Č. j.: ÚOHS-R0098/2019/VZ-20437/2019/323/PMo
Brno: 25. července 2019
V řízení o rozkladu ze dne 22. 5. 2019 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne, který podal navrhovatel –
DATALAN, a.s., IČO 35810734, se sídlem Krasovského 14, 851 01 Bratislava, Slovenská republika (dříve se sídlem Galvaniho 17/A, 821 04 Bratislava, Slovenská republika),
proti usnesení Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0161/2019/VZ-11752/2019/522/KČe ze dne 3. 5. 2019, vydanému ve správním řízení vedeném ve věci přezkoumání úkonů zadavatele –
Nemocnice TGM Hodonín, příspěvkové organizace, IČO 00226637, se sídlem Purkyňova 2731/11, 695 26 Hodonín,
učiněných při zadávání části 1. „Dodávka a implementace NIS včetně zajištění servisních služeb“ veřejné zakázky s názvem „Nemocniční informační systém“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 14. 6. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 18. 6. 2018 pod ev. č. Z2018-019730, ve znění oprav uveřejněných dne 28. 6. 2018, dne 23. 7. 2018, dne 27. 8. 2018, dne 5. 10. 2018 a dne 15. 10. 2018 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 19. 6. 2018 pod zn. 2018/S 115-261021, ve znění oprav uveřejněných pod zn. 2018/S 124-282100 dne 30. 6. 2018, pod zn. 2018/S 141-322906 dne 25. 7. 2018, pod zn. 2018/S 164-374668 dne 28. 8. 2018, pod zn. 2018/S 193-436343 dne 6. 10. 2018 a pod zn. 2018/S 198-448000 dne 13. 10. 2018,
přičemž dalším účastníkem správního řízení je vybraný dodavatel –
STAPRO s. r. o., IČO 13583531, se sídlem Pernštýnské náměstí 51, Pardubice – Staré Město, 530 02 Pardubice,
jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:
Usnesení Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0161/2019/VZ-11752/2019/531/KČe ze dne 3. 5. 2019
p o t v r z u j i
a podaný rozklad
z a m í t á m.
Odůvodnění
I. Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1. Dne 23. 4. 2019 obdržel Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, návrh navrhovatele – DATALAN, a.s., IČO 35810734, se sídlem Krasovského 14, 851 01 Bratislava, Slovenská republika (dříve se sídlem Galvaniho 17/A, 821 04 Bratislava, Slovenská republika), (dále jen „navrhovatel“) – na zahájení správního řízení (dále jen „návrh“) ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – Nemocnice TGM Hodonín, příspěvkové organizace, IČO 00226637, se sídlem Purkyňova 2731/11, 695 26 Hodonín, (dále jen „zadavatel“) – učiněných při zadávání části 1. „Dodávka a implementace NIS včetně zajištění servisních služeb“ veřejné zakázky s názvem „Nemocniční informační systém“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 14. 6. 2018 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 18. 6. 2018 pod ev. č. Z2018-019730, ve znění oprav uveřejněných dne 28. 6. 2018, dne 23. 7. 2018, dne 27. 8. 2018, dne 5. 10. 2018 a dne 15. 10. 2018 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 19. 6. 2018 pod zn. 2018/S 115-261021, ve znění oprav uveřejněných pod zn. 2018/S 124-282100 dne 30. 6. 2018, pod zn. 2018/S 141-322906 dne 25. 7. 2018, pod zn. 2018/S 164-374668 dne 28. 8. 2018, pod zn. 2018/S 193-436343 dne 6. 10. 2018 a pod zn. 2018/S 198-448000 dne 13. 10. 2018 (dále jen „veřejná zakázka“).
2. Doručením návrhu navrhovatele bylo podle § 249 zákona ve spojení s ustanovením § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele.
II. Napadené usnesení
3. Dne 3. 5. 2019 vydal Úřad usnesení č. j. ÚOHS-S0161/2019/VZ-11752/2019/522/KČe (dále jen „napadené usnesení“).
4. Výrokem napadeného usnesení Úřad rozhodl, že se správní řízení podle § 257 písm. d) zákona zastavuje, neboť k návrhu navrhovatele nebyl připojen doklad o doručení námitek zadavateli (dále jen „doklad o doručení“).
5. Úřad přezkoumal náležitosti návrhu a na základě zjištěných skutečností konstatoval, že návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ve věci předmětné veřejné zakázky nesplňuje podmínky stanovené v § 251 odst. 1 zákona, pročež Úřadu nezbylo nic jiného, než správní řízení zastavit. Součástí návrhu navrhovatele nebyl jakýkoli dokument, kterým by navrhovatel mohl prokázat, že z jeho strany došlo k doručení námitek zadavateli v souladu se zákonem.
III. Námitky rozkladu
6. Napadené usnesení bylo navrhovateli doručeno dne 10. 5. 2019. Dne 22. 5. 2019 obdržel Úřad rozklad navrhovatele z téhož dne. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.
7. Navrhovatel má za to, že požadavek kladený na přílohy návrhu stanovený v § 251 odst. 1 zákona je přehnaně formalistický, když doklad o doručení je součástí dokumentace o veřejné zakázce, kterou si Úřad vyžádá vždy v souvislosti se zahajovaným správním řízením od zadavatele (a v rámci spisu by tak byl tento doklad fakticky duplicitně). Ustanovení § 251 odst. 4 zákona zároveň umožňuje, aby došlo k odstranění nedostatků návrhu ve lhůtě stanovené Úřadem.
8. Navrhovatel akcentuje, že Úřad byl v šetřeném případě povinen navrhovatele vyzvat ve smyslu ustanovení § 37 odst. 3 správního řádu (jde o povinnost správního orgánu v rámci výkonu veřejné správy), resp. § 251 odst. 4 zákona, k doplnění dokladu o doručení zadavateli, a to v přiměřené, Úřadem stanovené lhůtě. Teprve pokud by navrhovatel ani v takto stanovené lhůtě doklad o doručení námitek zadavateli Úřadu nedoručil, mohlo dojít k zastavení správního řízení. Jelikož Úřad takto nepostupoval, porušil § 251 odst. 4 zákona i § 37 odst. 3 správního řádu. Toto tvrzení navrhovatel opírá o odkaz na důvodovou zprávu k zákonu a o publikaci Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. Dvořák, Machurek, Novotný, Šebesta a kol. 1. vyd. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, s. 1193 (dále jen „komentářová literatura“). Úřad se tak dle navrhovatele nemůže řídit výlučně právní úpravou zákona, ale musí postupovat rovněž podle obecné právní úpravy správního řízení, jež mu ukládá povinnost využít nápravných opatření směřujících k odstranění nedostatků podání, tím spíše, jde-li o nedostatky vyloženě formálního charakteru.
9. Navrhovatel v závěru rozkladu upozorňuje na to, že doklad o doručení námitek zadavateli přikládá k rozkladu směřujícímu proti napadenému usnesení.
Závěr rozkladu
10. Navrhovatel se rozkladem domáhá, aby předseda Úřadu napadené usnesení zrušil a současně uložil Úřadu, aby vyzval navrhovatele k odstranění nedostatků návrhu spočívajících v chybějícím dokladu o doručení námitek zadavateli.
Vyjádření vybraného dodavatele k rozkladu
11. Dne 27. 5. 2019 bylo Úřadu doručeno vyjádření vybraného dodavatele ze dne 24. 5. 2019 k předmětnému rozkladu. Vybraný dodavatel ve svém vyjádření uvádí, že předmětný rozklad byl Úřadu doručen po marném uplynutí zákonem stanovené lhůty, pročež napadené usnesení nabylo dne 20. 5. 2019 právní moci.
12. Vybraný dodavatel má rovněž za to, že nepřipojení dokladu o doručení k návrhu je ve smyslu § 257 písm. d) zákona neodstranitelná vada, se kterou předmětné ustanovení zákona spojuje následek v podobě zastavení řízení, zejména pokud navrhovatel k návrhu nepřipojil žádnou listinu, která by nezpochybnitelně prokázala okamžik doručení námitek zadavateli, ani skutečnost doručení námitek zadavateli v návrhu nijak netvrdil, viz rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 30 Af 97/2016 ze dne 18. 10. 2017.
13. Zadavatel tak shledává postup Úřadu souladným se zákonem a navrhuje, aby byl podaný rozklad zamítnut.
Vyjádření zadavatele k rozkladu
14. Dne 30. 5. 2019 bylo Úřadu doručeno vyjádření zadavatele ze dne 29. 5. 2019 k předmětnému rozkladu. Zadavatel ve svém vyjádření uvádí, že z ustanovení § 257 písm. d) zákona jednoznačně vyplývá, že důvodem k zastavení správního řízení je absentující doklad o doručení námitek zadavateli. Tento doklad je tak dle zadavatele povinnou náležitostí návrhu, jehož absence vede k zastavení řízení bez dalšího, a není tak možné tuto náležitost doplnit dodatečně.
15. Zadavatel tak shledává postup Úřadu souladným se zákonem a navrhuje, aby byl podaný rozklad zamítnut a napadené usnesení potvrzeno.
IV. Řízení o rozkladu
16. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.
Doplnění rozkladu navrhovatele
17. Dne 7. 6. 2019 obdržel Úřad doplnění rozkladu navrhovatele z téhož dne (dále jen „doplnění rozkladu“). V doplnění rozkladu navrhovatel poukazuje na to, že zadavatel dne 6. 5. 2019 uzavřel přes zákaz uzavření smlouvy dle § 246 odst. 1 písm. d) zákona smlouvu na realizaci veřejné zakázky, čímž porušil zákon. Úřad by tak dle navrhovatele měl co nejdříve zakročit, tedy zejména uložit zadavateli zákaz plnění smlouvy na veřejnou zakázku, což tímto navrhovatel Úřadu navrhuje a současně doporučuje, aby tak Úřad konal z úřední povinnosti.
18. Navrhovatel dále v doplnění rozkladu odkazuje na své stížnosti na postup zadavatele adresované představitelům Jihomoravského kraje.
Stanovisko předsedy Úřadu
19. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného usnesení a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.
20. Úřad tím, že napadeným usnesením rozhodl tak, že zastavil správní řízení o návrhu podle § 257 písm. d) zákona, rozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem přistoupil k potvrzení napadeného usnesení a k zamítnutí rozkladu.
V. K vyjádření vybraného dodavatele k rozkladu
21. V prvé řadě mám za nezbytné vyjádřit se k argumentaci obsažené ve vyjádření vybraného dodavatele k rozkladu, dle níž byl rozklad navrhovatele Úřadu doručen po marném uplynutí zákonem stanovené lhůty, pročež napadené usnesení mělo dne 20. 5. 2019 údajně nabýt právní moci.
22. Ze správního spisu sp. zn. ÚOHS-S0161/2019/VZ vyplývá, že napadené usnesení bylo vydáno dne 3. 5. 2019 a téhož dne bylo prokazatelně doručeno zadavateli i vybranému dodavateli, viz doručenky datových zpráv. Pokud jde o navrhovatele coby zahraniční právnickou osobu, tomu bylo napadené usnesení doručováno běžnou poštou, tedy prostřednictvím držitele poštovní licence, a navrhovateli bylo doručeno až dne 10. 5. 2019. Tuto skutečnost dokládá dodejka obsažená ve správním spise. Z doručenky datové zprávy pak vyplývá, že dne 22. 5. 2019 Úřad obdržel proti napadenému usnesení navrhovatelův rozklad. Předmětné tvrzení vznesené vybraným dodavatelem, že napadené usnesení již dne 20. 5. 2019 nabylo právní moci, proto nemůže obstát, neboť důkazní materiály, založené ve spisu, tuto argumentaci spolehlivě vyvrací. Zákonná lhůta 15 dnů pro podání rozkladu tedy měla uplynout dne 25. 5. 2019, přičemž tato lhůta byla dodržena, neboť předmětný rozklad byl Úřadu doručen již dne 22. 5. 2019, a to prostřednictvím datové schránky. Je tedy zřejmé, že napadené usnesení nemohlo nabýt právní moci, jak tvrdí vybraný dodavatel ve svém vyjádření.
VI. K námitkám rozkladu
Obecně
23. Náležitosti řádného návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele upravuje § 251 odst. 1 zákona tak, že „[n]ávrh musí vedle obecných náležitostí podání stanovených správním řádem obsahovat označení zadavatele, v čem je spatřováno porušení zákona, v jehož důsledku navrhovateli hrozí nebo vznikla újma na jeho právech, návrhy na provedení důkazů, a čeho se navrhovatel domáhá. Navrhovatel je povinen k návrhu připojit v elektronické podobě písemné důkazní prostředky, jejichž provedení navrhl, nejsou-li součástí dokumentace o zadávacím řízení. Součástí návrhu je doklad o složení kauce podle § 255 odst. 1 nebo 2 a v případě návrhu zasílaného Úřadu před uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku rovněž doklad o doručení námitek zadavateli.“
24. V případě, že návrhu chybí kterákoli náležitost dle § 251 odst. 1 zákona, pak je třeba takový návrh považovat za vadný. Vady návrhu představují obligatorní zákonný důvod pro zastavení řízení. Úřad zahájené řízení ve smyslu § 257 zákona zastaví, pokud „a) návrh neobsahuje obecné náležitosti podání stanovené správním řádem nebo označení zadavatele nebo v něm není uvedeno, čeho se navrhovatel domáhá, nebo k návrhu není připojen doklad o složení kauce ve výši podle § 255 odst. 1 nebo 2 a navrhovatel tyto nedostatky návrhu ve lhůtě stanovené Úřadem neodstranil“. Úřad zahájené řízení ve smyslu § 257 písm. d) zákona rovněž zastaví, aniž by navrhovatele vyzýval k odstranění vad podání v případě, že „d) k návrhu zasílanému Úřadu před uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku není připojen doklad o doručení námitek zadavateli.“
25. Ze shora uvedeného plyne, že Úřad je povinen rozlišovat mezi vadami odstranitelnými a neodstranitelnými a z hlediska toho, o jakou vadu se jedná, postupovat v zásadě dvěma možnými způsoby. V případě odstranitelné vady Úřad vyzve (ve smyslu § 37 odst. 3 a § 45 odst. 2 správního řádu) navrhovatele k jejímu odstranění v dodatečně poskytnuté lhůtě. V případě, že se však jedná o vadu neodstranitelnou, Úřad může toliko zahájené správní řízení zastavit pro vady podání, neboť zde není dán prostor pro nápravu takového nedostatku ze strany navrhovatele.
26. Na tomto místě považuji za vhodné uvést, že ustanovení § 251 odst. 1 zákona bylo v téměř totožném znění upraveno i v nyní již zrušeném zákoně č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v posledním znění (dále jen „ZVZ“), a to v ustanovení § 114 odst. 3 ZVZ. Stejně tak institut upravující zastavení řízení pro vadu návrhu v podobě nepřipojení dokladu o doručení námitek zadavateli (§ 257 zákona) byl upraven taktéž v § 117a ZVZ.
27. Vzhledem k výše uvedenému lze tedy pro výklad účelu ustanovení § 251 odst. 1 a ustanovení § 257 zákona, rovněž vyjít z důvodové zprávy k zákonu č. 40/2015 Sb., kterým se mění ZVZ, který s účinností od 6. 3. 2015 změnil mj. i § 114 a § 117a ZVZ (dále jen „novela zákona“). Důvodová zpráva k novele zákona ve vztahu ke změně § 117a ZVZ výslovně uvádí, že „nově je také koncipován důvod pro zastavení správního řízení, kdy v tomto ustanovení specifikované vady návrhu jsou vadami neodstranitelnými, což má za následek zastavení správního řízení. Smyslem je posílení odpovědnosti navrhovatele za jeho podání, kdy již před podáním návrhu ví, jaké náležitosti musí jeho návrh splňovat. S ohledem na důraz, který je kladen na rychlost správního řízení týkajícího se přezkumu veřejných zakázek, se jeví nezbytné, aby správní řízení, které je zahájeno i na základě vadného návrhu (toliko neběžela lhůta pro vydání rozhodnutí), nebylo zbytečně (a mnohdy obstrukčně) protahováno ze strany navrhovatelů na úkor postupu zadavatelů v rámci zadávacího řízení. Jde o standardní požadavky na navrhovatele, kterému je ze zákona zřejmé, že mimo jiné má spolu s návrhem složit kauci v předepsané výši či že má jednoznačně uvést, v čem spatřuje porušení zákona, v jehož důsledku navrhovateli hrozí nebo vznikla újma na jeho právech.“
28. V návaznosti na výše uvedené akcentuji, že novela zákona (ZVZ) klade a současně tedy i nový zákon klade na navrhovatele větší odpovědnost za řádnost návrhu a dodržení všech formálních náležitostí, jejichž nesplnění spojuje přímo či nepřímo s právním následkem zastavení řízení. Povinné náležitosti návrhu dle zákona přitom nejsou vyžadovány nijak svévolně. Dikce splnění všech náležitostí již při zahájení správního řízení sleduje legitimní účel, reprezentovaný především prevencí vedení nedůvodných a neoprávněných správních řízení. Za splnění všech formálních náležitostí návrhu jako nezbytné podmínky pro vedení správního řízení pak odpovídá navrhovatel, neboť k jeho žádosti je správní řízení zahajováno a vedením správního řízení může současně dojít k omezení práv dalších účastníků zadávacího řízení.
29. Samotný doklad o doručení námitek zadavateli má stěžejní význam pro zahájení správního řízení, neboť představuje rozhodnou okolnost pro posouzení přípustnosti podaného návrhu z hlediska obligatorního a řádného předchozího využití institutu námitek a dále pro stanovení počátku běhu lhůty, po kterou zadavatel nesmí (ve smyslu § 246 odst. 1 písm. d) zákona) v případě podání návrhu uzavřít smlouvu na plnění veřejné zakázky. Za zákonnost správního řízení a jeho vedení v souladu se zásadou hospodárnosti a efektivnosti odpovídá Úřad, který je k zajištění účelu řízení oprávněn, pro zahájení řízení, potažmo vydání závazného rozhodnutí, požadovat po navrhovateli kvalifikované podklady. Klade-li tedy zákon odpovědnost za prokázání doručení námitek zadavateli na navrhovatele, je navrhovatel povinen již při podání návrhu předložit způsobilý doklad o doručení.
30. Problematiky podstatných náležitostí návrhu se taktéž dotýká rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 30 Af 81/2015 ze dne 23. 10. 2017. Krajský soud se v něm sice zabýval kaucí, nicméně jeho závěry jsou aplikovatelné i na jiné podstatné náležitosti návrhu, jako doklad o doručení námitek. V tehdy šetřeném případě Úřad podle § 117a písm. b) ZVZ zastavil z důvodu, že s podáním návrhu nebyla složena kauce podle § 115 odst. 1 ZVZ. Stěžejní námitkou žalobce bylo, že Úřad postupoval chybně, neboť žalobce údajně v poslední den lhůty zadal příkaz k úhradě kauce, a skutečnost, že platba byla na účet Úřadu připsána až následující den, nehrála dle žalobce roli. V uvedeném rozsudku Krajský soud v Brně konstatoval, že „[z] dikce ust. § 114 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách lze jednoznačně určit, že návrh musel být doručen Úřadu a zadavateli do 10 kalendářních dnů, tj. v tomto případě do dne 19. 4. 2015. Do tohoto dne pak musela být na účet Úřadu připsána také kauce dle § 115 odst. 5 zákona o veřejných zakázkách. Z výše uvedeného lze dovodit, že ač žalobce stihl v zákonem stanovené lhůtě podat samotný návrh, nestihl splnit důležitou podmínku řízení uvedenou v § 115 zákona o veřejných zakázkách, tj. v zákonem stanovené lhůtě složit kauci, neboť ta byla na účet Úřadu připsána až 28. 4. 2015 (tj. 9 kalendářních dnů po konci lhůty). Z uvedeného jasně vyplývá, že správní orgány skutečně měly řízení zastavit podle § 117a písm. c) zákona o veřejných zakázkách v aktuálním znění, neboť v dané věci nebyla naplněna jedna z podmínek řízení, neboť nedošlo k připsání kauce do uplynutí lhůty uvedené v § 115 odst. 5 téhož zákona“ a „[j]estliže následně zákon o veřejných zakázkách v § 117a písm. b) stanovil, že se řízení zastaví, pokud nebyla s podáním návrhu složena kauce (…), žalovaný již následně (na rozdíl např. od soudu v občanském soudním řízení) neposuzuje, zda lze nebo nelze v řízení pokračovat“. Povinnost doložit k návrhu na zahájení řízení kauci je tedy konstruována stejně přísně, jako požadavek na doložení dokladu o doručení námitek a v obou případech (tedy když absentuje jakákoli z těchto náležitostí) musí Úřad řízení zastavit.
31. Vzhledem k tomu, že nebyly naplněny procesní podmínky pro vedení správního řízení, shrnuji, že Úřad postupoval plně v souladu s dikcí a smyslem zákona, neboť zákon na navrhovatele klade jednoznačné požadavky v takovém rozsahu, aby mohl Úřad již jen na základě podaného návrhu rozhodnout, zda se tímto návrhem bude věcně zabývat.
32. Považuji za důležité poukázat na skutečnost, že Úřad navrhovateli neubral ani neztížil jeho právo podat návrh na přezkoumání úkonů zadavatele v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, ani mu neumenšil jeho procesní práva. Je zcela zřejmé, že navrhovateli nic nebránilo, aby podal návrh řádně a včas v souladu s tím, co po něm požaduje zákon. Pokud ovšem navrhovatel podal návrh, který byl stižen neodstranitelnou vadou, neboť k němu nebyl přiložen doklad o doručení námitek, pak se sám vystavil následku, který zákon předpokládá, tedy že bude správní řízení zastaveno. Za takové situace Úřad nebyl oprávněn věcně přezkoumat podaný návrh, a to v důsledku jednání navrhovatele.
K námitce přepjatého formalismu požadavku kladeného na přílohy návrhu dle § 251 odst. 1 zákona
33. Navrhovatel má za to, že požadavek kladený na přílohy návrhu stanovený v § 251 odst. 1 zákona je formalistický, když doklad o doručení je součástí dokumentace o veřejné zakázce, kterou si Úřad vyžádá vždy v souvislosti se zahajovaným správním řízením od zadavatele (a v rámci spisu by tak byl tento doklad fakticky duplicitně).
34. Zákonodárce stanovil lhůtu pro doručení dokladu o doručení námitek zadavateli a lhůtu pro doručení dokumentace o zadávacím řízení samostatně. Smyslem lhůty pro doručení dokladu současně s návrhem je požadavek zákonodárce na to, aby Úřad mohl posoudit včasnost a zákonem stanovené náležitosti návrhu, a to ještě před tím, než mu bude doručena dokumentace o zadávacím řízení. Z tohoto důvodu zákonodárce požaduje doručení dokladu, spolu s návrhem viz ust. § 251 odst. 1 věta třetí: „Součástí návrhu je doklad o složení kauce podle § 255 odst. 1 nebo 2 a v případě návrhu zasílaného Úřadu před uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku rovněž doklad o doručení námitek zadavateli.“
35. Námitku navrhovatele, že dokumentace o zadávacím řízení představuje způsobilý doklad o doručení, jsem nucen, stejně jako tvrzení, že datum doručení námitek zadavateli je prokázáno i tím, že zadavatel včas podané námitky projednal a následně o nich rozhodl, odmítnout jako nedůvodnou. Skutečnost, že dle názoru navrhovatele zadavatel věcně posoudil námitky, nutně neznamená, že námitky byly zadavateli doručeny řádně a včas. I k námitkám, které zadavatel odmítne pro opožděnost, se může zadavatel nad rámec věcně vyjádřit (projednat je). Postup Úřadu s ohledem na uvedené tak nelze považovat za přepjatý formalismus.
36. Podle § 252 odst. 1 zákona platí, že dokumentaci o zadávacím řízení Úřad musí obdržet od zadavatele ve lhůtě 10 kalendářních dní od doručení návrhu navrhovatele. Naproti tomu doklad o doručení námitek zadavateli musí být předložen spolu s návrhem. Jak jsem již uvedl výše, Úřad musí mít ve chvíli zahájení správního řízení postaveno najisto, že námitky byly zadavateli doručeny řádně a včas.
37. Doklad o doručení námitek musí být předložen současně s návrhem zaslaným Úřadu. Judikatura Krajského soudu v Brně výkladem vyložila pojem „doklad o doručení námitek“, takovým způsobem, že i např. rozhodnutí o námitkách navrhovatele, ve kterém je jasně uvedeno datum jejich doručení, má povahu dokladu o doručení námitek, ale opět zdůrazňuji, že takové rozhodnutí musí být připojeno k návrhu již při jeho podání. Pak lze takové rozhodnutí o námitkách považovat za doklad o doručení námitek. Pokud se navrhovatel odkáže na jakýkoliv dokument, který sice je součástí dokumentace o zadávacím řízení, avšak nebyl předložen spolu s návrhem, nelze takový postup ztotožňovat se zasláním dokladu o doručení námitek, který musí být doručen Úřadu nejpozději současně s návrhem. V posuzované věci byla spolu s návrhem zaslána Úřadu pouze jedna příloha, a to byl doklad o složení kauce na účet Úřadu. Nedodání dokladu o doručení námitek je chápáno jako postup rozporný s § 251 odst. 1 zákona. Při nedodržení podmínek uvedených v citovaném ustanovení zákona je nucen Úřad postupovat tak, že správní řízení zastaví, aniž by se návrhem meritorně zabýval, viz rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 29 Af 43/2016 ze dne 25. 10. 2018. Z obdobných důvodů neobstojí ani související tvrzení navrhovatele, že postup Úřadu by měl za následek duplicitu předmětného dokladu, obsaženého ve spisu.
K námitce, že se Úřad nemůže řídit výlučně zákonem, ale musí postupovat i dle obecné úpravy správního řízení (§ 37 odst. 3)
38. Navrhovatel v rozkladu dále podotýká, že Úřad byl povinen jej vyzvat ve smyslu § 37 odst. 3 správního řádu k doplnění dokladu o doručení zadavateli, a to v přiměřené, Úřadem stanovené lhůtě. Teprve pokud by navrhovatel ani v takto stanovené lhůtě doklad o doručení námitek zadavateli Úřadu nedoručil, mohlo dojít k zastavení správního řízení. Úřad se tak dle navrhovatele nemůže řídit výlučně právní úpravou zákona, ale musí postupovat rovněž dle obecné právní úpravy správního řízení, jež mu ukládá povinnost využít nápravných opatření směřujících k odstranění nedostatků podání, tím spíše, jde-li o nedostatky vyloženě formální.
39. K této navrhovatelově argumentaci v obecné rovině uvádím, že vztah zákona a správního řádu je vztahem speciality a subsidiarity. Pokud zvláštní právní předpis upravuje určité procesní postupy odlišně od správního řádu, uplatní se tato speciální právní úprava přednostně. V situaci, kdy by zákon určité (procesní) postupy neupravoval nebo je neupravoval komplexně, lze aplikovat správní řád subsidiárně.
40. Podle § 251 odst. 4 zákona platí, že náležitosti návrhu dle § 251 odst. 1 věty první a druhé zákona nemohou být dodatečně měněny ani doplňovány s výjimkou odstranění nedostatků návrhu ve lhůtě stanovené Úřadem; Úřad k takovým změnám a doplněním nepřihlíží.
41. Ustanovení § 251 odst. 4 zákona sice obsahuje pravidlo, kdy některé vyjmenované nedostatky návrhu je možné odstranit ve lhůtě, kterou Úřad navrhovateli poskytne, ale zároveň je zde výslovně uvedeno, že se jedná o nedostatky podle věty první a druhé ustanovení § 251 odst. 1 zákona. Doklad o doručení námitek je uveden až ve větě třetí citovaného ustanovení § 251 odst. 1 tzn., že doklad o doručení námitek nepatří svojí povahou mezi obecné náležitosti návrhu (např. označení zadavatele, v čem je spatřováno porušení zákona, návrhy na provedení důkazů, a čeho se navrhovatel domáhá), kdy je Úřad oprávněn vyzývat k odstranění takových nedostatků.
42. Na základě uvedeného konstatuji, že pokud k návrhu není přiložen doklad o doručení námitek zadavateli, pak Úřad nemůže využít pravomoci podle § 251 odst. 4 věty a vyzvat k odstranění tohoto nedostatku návrhu, neboť mu to zákon ve vztahu k dokladu o doručení námitek neumožňuje.
43. Úřad v napadeném rozhodnutí správně uvedl, že nedoložení dokladu o doručení námitek nejpozději s podáním návrhu je neodstranitelnou vadou. Tuto vadu nelze po uplynutí lhůty pro podání návrhu zhojit a Úřad k nápravě nemůže navrhovatele vyzývat.
44. Podle § 257 písm. a) zákona platí, že Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže návrh neobsahuje obecné náležitosti podání stanovené správním řádem nebo označení zadavatele nebo v něm není uvedeno, čeho se navrhovatel domáhá, nebo k návrhu není připojen doklad o složení kauce ve výši podle § 255 odst. 1 nebo 2 a navrhovatel tyto nedostatky návrhu ve lhůtě stanovené Úřadem neodstranil.
45. Podle § 257 písm. d) zákona platí, že Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže k návrhu zasílanému Úřadu před uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku není připojen doklad o doručení námitek zadavateli.
46. Při srovnání obou citovaných ustanovení musím konstatovat, že chybějící doklad o doručení námitek zadavateli je vadou podání návrhu, kterou již nelze dále zhojit a Úřad k takové nápravě vady návrhu nevyzývá. Tento právní názor je naprosto v souladu se systematikou ustanovení § 257 a i s jeho účelem, kdy zákonodárce jasně a zřetelně vypočítává vady návrhu, které lze odstranit a Úřad má povinnost poskytnout k nápravě těchto vad lhůtu (viz vady podle § 257 písm. a) zákona). Naproti tomu ustanovení § 257 písm. d) zákona již neobsahuje žádné pravidlo týkající se odstranění vad návrhu ve lhůtě poskytnuté Úřadem. Ustanovení 257 písm. d) zákona stanoví, že Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže k návrhu zasílanému Úřadu před uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku není připojen doklad o doručení námitek zadavateli. Doklad o doručení námitek zadavateli v posuzované věci nebyl připojen, a proto Úřad v souladu se zákonem správní řízení zastavil.
47. Uvedené závěry v rámci této rozkladové námitky jsou plně v souladu s již uvedeným rozsudkem Krajského soudu v Brně ze dne 25. 10. 2018, sp. zn. 29 Af 43/2016, kde soud judikoval: „S absencí tohoto dokladu (o doručení námitek zadavateli) jako nezbytné náležitosti návrhu pak také zákonodárce spojil procesní následek v podobě zastavení řízení podle § 117a písm. d) zákona o veřejných zakázkách. Na rozdíl od nedostatků uvedených v § 117a písm. a) zákona o veřejných zakázkách, jenž počítá s dodatečnou výzvou žalovaného k odstranění nedostatků návrhu, je přitom tato absence (vada návrhu) koncipována jako neodstranitelná. Po marném uplynutí lhůty 10 kalendářních dnů, stanovené v § 114 odst. 3 věty první zákona o veřejných zakázkách, tak nutně bez dalšího vede k zastavení řízení, aniž by žalovaný [Úřad – pozn. předsedy Úřadu] návrh blíže zkoumal.“ Ačkoli se uvedené rozhodnutí vztahuje k úpravě dle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, jsou jeho závěry plně aplikovatelné i v poměrech nyní účinného zákona.
48. Jak bylo uvedeno výše, zákon jakožto zvláštní právní předpis upravuje předmětný procesní postup odlišně od správního řádu. Z tohoto důvodu se v šetřeném případě přednostně uplatní právě zákon coby speciální právní úprava. Neobstojí proto navrhovatelova námitka obsažená v rozkladu, podle níž měl Úřad v šetřeném případě rovněž aplikovat ustanovení § 37 odst. 3 správního řádu. Skutečnost, že navrhovatel doklad o doručení námitek zadavateli přiložil k rozkladu směřujícímu proti napadenému usnesení, již s ohledem na výše uvedené nemůže nic změnit na tom, že navrhovatel nesplnil požadavky zakotvené v zákoně, kladené na náležitosti samotného návrhu.
49. K odkazu navrhovatele na komentářovou literaturu v této souvislosti uvádím, že komentář není závazným výkladem zákona, ale pouze subjektivním názorem autora. Pokud navrhovatelem citovaná komentářová literatura uvádí, že „…[Ú]OHS, který má podle § 37 odst. 3 SpŘ obecnou povinnost pomoci podateli takové nedostatky odstranit“, je zcela opomíjena právě povinnost zakotvená v § 251 odst. 1 zákona. Ostatně pro tento závěr učiněný Úřadem svědčí jiná odborná literatura, podle které „[z]atímco u chybějícího dokladu o složení kauce zákonodárce v § 257 písm. a) umožňuje jeho dodatečné doplnění na výzvu […], tak u ‚druhé poloviny‘ věty třetí, tedy u dokladu o doručení námitek zákonodárce v § 257 písm. d) toto dodatečné doplnění nepředpokládá, a tedy správní řízení bude zastaveno bez dalšího“ (PODEŠVA, Vilém a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Zákon o registru smluv. Komentář. Praha: Wolters Kluwer, 2016, str. 916).
K argumentaci obsažené v doplnění rozkladu
50. V doplnění rozkladu navrhovatel poukazuje na to, že zadavatel již uzavřel smlouvu na realizaci veřejné zakázky, a to i přes zákaz uzavření smlouvy ve smyslu § 246 odst. 1 písm. d) zákona. V této souvislosti navrhovatel apeluje na Úřad, aby zadavateli uložil zákaz plnění předmětné smlouvy, a současně doporučuje Úřadu, aby tak konal z úřední povinnosti. K této argumentaci uvádím v obecné rovině následující. Ustanovení § 254 zákona upravuje podání návrhu na přezkum úkonů zadavatele k Úřadu v období po uzavření smlouvy zadavatele s vybraným dodavatelem. Z ustanovení § 264 odst. 1 zákona pak vyplývá, že Úřad není oprávněn zahájit řízení, v rámci něhož by uložil zákaz plnění smlouvy uzavřené na veřejnou zakázku, z moci úřední, ale je výlučně vázán právě návrhem podaným ve smyslu ustanovení § 254 zákona. Ve vztahu k šetřenému případu dodávám, že je na posouzení Úřadu coby prvostupňového orgánu, jak vyhodnotí předmětnou argumentaci, a to i se zřetelem na výše uvedené skutečnosti. Z tohoto důvodu nemohu tvrzení navrhovatele nijak vypořádat.
Shrnutí
51. V posuzovaném případě je podstatné si uvědomit, že existují proti sobě stojící principy dobré správy a možnosti přístupu ke správnímu orgánu a na druhé straně zásada účelnosti a efektivnosti správního řízení. V rozhodovaném případě je na účastníkovi řízení, aby naplnil náležitosti návrhu, který k Úřadu podává, a to s tím důsledkem, že pokud tyto náležitosti nenaplní, dojde k zastavení správního řízení. Za situace, kdy navrhovatel svoji povinnost nesplní, nelze jeho povinnost přenášet na Úřad. Zadavatel i navrhovatel musí postupovat podle zákona a na oba subjekty klade zákon určité povinnosti. Navrhovatel má mj. povinnost podat ve lhůtě návrh včetně jeho nezbytných náležitostí, pokud tuto povinnost navrhovatel nesplní, pak návrh nebude meritorně projednán. Na druhou stranu zadavatel má např. povinnost zaslat Úřadu vyjádření k návrhu a dokumentaci o zadávacím řízení. Pokud zadavatel nesplní tuto povinnost stanovenou zákonem, vystavuje se riziku potrestání za spáchání přestupku a Úřad má i pravomoc zadavateli uložit nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení. Obě strany mají tedy určitý soubor povinností a Úřad musí vyžadovat jejich splnění v souladu se zákonem, neboť obě strany disponují rovným procesním postavením. Z téhož důvodu nelze po Úřadu požadovat, aby sám doplnil neúplný návrh navrhovatele nesplňující podmínky stanovené zákonem.
52. Považuji za důležité poukázat na skutečnost, že Úřad navrhovateli neubral ani neztížil jeho právo podat návrh na přezkoumání úkonů zadavatele v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, ani mu neumenšil jeho procesní práva. Je zcela zřejmé, že navrhovateli nic nebránilo, aby podal návrh řádně a včas v souladu s tím, co po něm požaduje zákon. Pokud ovšem navrhovatel podal návrh, který byl stižen neodstranitelnou vadou, neboť k němu nebyl přiložen doklad o doručení námitek, pak se sám vystavil následku, který zákon předpokládá, tedy že bude správní řízení zastaveno. Za takové situace Úřad nebyl oprávněn věcně přezkoumat podaný návrh, a to v důsledku jednání navrhovatele.
53. Ve smyslu § 89 odst. 2 správního řádu jsem přezkoumal zákonnost napadeného usnesení, jeho věcnou správnost v rozsahu vznesených námitek a současně jsem přezkoumal i zákonnost postupu Úřadu, když napadené usnesení jsem shledal zákonným a věcně správným. Úřad ve správním řízení dostatečně přezkoumal náležitosti návrhu navrhovatele, uvedl a srozumitelně odůvodnil úvahy, na jejichž základě dospěl k závěrům rozhodnutí, uvedl všechny právní normy, které v dané věci aplikoval a současně dostatečně odůvodnil jejich použití.
54. Závěrem tedy shrnuji, že Úřad rozhodl správně a v souladu se zákonem, když zastavil správní řízení podle § 257 písm. d) zákona, neboť k návrhu nebyl připojen doklad o doručení námitek zadavateli, čímž byly splněny zákonem stanovené podmínky pro zastavení řízení.
VII. Závěr
55. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného usnesení.
56. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody pro zrušení či změnu napadeného usnesení, jsem rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona nelze dále odvolat.
otisk úředního razítka
Ing. Petr Rafaj
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží:
1. Nemocnice TGM Hodonín, příspěvková organizace, Purkyňova 2731/11, 695 26 Hodonín
2. DATALAN, a.s., Krasovského 14, 851 01 Bratislava, Slovenská republika
3. STAPRO s. r. o., Pernštýnské náměstí 51, Pardubice – Staré Město, 530 02 Pardubice
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1]Pokud je v tomto rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení v daném případě ve smyslu ustanovení § 56 odst. 1 zákona v návaznosti na ustanovení § 273 zákona.
|
