Č. j.: ÚOHS-S0383/2019/VZ-35500/2019/511/ŠNo
Brno: 20. prosince 2019
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 18. 10. 2019 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou
zadavatel – Fyzikální ústav AV ČR, v. v. i., IČO 68378271, se sídlem Na Slovance 1999/2, 182 00 Praha,
navrhovatel – BBM spol. s.r.o., IČO 40755592, se sídlem Kocínova 138/5, 397 01 Písek, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 23. 9. 2019 JUDr. Lubošem Průšou, advokátem, ev. č. ČAK 16629, se sídlem třída Národní svobody 32/11, 397 01 Písek,
vybraný dodavatel – GORDIC spol. s r.o., IČO 47903783, se sídlem Erbenova 2108/4, 586 01 Jihlava,
ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Dodávka Ekonomicko-informačního systému včetně implementace a zajištění provozní podpory a rozvoje“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 11. 7. 2019 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 15. 7. 2019 pod ev. č. zakázky Z2019-015014, ve znění oprav uveřejněných dne 9. 8. 2019, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 16. 7. 2019 pod ev. č. 2019/S 135-332532, ve znění oprav uveřejněných dne 9. 8. 2019,
rozhodl takto:
I.
Zadavatel – Fyzikální ústav AV ČR, v. v. i., IČO 68378271, se sídlem Na Slovance 1999/2, 182 00 Praha – nedodržel při zadávání veřejné zakázky „Dodávka Ekonomicko-informačního systému včetně implementace a zajištění provozní podpory a rozvoje“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 11. 7. 2019 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 15. 7. 2019 pod ev. č. zakázky Z2019-015014, ve znění oprav uveřejněných dne 9. 8. 2019, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 16. 7. 2019 pod ev. č. 2019/S 135-332532, ve znění oprav uveřejněných dne 9. 8. 2019, pravidlo stanovené v § 245 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tím, že se v odůvodnění rozhodnutí ze dne 10. 10. 2019 o námitkách stěžovatele – BBM spol. s.r.o., IČO 40755592, se sídlem Kocínova 138/5, 397 01 Písek – ze dne 25. 9. 2019 nevyjádřil podrobně a srozumitelně ke všem skutečnostem uvedeným ve výše uvedených námitkách, když se
srozumitelně nevyjádřil k námitce stěžovatele, ve které stěžovatel namítal, že zadavateli muselo být zřejmé, že nabídka vybraného dodavatele nemůže splňovat veškeré požadavky na funkcionalitu systému, neboť je ze své dosavadní činnosti velmi dobře seznámen s trhem ekonomicko-informačních systémů, existujícími produkty a jejich standardními vlastnostmi, výhodami i nevýhodami, specifiky a užitnými vlastnostmi pro potřeby užití v akademické instituci a současně jsou mu dle navrhovatele známy instalace těchto produktů u jiných významných uživatelů, a že si tedy zadavatel měl splnění požadavků na funkcionalitu ověřit způsobem dle § 46 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, a
podrobně nevyjádřil k námitce stěžovatele, ve které stěžovatel namítal, že ekonomický systém nabízený vybraným dodavatelem nemůže ke dni podání nabídky splňovat veškeré požadavky na funkcionalitu systému, neboť na ekonomický software pro vědecká pracoviště účtující podle vyhlášky č. 504/2002 Sb., kterou se provádějí některá ustanovení zákona č. 563/1991 Sb., o účetnictví, ve znění pozdějších předpisů, pro účetní jednotky, u kterých hlavním předmětem činnosti není podnikání, pokud účtují v soustavě podvojného účetnictví, jsou dle navrhovatele kladeny zcela jiné nároky než na systém účtující podle pravidel a standardů platných pro organizační složky státu a samosprávných celků, přičemž vybraný dodavatel dle jeho referenčních zakázek realizoval zakázky na ekonomický systém pouze pro organizační složky státu a samosprávné celky,
čímž se výše uvedené rozhodnutí o námitkách stalo nepřezkoumatelným pro nesrozumitelnost a pro nedostatek důvodů.
II.
Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – Fyzikální ústav AV ČR, v. v. i., IČO 68378271, se sídlem Na Slovance 1999/2, 182 00 Praha – uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 263 odst. 5 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ruší rozhodnutí zadavatele ze dne 10. 10. 2019 o námitkách stěžovatele – BBM spol. s.r.o., IČO 40755592, se sídlem Kocínova 138/5, 397 01 Písek – ze dne 25. 9. 2019 učiněné při zadávání veřejné zakázky „Dodávka Ekonomicko-informačního systému včetně implementace a zajištění provozní podpory a rozvoje“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 11. 7. 2019 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 15. 7. 2019 pod ev. č. zakázky Z2019-015014, ve znění oprav uveřejněných dne 9. 8. 2019, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 16. 7. 2019 pod ev. č. 2019/S 135-332532, ve znění oprav uveřejněných dne 9. 8. 2019.
III.
Zadavateli – Fyzikální ústav AV ČR, v. v. i., IČO 68378271, se sídlem Na Slovance 1999/2, 182 00 Praha – se podle § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. S0383/2019/VZ ve věci návrhu navrhovatele – BBM spol. s.r.o., IČO 40755592, se sídlem Kocínova 138/5, 397 01 Písek – ze dne 18. 10. 2019 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů jmenovaného zadavatele ukládá zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku„Dodávka Ekonomicko-informačního systému včetně implementace a zajištění provozní podpory a rozvoje“, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 11. 7. 2019 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 15. 7. 2019 pod ev. č. zakázky Z2019-015014, ve znění oprav uveřejněných dne 9. 8. 2019, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 16. 7. 2019 pod ev. č. 2019/S 135-332532, ve znění oprav uveřejněných dne 9. 8. 2019.
IV.
Podle § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, se zadavateli – Fyzikální ústav AV ČR, v. v. i., IČO 68378271, se sídlem Na Slovance 1999/2, 182 00 Praha – ukládá povinnost
uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč (třicet tisíc korun českých).
Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
Odůvodnění
I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ
1. Zadavatel – Fyzikální ústav AV ČR, v. v. i., IČO 68378271, se sídlem Na Slovance 1999/2, 182 00 Praha (dále jen „zadavatel“) – zahájil dne 11. 7. 2019 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Dodávka Ekonomicko-informačního systému včetně implementace a zajištění provozní podpory a rozvoje“, přičemž předmětné oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 15. 7. 2019 pod ev. č. zakázky Z2019-015014, ve znění oprav uveřejněných dne 9. 8. 2019, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 16. 7. 2019 pod ev. č. 2019/S 135-332532, ve znění oprav uveřejněných dne 9. 8. 2019 (dále jen „veřejná zakázka“).
2. Podle bodu 3.6 zadávací dokumentace ze dne 11. 7. 2019 (dále jen „zadávací dokumentace“) je předmětem veřejné zakázky „(i) dodání, instalace a implementace ekonomického informačního systému (dále jen „EIS“), který bude plně odpovídat všem funkčním, technickým, legislativním a procesním požadavkům zadavatele, včetně poskytnutí práv k jeho užití (licencí), a souvisejících služeb dle potřeb zadavatele dle podmínek Implementační smlouvy a (ii) zajištění souvisejících služeb provozní podpory, údržby a rozvoje dle podmínek smlouvy o poskytování provozní podpory, údržby a rozvoje, vč. zajištění služeb součinnosti při případném budoucím přechodu na jiný informační systém, která tvoří přílohu č. 3 této ZD“.
3. Zadavatel stanovil v bodě 3.4 zadávací dokumentace předpokládanou hodnotu veřejné zakázky ve výši 18 500 000 Kč bez DPH.
4. Z rozhodnutí o výběru dodavatele ze dne 11. 9. 2019 (dále jen „rozhodnutí o výběru“) vyplývá, že zadavatel rozhodl o výběru dodavatele GORDIC spol. s.r.o., IČO 47903783, se sídlem Erbenova 2108/4, 586 01 Jihlava (dále jen „vybraný dodavatel“). Oznámení o výběru dodavatele ze dne 11. 9. 2019 (dále jen „oznámení o výběru“) bylo navrhovateli doručeno dne 12. 9. 2019.
5. Dne 25. 9. 2019 zadavatel obdržel námitky navrhovatele z téhož dne (dále jen „námitky“). Rozhodnutím o námitkách ze dne 10. 10. 2019 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“), které bylo navrhovateli doručeno téhož dne, zadavatel námitky navrhovatele odmítl.
6. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), podal dne 18. 10. 2019 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“).
II. OBSAH NÁVRHU
7. V úvodu svého návrhu navrhovatel popisuje dosavadní průběh zadávacího řízení. Dále navrhovatel uvádí, že návrh podává vzhledem k tomu, že nepovažuje rozhodnutí o námitkách ani předchozí úkony zadavatele, tj. hodnocení nabídek, rozhodnutí o výběru dodavatele a oznámení o výběru, za učiněná v souladu se zákonem.
8. Pochybení zadavatele navrhovatel shledává jednak v tom, že dle navrhovatele nesplňuje rozhodnutí o námitkách požadavky stanovené v § 245 odst. 1 zákona. Navrhovatel má za to, že obsah rozhodnutí o námitkách je v rozporu s § 245 odst. 1 zákona, dle kterého je zadavatel povinen se v odůvodnění rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně vyjádřit ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. To však zadavatel dle navrhovatele neučinil a rozhodnutí o námitkách je tak dle navrhovatele nesrozumitelné a nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů.
9. Navrhovatel je přesvědčen, že v námitkách učinil věrohodné a kvalifikované upozornění, jehož obsahem bylo, že z důvodů uvedených v námitkách je vyloučeno, aby všechny údaje uvedené v nabídce vybraného dodavatele, které byly předmětem hodnocení a měly přímý vliv na to, že nabídka vybraného dodavatele získala v zadávacím řízení dle kritérií kvality nejvyšší bodové hodnocení a vyšší bodové hodnocení než nabídka navrhovatele, odpovídaly skutečnosti. Navrhovatel v návrhu dále uvádí, že v námitkách označil údaje z nabídky vybraného dodavatele, které podle něj nemohou odpovídat skutečnosti, následovně:
„Ze zprávy o hodnocení nabídek vyplývá, že společnost GORDIC ve své nabídce uvedla ke každému povinnému požadavku na funkcionalitu informačního systému odpověď "ANO" do sloupce Standardní funkcionalita (STANDARD) tzn. že závazně zadavateli sdělila, že splnění každého povinného požadavku na funkcionalitu je dodavatelem nabízeno jako součást standardní funkcionality jím nabízeného informačního systému u všech povinných požadavků a že tedy v době podání nabídky ve všech částech požadavků již beze zbytku nabídka GORDIC tyto požadavky na všechny jednotlivé funkcionality splňuje a nebude v rámci implementace systému potřebné tuto funkcionalitu doplnit/doprogramovat (o vyplnění nabídky způsobem ANO ve sloupci STANDARD u všech řádků povinných požadavků na funkcionalitu IS svědčí jednoznačně přidělení celkem 2473 bodů z maximálního počtu 2473 možných hodnotící komisí v dílčím hodnotícím kritériu dle čl. 9.1.3 ZD – viz. Zpráva o hodnocení nabídek).
Stejně tak ze zprávy o hodnocení nabídek vyplývá, že společnost GORDIC ve své nabídce uvedla ke každému rozšiřujícímu požadavku na rozšiřující funkcionalitu informačního systému odpověď "ANO" do sloupce Standardní funkcionalita (STANDARD) tzn. že závazně zadavateli sdělila, že splnění každého rozšiřujícího požadavku na funkcionalitu IS je dodavatelem nabízeno jako součást standardní funkcionality tímto uchazečem nabízeného informačního systému u všech rozšířených požadavků a v době podání nabídky ve všech částech rozšířených požadavků již beze zbytku nabídka GORDIC tyto požadavky splňuje a nebude v rámci Rozvoje systému potřebné tuto funkcionalitu doplnit/doprogramovat (o vyplnění nabídky způsobem ANO ve sloupci STANDARD u všech řádků rozšiřujících požadavků na funkcionalitu IS svědčí jednoznačně přidělení celkem 421 bodů z maximálního počtu 421 možných v dílčím hodnotícím kritériu dle čl. 9.1.4 ZD – viz. Zpráva o hodnocení nabídek)“.
10. Dále navrhovatel uvádí, že své námitky konkretizoval takto:
„Z vlastní ověřené zkušenosti i ze všeobecně publikovaných názorů odborné veřejnosti vyplývá, že na ekonomický SW pro vědecké pracoviště, účtující podle vyhlášky č. 504/2002 Sb., ve znění pozdějších předpisů, jsou kladeny zcela jiné nároky, než na systém účtující podle pravidel a standardů platných pro organizační složky státu a samosprávných celků (dle vyhl. č. 410/2009 Sb. ve znění pozdějších předpisů), kterýmiž dodanými systémy vykázal GORDIC ve vedeném zadávacím řízení splnění technické kvalifikace. Proto systém nabízený dodavatelem GORDIC neobsahuje např., ale nejenom, požadovanou podporu pro on-line kontrolu příslušných rozpočtů všech dotčených zdrojů financování ve všech fázích účetního případu. Pokud ji obsahuje, nepokrývá taková funkcionalita veškeré požadavky dané zadávací dokumentací, např. kontrolu stavu rozpočtu proti smlouvám, objednávkám atd., které nejsou zaúčtované na hlavní knize v okamžiku provádění finanční kontroly. Nabízený systém také neobsahuje podporu pro všechny požadované procesy a funkce delegované na řešitele projektů a na další uživatele mimo ekonomický odbor, jak to u systémů speciálně upravených pro vědecká pracoviště požaduje zákon č. 320/2001 Sb., o finanční kontrole, ve znění pozdějších předpisů a prováděcí vyhláška č. 416/2004 Sb., k tomuto zákonu“.
11. Navrhovatel dále uvádí, že své konkrétní námitky k jednotlivým bodově hodnoceným položkám specifikoval v příloze č. 1 námitek, kde jsou uvedeny položky „Seznamu funkčních požadavků Zadavatele uvedené v ZD“, které nabídka vybraného dodavatele v době jejího podání nemohla dle navrhovatele zcela splňovat. Tento seznam dle navrhovatele obsahoval zcela konkrétní a navrhovatelem označené jednotlivé body funkcionalit ve 34 položkách povinných požadavků a ve 12 položkách rozšiřujících požadavků, ve kterých jsou dle navrhovatele uvedeny údaje neodpovídající skutečnosti v době podání nabídky vybraného dodavatele.
12. Navrhovatel dle svého vyjádření v námitkách zdůraznil, že vybraný dodavatel ve svých referencích u kvalifikačních předpokladů neuvedl žádnou referenční zakázku ze specifického prostředí obdobného účetnímu a ekonomickému prostředí zadavatele, nýbrž uvedl reference dodávek a služeb pro organizace, které z hlediska účetnictví a výkaznictví dle navrhovatele vykazují v konkrétních navrhovatelem označených položkách odlišnosti. Z toho dle navrhovatele vyplývá, že vybraný dodavatel nemůže mít ke dni podání nabídky k dispozici řešení, které plně splňuje všechny poptávané funkcionality řešení.
13. Navrhovatel v námitkách dle svého vyjádření navíc uvedl, že v průběhu předběžných tržních konzultací zadavatel projevil názor, který byl dle navrhovatele potvrzen i názorem odborných osob – účastníků předběžných tržních konzultací, že jednotlivé funkcionality tak, jak je hodlá zadavatel poptat, a které mají být předmětem hodnocení, nemůže splnit zcela všechny ze 100 % ke dni podání nabídky žádný dodavatel a že některé z těchto funkcionalit budou muset být doprogramovány dle specifického prostředí zadavatele až po zadání zakázky. Navrhovatel tedy považuje tvrzení zadavatele uvedené v rozhodnutí o námitkách, že zadavatel „v průběhu předběžných tržních informací neobdržel jakoukoli informaci, která by indikovala nemožnost dodavatelů splnit požadované funkcionality“ za zavádějící, neboť dle navrhovatele z obsahu tržních konzultací vyplynulo, že sice existuje možnost splnění všech funkcionalit, ale je vyloučeno, aby všechny byly zcela splněny kterýmkoli z účastníků již při podání nabídky, některé tedy dle konkrétního obsahu vítězné nabídky budou muset být, ať už se vybraným dodavatelem stane kdokoliv, doprogramovány. Tomu dle navrhovatele odpovídá i znění a logika zadávací dokumentace vytvořená na základě předběžných tržních konzultací, kde jsou požadavky funkcionalit dodávaného řešení rozděleny na povinné a rozšiřující s tím, že povinné funkcionality musí být dodány, ale mohou být doprogramovány i po podání nabídky. Body za povinné funkcionality se však dle navrhovatele v hodnocení přidělují jen v případě, že povinná funkcionalita plně existuje již při podání nabídky. Podle navrhovatele rozšiřující funkcionality nemusí být dodány vůbec, body za rozšiřující funkcionality se však přidělují jen v případě, že daná rozšiřující funkcionalita existuje již při podání nabídky.
14. Dále navrhovatel uvádí, že vybraný dodavatel se nadto ani neúčastnil předběžných tržních konzultací, nemohl tedy dle navrhovatele mít v době podání nabídky ani potřebné znalosti o ekonomickém a účetním prostředí instituce „typu v.v.i.“, neboť podle navrhovatele pro jinou organizaci „typu v.v.i.“ ekonomický informační systém nedodával. Vybraný dodavatel tedy dle navrhovatele nemohl mít k dispozici všechny zadavatelem požadované aplikace, které by splňovaly požadavky zadání ze 100% ve všech poptávaných funkcionalitách, neboť podle navrhovatele musí být některá z poptávaných řešení uzpůsobena „na míru“ přímo pro konkrétní „v.v.i.“ a nemohou být k dispozici jako zcela připravená bez znalosti organizačního nastavení ekonomických činností a agend účetnictví a výkaznictví přímo u zadavatele.
15. Navrhovatel je přesvědčen, že zadavatel na jeho námitky směřující k tomu, že nabídka vybraného dodavatele obsahuje ke 32 povinným a 12 fakultativním hodnoceným položkám údaje neodpovídající skutečnosti, v rozhodnutí o námitkách nikterak konkrétně nereagoval a v odůvodnění rozhodnutí o námitkách se k nim nijak srozumitelně a konkrétně nevyjádřil. Podle navrhovatele zadavatel sice v rozhodnutí o námitkách uvedl, že „(…) nabídka spol. GORDIC byla v procesu posuzování nabídek dostatečným způsobem analyzována (…)“, podle navrhovatele ale vůbec neuvedl, o jakou analýzu šlo, z jakého hlediska byla analyzována a jaký vztah má tato analýza k námitkám navrhovatele. Navrhovatel je přesvědčen, že ze zprávy o hodnocení nabídek ze dne 10. 9. 2019 vyplývá, že tím, jak mohl vybraný dodavatel splnit všechny poptávané funkcionality ke dni podání nabídky, se nezabývala ani hodnotící komise.
16. Navrhovatel dále uvádí, že pokud vyslovil pochybnosti o správnosti způsobu hodnocení nabídky vybraného dodavatele a zadavatel sám neměl možnost důvodnost námitek v časové tísni posoudit, popř. vyvrátit, měl zadavatel zrušit své rozhodnutí o výběru a věc vrátit zpět hodnotící komisi k hodnocení.
17. Podle navrhovatele se zadavatel nijak nevypořádal ani s námitkou, jak je vůbec možné, aby vybraný dodavatel ke dni podání nabídky již disponoval řešením, které splňuje všechny zadavatelem poptávané funkcionality, přestože vybraný dodavatel podle navrhovatele finanční ekonomický systém pro organizace „typu v.v.i.“, která dle navrhovatele vykazuje z hlediska pravidel účetnictví a výkaznictví odlišnosti od jiných typů organizací, nikdy nikomu nedodával.
18. Podle navrhovatele zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvedl, že to, zda nabídka vybraného dodavatele splňovala ke dni podání nabídky jednotlivé funkcionality, bude zjišťováno a kontrolováno až po uzavření smlouvy o dílo v rámci tzv. demonstračních testů. Takový postup je dle navrhovatele v rozporu s principy 3E, neboť v případě nevypořádání se s námitkami je dle navrhovatele vysoce pravděpodobné, že při demonstračních testech bude zjištěno, že nabídka vybraného dodavatele nesplňovala při svém podání některé z funkcionalit, za které jí byly přiděleny body v bodovém hodnocení, a to v takové míře, že to mělo dopad na rozhodnutí o výběru dodavatele. To pak dle navrhovatele může mít následky buď v podobě odstoupení zadavatele od smlouvy s vybraným dodavatelem dle § 223 odst. 2 písm. b) zákona a vyhlášení nové zakázky nebo v podobě žaloby navrhovatele proti zadavateli či vybranému dodavateli o náhradu újmy, neboť bude zjištěno, že vybraným dodavatelem se měl stát navrhovatel.
19. Z výše uvedeného tak dle navrhovatele vyplývá, že rozhodnutí o námitkách je nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost i nedostatek důvodů a že oznámení o výběru dodavatele je nezákonné, neboť jsou důvodné pochybnosti o výsledcích hodnocení některých kritérií v nabídce vybraného dodavatele.
20. Dále se navrhovatel vyjadřuje k údajnému porušení § 6 odst. 1 a 2 zákona zadavatelem. Navrhovatel je toho názoru, že pokud zadavatel neprověřil námitky v rozsahu navrhovatelem namítaných funkcionalit nabídky vybraného dodavatele a ani jinak nezajistil kontrolu, zda nabídka vybraného dodavatele je ve všech parametrech funkcionalit hodnověrná, seriózní a vážně myšlená, založil tím diskriminaci a nerovnost navrhovatele oproti vybranému dodavateli. Navrhovatel v tom vidí jistou paralelu např. se zkoumáním mimořádně nízké nabídkové ceny. Jestliže zadavatel měl z předběžných tržních konzultací informaci, že nikdo není schopen ke dni podání nabídky zcela splnit všechny funkcionality poptávané a hodnocené v kritériích hodnocení s váhou 25 % a 35 %, a jestliže soutěž založil v těchto kritériích hodnocení na míře přiblížení se k tomuto stavu, měl dle navrhovatele prověření nabídky, která nabízela 100 % splnění každého z těchto dílčích kritérií ke dni podání nabídky, věnovat zvýšenou pozornost. Již z prostého faktu, že někdo ve své nabídce vyplnil všechny poptávané funkcionality označením ANO (tj. že jeho systém splňuje ke dni podání nabídky veškeré poptávané funkcionality) a navíc šlo o osobu, která se ani neúčastnila předběžných tržních konzultací ani neposkytovala dříve obdobné služby stejnému typu právnické osoby, měl zadavatel dle navrhovatele nabýt podezření, že nabídka zřejmě neobsahuje ve všech hodnocených parametrech údaje odpovídající skutečnosti, a zahájit proces ověření věrohodnosti nabídky postupem dle § 39 odst. 5 zákona (analogicky jako v případě mimořádně nízké nabídkové ceny). Ze zprávy o hodnocení nabídek ani z jiné části dokumentace o zadávacím řízení avšak dle navrhovatele nevyplývá, že by se hodnotící komise něčím takovým zabývala.
21. Podle navrhovatele je v zájmu transparentnosti i zachování řádné soutěže a nediskriminace, aby byl zadavatel ostražitý ke kontrole všech údajů, které se objeví v nabídkách, s ohledem na možné uvedení nepravdivých údajů účastníkem zadávacího řízení. Podle navrhovatele je v zájmu férové soutěže, aby zadavatel v případě pochybnosti či podnětů využil svého práva ověřovat pravdivost údajů uvedených v nabídkách. Navrhovatel je tak přesvědčen, že pokud zadavatel rezignoval na svoji povinnost prověřit námitky, porušil tím i zásadu transparentnosti a narušil tak řádnou soutěž.
22. Podle navrhovatele je otázkou, zda lze za řízení, jehož zadání je nediskriminační a z pohledu účastníků rovné, považovat takové řízení, u kterého zřejmě absentuje racionální jednoduchá možnost ověření, zda údaje poskytnuté účastníky, které jsou hodnotícími kritérii zásadního významu, jsou ke dni podání nabídky věrohodné či nikoliv. Navrhovatel si je dle svého vyjádření vědom, že již tímto návrhem nemůže Úřad žádat o přezkoumání výše uvedeného. Nicméně posouzení, zda je řízení, u kterého absentuje racionální jednoduchá možnost ověření, zda údaje poskytnuté účastníky jsou ke dni podání nabídky věrohodné či nikoliv, nediskriminační a z pohledu účastníků rovné, dle navrhovatele náleží Úřadu z moci úřední.
23. Z výše uvedeného tak dle navrhovatele vyplývá, že rozhodnutí o námitkách a oznámení o výběru jsou nezákonná, a to z důvodu porušení základních zásad zadávání veřejných zakázek.
24. Dále navrhovatel uvádí, že mu v důsledku výše popsaných porušení zákona zadavatelem hrozí újma spočívající v tom, že kdyby zadavatel ustanovení zákona a zadávací podmínky dodržel a splnil své povinnosti, musel by dle navrhovatele vybraného dodavatele ze zadávacího řízení vyloučit pro uvedení nepravdivých údajů v nabídce a jako vybraný dodavatel by byl vybrán navrhovatel. Navrhovatel dodává, že pokud by nebyla provedena náprava chybného postupu zadavatele, přišel by o možnost plnění zakázky.
25. Navrhovatel se domáhá zrušení rozhodnutí o námitkách i oznámení o výběru. Navrhovatel rovněž navrhuje, aby Úřad v odůvodnění svého rozhodnutí zadavatele zavázal provést nové hodnocení nabídek, v němž musí být ověřena věrohodnost údajů uvedených v nabídce vybraného dodavatele, které jsou předmětem hodnocení.
26. Závěrem návrhu navrhovatel uvádí, že v souladu s § 255 odst. 1 zákona uhradil na účet Úřadu kauci ve výši 122 968 Kč. Navrhovatel uvádí, že kauce je vypočtena ve výši 1 % z jeho nabídkové ceny, a to z pevné ceny za dodávku v části 1 nabídkové ceny a u služeb uvedených v částech 2, 3 a 4 nabídky sjednávaných na dobu neurčitou za dobu prvních 4 let plnění. Konkrétní výpočet kauce je dle navrhovatele následující: „Výpočet: 2 744 600 + ((16 878 000 + 7 000 000 + 1 000) :10 x 4) x 1 % = 122 968 Kč“.
III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
27. Podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) bylo zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dne 18. 10. 2019, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele. Předmět správního řízení je vymezen obsahem uvedeného návrhu.
28. Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou:
zadavatel,
navrhovatel,
vybraný dodavatel.
29. Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům oznámením č. j. ÚOHS-S0383/2019/VZ-28857/2019/511/ŠNo ze dne 22. 10. 2019.
30. Dne 23. 10. 2019 Úřad obdržel nedatované vyjádření zadavatele, ve kterém zadavatel vyjádřil své pochybnosti o tom, zda navrhovatel složil kauci v zákonné výši. Podle zadavatele byla v zadávací dokumentaci jasně stanovená pravidla pro určení nabídkové ceny, která zahrnuje celkové předpokládané náklady provozu ekonomického informačního systému po dobu jeho životnosti, která je dle navrhovatele kvalifikovaně odhadována na 10 let. Zadavatel uvedl, že nabídková cena navrhovatele byla ve výši 26 623 600 Kč bez DPH, a proto 1 % z nabídkové ceny dle zadavatele činí 266 236 Kč. Navrhovatel však dle zadavatele složil kauci pouze ve výši 122 968 Kč. Zadavatel se tak domnívá, že navrhovatel nesložil kauci v souladu s § 255 zákona, a proto by dle zadavatele mělo být správní řízení dle § 257 písm. c) zákona zastaveno. Závěrem svého vyjádření zadavatel uvedl, že k ostatním skutečnostem uvedeným v návrhu se vyjádří ve stanovené lhůtě a vyjádření zašle spolu s dokumentací o zadávacím řízení v zákonné lhůtě.
31. Dne 29. 10. 2019 Úřad od zadavatele obdržel prostřednictvím datových zpráv a dne 30. 10. 2019 prostřednictvím datových zpráv a prostřednictvím datové schránky dokumentaci o zadávacím řízení. Dne 29. 10. 2019 Úřad obdržel vyjádření zadavatele k návrhu z téhož dne.
Vyjádření zadavatele ze dne 29. 10. 2019
32. Zadavatel je přesvědčen, že v rozhodnutí o námitkách dostál všem požadavkům zákona, tj. že se řádně zabýval všemi namítanými skutečnosti a ke všem se podrobně a srozumitelně vyjádřil, jak předpokládá ustanovení § 245 odst. 1 zákona, přičemž všechny jeho závěry mají dle jeho názoru svůj podklad ve skutkovém stavu zachyceném v dokumentaci o zadávacím řízení. Zadavatel je přesvědčen, že navrhovatel své argumenty staví jen na svých subjektivních domněnkách. Zadavatel nesouhlasí s tvrzením navrhovatele, že v námitkách „učinil věrohodné a kvalifikované upozornění“, že nabídka vybraného dodavatele nemůže odpovídat skutečnosti. Zadavateli není zřejmé, v čem tuto „věrohodnost a kvalifikovanost“ navrhovatel spatřuje. Navrhovatel dle zadavatele neuvedl jedinou konkrétní skutečnost, která by potvrzovala, že údaje vybraného dodavatele uvedené v jeho nabídce jsou nepravdivé. Tvrzení navrhovatele jsou dle zadavatele založena pouze na podezřeních a nepodložených pochybnostech navrhovatele. Zadavatel je ovšem přesvědčen, že i přesto, že byly dle jeho názoru námitky formulovány obecně a subjektivně, podrobně na ně reagoval a ke všem skutečnostem se vyjádřil.
33. K námitce navrhovatele ohledně nedostatku zkušeností vybraného dodavatele, resp. nedostatečných referencí vybraného dodavatele, zadavatel nejprve cituje ustanovení čl. 7.3.1. zadávací dokumentace, v němž jsou uvedeny požadavky na reference dodavatelů. Zadavatel je přesvědčen, že tyto požadavky vybraný dodavatel splnil. Podle seznamu referencí, který byl součástí nabídky vybraného dodavatele, vybraný dodavatel dle zadavatele poskytoval služby obdobné nyní poptávaným službám Středočeskému kraji a Ministerstvu obrany, tedy veřejnoprávním subjektům, jejichž účtování dle zadavatele podléhá stejným základním principům jako účtování zadavatele. Zadavatel nesouhlasí s tvrzením navrhovatele, že na ekonomický software vědeckých pracovišť jsou kladeny „zcela jiné nároky“. Organizační složky států, stejně jako veřejné výzkumné instituce, jsou dle zadavatele financovány vícezdrojově, mj. také formou různých grantů, a v určitých případech podléhají zákonu č. 320/2001 Sb., o finanční kontrole ve veřejné správě a o změně některých zákonů (zákon o finanční kontrole) (dále jen „zákon o finanční kontrole“).
34. Zadavatel je přesvědčen, že stanovil požadavky na technickou kvalifikaci tak, aby prokazovaly, zda jednotliví účastníci budou schopni dodat odpovídající informační systém, ne to, zda již takový systém dodávali do veřejné výzkumné instituce. Zadavatel uvádí, že pokud by požadavky na kvalifikaci formuloval tak, jak naznačuje navrhovatel, došlo by k výraznému nepřiměřenému a neodůvodněnému omezení hospodářské soutěže, jelikož tuto podmínku by mohlo splnit jen několik dodavatelů informačních systémů, tj. těch, kteří tyto služby veřejným výzkumným institucím nabízejí v současnosti. Podle zadavatele by tedy byl vytvořen stav exkluzivity mezi několika málo dodavateli, který je dle zadavatele obecně velmi nežádoucí a pro zadavatele jednoznačně nevýhodný.
35. Ke zmínce navrhovatele o neúčasti vybraného dodavatele na předběžných tržních konzultacích zadavatel uvádí, že toto nerozporuje, nicméně tato skutečnost sama o sobě nedosvědčuje tvrzení navrhovatele o nepravdivosti údajů v nabídce vybraného dodavatele. Jak bylo dle zadavatele ověřeno i v rámci místního šetření konaného dne 6. 9. 2019, ze kterého byl pořízen zápis, který tvoří přílohu č. 2 tohoto vyjádření, vybraný dodavatel se o dodávání a obsluhování infomačních systémů pro veřejné výzkumné instituce zajímá již několik let, konkrétně od zadávacího řízení na centrální informační systém Akademie věd České republiky, které bylo zrušeno v roce 2017. Zadavatel je toho názoru, že z tohoto pohledu rozhodně nelze hovořit o nedostatku zkušeností či znalostí ohledně poměrů a specifik veřejných výzkumných institucí, neboť vybraný dodavatel měl již v tomto zadávacím řízení, stejně jako v následujících zadávacích řízeních s obdobným předmětem plnění a obdobnými zadávacími podmínkami, dostatek času i příležitostí, aby se s potřebnými informacemi seznámil a zahrnul je do svého programu. Zadavatel dále považuje za vhodné uvést, že je mu známo, že vybraný dodavatel se účastnil předběžných tržních konzultací pro zadávací řízení na ekonomické informační systémy pořádané jinými veřejnými výzkumnými institucemi s obdobnými funkčními požadavky – konkrétně sdružením zadavatelů kolem Ústavu experimentální botaniky AV ČR, v. v. i. a sdružením zadavatelů kolem Archeologického ústavu AV ČR, Brno, v. v. i. Zadavatel je toho názoru, že vybraný dodavatel mohl ve své nabídce využít informace získané na těchto předběžných tržních konzultacích. Podle zadavatele mohly být funkční požadavky vybranému dodavateli známy také ze zrušeného zadávacího řízení vypsaného zadavatelem v prosinci roku 2018, které se dle zadavatele nijak významně neliší od funkčních požadavků v nyní šetřeném zadávacím řízení. Vzhledem k výše uvedenému, jakož i ke zjištěním zadavatele při kontrole nabídky vybraného dodavatele a při provedeném místním šetření, není dle zadavatele nemožné, aby vybraný dodavatel nabídl takový informační systém, který obsahuje v rámci standardních funkcionalit veškeré funkcionality požadované zadavatelem.
36. K tvrzení navrhovatele, že zadavatel v průběhu předběžných tržních konzultací „projevil názor“, který byl dle navrhovatele sdílen i ostatními osobami účastnícími se předběžných tržních konzultací, že není možné, aby byly všechny funkcionality splněny bez doprogramování, zadavatel uvádí, že vybraný dodavatel, jak konstatoval i sám navrhovatel, se těchto předběžných tržních konzultací neúčastnil. Podle zadavatele je možné, že pokud by se vybraný dodavatel účastnil předběžných tržních konzultací, k takovému názoru by zadavatel nedošel. Zadavatel rovněž zdůraznil, že se navíc jednalo jen o jeho názor vyslovený ve chvíli, kdy neměl k dispozici vyjádření/nabídku vybraného dodavatele, nikoliv o nezpochybnitelný fakt.
37. K tvrzení navrhovatele, že „systém nabízený dodavatelem GORDIC neobsahuje např., ale nejenom, požadovanou podporu pro on-line kontrolu příslušných rozpočtů všech dotčených zdrojů financování ve všech fázích účetního případu“ a že „pokud ji obsahuje, nepokrývá taková funkcionalita veškeré požadavky dané zadávací dokumentací, např. kontrolu stavu rozpočtu proti smlouvám, objednávkám atd., které nejsou zaúčtované na hlavní knize v okamžiku provádění finanční kontroly“, zadavatel uvádí, že navrhovatel toto tvrzení nijak nedokládá, ale vychází pouze ze svého subjektivního přesvědčení. Zadavatel je však přesvědčen, že vybraný dodavatel dle své nabídky veškeré požadavky na funkcionalitu splňuje, což si dle svého vyjádření ověřil rovněž na místním šetření dne 6. 9. 2019, které se dle zadavatele konalo až po provedeném hodnocení, avšak před rozhodnutím o výběru dodavatele, tedy ve fázi posuzování nabídky vybraného dodavatele. Zadavatel tedy dle svého vyjádření neměl žádný důvod k pochybnostem ohledně pravdivosti údajů uvedených v nabídce vybraného dodavatele, a to i s ohledem na to, že navrhovatel v námitkách dle zadavatele nikterak konkrétně nedoložil, proč musí být dle jeho názoru údaje uváděné vybraným dodavatelem nepravdivé.
38. Zadavatel dále uvádí, že detailní přezkoumání jednotlivých funkcionalit je fakticky nemožné. Praktické ověření, zda požadavky na funkcionalitu nabízený program GINIS vybraného dodavatele obsahuje či nikoliv, tj. zda musejí být doprogramovány ke stávajícímu zdrojovému kódu a nelze je parametricky či jinak nastavit v rámci standardní funkcionality systému GORDIC, by bylo dle zadavatele možné provést pouze za znalosti aktuálního stavu rozvoje systému včetně podrobné znalosti jeho vnitřních vazeb na úrovni softwarových komponent, zdrojového kódu komponent, databázových struktur a provázanosti datových položek a rovněž detailní znalosti způsobu jeho implementačního nastavování. Tyto detailní znalosti však zadavatel dle svého vyjádření neměl a ani nemohl mít, a jak dle zadavatele vyplývá z charakteru námitek i z logiky věci, neměl je ani navrhovatel.
39. Zadavatel je tak přesvědčen, že nabídku vybraného dodavatele v procesu posuzování a hodnocení zanalyzoval dostatečně, a odmítá tvrzení navrhovatele, že nikterak neověřil věrohodnost údajů uvedených v nabídce vybraného dodavatele. Hodnotící komise se dle zadavatele zabývala všemi hodnotícími kritérii, tedy i kritérii na pokrytí požadavku na funkcionalitu nabízeným informačním systémem, a pro zamezení jakýchkoliv možných pochybností provedla nad rámec obvyklých postupů i výše zmíněné místní šetření. Na místním šetření bylo dle zadavatele mimo jiné zjištěno, že systém GINIS obsahuje cca 7.000 parametrů, které bez programování umožňují nastavit jeho funkcionalitu. Zadavateli se dle jeho vyjádření rovněž na základě přímého dotazu dostalo ze strany vybraného dodavatele přímého ujištění, že jeho systém splní veškeré požadavky na funkcionalitu bez nutnosti dalšího programování. Hodnocení nabídek přitom bylo dle zadavatele nastaveno tak, zda funkční požadavek je zahrnut ve standardní funkcionalitě systému nebo bude muset být doplněn / doprogramován.
40. Zadavatel je toho názoru, že informace uvedené v nabídce vybraného dodavatele prověřil maximálním způsobem relevantním k rozsahu zakázky. Zadavatel k tomu odkazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-S0179/2018/VZ-01660/2019/322/HSc ze dne 21. 1. 2019, ze kterého dle zadavatele vyplývá, že není povinen ověřovat veškeré údaje ze všech dostupných zdrojů; v rámci zásady presumpce poctivosti dle § 7 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů, je dle svého názoru oprávněn přiměřeně okolnostem důvěřovat dodavateli, že své závazky splní, přičemž pro případ porušení závazků ze strany dodavatele mu právní řád nabízí dostatečnou ochranu jeho práv.
41. K námitce navrhovatele, že faktické splnění funkcionalit bude zadavatel ověřovat až v tzv. demonstračních testech a že tento postup je v rozporu se „zásadou 3 E“, jelikož v případě vážných pochybností je dle navrhovatele vysoce pravděpodobné, že při demonstračních testech bude zjištěno, že nabídka vybraného dodavatele nesplňovala při svém podání některé z funkcionalit, zadavatel uvádí, že vzhledem k jím provedeným úkonům žádné „vážné pochybnosti“ neměl a že žádná „vysoká pravděpodobnost“ zde podle jeho názoru není. Zadavatel uvádí, že smlouva o dodávce a implementaci ekonomicko-informačního systému (dále jen „implementační smlouva“) navíc s rizikem, že systém nebude fungovat tak, jak má, počítá. Ve fázi demonstračních testů, tj. v počáteční fázi implementace, neobdrží dodavatel dle zadavatele žádné finanční plnění, dokud neprokáže, že jeho prototypové řešení obsahuje veškeré jím uvedené standardní funkcionality. Dále zadavatel uvádí, že pokud by se po provedení testu ukázalo, že standardní funkcionalita byla u kteréhokoliv z požadavků vyznačena nepravdivě, dává implementační smlouva zadavateli právo odstoupit od smlouvy s uplatněním 100.000,- Kč smluvní pokuty a nárokem na náhradu vzniklé škody. Zadavatel si dle svého vyjádření nadto v souladu s ustanovením § 100 odst. 2 zákona v čl. 11.5 zadávací dokumentace vyhradil, že v tomto případě bude moci uzavřít smlouvu s tím účastníkem zadávacího řízení, který se umístil na druhém místě, bez nutnosti konat další zadávací řízení. Následky ve zmenšení jmění zadavatele, kterých se navrhovatel obává, by tedy byly dle zadavatele naprosto minimální, přičemž navrhovateli, s nímž by zadavatel jakožto s účastníkem, který skončil v hodnocení jako druhý v pořadí, s největší pravděpodobností uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku, by žádná škoda dle zadavatele nevznikla.
42. Vzhledem k výše uvedenému tedy zadavatel navrhuje, aby Úřad řízení zastavil dle § 257 písm. c) zákona, jelikož nedošlo ke složení kauce, případně aby návrh zamítl dle § 265 písm. a) zákona.
Další průběh správního řízení
43. Dne 11. 11. 2019 Úřad vydal usnesení č. j. ÚOHS-S0383/2019/VZ-30390/2019/511/ŠNo z téhož dne, ve kterém určil zadavateli lhůtu k podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení ve smyslu § 216 odst. 1 zákona pořízené v souvislosti s provedenými úkony, a lhůtu k podání informace Úřadu o úkonech, které zadavatel provedl v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení v mezidobí od zaslání dokumentace o zadávacím řízení Úřadu do doručení tohoto usnesení, a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení ve smyslu § 216 odst. 1 zákona pořízené v souvislosti s těmito úkony.
44. Dne 26. 11. 2019 Úřad vrátil navrhovateli přeplatek kauce ve výši 22 968 Kč.
45. Usnesením č. j. ÚOHS-S0383/2019/VZ-32600/2019/511/ŠNo ze dne 27. 11. 2019 určil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
46. Dne 3. 12. 2019 nahlédl do správního spisu zástupce zadavatele. Tentýž den nahlédl do správního spisu zástupce vybraného dodavatele.
47. Dne 4. 12. 2019 nahlédl do správního spisu zástupce navrhovatele.
48. Dne 4. 12. 2019 Úřad obdržel vyjádření navrhovatele z téhož dne.
49. Dne 5. 12. 2019 Úřad vydal rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0383/2019/VZ-33582/2019/511/ŠNo z téhož dne, kterým nařídil předběžné opatření spočívající v uložení zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení zadavateli.
Vyjádření navrhovatele ze dne 4. 12. 2019
50. Navrhovatel považuje tvrzení zadavatele, že prováděl u vybraného dodavatele místní šetření, za nevěrohodné. Navrhovatel je toho názoru, že pokud by toto místní šetření opravdu proběhlo, musela by o něm být při dodržení zásady transparentnosti zmínka ve zprávě o hodnocení nabídek či v listině s názvem výsledek posouzení splnění podmínek účasti, které byly dle navrhovatele zpracovány a vyhotoveny později než mělo proběhnout místní šetření, nebo by dle navrhovatele musela být o tomto místním šetření zmínka v rozhodnutí o námitkách. Podle navrhovatele však nic takového v těchto dokumentech uvedeno není.
51. Navrhovatel je přesvědčen, že vyjádření zadavatele ze dne 29. 10. 2019 svědčí o tom, že jeho námitky a tvrzení o protiprávnosti postupu zadavatele uvedené v návrhu jsou důvodné, neboť zadavatel dle navrhovatele jednak ve svém vyjádření potvrdil, že vybraný dodavatel žádnou reálně dodanou a v provozu fungující referenci z prostředí veřejné výzkumné instituce nedoložil, a jednak zadavatel dle navrhovatele ve svém vyjádření potvrdil, že při předběžných tržních konzultacích deset renomovaných dodavatelů rozsáhlých ekonomicko - organizačních IT řešení potvrdilo, že dodávka všech zadavatelem poptávaných funkcionalit ve standardním řešení na trhu neexistuje a že každý dodavatel bude muset některé funkcionality doprogramovat dodatečně po podání nabídky a uzavření smlouvy o dílo. Zadavatel dle navrhovatele tento závěr sám přijal za správný. Zadavatel přitom dle navrhovatele neučinil ničeho, aby splnění jednotlivých funkcionalit ve standardním řešení ještě před výběrem vybraného dodavatele mohlo být nějakým způsobem jednoduše zjistitelné a ověřitelné.
52. O tom, že zadavatel dobře věděl a ví i nyní, že ve standardním řešení vybraného dodavatele nemohou být při podpisu smlouvy dostupné všechny funkcionality, svědčí dle navrhovatele přímo i samotné „zadání zakázky“, kdy je dle navrhovatele většina funkcionalit poptávána jako funkcionality doprogramovatelné následně po uzavření smlouvy. Tomu, že by existoval dodavatel, který dosud do prostředí veřejných výzkumných institucí nedodával, s tak velkým náskokem ve vývoji a aplikacích software před ostatními, kteří již do prostředí veřejných výzkumných institucí dodávali, dle navrhovatele odporuje i obecná zkušenost.
53. Navrhovatel uvedl, že zdůvodnění zadavatele, že vybraný dodavatel byl tím účastníkem, který jediný ze všech potenciálních dodavatelů měl a má k dispozici již ve standardním řešení všechny poptávané funkcionality, neobsahuje jediný rozumně přijatelný argument, proč by tomu tak mělo být. Podle navrhovatele výše uvedené spíše svědčí o pocitové preferenci vybraného dodavatele zadavatelem.
54. Z vyjádření zadavatele dle navrhovatele vyplývá, že zadavatel si není vůbec jistý tím, že „doprogramovatelné“ funkcionality, které uvedl ve své nabídce vybraný dodavatel v kategorii standard jako již existující a fungující, tj. že jimi systém vybraného dodavatele disponuje již při podání nabídky, a za které zadavatel přidělil vybraného dodavateli body, skutečně již existují. Přesto zadavatel dle navrhovatele přidělil nabídce vybraného dodavatele body, jako by jeho systém splňoval 100 % všech požadovaných funkcionalit již v okamžiku podání nabídky. Takovýto postup bodového hodnocení dílčích kritérií nabídky jen na základě dobré víry a důvěry v dodavatele je dle navrhovatele v příkrém rozporu se zásadami rovnosti účastníků a zákazu diskriminace a je z hlediska obecných principů zadávání veřejných zakázek nepřijatelný, neboť může dle navrhovatele vést mj. k tomu, že příště v obdobném řízení všichni účastníci vyplní kolonku obsaženo ve standardním řešení, nebo k tomu, že zadavatel bude rozhodovat podle subjektivní důvěry, komu z účastníků, kteří podali nabídku, více věří, že jeho nabídka je pravdivá.
55. Za paradoxní navrhovatel považuje tvrzení zadavatele, že pokud bude u nabídky vybraného dodavatele shledáno, že ve standardním řešení neobsahovala všechny doplňkové funkcionality, za které obdržela bodové hodnocení, může dojít k tomu, že bude uzavřena smlouva s navrhovatelem, čímž navrhovateli nevznikne škoda. Navrhovateli totiž není znám žádný způsob, jak při demonstračních testech, které dle harmonogramu implementace mají nastat s určitým časovým odstupem po podpisu smlouvy i po zahájení plnění, ověřit, zda všechny poptávané funkcionality existovaly již při podání nabídky vybraným dodavatelem nebo zda byly doprogramovány po zahájení plnění. Navrhovatel dodal, že smlouva o dílo navíc dává zadavateli v případě, že bude zjištěno, že vybraný dodavatel uvedl v nabídce nepravdivé údaje, jen možnost od smlouvy odstoupit, nikoli povinnost odstoupit.
56. Závěrem navrhovatel uvedl, že setrvává na svém návrhu a domáhá se v návrhu uvedených nápravných opatření.
IV. ZÁVĚRY ÚŘADU
57. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména relevantních částí obdržené dokumentace o zadávacím řízení a stanovisek předložených účastníky řízení a na základě vlastního zjištění rozhodl o tom, že zadavatel postupoval v rozporu se zákonem při vyřizování námitek navrhovatele, a proto přistoupil ke zrušení rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.
K výši kauce
58. Úřad považuje nejprve za důležité vyjádřit se k výši kauce, kterou byl navrhovatel povinen společně s návrhem složit na účet Úřadu.
59. Dne 17. 10. 2019 navrhovatel složil na účet Úřadu kauci ve výši 122 968 Kč. Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 23. 10. 2019 vyjádřil pochybnosti o tom, zda navrhovatel složil kauci v zákonné výši. Podle zadavatele byla v zadávací dokumentaci jasně stanovena pravidla pro určení nabídkové ceny, která zahrnuje celkové předpokládané náklady provozu ekonomického informačního systému po dobu jeho životnosti, jež je dle navrhovatele kvalifikovaně odhadována na 10 let. Zadavatel uvedl, že nabídková cena navrhovatele činí 26 623 600 Kč bez DPH, a proto 1 % z nabídkové ceny dle zadavatele činí 266 236 Kč. Navrhovatel však dle zadavatele složil kauci pouze ve výši 122 968 Kč.
60. Podle § 255 odst. 1 zákona je navrhovatel ve lhůtě pro doručení návrhu, nejde-li o případ podle § 255 odst. 2 zákona, povinen složit na účet Úřadu kauci ve výši 1 % z nabídkové ceny navrhovatele za celou dobu plnění veřejné zakázky nebo za dobu prvních čtyř let plnění v případě smluv na dobu neurčitou, nejméně však ve výši 50 000 Kč, nejvýše ve výši 10 000 000 Kč. V případě, že navrhovatel nemůže stanovit celkovou nabídkovou cenu, je povinen složit kauci ve výši 100 000 Kč.
61. Dle bodu 8.2 „Složení nabídkové ceny“ zadávací dokumentace se nabídková cena skládá z následujících dílčích cen:
„Celková nabídková cena složená z položek 1, 2, 3 a 4 uvedených ve Formuláři a
Ceny MD (člověkoden, Man-day) za službu Rozvoje dle článku 5.2 Servisní smlouvy uvedené v položce 5 Formuláře.“
62. V čl. V. smlouvy o poskytování provozní podpory, údržby a rozvoje (dále jen „servisní smlouva“), jejíž vzor tvoří přílohu č. 3 zadávací dokumentace, je uvedeno, že objednatel je oprávněn po dobu účinnosti servisní smlouvy objednat u poskytovatele rozvoj ekonomicko-informačního systému.
63. Součástí nabídky navrhovatele je dokument „NABÍDKOVÁ CENA PŘEDMĚTU PLNĚNÍ VEŘEJNÉ ZAKÁZKY“ (dále jen „formulář“), kde je uvedena následující tabulka:
bod č.
Předmět plnění Veřejné zakázky
Cena v Kč bez DPH
1
Plnění dle Implementační smlouvy
1.1.
Prototyp
274 460,00
1.2.
Návrh
548 920,00
1.3.
Implementace
960 610,00
1.4.
Implementační dozor
548 920,00
1.5.
Akceptace díla jako celku
411 690,00
1.6.
Celková cena čl. VIII Implementační smlouvy (čl. 8.1.1 + čl. 8.1.2)
2 744 600,00
2
paušální Servisní služby dle čl. 6.1. Servisní smlouvy
2.1.
Služby "Hotline" za 1 měsíc
21 720,00
2.2.
Služby „Servisní podpora poskytovaná prostřednictvím Service Desk systému Poskytovatele“ za 1 měsíc
32 850,00
2.3.
Služby „Maintenance a legislativa (mimo databázi)“ za 1 měsíc
32 850,00
2.4.
Služby „Maintenance databáze“ za 1 měsíc
2 310,00
2.5.
Služby „Aktualizace software“ za 1 měsíc
28 590,00
2.6.
Služby "Aktualizace databáze" za 1 měsíc
2 310,00
2.7.
Služby „Administrace aplikačního software“ za 1 měsíc
17 710,00
2.8.
Služby „Administrace databáze“ za 1 měsíc
2 310,00
2.9.
Cena za 1 měsíc poskytování všech Služeb podpory
140 650,00
2.10.
Celkem cena za 120 měsíců poskytování všech paušálních Servisních služeb dle čl. 6.1. Servisní smlouvy
16 878 000,00
3
Cena za poskytování hodinové ad-hoc Servisní služby dle čl. 6.2. Servisní smlouvy
3.1.
Služby „metodické podpory“ (30% z celkového rozsahu plnění max. plnění 5000 hodin, tedy 1500 hodin)
1 400,00
3.2.
Služby „servisní úpravy“ (40% z celkového rozsahu plnění 5000 hodin, tedy 2000 hodin)
1 400,00
3.3.
Služby „školení uživatelů“ (30% z celkového rozsahu plnění 5000 hodin, tedy 1500 hodin)
1 400,00
3.4.
Celkem cena za max 5000 hodin ad hoc servisní služby
7 000 000,00
4
Služby ad hoc Servisní služby „export dat“ dle čl. 6.2.4. Servisní smlouvy
4.1.
Cena za jednorázovou službu „export dat“
1 000,00
Celková nabídková cena (jako součet výše uvedených cen dle bodů 1,2,3,4, položek je předmětem hodnocení nejnižší nabídková cena)
26 623 600,00
5
Cena MD pro Rozvoj dle čl. 5.2 Servisní smlouvy
5.1.
Cena v Kč bez DPH
Cena MD pro Rozvoj dle čl. 5.2 Servisní smlouvy
11 200,00
64. Z výše uvedeného dle Úřadu vyplývá, že nabídková cena navrhovatele se skládá jednak z položek uvedených v bodech 1.6, 2.10, 3.4 a 4.1 formuláře a jednak z jednotkové ceny za rozvoj dle čl. V servisní smlouvy uvedené v bodě 5.1 formuláře.
65. Jak Úřad uvedl ve svém stanovisku k výpočtu výše kauce dle §255 odst. 1 a 2 zákona (dostupné z https://www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/vykladova-stanoviska-a-metodiky.html), „(h)ypotéza uvedená v § 255 odst. 1 větě druhé, tedy že navrhovatel nemůže stanovit celkovou nabídkovou cenu, je tak naplněna pouze v případě, že v situaci hodnocení jednotkových cen či modelového příkladu rozsahu plnění není v zadávací dokumentaci vyjádřen (předpokládaný) rozsah budoucího plnění, v důsledku čehož nelze celkovou nabídkovou cenu z ceny pro účely hodnocení stanovit ani matematickým výpočtem. V takovém případě je pak navrhovatel povinen složit kauci ve výši 100 000 Kč“. Z toho vyplývá, že pokud je nabídková cena pro účely hodnocení stanovená jako jednotková cena a zadavatel v zadávací dokumentaci nestanoví předpokládaný rozsah budoucího plnění, pak celkovou nabídkovou cenu nelze určit a navrhovatel je povinen složit na účet Úřadu kauci ve výši 100 000 Kč.
66. V nyní šetřeném případě je součástí nabídkové ceny cena za 1 MD rozvoje, tj. cena jednotková. Avšak to, jaký je předpokládaný rozsah tohoto budoucího rozvoje, ze zadávací dokumentace ani z jejích příloh nevyplývá. Zadavatel ve vzoru servisní smlouvy pouze stanovil, že je oprávněn po dobu účinnosti servisní smlouvy objednat u poskytovatele rozvoj ekonomicko-informačního systému. Jelikož je tedy součástí nabídkové ceny cena za 1 MD rozvoje, tj. cena jednotková, a zadavatel neurčil předpokládaný rozsah tohoto rozvoje, nelze určit celkovou nabídkovou cenu. Navrhovatel tak byl podle § 255 odst. 1 zákona povinen na účet Úřadu složit kauci ve výši 100 000 Kč, nikoliv kauci ve výši 122 968 Kč, kterou na účet Úřadu složil navrhovatel, ani kauci ve výši 266 236 Kč, jak tvrdil zadavatel ve svém vyjádření ze dne 23. 10. 2019. Přeplatek kauce ve výši 22 968 Kč byl navrhovateli vrácen na jím uvedený bankovní účet dne 26. 11. 2019.
K výroku I. rozhodnutí
Relevantní ustanovení zákona
67. Podle § 241 odst. 1 zákona může námitky podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 nebo se zvláštními postupy podle části šesté hrozí nebo vznikla újma.
68. Podle § 241 odst. 2 písm. a) zákona se námitky podle odstavce 1 podávají písemně a lze je podat proti všem úkonům nebo opomenutím zadavatele v zadávacím řízení a zvláštnímu postupu podle části šesté, včetně stanovení zadávacích podmínek.
69. Podle § 245 odst. 1 zákona odešle zadavatel do 15 dnů od doručení námitek rozhodnutí o námitkách stěžovateli. V rozhodnutí uvede, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá; součástí rozhodnutí musí být odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Pokud zadavatel námitkám vyhoví, sdělí v rozhodnutí současně, jaké provede opatření k nápravě.
70. Podle § 263 odst. 5 zákona je-li odůvodnění rozhodnutí o námitkách, jímž byly námitky odmítnuty, nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost nebo pro nedostatek důvodů, může Úřad uložit nápravné opatření spočívající toliko ve zrušení rozhodnutí o námitkách; v takovém případě platí, že okamžikem nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu, kterým je toto nápravné opatření ukládáno, byly podány nové námitky s totožným obsahem. Tyto nové námitky nemůže zadavatel odmítnout jako opožděné.
Skutečnosti zjištěné z dokumentace o zadávacím řízení
71. V bodě 9 „HODNOTÍCÍ KRITÉRIA“ zadávací dokumentace zadavatel stanovil, že hodnocení nabídek bude provedeno v souladu s ustanovením § 114 a násl. zákona, a to podle ekonomické výhodnosti nabídek, na základě nejvýhodnějšího poměru nabídkové ceny a kvality.
72. V bodě 9.1 „Dílčí hodnotící kritéria“ zadávací dokumentace je uvedeno, že zadavatel stanovil v souladu s § 115 zákona následující pravidla pro hodnocení nabídek. Dílčí hodnotící kritéria jsou:
„9.1.1 Celková nabídková cena za položky dle bodu 1,2,3,4 Přílohy č. 6 ZD váha kritéria 35 %
9.1.2 Cena za MD dle bodu 5 Přílohy č. 6 ZD váha kritéria 5 %
9.1.3 Míra splnění povinných požadavků standardní funkcionalitou systému váha kritéria 35 %
9.1.4 Míra splnění rozšiřujících požadavků standardní funkcionalitou systému váha kritéria 25 %“
73. V bodě 9.2 „Způsob hodnocení“ zadávací dokumentace je mj. uvedeno následující.
»V rámci dílčího hodnotícího kritéria 9.1.3 bude hodnocena míra splnění povinných požadavků ve standardu uvedená dodavatelem v tabulce Požadovaná funkcionalita systému.
Způsob hodnocení v rámci dílčího kritéria 9.1.3:
Vyplnění tabulky Požadovaná funkcionalita systému dodavatelem pro povinné požadavky:
Dodavatel uvede ke každému povinnému požadavku na funkcionalitu informačního systému "ANO" do sloupce Standardní funkcionalita v případě, že požadavek je dodavatelem nabízen jako součást standardní funkcionality jím nabízeného informačního systému, tj. jím nabízený systém požadavek v době podání nabídky ve všech částech požadavku již beze zbytku splňuje a nebude v rámci implementaci systému potřebné jej doplnit/doprogramovat. Dodavatel pro zamezení pochybností uvede rovněž "NE" do sloupce Bude doplněno/doprogramováno.
Dodavatel uvede ke každému povinnému požadavku na funkcionalitu informačního systému "NE" do sloupce Standardní funkcionalita v případě, že požadavek není dodavatelem nabízen jako součást standardní funkcionality jím nabízeného informačního systému. Pokud dodavatel uvedl k povinnému požadavku na funkcionalitu informačního systému "NE" (do sloupce Standardní funkcionalita), musí se zavázat k jeho doplnění/doprogramování do informačního systému v rámci implementace systému a uvede "ANO" do sloupce Bude doplněno/doprogramováno.
Hodnocení dosaženého počtu bodů významnosti
Každému požadavku jsou v tabulce Požadovaná funkcionalita systému přiřazeny body významnosti funkcionality (sloupec Body významnosti funkcionality) ukazující na význam dané funkcionality informačního systému pro zadavatele s tím, že čím vyšší je počet bodů, tím větší význam dané funkcionalitě zadavatel přikládá (v rozmezí "1" pro nejnižší význam a "10" pro nejvyšší). V rámci dílčího hodnotícího kritéria č.2 bude hodnocen celkový dosažený počet bodů významnosti funkcionality získaný za splnění povinných požadavků ve standardní funkcionalitě systému, jde tedy o požadavky, u kterých dodavatel uvedl "ANO" ve sloupci Standardní funkcionalita a to současně s uvedením "NE" ve sloupci Bude doplněno/doprogramováno. Bude-li v obou sloupcích uvedeno "ANO", má se za to, že povinný požadavek není plně pokryt standardní funkcionalitou nabízeného systému a bude hodnocen, jako by ve sloupci Standardní funkcionalita bylo vyplněno "NE".
(…)
V rámci dílčího hodnotícího kritéria 9.1.4 bude hodnocena míra splnění rozšiřujících požadavků ve standardu uvedená dodavatelem v tabulce Požadovaná funkcionalita systému.
Vyplnění tabulky Požadovaná funkcionalita systému dodavatelem pro rozšiřující požadavky:
Dodavatel uvede ke každému rozšiřujícímu požadavku na funkcionalitu informačního systému "ANO" do sloupce Standardní funkcionalita v případě, že požadavek je dodavatelem nabízen jako součást standardní funkcionality jím nabízeného informačního systému, tj. jím nabízený systém požadavek v době podání nabídky ve všech částech požadavku již beze zbytku splňuje.
Dodavatel uvede ke každému rozšiřujícímu požadavku na funkcionalitu informačního systému "NE" do sloupce Standardní funkcionalita v případě, že požadavek není dodavatelem nabízen jako součást standardní funkcionality jím nabízeného informačního systému. U rozšiřujících požadavků dodavatel nevyplňuje sloupec Bude doplněno/doprogramováno. Bude-li vyplněn, nebude při hodnocení brán na jeho vyplnění zřetel.
Hodnocení dosaženého počtu bodů významnosti
Každému požadavku jsou v tabulce Požadovaná funkcionalita systému přiřazeny body významnosti funkcionality (sloupec Body významnosti funkcionality) ukazující na význam dané funkcionality informačního systému pro zadavatele s tím, že čím vyšší je počet bodů, tím větší význam dané funkcionalitě zadavatel přikládá (v rozmezí "1" pro nejnižší význam a "10" pro nejvyšší). V rámci dílčího hodnotícího kritéria č. 3 bude hodnocen celkový dosažený počet bodů významnosti funkcionality získaný za splnění rozšiřujících požadavků ve standardní funkcionalitě systému, jde tedy o požadavky, u kterých dodavatel uvedl "ANO" ve sloupci Standardní funkcionalita.
(…)«
Námitky ze dne 25. 9. 2019
74. Navrhovatel v námitkách uvedl, že ze zprávy o hodnocení nabídek vyplývá, že vybraný dodavatel uvedl ve své nabídce ke každému povinnému i rozšiřujícímu požadavku na funkcionalitu informačního systému odpověď „ANO“, tj. že závazně zadavateli sdělil, že splnění každého povinného i rozšiřujícího požadavku na funkcionalitu je vybraným dodavatelem nabízeno jako součást standardní funkcionality jím nabízeného informačního systému u všech povinných i rozšiřujících požadavků, a že tedy v době podání nabídky ve všech částech požadavků již beze zbytku nabídka vybraného dodavatele tyto požadavky na všechny jednotlivé funkcionality splňuje a nebude v rámci implementace či rozvoje systému potřebné tyto funkcionality doplnit/doprogramovat.
75. Navrhovatel je přesvědčen, že ke dni podání nabídky nemohla nabídka vybraného dodavatele vzhledem ke specifičnosti prostředí zadavatele i k obecným zkušenostem s implementací ekonomického software u organizací obdobného typu jako je zadavatel splňovat povinné ani rozšířené požadavky funkcionality, a to z následujících důvodů.
76. Podle navrhovatele je zadavatel ze své dosavadní činnosti velmi dobře seznámen s trhem ekonomicko-informačních systémů, existujícími produkty a jejich standardními vlastnostmi, výhodami i nevýhodami, specifiky a užitnými vlastnostmi pro potřeby užití v akademické instituci a současně jsou mu dle navrhovatele známy instalace těchto produktů u jiných významných uživatelů. Podle navrhovatele tedy zadavatel nemohl při posuzování a hodnocení nabídky vybraného dodavatele nevědět, že jím nabízené řešení nemůže v době podání nabídky obsahovat 100 % poptávané funkcionality do všech detailů v každém z bodů uvedených v zadávací dokumentaci ve svém standardu. Navrhovatel je toho názoru, že přestože zadavatel musel vědět a věděl o evidentně nepravdivých informacích v nabídce vybraného dodavatele, nevznesl na něj žádný dotaz k objasnění jeho nabídky dle § 46 odst. 1 zákona a neprovedl vyloučení jeho nabídky podle § 48 odst. 8 zákona.
77. Navrhovatel uvedl, že nemůže podrobně konkretizovat, v čem přesně a proč nabídka vybraného dodavatele ke dni svého podání nesplňuje požadavky jednotlivých funkcionalit stanovených v zadávací dokumentaci, neboť nemá k dispozici funkční vzorek nabízeného řešení vybraného dodavatele ani kompletní technickou specifikaci produktu vybraného dodavatele. Podle navrhovatele je však jeho námitka odůvodněna jednak informacemi poskytnutými zadavatelem při předběžných tržních konzultacích (kde dle navrhovatele uvedl, že „si je zadavatel vědom, že žádný z možných uchazečů nemůže nabídnout řešení 100 % pokrývající celou poptávanou funkcionalitu ve standardu produktu…“), jednak informacemi poskytnutými samotnými uživateli nabízeného produktu vybraného dodavatele ve veřejném sektoru a rovněž vlastními zkušenostmi navrhovatele jako kvalifikovaného dodavatele v oblasti ekonomického software, jenž má v tomto sektoru vývoje a dodávek praxi 28 let.
78. Navrhovatel uvedl, že z vlastní zkušenosti i ze všeobecně publikovaných názorů odborné veřejnosti vyplývá, že na ekonomický SW pro vědecká pracoviště, účtující podle vyhlášky č. 504/2002 Sb., kterou se provádějí některá ustanovení zákona č. 563/1991 Sb., o účetnictví, ve znění pozdějších předpisů, pro účetní jednotky, u kterých hlavním předmětem činnosti není podnikání, pokud účtují v soustavě podvojného účetnictví, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „vyhláška č. 504/2002 Sb.“), jsou kladeny zcela jiné nároky, než na systém pro organizace účtující podle pravidel a standardů platných pro organizační složky státu a samosprávných celků (dle vyhlášky č. 410/2009 Sb., kterou se provádějí některá ustanovení zákona č. 563/1991 Sb., o účetnictví, ve znění pozdějších předpisů, pro některé vybrané účetní jednotky, ve znění pozdějších předpisů). Vybraný dodavatel dle navrhovatele prokázal splnění technické kvalifikace dodávkami systému pro organizace účtující podle pravidel a standardů platných pro organizační složky státu a samosprávných celků. Proto systém nabízený vybraným dodavatelem dle navrhovatele neobsahuje například, ale nejenom, požadovanou podporu pro on-line kontrolu příslušných rozpočtů všech dotčených zdrojů financování ve všech fázích účetního případu. Navrhovatel je přesvědčen, že pokud ji systém nabízená vybraným dodavatelem obsahuje, nepokrývá taková funkcionalita veškeré požadavky dané zadávací dokumentací, a to např. kontrolu stavu rozpočtu proti smlouvám, objednávkám atd., které nejsou zaúčtované na hlavní knize v okamžiku provádění finanční kontroly. Nabízený systém dle navrhovatele také neobsahuje podporu pro všechny požadované procesy a funkce delegované na řešitele projektů a na další uživatele mimo ekonomický odbor, jak to u systémů speciálně upravených pro vědecká pracoviště požaduje zákon o finanční kontrole a prováděcí vyhláška č. 416/2004 Sb. k tomuto zákonu.
79. Dále navrhovatel uvedl, že v příloze č. 1 námitek jsou uvedeny body z požadavků na funkcionalitu, které dle jeho názoru měl zadavatel sám odhalit jako nesplňující ze 100 %. V příloze č. 1 tak navrhovatele dle svého vyjádření uvedl konkrétní jednotlivé body funkcionalit, které jsou dle jeho názoru nepravdivě uvedeny jako splněné v době podání nabídky. Podle navrhovatele tedy vybraný dodavatel uvedl ve své nabídce nejméně ve 34 položkách u povinných požadavků a ve 12 položkách u rozšiřujících požadavků nepravdivé údaje.
80. Vybraný dodavatel využil dle názoru navrhovatele poměrně nedokonalé úpravy zadávacích podmínek. Z harmonogramu zakázky totiž dle navrhovatele vyplývá, že k předvedení „Prototypu = Standard systému“, tj. jednotlivých funkcionalit, má dojít až v termínu 3/2020. Zadavatel se tudíž dle navrhovatele o skutečné funkcionalitě systému nabízeného vybraným dodavatelem bude moci přesvědčit až 6 měsíců po rozhodnutí o výběru dodavatele. To dle navrhovatele dává vybranému dodavateli velký prostor na doprogramování chybějící standardní funkcionality, která měla být k dispozici již v době podání nabídky a která byla započtena v bodovém hodnocení, přestože ke dni podání nabídky v některých položkách neexistovala a splněna nebyla. Navrhovatel je toho názoru, že bez konkrétního ověření, zda nabídka vybraného dodavatele opravdu již v okamžik podání nabídky splňovala v plné míře všechny funkcionality, je hodnocení nabídek a rozhodování zadavatele o výběru nabídky, která nejlépe splnila kritéria hodnocení, naprosto nepřezkoumatelné, spekulativní, v rozporu se zásadami transparentnosti, rovnosti účastníků i zákazem jejich diskriminace, neboť není dle navrhovatele možno postavit najisto, zda přidělené bodové hodnocení za funkcionality nabízeného ekonomicko-informačního systému je založeno na skutečné existenci funkcionalit ke dni podání nabídky.
81. Navrhovatel je toho názoru, že zadavatel výše popsaným přístupem k nabídce vybraného dodavatele při jejím hodnocení znevýhodnil navrhovatele, který dle svého vyjádření již plnění shodné s předmětem veřejné zakázky u zadavatele již poskytuje, a je tedy dle navrhovatele u jeho nabídky plně ověřitelné, které z povinných a rozšiřujících funkcionalit jeho nabídka při podání splňuje a že tedy nabídku vyplnil pravdivě.
82. Navrhovatel na základě obecných zkušeností v oboru vývoje a doprogramování software do prostředí výzkumného ústavu předpokládá, že ani 6 měsíců stanovených v zadávací dokumentaci pro dodání celého plnění nebude dostatečnou dobou na doprogramování veškeré vybraným dodavatelem nabídnuté, ve skutečnosti však patrně chybějící, standardní funkcionality (povinné i rozšířené). Navrhovatel je však toho názoru, že implementační smlouva již bude uzavřená a zadavatel nebude chtít ani nebude mít možnost bez vyvolání obtíží ve své organizaci od smlouvy odstoupit a přes zákaz změny vyplývající z úpravy uvedené v § 222 odst. 3 písm. a) a b) zákona je dle navrhovatele pravděpodobné, že zadavatel znovu zvýhodní vybraného dodavatele a poskytne mu další čas na dodání požadované funkcionality nebo z požadavku na konkrétní funkcionalitu ustoupí. Smluvní pokuta uvedená v čl. 15.1 implementační smlouvy za nedodržení termínu předání prototypu je dle navrhovatele pouze jednorázová ve výši 100 000 Kč. To vybraný dodavatel dle navrhovatele zřejmě vyhodnotil jako nevýznamné oproti zisku z celé zakázky a získání reference.
83. Navrhovatel z výše uvedeného dovozuje, že se zadavatel dopustil dvojího pochybení, a to:
a. nikterak dle navrhovatele neověřil, zda nabídka vybraného dodavatele skutečně splňuje všechny povinné a rozšiřující funkcionality ke dni podání nabídky, a přesto nabídce vybraného dodavatele přidělil plný počet bodů. Zadavatel dle navrhovatele postupoval netransparentně, v rozporu se zásadami rovnosti účastníků a jejich nediskriminace, čímž dle navrhovatele porušil § 6 odst. 1 a 2 zákona,
b. nevyloučil nabídku vybraného dodavatele, přestože mu dle navrhovatele muselo být zřejmé, že část jeho nabídky nemůže odpovídat skutečnosti, čímž dle navrhovatele porušil svoji povinnost dle § 48 odst. 8 zákona.
84. Přílohu č. 1 námitek tvoří dokument „Seznam funkčních požadavků zadavatele FZÚ, které aplikace dodavatele GORDIC v době podání nabídky zcela nebo z části nepokrývají“.
Rozhodnutí o námitkách ze dne 10. 10. 2019
85. K tvrzení navrhovatele, že zadavatel nemohl nevědět, že systém nabízený vybraným dodavatelem nemůže v době podání nabídky splňovat 100 % poptávaných funkcionalit do všech detailů v každém z bodů uvedených v zadávací dokumentaci ve svém standardu, zadavatel uvedl, že s tímto tvrzením nesouhlasí. Dále zadavatel uvedl, že přípravě vymezení funkčních požadavků věnoval mimořádnou pozornost, což dle jeho názoru odpovídá i celkovému počtu popisovaných funkcionalit. Zadavatel uvedl, že v tomto ohledu formuloval zadání funkcionality souborem 422 požadavků.
86. Zadavatel uvedl, že v rozporu s tvrzením navrhovatele nemůže disponovat znalostí systémů nabízených dodavateli na trhu na takové úrovni podrobnosti, tj. zapracování všech 422 požadavků v systémech účastníků. Podle zadavatele nelze takovou podrobnou znalost předpokládat ani u samotného navrhovatele, který se dle zadavatele snaží tvrdit, že systém vybraného dodavatele zná na tak detailní úrovni, že je oprávněn s jistotou tvrdit, které požadavky na funkcionalitu systém vybraného dodavatele obsahuje či nikoliv v tom slova smyslu, zda musejí být doprogramovány ke stávajícímu zdrojovému kódu a nelze je parametricky či jinak nastavit v rámci standardní funkcionality. Zadavatel je přesvědčen, že „takové rozhodnutí“ musí vycházet ze znalosti aktuálního stavu rozvoje systému včetně podrobné znalosti jeho vnitřních vazeb na úrovni softwarových komponent, zdrojového kódu komponent, databázových struktur a provázanosti datových položek a rovněž detailní znalosti způsobu jeho implementačního nastavování. Přitom je dle zadavatele podstatné, že jde o systém komplexní a trvale rozvíjený, tedy znalost, zda požadavky na funkcionalitu systém obsahuje či nikoliv, musí být poskytnuta k aktuálnímu datu podání nabídky. Podle zadavatele nelze předpokládat, že by navrhovatel měl přístup ke zdrojovým kódům, databázovým strukturám a návrhové dokumentaci konkurenčního proprietárního systému od vybraného dodavatele v aktuálním stavu.
87. Zadavatel uvedl, že tvrzení navrhovatele, že sám disponuje takovou detailní znalostí systému vybraného dodavatele (či dokonce, že by jí měl disponovat i zadavatel), ze které by navrhovatel nebo zadavatel mohl objektivně rozhodnout, zda jsou v systému vybraného dodavatele funkční požadavky aktuálně zapracovány, je dle zadavatele bez detailních znalostí tohoto systému vysoce nevěrohodné a prakticky nereálné.
88. Zadavatel uvedl, že realizoval tzv. předběžné tržní konzultace ve smyslu § 33 zákona s cílem připravit zadávací podmínky mimo jiné právě i ohledně jeho požadavků na ekonomický informační systém a informovat dodavatele o svých požadavcích. V rámci předběžných tržních konzultací si zadavatel dle svého vyjádření jednak ověřoval, jestli potencionální dodavatelé na příslušném trhu jsou schopni splnit příslušné požadavky, a dále jednoznačným způsobem vysvětlil, jakým způsobem budou hodnoceny požadavky na ekonomický informační systém v rámci hodnocení nabídek. Zadavatel je toho názoru, že z výsledku předběžných tržních konzultací neobdržel jakoukoli informaci, která by indikovala nemožnost dodavatelů splnit požadované funkcionality.
89. Podle zadavatele je to navrhovatel jako dlouholetý kvalifikovaný dodavatel v oblasti ekonomického softwaru, který by měl mít dle zadavatele takové znalosti a informace o relevantním trhu služeb, aby byl schopen prokázat, z jakého důvodu by vybraný dodavatel, podle zadavatele jeden z největších dodavatelů informačních systémů v České republice se zaměřením na veřejný sektor a s několika set milionovými ročními obraty, neměl mít zajištěny požadavky, které uvádí ve své nabídce.
90. Podle zadavatele nabídka vybraného dodavatele, pokud jde o splnění povinných požadavků, nabízí zadavateli úplný systém s plnou funkcionalitou odpovídající jeho požadavkům. Zadavatel tedy nerozumí tvrzením navrhovatele, v čem by měla spočívat škoda na straně zadavatele, když obdrží informační systém v plné funkcionalitě. Zadavatel uvedl, že konkrétně bude moci využívat systém s plnou funkcionalitou bez nutnosti dalšího rozvoje, příp. toliko jen s minimálním rozvojem, přičemž celý proces výběru dodavatele je dle zadavatele realizován v nejtransparentnějším typu zadávacího řízení s dostatečně dlouhou lhůtou pro podání nabídek. Zadavatel považuje námitku navrhovatele, že se zadavatel měl dopustit porušení principů 3E, za lichou. Zadavatel je přesvědčen, že jeho postup naopak jednoznačně odpovídá výběru dodavatele i z hlediska principů 3E a že je v souladu s Metodikou veřejného nakupování, na kterou odkazuje navrhovatel.
91. Dále zadavatel uvedl, že samotná nabídka vybraného dodavatele byla v procesu posuzování nabídek dostatečným způsobem analyzována a zadavatel dle svého vyjádření neindikoval jakoukoliv pochybnost, která by jej měla vést k tomu, aby případně dále využil svého práva vyžádat si objasnění nabídky ve smyslu § 46 zákona, a proto ani nemohl přistoupit k vyloučení uchazeče ve smyslu § 48 odst. 8 zákona.
92. Zadavatel rovněž odmítl, že by v zadávacích podmínkách nedostatečným způsobem definoval požadavky určené k hodnocení nabídek. Zadavatel k tomu odkázal na ustanovení čl. 5.3 písm. d) zadávací dokumentace, kde dle jeho názoru jednoznačně stanovil způsob definování povinných a rozšiřujících požadavků na funkcionalitu.
93. K námitce navrhovatele, že případné nesplnění termínu pro akceptaci 1. etapy – Prototypu – je sankcionováno pouze smluvní pokutou ve výši 100.000,-Kč, zadavatel uvedl, že navrhovatel opomíjí na to navazující smluvní pokuty související s dalšími prodleními v plnění veřejné zakázky (viz čl. 15.2 implementační smlouvy) a příp. též i nároky zadavatele na náhradu škody, které lze kumulovat s uloženými smluvními pokutami (viz čl. 15.6 implementační smlouvy).
94. K tvrzenému nesplnění požadavků ohledně specifik vedení účetnictví pro veřejné výzkumné instituce zadavatel uvedl, že dodavatelům bylo již v rámci předběžných tržních konzultací zdůrazněno, že se jedná o účetnictví pro veřejné výzkumné instituce a to včetně všech relevantních předpisů, jako je vyhláška č. 504/2002 Sb., zákon č. 130/2002 Sb., o podpoře výzkumu, experimentálního vývoje a inovacích, zákon č. 341/2005 Sb., o veřejných výzkumných institucích a další. Podle navrhovatele byly nabídky všech dodavatelů předloženy se znalostí předpisů a z nich vyplývajících specifických podmínek veřejných výzkumných institucí s jejich vlivem na ekonomický software a jeho doprovodné agendy, včetně vlivu na oběh účetních dokladů (workflow) v souladu se zákonem o finanční kontrole. Zadavatel je toho názoru, že tím docílil soutěžení dodavatelů za úplného porozumění zadávacím podmínkám včetně požadavků kladených zadavatelem na funkcionalitu ekonomického systému, jeho doprovodných agend a workflow.
95. Zadavatel uvedl, že vítězný dodavatel se smluvně zavazuje veškerou jím označenou funkcionalitu jako součást jeho standardního systému předvést zadavateli tzv. demonstračními testy systému v předpokládaném rozsahu 3 dnů, jak je dle zadavatele uvedeno v implementační smlouvě. Výsledkem předvedení funkčnosti dle zadavatele bude „Protokol o výsledcích testů“.
Právní posouzení
96. Navrhovatel v návrhu mj. namítal, že zadavatel se s jeho námitkami nevypořádal tak, jak stanovuje § 245 odst. 1 zákona. Podle navrhovatele je odůvodnění rozhodnutí o námitkách nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost a pro nedostatek důvodů. Úřad tedy nejprve přistoupil k posouzení toho, zda rozhodnutí o námitkách splňuje požadavky přezkoumatelnosti.
97. K institutu námitek Úřad předně v obecné rovině uvádí, že se jedná o procesní institut, který představuje primární ochranu dodavatelů před nezákonným postupem zadavatele. Jsou-li námitky podány, je zadavatel povinen v rozhodnutí o nich uvést, zda námitkám vyhovuje, či je odmítá, a zároveň toto své rozhodnutí odůvodnit, a to v souladu se zásadou transparentnosti (§ 6 odst. 1 zákona), tedy tak, aby rozhodnutí zadavatele bylo zpětně přezkoumatelné. Úřad v této souvislosti odkazuje na ustálenou judikaturu (např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 9. 2010 č. j. 1 Afs 45/2010 – 159), podle které požadavek transparentnosti „není splněn tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele.“ Tato povinnost zadavatele, dovoditelná již ze samotných zásad zadávání veřejných zakázek, je pak v § 245 odst. 1 zákona zdůrazněna výslovným požadavkem na to, aby se zadavatel v rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně vyjádřil ke všem skutečnostem v nich uvedeným.
98. Přímo ze zákonného ustanovení tedy plyne, že zadavatel své povinnosti ve vztahu k řádně podaným námitkám nesplní, pokud se s nimi vypořádá pouze obecným sdělením, aniž by své rozhodnutí opřel o argumentaci založenou na konkrétních a přezkoumatelných skutečnostech. Za takové (nedostatečné) obecné sdělení je možno např. považovat obecné konstatování, že se namítaného pochybení zadavatel nedopustil a námitky z toho důvodu neshledává relevantní. Za takové situace není naplňován smysl institutu námitek, kdy stěžovatel uvádí jasné argumenty (zde ještě není hodnoceno, zda důvodné či nikoliv), ale zadavatel na tyto konkrétní argumenty nereaguje vůbec či jen povšechně. Povinnost podrobně a srozumitelně se vyjádřit ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách má zadavatel i v případě zcela nesouvisejících či lichých argumentů stěžovatele, a to v tom smyslu, že musí (konkrétním a zpětně přezkoumatelným způsobem) odůvodnit, proč argumentaci stěžovatele pokládá za nesouvisející, resp. lichou.
99. Úřad pokládá za potřebné zároveň vyjasnit, že uvedené nároky, které jsou na vyřízení námitek zákonem kladeny, byť by se mohly na první pohled jevit jako přísné, nejsou ve vztahu k zadavateli nikterak nespravedlivé. Je totiž třeba předně vycházet z toho, že primárním účelem regulace zadávání veřejných zakázek je ochrana prostředků, které jsou prostřednictvím veřejných zakázek vynakládány, a to především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, na jejichž základě jsou veřejné zakázky plněny, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli. Má-li zadavatel (právě za účelem ochrany hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s takto vydávanými prostředky) zákonem stanovenu obecnou povinnost zadávat veřejné zakázky prostřednictvím v zákoně upravených zadávacích řízení (nelze-li na danou veřejnou zakázku vztáhnout některou ze zákonem definovaných výjimek z této povinnosti) a je-li zadavatel zároveň osobou odpovědnou za zákonný průběh daného zadávacího řízení, není ničeho nepřiměřeného na tom, aby měl zároveň povinnost k námitce stěžovatele svůj postup relevantním způsobem odůvodnit. Jinými slovy řečeno, je-li zadavatel ve své smluvní volnosti zákonem omezen v tom smyslu, že k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku může obecně přistoupit toliko na základě formalizovaného postupu, který musí vyhovět zákonem stanoveným podmínkám, musí na každý svůj krok v zadávacím řízení nahlížet též z toho pohledu, zda je v souladu se zákonem. Za takového stavu věci nemůže pro zadavatele představovat žádný problém své úvahy, na základě kterých dospěl k závěru, že postupuje v souladu se zákonem, stěžovateli sdělit. Navíc je právě férový (transparentní) takový postup zadavatele, kdy obdrží výtky dodavatele a reaguje na ně tak, že se s nimi srozumitelně a jasně vypořádá. To implikuje, že zareaguje na všechny vznesené argumenty a např. uvede, proč je nepovažuje za legitimní. Právě to je základním smyslem řízení o námitkách. Postup, kdy dodavatel vznese řadu argumentů, pro které považuje postup zadavatele za nezákonný, a zadavatel část z nich ignoruje či na konkrétní argumenty reaguje nedůvodně jen povšechně, aniž by vysvětlil, proč tato námitka není důvodná, nemůže být v souladu se zákonem.
100. Lze konstatovat, že každý dodavatel pohybující se na relevantním trhu má právo na transparentní a nediskriminační postup zadavatele v zadávacím řízení a právo na nezávislý přezkum úkonů či rozhodnutí zadavatele poté, co se u něj dotčený dodavatel neúspěšně bránil námitkami dle zákona (k tomuto závěru srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 29. 4. 2008, č. j. 5 As 50/2006-137). Právě k plnohodnotnému naplnění tohoto práva pak směřuje úprava v § 245 odst. 1 zákona a v § 263 odst. 5 zákona.
101. Jestliže totiž stěžovatel podá zadavateli námitky, musí se jimi zadavatel zabývat s veškerou pečlivostí. Je tomu tak především proto, že prostřednictvím rozhodnutí o námitkách zadavatel stěžovatele seznamuje se svým pohledem na stěžovatelem vznesené argumenty, což může mít zásadní význam pro rozhodnutí stěžovatele o jeho dalším postupu, tj. zejména též o tom, zda bude proti postupu zadavatele, který jeho námitky odmítl, brojit návrhem u Úřadu či nikoliv. V případě, že se stěžovatel rozhodne návrh podat, jsou pak z povahy věci skutečnosti uvedené zadavatelem v rozhodnutí o námitkách významným podkladem pro náležitou formulaci a odůvodnění takového návrhu. V situaci, kdy zadavatel svůj postup (zpochybňovaný podanými námitkami) konkrétním způsobem nezdůvodňuje, je stěžovatel, chce-li hájit své právo na transparentní postup zadavatele, de facto nucen podávat návrh k Úřadu (přičemž nelze přehlížet, že s jeho podáním je spojena i povinnost složit peněžitou kauci) toliko na základě svých domněnek, tj. aniž by znal argumentaci, na jejímž základě zadavatel pokládá jeho tvrzení za nesprávná či irelevantní. Za této situace by pak bylo krajně nespravedlivé, aby zadavatel až v průběhu správního řízení představil komplexní argumentaci (kterou přitom musí znát od samého počátku, resp. od okamžiku, kdy se pro určitý postup rozhodl) opřenou o relevantní podklady, na základě které by dosáhl zamítnutí návrhu (a připadnutí navrhovatelem složené kauce státu).
102. Právě s cílem předejít naposledy zmíněným situacím zákonodárce v předmětných zákonných ustanoveních konstruoval takové pojetí vyřizování námitek, které zajišťuje, že stěžovatel nebude na svých právech dotčen neochotou (či snad dokonce neschopností) zadavatele svůj postup racionálně hájit.
103. Pokud zadavatel, resp. jím vyhotovené rozhodnutí o námitkách, nevyhoví požadavku na přezkoumatelnost, může Úřad v souladu s § 263 odst. 5 zákona uložit nápravné opatření spočívající toliko ve zrušení rozhodnutí o námitkách. Zadavatel je v takovém případě povinen přezkoumatelným způsobem o námitkách rozhodnout znovu, neboť zákonodárce v předmětném ustanovení formuloval právní fikci, že okamžikem nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu, kterým je toto nápravné opatření ukládáno, byly podány nové námitky s totožným obsahem. Takto „podané“ námitky pak nemohou být považovány za opožděné.
104. Se zřetelem na vše shora uvedené Úřad přikročil k posouzení toho, zda rozhodnutí zadavatele ze dne 10. 10. 2019 o námitkách navrhovatele vyhoví nárokům, které na něj klade zákon, jinými slovy, zda se v odůvodnění rozhodnutí o námitkách zadavatel vyjádřil podrobně a srozumitelně ke všem skutečnostem v nich tvrzeným, resp. zda není rozhodnutí o námitkách nepřezkoumatelné.
105. Navrhovatel v námitkách namítal, že zadavateli muselo být zřejmé, že nabídka vybraného dodavatele nemůže splňovat veškeré požadavky na funkcionalitu systému, neboť je ze své dosavadní činnosti velmi dobře seznámen s trhem ekonomicko-informačních systémů, existujícími produkty a jejich standardními vlastnostmi, výhodami i nevýhodami, specifiky a užitnými vlastnostmi pro potřeby užití v akademické instituci a současně jsou mu dle navrhovatele známy instalace těchto produktů u jiných významných uživatelů. Navrhovatel je toho názoru, že přestože zadavatel musel vědět a věděl o evidentně nepravdivých informacích týkajících se splnění požadavků na funkcionalitu systému v nabídce vybraného dodavatele, nevznesl na něj žádný dotaz k objasnění jeho nabídky dle § 46 odst. 1 zákona a neprovedl vyloučení jeho nabídky podle § 48 odst. 8 zákona.
106. Zadavatel k námitce navrhovatele, že zadavateli muselo být zřejmé, že nabídka vybraného dodavatele nemůže ke dni jejího podání splňovat veškeré požadavky zadavatele na funkcionalitu systému, v rozhodnutí o námitkách uvedl, že nemůže disponovat znalostí systémů nabízených dodavateli na trhu na takové úrovni podrobnosti, tj. na úrovni zapracování všech 422 požadavků na funkcionalitu systému. Na dalším místě rozhodnutí o námitkách zadavatel uvedl, že nabídka vybraného dodavatele byla v procesu posuzování nabídek dostatečným způsobem analyzována a zadavatel dle svého vyjádření neidentifikoval jakoukoliv pochybnost, která by jej měla vést k tomu, aby využil svého práva vyžádat si objasnění nabídky ve smyslu § 46 zákona. Zadavatel tak na námitku navrhovatele, že zadavateli muselo být s ohledem na jeho znalosti a vědomosti zřejmé, že nabídka vybraného dodavatele nemůže splňovat veškeré požadavky na funkcionalitu systému, a že si tedy zadavatel měl splnění požadavků na funkcionalitu ověřit způsobem dle § 46 odst. 1 zákona, reagoval tvrzením, že nemůže disponovat znalostí systémů nabízených dodavateli na trhu na úrovni zapracování všech 422 požadavků na funkcionalitu systému. V další části rozhodnutí o námitkách však zadavatel v rozporu s tímto tvrzením uvedl, že nabídku navrhovatele dostatečným způsobem analyzoval a neshledal jakoukoliv pochybnost, která by jej měla vést k tomu, aby si od vybraného dodavatele vyžádal objasnění jeho nabídky dle § 46 odst. 1 zákona. Z rozhodnutí o námitkách tak není zřejmé, zda zadavatel splnění všech 422 požadavků na funkcionalitu systému v nabídce vybraného dodavatele nějakým způsobem zkoumal, nebo zda je přesvědčen, že splnění všech 422 požadavků na funkcionalitu systému vybraným dodavatelem nemůže posoudit, a proto se tím v rámci posuzování nabídky vybraného dodavatele nezabýval.
107. Zadavatel v rozhodnutí o námitkách dále uvedl, že znalosti na úrovni 422 požadavků na funkcionalitu systému nelze předpokládat ani u navrhovatele, který se dle zadavatele snaží tvrdit, že systém vybraného dodavatele zná na tak detailní úrovni, že je oprávněn tvrdit, které požadavky na funkcionalitu systém vybraného dodavatele ke dni podání nabídky obsahuje či nikoliv. Ani toto vyjádření zadavatele však nelze považovat za přezkoumatelné vypořádání námitky navrhovatele, podle níž zadavateli muselo být zřejmé, že nabídka vybraného dodavatele nemůže ke dni jejího podání splňovat veškeré požadavky zadavatele na funkcionalitu systému. Z rozhodnutí o námitkách musí zcela jasně vyplývat, z jakých důvodů považuje zadavatel konkrétní námitku za neopodstatněnou. Pokud navrhovatel v námitkách tvrdí, že zadavateli muselo být na základě jeho znalostí a vědomostí zřejmé, že systém vybraného dodavatele nemůže splňovat veškeré požadavky na funkcionalitu systému, pak nelze za dostatečné a srozumitelné považovat takové vypořádání této námitky, kdy zadavatel uvede, že nemá potřebné znalosti, aby mohl ověřit, které funkcionality systému vybraného dodavatele ke dni podání nabídky obsahuje, a že takové znalosti nemůže mít ani navrhovatel. Úřad k tomu dodává, že je to právě zadavatel, kdo je odpovědný za zadání veřejné zakázky v souladu se zákonem. Pokud tedy zadavatel obdrží námitky, podle nichž některé údaje v nabídce vybraného dodavatele neodpovídají skutečnosti, nelze takové námitky odbýt pouhým konstatováním, že zadavatel nemá potřebné znalosti, aby mohl posoudit, zda jsou údaje v nabídce vybraného dodavatele pravdivé, a že takové znalosti, aby mohl tvrdit, že systém vybraného dodavatele nesplňuje určité funkcionality, nemůže mít ani navrhovatel.
108. Na základě výše uvedeného Úřad považuje vyjádření zadavatele v odůvodnění rozhodnutí o námitkách k námitce navrhovatele, že zadavateli muselo být zřejmé, že nabídka vybraného dodavatele nemůže splňovat veškeré požadavky na funkcionalitu systému a že si tedy měl splnění požadavků na funkcionalitu ověřit způsobem dle § 46 odst. 1 zákona, za nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost. Podle § 245 odst. 1 zákona je zadavatel povinen se v rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně vyjádřit ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Podle Úřadu tak zadavatel požadavkům ustanovení § 245 odst. 1 zákona nedostál, neboť vyjádření zadavatele k námitce navrhovatele, že zadavateli muselo být zřejmé, že nabídka vybraného dodavatele nemůže splňovat veškeré požadavky na funkcionalitu systému a že si tedy zadavatel měl splnění požadavků na funkcionalitu ověřit způsobem dle § 46 odst. 1 zákona, není srozumitelné.
109. Jedním z navrhovatelem v námitkách uváděných důvodů, proč systém nabízený vybraným dodavatelem nemůže splňovat veškeré požadavky na funkcionalitu systému, bylo, že na ekonomický software pro vědecká pracoviště účtující podle vyhlášky č. 504/2002 Sb. jsou kladeny zcela jiné nároky než na systém účtující podle pravidel a standardů platných pro organizační složky státu a samosprávných celků. Podle navrhovatele přitom vybraný dodavatel prokazoval splnění technické kvalifikace právě referenčními zakázkami pro organizační složky státu a samosprávné celky. Z toho dle navrhovatele vyplývá, že systém nabízený vybraným dodavatelem neobsahuje např. požadovanou podporu pro on-line kontrolu příslušných rozpočtů všech dotčených zdrojů financování ve všech fázích účetního případu. Pokud ji obsahuje, nepokrývá taková funkcionalita dle navrhovatele veškeré požadavky plynoucí ze zadávací dokumentace, a to např. kontrolu stavu rozpočtu proti smlouvám, objednávkám atd., které nejsou zaúčtovány na hlavní knize v okamžiku provádění finanční kontroly. Podle navrhovatele systém vybraného dodavatele neobsahuje ani podporu pro všechny požadované procesy a funkce delegované na řešitele projektů a na další uživatele mimo ekonomický odbor, jak to u systémů speciálně upravených pro vědecká pracoviště požaduje zákon o finanční kontrole a prováděcí vyhláška č. 416/2004 Sb. k tomuto zákonu. Navrhovatel učinil přílohou námitek „Seznam funkčních požadavků zadavatele FZÚ, které aplikace dodavatele GORDIC v době podání nabídky nesplňovaly“. V tomto seznamu jsou dle navrhovatele uvedeny konkrétní body požadovaných funkcionalit, které jsou v nabídce vybraného dodavatele dle navrhovatele nepravdivě uvedeny jako splněné v době podání nabídky.
110. Zadavatel k údajnému nesplnění požadavků vybraným dodavatelem kvůli specifikům vedení účetnictví veřejných výzkumných institucí v odůvodnění rozhodnutí o námitkách uvedl, že všem dodavatelům bylo již v rámci předběžných tržních konzultací zdůrazněno, že se jedná o účetnictví pro veřejné výzkumné instituce. Zadavatel je toho názoru, že nabídky všech účastníků byly předloženy se znalostí předpisů a z nich vyplývajících specifických podmínek veřejných výzkumných institucí. Zadavatel tím dle svého názoru docílil soutěžení dodavatelů za úplného porozumění zadávacím podmínkám včetně požadavků kladených zadavatelem na funkcionalitu ekonomického systému, jeho doprovodných agend a worklflow. Zadavatel k tomu dodal, že vybraný dodavatel se ve smlouvě zavazuje veškerou funkcionalitu označenou jako součást jeho standardního systému předvést tzv. demonstračními testy systému, jak je dle zadavatele uvedeno v příloze č. 3 „Životní cyklus implementace EIS“ implementační smlouvy.
111. Zadavatel tedy na námitku navrhovatele, že ekonomický systém nabízený vybraným dodavatelem nemůže splňovat veškeré požadavky na funkcionalitu systému, neboť referenční zakázky vybraného dodavatele na ekonomický systém byly realizovány pro organizační složky státu a samosprávné celky, avšak na ekonomický software pro vědecká pracoviště účtující podle vyhlášky č. 504/2002 Sb. jsou dle navrhovatele kladeny zcela jiné nároky než na systém účtující podle pravidel a standardů platných pro organizační složky státu a samosprávných celků, reagoval tak, že dle jeho názoru bylo všem dodavatelům v rámci předběžných tržních konzultací zdůrazněno, že se jedná o účetnictví pro veřejné výzkumné instituce a že tedy nabídky všech dodavatelů byly předloženy se znalostí předpisů a z nich vyplývajících specifických podmínek veřejných výzkumných institucí. Navrhovatel však v námitkách nenapadal, že by zadavatel v zadávacích podmínkách nebo při předběžných tržních konzultacích dostatečně jasně neuvedl, že poptávaný ekonomický software má sloužit pro veřejné výzkumné instituce. Podstata námitek navrhovatele spočívala v tom, že vybraný dodavatel uvedl ve své nabídce dle navrhovatele nepravdivé údaje, konkrétně to, že jím nabízený systém splňuje ke dni podání nabídky veškeré požadavky na funkcionalitu systému, přičemž jako jeden z důvodů, proč dle navrhovatele nemůže ekonomický software vybraného dodavatele splňovat veškeré požadavky zadavatele na funkcionality, navrhovatel uvedl, že vybraný dodavatel dle jeho referenčních zakázek realizoval dodávky ekonomického softwaru pouze pro organizační složky státu a samosprávné celky, nikoliv pro veřejné výzkumné instituce, přičemž dle navrhovatele jsou na ekonomický software pro vědecká pracoviště účtující podle vyhlášky č. 504/2002 Sb. kladeny zcela jiné nároky než na systém účtující podle pravidel a standardů platných pro organizační složky státu a samosprávných celků. Jinými slovy, navrhovatel namítal, že je nereálné, aby systém nabízený vybraným dodavatelem splňoval ke dni podání nabídky všechny požadavky na funkcionality ekonomického systému pro veřejné výzkumné instituce, když žádný takový systém vybraný dodavatel dosud nerealizoval. Navrhovatel rovněž uvedl i konkrétní funkcionality, které systém nabízený vybraným dodavatelem nemůže dle jeho názoru v době podání nabídky splňovat, a to v příloze č. 1 označené „Seznam funkčních požadavků zadavatele FZÚ, které aplikace dodavatele GORDIC v době podání nabídky nesplňovaly“. K této námitce ani k seznamu funkcionalit uvedenému v příloze č. 1, které dle navrhovatele nemůže systém vybraného dodavatele splňovat, se však zadavatel ve svém rozhodnutí o námitkách nevyjadřuje. Zadavatel v námitkách pouze uvedl, že dle jeho názoru byli dodavatelé dostatečně seznámeni s tím, že se má jednat o ekonomický software pro veřejné výzkumné instituce. Nicméně to, proč zadavatel považuje námitku navrhovatele, že dle jeho názoru vybraný dodavatel uvedl ve své nabídce nepravdivé údaje, neboť jím nabízený systém nemůže splňovat veškeré požadavky na funkcionalitu systému v době podání nabídky s ohledem na specifika vedení účetnictví veřejných výzkumných institucí, s nimiž vybraný dodavatel dosud neměl žádnou zkušenost, za lichou, z odůvodnění rozhodnutí o námitkách nevyplývá. Z rozhodnutí o námitkách není ani zřejmé, z jakých konkrétních důvodů zadavatel nesouhlasí s tím, že systém nabízený vybraným dodavatelem nesplňuje funkcionality uvedené v příloze č. 1 námitek.
112. Zadavatel v rozhodnutí o námitkách dále sice uvedl, že vybraný dodavatel se smluvně zavazuje veškerou jím označenou funkcionalitu jako součást jeho standardního systému zadavateli předvést tzv. demonstračními testy systému v předpokládaném rozsahu 3 dnů, jak je dle zadavatele uvedeno v implementační smlouvě. Nicméně ani z tohoto tvrzení nevyplývá, z jakého důvodu zadavatel nesouhlasí s námitkou navrhovatele, že je nereálné, aby systém nabízený vybraným dodavatelem splňoval ke dni podání nabídky všechny funkcionality pro veřejné výzkumné instituce, když vybraný dodavatel dosud žádný takový systém, na který jsou oproti systémům realizovaným vybraným dodavatelem v rámci jím uvedených referenčních zakázek kladeny jiné nároky, nerealizoval.
113. Podle § 245 odst. 1 zákona je zadavatel povinen se v rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně vyjádřit ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Úřad na tomto místě opakuje, že zadavatel má povinnost v rozhodnutí o námitkách svůj postup relevantním způsobem odůvodnit. Zadavatel tedy musí v rozhodnutí o námitkách reagovat na všechny argumenty stěžovatele a případně uvést, proč je nepovažuje za legitimní. Rozhodnutí o námitkách tak musí obsahovat zadavatelovy úvahy, na základě kterých dospěl k závěru, že postupuje v souladu se zákonem. Jelikož zadavatel se k námitce navrhovatele, že ekonomický systém nabízený vybraným dodavatelem nemůže splňovat veškeré požadavky na funkcionalitu systému, neboť vybraný dodavatel dle jeho referenčních zakázek realizoval dodávky ekonomického softwaru pouze pro organizační složky státu a samosprávné celky, nikoliv pro veřejné výzkumné instituce, přičemž dle navrhovatele jsou na ekonomický software pro vědecká pracoviště účtující podle vyhlášky č. 504/2002 Sb. kladeny zcela jiné nároky než na systém účtující podle pravidel a standardů platných pro organizační složky státu a samosprávných celků, v rozhodnutí o námitkách podrobně nevyjádřil, když z rozhodnutí o námitkách nevyplývá, z jakého konkrétního důvodu zadavatel tuto námitku navrhovatele odmítl, je zřejmé, že požadavkům ustanovení § 245 odst. 1 zákona nedostál. Rozhodnutí o námitkách je tak ve vztahu k předmětné námitce navrhovatele nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů.
114. Z výše uvedeného je zřejmé, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky nedodržel pravidlo stanovené v § 245 odst. 1 zákona, když se v rozhodnutí o námitkách srozumitelně nevyjádřil k námitce navrhovatele, ve které namítal, že zadavateli muselo být zřejmé, že nabídka vybraného dodavatele nemůže splňovat veškeré požadavky na funkcionalitu systému, neboť je ze své dosavadní činnosti velmi dobře seznámen s trhem ekonomicko-informačních systémů, existujícími produkty a jejich standardními vlastnostmi, výhodami i nevýhodami, specifiky a užitnými vlastnostmi pro potřeby užití v akademické instituci a současně jsou mu dle navrhovatele známy instalace těchto produktů u jiných významných uživatelů, a že si tedy měl splnění požadavků na funkcionalitu ověřit způsobem dle § 46 odst. 1 zákona, a podrobně nevyjádřil k námitce navrhovatele, ve které navrhovatel namítal, že ekonomický systém nabízený vybraným dodavatelem nemůže ke dni podání nabídky splňovat veškeré požadavky na funkcionalitu systému, neboť na ekonomický software pro vědecká pracoviště účtující podle vyhlášky č. 504/2002 Sb. jsou dle navrhovatele kladeny zcela jiné nároky než na systém účtující podle pravidel a standardů platných pro organizační složky státu a samosprávných celků, přičemž vybraný dodavatel dle jeho referenčních zakázek realizoval zakázky na ekonomický systém pouze pro organizační složky státu a samosprávné celky, čímž se rozhodnutí o námitkách stalo nepřezkoumatelným pro nesrozumitelnost a nedostatek důvodů. Úřad uzavírá, že účelu institutu námitek, tj. aby se stěžovatel, resp. případný navrhovatel primárně dozvěděl autentický názor zadavatele na veškeré jím vznesené připomínky k jeho postupu v zadávacím řízení, tedy nemohlo být dosaženo. K tomu Úřad uvádí, že právě způsob, jakým mají být podané námitky ze strany zadavatele vyřízeny, je z pohledu dodržení zákona zásadní, přičemž tento závěr je zřejmý i ze skutečnosti, že nedodržení postupu zadavatele při vyřizování námitek je v zákoně spojeno s možností uložit nápravné opatření spočívající toliko ve zrušení rozhodnutí o námitkách. Lze tedy konstatovat, že pokud má zadavatel za to, že jeho postup je důvodný, měl by být schopen nikoli pouze obecnými frázemi, ale podrobně a srozumitelně (tj. přezkoumatelně) své stanovisko obhájit. Takové zdůvodnění postupu zadavatele by pak na druhé straně mělo sloužit stěžovateli jako základní podklad pro úvahu, zda si za svým názorem o nezákonném postupu zadavatele stojí natolik, že je ochoten vyvolat zahájení správního řízení před Úřadem na základě návrhu.
115. Vzhledem k výše uvedenému a k tomu, že zadavatel v tomto případě zákonem stanoveným požadavkům na argumentační „kvalitu“ rozhodnutí o námitkách nedostál, Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.
K výroku II. rozhodnutí
116. Podle § 263 odst. 5 zákona je-li odůvodnění rozhodnutí o námitkách, jímž byly námitky odmítnuty, nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost nebo pro nedostatek důvodů, může Úřad uložit nápravné opatření spočívající toliko ve zrušení rozhodnutí o námitkách.
117. Vzhledem k tomu, že Úřad v průběhu správního řízení zjistil, že se zadavatel v rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně nevyjádřil ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách stěžovatele, jak mu ukládá § 245 odst. 1 zákona, v důsledku čehož je předmětné rozhodnutí zadavatele o námitkách nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost a nedostatek důvodů, rozhodl Úřad v souladu s § 263 odst. 5 zákona o zrušení rozhodnutí o námitkách, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
118. Pro úplnost Úřad uvádí, že dle § 263 odst. 5 zákona platí, že okamžikem nabytí právní moci tohoto rozhodnutí byly navrhovatelem podány nové námitky s totožným obsahem, které zadavatel nemůže odmítnout jako opožděné. Bude tedy na zadavateli, aby o námitkách navrhovatele znovu rozhodl, a to způsobem, který bude souladný s § 245 odst. 1 zákona.
K výroku III. rozhodnutí
119. Podle § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.
120. Výše citované ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok je účinný dnem vydání rozhodnutí, a tedy je účinný i u nepravomocného rozhodnutí. Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.
121. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele, zakázal zároveň ve výroku III. tohoto rozhodnutí zadavateli až do pravomocného skončení tohoto správního řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu na veřejnou zakázku.
K výroku IV. rozhodnutí
122. Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.
123. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.
124. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2019000383.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti výroku I., II. a IV. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad proti výroku III. tohoto rozhodnutí nemá podle § 263 odst. 8 zákona odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona zasílají Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
v z. Mgr. Michal Kobza
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží
1. Fyzikální ústav AV ČR, v. v. i., Na Slovance 1999/2, 182 00 Praha
2. JUDr. Luboš Průša, advokát, třída Národní svobody 32/11, 397 01 Písek
3. GORDIC spol. s r.o., Erbenova 2108/4, 586 01 Jihlava
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
|
