intenko.cz“. Uvedená skutečnost, tak mohla být dle předsedy Úřadu toliko indicií, která naznačuje možnost přítomnosti platného elektronického podpisu.
118. Jak uvedl předseda Úřadu v rozhodnutí o rozkladu, elektronické podpisy jsou založeny na certifikátech pro elektronický podpis, přičemž zákon o službách vytvářejících důvěru pro elektronické transakce stanoví, že uznávaným elektronickým podpisem se rozumí zaručený elektronický podpis založený na kvalifikovaném certifikátu, který je vydán kvalifikovaným poskytovatelem služeb vytvářejících důvěru, a zaručuje tedy jednoznačnou a neměnnou identifikaci podepisující se osoby. Přítomnost, platnost, celistvost či čas takovéhoto podpisu lze tedy rozpoznat pouze z originálního souboru, ke kterému je elektronický podpis připojen, přičemž jak již bylo uvedeno výše, originální soubor nebyl součástí spisového materiálu.
119. V rozhodnutí o rozkladu předseda Úřadu dále jasně a jednoznačně uvedl, že datová zpráva (e-mail) ze dne 1. 11. 2017, jejímž prostřednictvím bylo účastníkům zadávacího řízení zasláno oznámení o výběru a zpráva o hodnocení nabídek ze dne 13. 9. 2017, je součástí dokumentace o zadávacím řízení na přezkoumávanou veřejnou zakázku, a že je k posouzení zákonnosti postupu zadavatele třeba, aby měl Úřad tuto datovou zprávu k dispozici.
120. V souladu se závazným právním názorem předsedy Úřadu v rozhodnutí o rozkladu přistoupil Úřad k opětovnému posouzení splnění požadavku na poskytnutí kompletní dokumentace o zadávacím řízení ve smyslu § 216 zákona zadavatelem, jejíž součástí by tedy v případě předložení Úřadu měl být rovněž originál datové zprávy (emailu) ze dne 1. 11. 2017, jejímž prostřednictvím bylo navrhovateli a vybranému dodavateli zasláno oznámení o výběru dodavatele ze dne 1. 11. 2017 spolu se zprávou o hodnocení nabídek ze dne 13. 9. 2017.
121. Dne 15. 12. 2017 Úřad obdržel dokumentaci o zadávacím řízení, jejíž součástí byla elektronická kopie výše uvedené datové zprávy (e-mailu), a to v podobě fotokopie dokumentu vzniklého vytištěním elektronického originálu této zprávy. V návaznosti na závěry předsedy Úřadu obsažené v rozhodnutí o rozkladu Úřad konstatuje, že takto obdržený dokument nemůže s ohledem na výše uvedené považovat za originál, neboť ve formě, v jaké zadavatel poskytl předmětnou datovou zprávu, nelze ověřit přítomnost platného uznávaného elektronického podpisu, tudíž se nejedná o dokumentaci o zadávacím řízení, kterou měl zadavatel dle zákona doručit Úřadu.
122. Vzhledem k tomu, že dokumentace poskytnutá zadavatelem ve lhůtě podle § 252 odst. 1 zákona nebyla kompletní, v souladu s § 263 odst. 4 zákona Úřad určil zadavateli dodatečnou pětidenní lhůtu k doručení dokumentace o zadávacím řízení na veřejnou zakázku.
123. Dne 22. 12. 2017 obdržel Úřad prostřednictvím datové schránky originály dokumentů tvořících část dokumentace o zadávacím řízení (viz bod 115 odůvodnění tohoto rozhodnutí), avšak originál datové zprávy (emailu) ze dne 1. 11. 2017, jejímž prostřednictvím bylo navrhovateli a vybranému dodavateli zasláno oznámení o výběru dodavatele ze dne 1. 11. 2017 spolu se zprávou o hodnocení nabídek ze dne 13. 9. 2017, nebyl součástí obdržené dokumentace o zadávacím řízení.
124. Jak bylo dovozeno výše, k řádnému a objektivnímu přezkoumání postupu zadavatele je dle zákona zcela nezbytné mít k dispozici dokumentaci o zadávacím řízení tak, jak je definována v § 216 odst. 1 zákona, tj. všechny dokumenty v listinné nebo elektronické podobě a výstupy z ústní komunikace, jejichž pořízení v průběhu zadávacího řízení, popřípadě po jeho ukončení, vyžaduje zákon, včetně úplného znění originálů nabídek všech dodavatelů. Zadavatel je přitom povinen doručit dokumentaci o zadávacím řízení nejen ve lhůtě stanovené zákonem, ale i zákonem stanoveným způsobem. Podle § 252 odst. 3 zákona je zadavatel povinen doručit zadávací dokumentaci vyjma netextové části zadávací dokumentace nebo soutěže o návrh výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datovou zprávu podepsanou uznávaným elektronickým podpisem. Současně má zadavatel povinnost v souladu s § 252 odst. 4 zákona odeslat Úřadu části dokumentace o zadávacím řízení nebo soutěži o návrh neuvedené v odstavci 3 a netextovou část zadávací dokumentace nebo soutěže o návrh v listinné podobě, prostřednictvím datové schránky nebo jako datovou zprávu podepsanou uznávaným elektronickým podpisem.
125. Úřad opětovně uvádí, že v souvislosti s nezasláním části originálů dokumentů tvořících dokumentaci o zadávacím řízení ve lhůtě podle § 252 odst. 1 zákona, na kterou byl zadavatel upozorněn přípisem č. j. ÚOHS-S0478/2017/VZ-36130/2017/541/PDz ze dne 11. 12. 2017, Úřad následně v souladu s § 263 odst. 4 zákona určil zadavateli usnesením č. j. ÚOHS-S0478/2017/VZ-37348/2017/541/PDz ze dne 20. 12. 2017 dodatečnou pětidenní lhůtu k doručení dokumentace o zadávacím řízení na veřejnou zakázku. Zadavatel byl v odůvodnění výše uvedeného usnesení explicitně upozorněn na povinnost doručit Úřadu kompletní dokumentaci o zadávacím řízení. Zadavatel byl v odůvodnění citovaného usnesení rovněž poučen o tom, že v případě nedoručení dokumentace o zadávacím řízení v této dodatečné pětidenní lhůtě stanovené Úřadem uloží Úřad v souladu s § 263 odst. 4 zákona nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení nebo přezkoumávaného úkonu vymezeného v oznámení o zahájení správního řízení.
126. S ohledem na skutečnost, že nedílnou součástí dokumentace o zadávacím řízení je rovněž datová zpráva (email) ze dne 1. 11. 2017, a to ve formě originálního elektronického souboru, který obsahuje uznávaný elektronický podpis administrátora veřejné zakázky založený na kvalifikovaném certifikátu, přičemž takový soubor či případně kopie postavená na roveň originálu, která by údaje o tomto podpisu obsahovala, nebyl zadavatelem ve lhůtě podle § 252 odst. 1 zákona ani následně v dodatečné lhůtě podle § 263 odst. 4 zákona, tedy nejpozději dne 27. 12. 2017, poskytnut, Úřad konstatuje, že zadavatel nedoručil originály všech dokumentů tvořících dokumentaci o zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku.
127. Úřad konstatuje, že s ohledem na výše uvedené nelze akceptovat postup zadavatele spočívající v dodatečném zasílání dokumentace o zadávacím řízení po uplynutí dodatečné pětidenní lhůty stanovené Úřadem ve smyslu § 263 odst. 4 zákona, neboť zákonodárce zcela jednoznačně stanovil povinnost zadavatele doručit Úřadu své vyjádření k obdrženému návrhu do 10 dnů od jeho doručení a společně s ním zaslat Úřadu dokumentaci o zadávacím řízení nebo soutěži o návrh ve lhůtě podle § 252 odst. 1 zákona, případně je možné splnit povinnost zadavatele spočívající v doručení dokumentace o zadávacím řízení nejpozději v dodatečné pětidenní lhůtě stanovené Úřadem podle § 263 odst. 4 zákona.
128. Úřad dále konstatuje, že při posuzování splnění povinnosti zadavatele zaslat dokumentaci o zadávacím řízení ve lhůtě dle § 252 odst. 1 zákona, popřípadě doručit ve lhůtě § 263 odst. 4 zákona, je možné vycházet pouze z dokumentace o zadávacím řízení poskytnutých Úřadu v uvedených lhůtách. Nelze tedy činit závěry o postupu zadavatele v zadávacím řízení na základě dokumentu, přestože je součástí dokumentace o zadávacím řízení před zahájením správního řízení, který Úřad obdrží až po uplynutí výše uvedených lhůt, neboť v zákoně je jednoznačně stanoven nejzazší termín pro doručení dokumentace o zadávacím řízení Úřadu, tj. poslední den pětidenní lhůty stanovené podle § 263 odst. 4 zákona. Jiný postup, kdy by Úřad akceptoval pozdější doručení dokumentace o zadávacím řízení, nelze považovat za souladný se zákonem a současně by takovým postupem Úřadu došlo k odchýlení se od jeho ustálené rozhodovací praxe. Úřad nepřehlédl, že zadavatel doručil dne 7. 6. 2018 originál předmětné datové zprávy, avšak právě s ohledem na relevantní ustanovení zákona upravující doručení dokumentace o zadávacím řízení Úřadu, již nemohl k této opožděně doručené datové zprávě přihlížet, neboť případné nedostatky při doručení dokumentace o zadávacím řízení (spočívající například v nekompletním obsahu či špatné formě) mohou být, jak již Úřad uvedl výše, zhojeny pouze v dodatečné pětidenní lhůtě stanovené podle § 263 odst. 4 zákona.
129. Ačkoli byl Úřad předsedou Úřadu v rámci rozhodnutí o rozkladu povinován k tomu, aby si vyžádal od zadavatele podklady, které přítomnost platného uznávaného elektronického podpisu prokazatelně doloží (případně vyvrátí), nelze v daném případě abstrahovat od skutečnosti, že Úřad již ustanovení § 263 odst. 4 zákona aplikoval, když usnesením č. j. ÚOHS-S0478/2017/VZ-37348/2017/541/PDz ze dne 20. 12. 2017 stanovil zadavateli dodatečnou pětidenní lhůtu k doručení zbývající části dokumentace o zadávacím řízení, přičemž možnost opakované žádosti ve smyslu § 263 odst. 4 zákona není zákonem aprobována. V návaznosti na výše uvedené tak Úřad v případě, že ani po uplynutí dodatečné pětidenní lhůty není doručena kompletní dokumentace o zadávacím řízení, nemůže postupovat jinak, než je výslovně stanoveno v § 263 odst. 4 zákona, tedy přistoupit k uložení nápravného opatření.
130. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že zadavatel v řízení o přezkoumání úkonů zadavatele před uzavřením smlouvy vedeném Úřadem pod sp. zn. S0478/2017/VZ nedoručil Úřadu kompletní dokumentaci o zadávacím řízení na veřejnou zakázku podle § 252 odst. 1 zákona ve lhůtě do 10 dnů ode dne doručení návrhu ze dne 8. 12. 2017 zadavateli, a ani v dodatečné pětidenní lhůtě ode dne doručení usnesení č. j. ÚOHS-S0478/2017/VZ-37348/2017/541/PDz ze dne 20. 12. 2017 stanovené Úřadem podle § 263 odst. 4 zákona, tedy nejpozději dne 27. 12. 2017, proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.
K výroku II. rozhodnutí
131. Podle § 252 odst. 1 zákona je zadavatel povinen doručit Úřadu své vyjádření k obdrženému návrhu do 10 dnů od jeho doručení. Společně s tímto vyjádřením zašle Úřadu dokumentaci o zadávacím řízení nebo soutěži o návrh.
132. Podle § 263 odst. 4 zákona nedoručí-li zadavatel v řízení o přezkoumání úkonu zadavatele před uzavřením smlouvy Úřadu podle § 252 odst. 1 nebo § 254 odst. 5 zákona dokumentaci o zadávacím řízení ve stanovených lhůtách, a to ani v dodatečné pětidenní lhůtě stanovené Úřadem, Úřad uloží nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení nebo přezkoumávaného úkonu vymezeného v oznámení o zahájení řízení.
133. Úřad ve výroku I. konstatoval, že zadavatel v řízení o přezkoumání úkonů zadavatele před uzavřením smlouvy vedeném Úřadem pod sp. zn. S0478/2017/VZ nedoručil Úřadu kompletní dokumentaci o zadávacím řízení na veřejnou zakázku podle § 252 odst. 1 zákona ve lhůtě do 10 dnů ode dne doručení návrhu ze dne 8. 12. 2017 zadavateli, a ani v dodatečné pětidenní lhůtě ode dne doručení usnesení č. j. ÚOHS-S0478/2017/VZ-37348/2017/541/PDz ze dne 20. 12. 2017, stanovené Úřadem podle § 263 odst. 4 zákona, tedy nejpozději do 27. 12. 2017.
134. Úřad obecně uvádí, že nemá-li k dispozici dokumentaci o zadávacím řízení, což je podmínka pro výkon dozoru, musí Úřad přijmout adekvátní nápravné opatření. Takovým nápravným opatřením pak může být zrušení zadávacího řízení nebo přezkoumávaného úkonu.
135. Vzhledem k tomu, že došlo k naplnění podmínky dle § 263 odst. 4 zákona, přičemž návrh na zahájení správního řízení směřoval proti oznámení o výběru dodavatele a proti posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení vybraným dodavatelem, je Úřad povinen rozhodnout o uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení úkonu zadavatele spočívajícího v posouzení splnění podmínek účasti dodavatelů v zadávacím řízení zachyceném v protokolu o posouzení nabídek ze dne 13. 9. 2017, a současně o zrušení všech následujících úkonů zadavatele učiněných v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku, a to včetně rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 24. 10. 2017.
136. S ohledem na výše uvedené skutečnosti rozhodl Úřad o uložení nápravného opatření tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
K výroku III. rozhodnutí
137. Podle § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.
138. Výše citované ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok je účinný dnem vydání rozhodnutí, a tedy je účinný i u nepravomocného rozhodnutí. Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.
139. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení úkonu zadavatele spočívajícího v posouzení splnění podmínek účasti dodavatelů v zadávacím řízení zachyceném v protokolu o posouzení nabídek ze dne 13. 9. 2017, a současně ve zrušení všech následných úkonů jmenovaného zadavatele učiněné v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku, a to včetně rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 24. 10. 2017, zakázal zároveň ve výroku III. tohoto rozhodnutí zadavateli až do pravomocného skončení tohoto správního řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu na veřejnou zakázku.
140. S ohledem na výše uvedené Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.
K výroku IV. rozhodnutí
141. Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu podle § 263 odst. 4 zákona též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení (dále jen „náklady řízení“). Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví prováděcí předpis. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.
142. Vzhledem k tomu, že tímto rozhodnutím došlo k uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení úkonu zadavatele spočívajícího v posouzení splnění podmínek účasti dodavatelů v zadávacím řízení zachyceném v protokolu o posouzení nabídek ze dne 13. 9. 2017, a současně o zrušení všech následujících úkonů zadavatele učiněných v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku, a to včetně rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 24. 10. 2017, rozhodl Úřad o uložení povinnosti zadavatele uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.
143. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2017000478.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti výroku I., II. a IV. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Včas podaný rozklad proti výroku III. tohoto rozhodnutí nemá podle § 263 odst. 8 zákona odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona zasílají Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží:
1. Statutární město Hradec Králové, Československé armády 408/51, 500 03 Hradec Králové
2. O2 Czech Republic a.s., Za Brumlovkou 266/2, 140 22 Praha 4
3. Vodafone Czech Republic a.s., náměstí Junkových 2808/2, 155 00 Praha 5
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 12. 4. 2018, sp. zn. 62 Af 115/2016
|
