Spisová značka:
ÚOHS-S0003/2020/VZ
Číslo jednací:
ÚOHS-07841/2020/521/RŠu
Brno: 10. března 2020
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 30. 12. 2019 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou
zadavatel – Česká republika – Český statistický úřad, IČO 00025593, se sídlem Na padesátém 3268/81, 100 00 Praha – Strašnice,
navrhovatel – O2 Czech Republic a.s., IČO 60193336, se sídlem Za Brumlovkou 266/2, 140 22 Praha 4 – Michle, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 18. 12. 2019 společností INDOC s.r.o., IČO 26164001, se sídlem Šermířská 2378/3b, 169 00 Praha 6 – Břevnov,
ve věci přezkoumání úkonů cit. zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Modernizace datového centra II“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 10. 9. 2019 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 12. 9. 2019 pod ev. č. zakázky Z2019-031697, ve znění oprav uveřejněných dne 30. 9. 2019, 11. 10. 2019 a 14. 10. 2019, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 12. 9. 2019 pod ev. č. 2019/S 176-428087, ve znění dodatečných informací uveřejněných dne 30. 9. 2019 pod ev. č. 2019/S 188-457295 a dne 11. 10. 2019 pod ev. č. 2019/S 197-478572,
rozhodl takto:
Návrh navrhovatele – O2 Czech Republic a.s., IČO 60193336, se sídlem Za Brumlovkou 266/2, 140 22 Praha 4 – Michle – ze dne 30. 12. 2019 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Česká republika – Český statistický úřad, IČO 00025593, se sídlem Na padesátém 3268/81, 100 00 Praha – Strašnice – učiněných při zadávání veřejné zakázky „Modernizace datového centra II“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 10. 9. 2019 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 12. 9. 2019 pod ev. č. zakázky Z2019-031697, ve znění oprav uveřejněných dne 30. 9. 2019, 11. 10. 2019 a 14. 10. 2019, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 12. 9. 2019 pod ev. č. 2019/S 176-428087, ve znění dodatečných informací uveřejněných dne 30. 9. 2019 pod ev. č. 2019/S 188-457295 a dne 11. 10. 2019 pod ev. č. 2019/S 197-478572, se podle § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.
Odůvodnění
I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ
1. Zadavatel – Česká republika – Český statistický úřad, IČO 00025593, se sídlem Na padesátém 3268/81, 100 00 Praha – Strašnice (dále jen „zadavatel“), který je jakožto ústřední orgán státní správy České republiky[1] veřejným zadavatelem podle § 4 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), zahájil dne 10. 9. 2019 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání nadlimitní veřejné zakázky „Modernizace datového centra II“, přičemž toto oznámení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 12. 9. 2019 pod ev. č. zakázky Z2019-031697, ve znění oprav uveřejněných dne 30. 9. 2019, 11. 10. 2019 a 14. 10. 2019, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 12. 9. 2019 pod ev. č. 2019/S 176-428087, ve znění dodatečných informací uveřejněných dne 30. 9. 2019 pod ev. č. 2019/S 188-457295 a dne 11. 10. 2019 pod ev. č. 2019/S 197-478572 (dále jen „veřejná zakázka“).
2. Předmět veřejné zakázky zadavatel vymezil v bodě 4. „VYMEZENÍ PŘEDMĚTU TÉTO VEŘEJNÉ ZAKÁZKY“ zadávací dokumentace ze dne 6. 9. 2019 (dále jen „zadávací dokumentace“), kde uvedl, že předmětem veřejné zakázky je „[n]ákup infrastrukturních komponent pro obnovu datového centra včetně odpovídajících služeb a podpory na 5 let s možností prodloužení o další 1 rok.“. Pro podrobnější specifikaci předmětu veřejné zakázky zadavatel odkazuje na přílohy zadávací dokumentace.
3. Předpokládanou hodnotu veřejné zakázky zadavatel stanovil v bodě 5. „PŘEDPOKLÁDANÁ HODNOTA TÉTO VEŘEJNÉ ZAKÁZKY“ zadávací dokumentace na 133 000 000,- Kč bez DPH.
4. Dne 3. 12. 2019 obdržel zadavatel námitky od společnosti O2 Czech Republic a.s., IČO 60193336, se sídlem Za Brumlovkou 266/2, 140 22 Praha 4 – Michle, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 18. 12. 2019 společností INDOC s.r.o., IČO 26164001, se sídlem Šermířská 2378/3b, 169 00 Praha 6 – Břevnov (dále jen „navrhovatel“), z téhož dne proti stanovení zadávacích podmínek (dále jen „námitky“).
5. Zadavatel rozhodnutím ze dne 17. 12. 2019 námitky odmítl (dále jen „rozhodnutí o námitkách“), přičemž rozhodnutí o námitkách odeslal dne 18. 12. 2019 prostřednictvím datové schránky navrhovateli.
6. Navrhovatel následně podal dne 30. 12. 2019 k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne (dále jen „návrh“), jehož obsah Úřad uvádí dále v bodech 9. – 27. odůvodnění tohoto rozhodnutí.
7. Z protokolu o otevírání nabídek ze dne 6. 1. 2020 (dále jen „protokol o otevírání nabídek“) vyplývá, že zadavatel obdržel v zadávacím řízení 4 nabídky, a to od společnosti ALWIL Trade, spol. s r.o., IČO 16188641, se sídlem Průběžná 2397/76, 100 00 Praha 10 (dále jen „společnost ALWIL“), společnosti O2 IT Services s.r.o., IČO 02819678, se sídlem Za Brumlovkou 266/2, Michle, 140 00 Praha 4 (dále jen „společnost O2 IT Services“), společnosti SÍŤ, spol. s r.o., IČO 60779420, Pražákova 702/12, Mariánské Hory, 709 00 Ostrava (dále jen „společnost SÍŤ“), a společnosti T-Mobile Czech Republic a.s., IČO 64949681, se sídlem Tomíčkova 2144/1, Chodov, 148 00 Praha 4 (dále jen „společnost T-Mobile“).
8. Ze zprávy o hodnocení nabídek ze dne 9. 1. 2020 vyplývá, že jako nejvhodnější, a tedy vítězná byla vyhodnocena nabídka společnosti SÍŤ.
II. OBSAH NÁVRHU
9. Navrhovatel se v návrhu předně vyjadřuje k účelu a smyslu žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace, přičemž uvádí, že toto vnímá jako smírný a nekonfliktní způsob, jehož prostřednictvím lze zadavatele upozornit na hrozící nebezpečí již v průběhu lhůty pro podání nabídek, před podáním opravných prostředků. Navrhovateli dále nemůže být dle jeho názoru vytýkáno, že podal námitky tzv. na poslední chvíli, přičemž námitky nemohou být považovány za obstrukční jednání ze strany navrhovatele.
10. Navrhovatel dále brojí proti technickým požadavkům na datové úložiště, resp. disková pole, které považuje za neopodstatněné, nedůvodné a neúměrně omezující hospodářskou soutěž. Dle navrhovatele „[p]ožadavek na disková pole s technologií NVMe však zásadním způsobem omezuje okruh globálních světových výrobců, jejichž zařízení je možno pro plnění Veřejné zakázky použít. Výsledek několikatýdenní práce Navrhovatele při hledání odpovídajícího řešení je takový, že z diskových polí s podporou NVMe, lze spolehlivě s jistotou využít jediné, další jedno pak s určitými pochybnostmi:
IBM 9150
Dell PowerMax 2000/8000
Pure X90 R2
NetApp AFF 800
Hitachi VSP 5500
Huawei Dorado 6000 V6“
11. Výše uvedená disková pole dle navrhovatele vždy nesplňují některý z dalších následujících technických parametrů, které zadavatel požadoval:
„Počet osazených NVMe disků je menší než 32.
Pole nepodporuje rozšíření kapacity přidáním NVMe diskových expanzí.
Velikost RAM cache v každém jednom řadiči není minimálně 768 GB.
Pole není schopné navýšení IO výkonu o min. 30 % výměnou nebo doplnění[m] řadičů.
Pole nemá minimální požadovaný výkon 500 000 IOPS při 70R/30W, velikost bloku 8kB, zátěží z 90% typu random a z 10% sekvenčního typu a latencemi do 2 ms.
Pole nedisponuje provisioningem s dopředným naformátováním všech bloků logického disku.
Pole neumožňuje vyhrazení menší skupiny disků pro účely definice izolovaného logického disku s vlastní ochranou RAID.
Pole nevyhovuje některému z požadavků zadavatele na replikaci dat.
Pole nezahrnuje technologii pro zajištění kontinuálního provozu aplikací s RTO=0 a RPO=0 formou synchronní replikace s active/active s daty ve dvou datových sálech s maximální latencí 1ms.
Komunikační infrastruktura pro synchronní replikaci nepodporuje šifrování přenášených dat.“.
12. Zadavatel dle navrhovatele technickými požadavky na datové úložiště omezil hospodářskou soutěž na jednoho až dva výrobce diskových polí, resp. na jejich zástupce v České republice a učinil tak nepřímým odkazem, čímž dle navrhovatele došlo k porušení § 89 odst. 5 zákona a § 89 odst. 6 zákona, když neuvedl možnost nabídnout rovnocenné řešení.
13. Kombinace konkrétních požadavků na disková pole společně s technologií NVMe nebyla dle navrhovatele obsahem předběžné tržní konzultace. Dle navrhovatele existují pochyby o výkladech jednotlivých výrobců ve vztahu k daným parametrům.
14. Navrhovatel uvádí, že „po průzkumu trhu došel k závěru, že nemá reálnou možnost nabídnout datové úložiště, které by splňovalo veškeré Zadavatelem stanovené požadavky v kombinaci s požadavkem na technologii NVMe, jelikož úzce specifikované požadavky vedou víceméně k jedinému výrobku, jež budou muset ve svých nabídkách uvést všichni uchazeči. (…)“.
15. Dle navrhovatele je porušení zásad zadávání veřejných zakázek nutno spatřovat nikoliv pouze v absolutním zamezení možnosti podat nabídku, ale i ve ztížení či omezení této možnosti, tedy i v situaci, kdy dodavatel je sice formálně schopen předložit zadavateli svoji nabídku, tato však fakticky nemá šanci být hodnocena jako ekonomicky nejvýhodnější. Výjimku tvoří hraniční nastavení zadávacích podmínek veřejných zakázek, které dle navrhovatele vždy musí být odůvodněno objektivními příčinami, což není daný případ.
16. Navrhovatel uzavírá tuto část návrhu s tím, že zadavatel nedodržel při zadávání předmětné veřejné zakázky zásady přiměřenosti a zákazu diskriminace zakotvené v § 6 zákona, dále porušil § 89 odst. 5 zákona, když souborem požadavků na disková pole znevýhodnil určité dodavatele nebo výrobky tím, že technické podmínky stanovil prostřednictvím nepřímého odkazu na určité dodavatele nebo výrobky a v neposlední řadě porušil § 36 odst. 1 zákona, když stanovil zadávací podmínky tak, že určitým dodavatelům bezdůvodně přímo zaručovaly konkurenční výhodu a vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.
17. Navrhovatel následně brojí proti vysokým nárokům na hardwarovou část předmětu plnění veřejné zakázky, konkrétně proti testu výkonnosti v průběhu přípravy nabídek.
18. Dle navrhovatele je provedení testovacích scénářů stiženo třemi zásadními vadami, neboť provést testy a změřit garantované časy scénářů vyžaduje dle navrhovatele pořízení, instalaci a oživení identické infrastruktury, která je předmětem veřejné zakázky. Poptávané zařízení však dle navrhovatele představuje velmi moderní zařízení v extrémně výkonných a technicky unikátních konfiguracích, které nejsou běžně k dispozici jak navrhovateli, tak ani zastoupením jednotlivých globálních výrobců na národní a evropské úrovni. Provedení testů dle navrhovatele vyžaduje, aby každý dodavatel před podpisem smlouvy a zahájení realizace veřejné zakázky zajistil prezenci a konfiguraci všech potřebných součástí infrastruktury na jednom místě tak, aby mohl nechat proběhnout testovací scénáře a s dosaženým časem zodpovědně a transparentně soutěžit o veřejnou zakázku.
19. Navrhovatel uvádí, že podobné testy se provádí v laboratořích jednotlivých globálních výrobců, kde nemohou být zapojeny, oživeny a testovány výrobky jiných výrobců. Testovací prostředí by tak dle navrhovatele musel vytvořit lokální dodavatel / systémový integrátor, což není objektivně možné kvůli krátkému času a nedostupnosti diskových úložišť, serverů a dalších zařízení v cenách desítek milionů korun na zápůjčku.
20. Navrhovatel uvádí, že pro něj a stejně tak i pro další zájemce o veřejnou zakázku je uskutečnění testu v rámci přípravy nabídky neproveditelné a v nabídce by uváděl zaručený čas běhu testovacích scénářů pouze odhadem, přičemž by musel připočíst nezanedbatelnou rezervu, aby se spolehlivě vyhnul uplatnění likvidační sankce 8 mil. Kč, odstoupení zadavatele od smlouvy a zmaření veškeré pořízené hardwarové infrastruktury, kterou by zadavatel neodebral, nezaplatil a zůstala by v majetku navrhovatele.
21. Dle navrhovatele je zřejmé, že v nabídkách uváděné časy běhu testovacích scénářů budou ovlivněny subjektivními vlivy (mírou odvahy jednotlivých dodavatelů), což do hodnocení nabídek vnáší zcela nepřijatelnou míru netransparentnosti a vzájemnou neporovnatelnost nabídek. Navrhovatel poukazuje na to, že zadavatel nedodržel zásadu transparentnosti a přiměřenosti ve spojení s porušením § 114 odst. 2 zákona.
22. Poslední částí návrhu navrhovatel napadá dle jeho názoru nepřiměřené smluvní podmínky spojené s likvidačními důsledky sankcí při nesplnění výkonnostního testu. Navrhovatel uvádí výčet smluvních podmínek, jejichž kumulovaný dopad má dle navrhovatele jednoznačně likvidační charakter a považuje je za vytěsňovací praktiky, kdy je na dodavatele zadávacími podmínkami vyvolán neúměrný tlak ve snaze odradit je od účasti v zadávacím řízení.
23. Navrhovatel uvádí, že v důsledku excesivně stanovených smluvních podmínek „vybraný dodavatel nejenomže nezíská od Zadavatele ani korunu za plnění Veřejné zakázky, ale bude muset naopak sám Zadavatel zaplatit částku 8 milionů korun a ponechat si neodebraný hardware v hodnotě dalších několika desítek milionů korun. Tento hardware je ovšem díky své unikátnosti a nadstandardní specifikaci nevyužitelný pro ostatní zákazníky a nelze jej prodat běžnou cestou. (…).“.
24. Navrhovatel pokračuje, že sankce v podobě smluvní pokuty, rozvázání smlouvy a neuhrazení ceny za dodaný a nainstalovaný hardware musí být uplatněny a vymáhány od vybraného dodavatele při každé odchylce reálně dosažené výkonnosti oproti hodnotě uvedené v jeho nabídce. Nekompromisnost a zjevnou excesivnost dle navrhovatele nelze zmírnit ani doporučením dodavatelům, aby výkonností parametry v nabídce uvedli s uměle vytvořenou rezervou, neboť takový postup by dle navrhovatele vedl k netransparentnosti a neporovnatelnosti nabídek.
25. Dle navrhovatele jsou sankce nepřiměřené a zcela mimo relace obchodních zvyklostí. Navrhovatel uvádí, že v zadavatelově postupu lze ve vztahu ke stanovení smluvní pokuty spatřovat porušení zásady zákazu diskriminace a zásady přiměřenosti, přičemž uvádí, že smluvní pokuta ve výši 8 mil. Kč představuje zjevně nedůvodnou překážku volné hospodářské soutěže, neboť je jednoznačně způsobilá odradit dodavatele od účasti v zadávacím řízení.
26. Zadavatel dle navrhovatele porušil i § 36 odst. 1 zákona a zneužil svého postavení, kdy ze své pozice nutí dodavatele, aby akceptovali nepřiměřené a nestandardní, resp. excesivní smluvní podmínky.
27. Závěrem navrhovatel poukazuje na to, že všechna uvedená porušení zákona mají minimálně potenciál ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Navrhovatel navrhuje, aby Úřad dle § 263 odst. 2 zákona uložil zadavateli nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.
III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
28. Úřad obdržel návrh dne 30. 12. 2019 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele.
29. Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou:
zadavatel,
navrhovatel.
30. Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem č. j. ÚOHS-00117/2020/521/RŠu ze dne 3. 1. 2020.
31. Dne 9. 1. 2020 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k návrhu z téhož dne.
Vyjádření zadavatele
32. Zadavatel předně uvádí, že navrhovatel nesložil kauci v souladu s § 255 odst. 1 zákona, pročež by mělo být správní řízení dle § 257 písm. c) zákona zastaveno. V této souvislosti zadavatel poukazuje, že navrhovatel podal v zadávacím řízení nabídku s nabídkovou cenou 107 105 264,- Kč bez DPH a měl tedy složit kauci ve výši 1 % z nabídkové ceny, nikoliv 100 000,- Kč.
33. Zadavatel dále poukazuje, že návrh byl podán osobou bez aktivní legitimace k podání návrhu, neboť ten může v souladu s § 249 zákona podat toliko dodavatel, který podal námitky. Zadavatel uvádí, že „[p]lná moc INDOC ze dne 18. 12. 2019 však není vystavena pro toto zadávací řízení. Plná moc pro INDOC je vystavena pro zastupování v řízení před Úřadem týkající se veřejné zakázky označené jako »Implementátor technického řešení projektu Modernizace datového centra II.«, tedy nikoliv této veřejné zakázky.“. Dle zadavatele je zřejmé, že „INDOC podala návrh, aniž k tomu byla oprávněna“ a navrhovatel (myšleno společnost O2 Czech Republic a.s.) návrh v zákonné lhůtě nepodal.
34. Zadavatel se dále vyjadřuje k okamžiku podání námitek navrhovatelem, k čemuž uvádí, že tím, že navrhovatel s podáním námitek vyčkal až do posledního možného okamžiku, znemožnil zadavateli jakoukoliv jinou reakci na ně, než jejich odmítnutí či zrušení zadávacího řízení. Zadavatel odmítá tvrzenou nekonfliktnost a neobstrukčnost tohoto postupu.
35. Zadavatel je přesvědčen, že rozdíl v počtu disků (navrhovaných 24 oproti zadavatelem požadovaných 32) představující ¼ celkového počtu, představuje rozdíl značný, nelze jej tedy považovat za zanedbatelný, jak činí navrhovatel. Zadavatel uvádí, že při použití malého počtu disků při stejné celkové kapacitě roste doba rekonstrukce dat při poruše disku a snižuje se celková kapacita, protože je nutné mít k dispozici větší rezervní kapacity pro případ výpadku jednoho z disků. Při použití příliš velkého množství disků je horší poměr cena/výkon, proto byl jako kompromisní řešení zvolen počet uvedený v zadávací dokumentaci.
36. Zadavatel uvádí, že navrhovatel v námitkách nenamítal, že na trhu neexistují řešení, která plní požadavek na absolutní počet disků 32 a současně veškeré další technické požadavky na disková pole, proto by Úřad neměl k tomuto tvrzení přihlížet. Dle zadavatele je z textu námitek naopak zřejmé, že i sám navrhovatel je přesvědčen, že na trhu požadované řešení existuje, v námitkách toliko rozporoval, že toto řešení dle jeho názoru vede k jedinému výrobci.
37. Zadavatel uvádí, že navrhovatel v námitkách zadavateli nesdělil, které technické parametry jsou nesplnitelné ve vztahu k výrobkům jednotlivých výrobců, neuvedl tedy, „které z uvedených diskových polí je to jediné, které dle navrhovatele splňuje zadávací podmínky, případně které z diskových polí má být tím další[m], které navrhovatel označil za využitelné s pochybnostmi.“. Tuto část námitek tak zadavatel považuje za zmatečnou. Zadavateli bylo dle jeho názoru obecností námitek znemožněno na tyto výhrady reagovat konkrétněji.
38. Zadavatel uvádí, že v rámci předběžné tržní konzultace projednával technickou specifikaci s více výrobci i dodavateli a má indicie, že existuje dostatečný počet výrobců, kteří technologii NVMe podporují, k čemuž uvádí, že i sám navrhovatel uvedl výčet šesti výrobců technologií s podporou NVMe.
39. Zadavatel poukazuje na to, že i kdyby byl výsledkem srovnání všech výrobků dostupných na trhu s požadavky zadavatele jen jediný výrobek, nejedná se o diskriminaci dodavatelů, pokud jsou všechny zadavatelovy požadavky důvodné, o čemž je zadavatel přesvědčen. Zadavatel uvádí, že na trhu existuje dostatek autorizovaných dodavatelů všech globálních výrobců, existuje tedy pluralita dodavatelů schopných podat nabídku i v případě, že by technické podmínky splňovaly skutečně jen výrobky jediného výrobce. Zadavatel v této souvislosti poukazuje na to, že obdržel 4 nabídky.
40. Dle zadavatele je již z hodnoty veřejné zakázky zřejmé, že její nefunkčnost je zásadní už jen z pohledu vynaložených veřejných prostředků. Zadavatel uvádí, že jeho postavení, jakožto ústředního orgánu státní správy v oblasti statistiky, je zcela unikátní a jedinečné a nevykonává činnost, pro kterou postačuje běžné hardwarové a softwarové vybavení. „Zadavatel má unikátní význam pro poskytování oficiálních dat (statistik) týkajících se ekonomických, hospodářských, demografických a jiných oblastí ČR. Zveřejňování informací jednotlivých oblastí je naplánováno na konkrétní dny s několikaměsíčním předstihem. Data jsou automaticky předávána tiskovým agenturám, a to nejen z ČR. V souladu se zveřejňováním jsou plánovány odpovídající tiskové konference. Všechny výše uvedené agendy a řada dalších jsou unikátního charakteru, které se při výpadku datového centra nedají jednoduše »spočítat« jinde a jinak. Jejich opožděnost má důsledky zcela zásadní, a to i reputační, tím spíš případná chybovost. Statistický Informační Systém je vyvíjen na míru zadavateli (z podstaty neexistuje v ČR odpovídající komerční produkt) a je zařazen do kategorie informačních systémů veřejné správy.(…) Výjimečné postavení a úkoly zadavatele odůvodňují jeho požadavky na vysoce moderní a spolehlivé řešení předmětu veřejné zakázky.“.
41. Zadavatel uvádí, že „nejedná-li se o případ dle § 89 odst. 5 ZZVZ, neaplikuje se ani § 89 odst. 6 ZZVZ a zadavatel tak nebyl povinen uvést možnost nabídnout rovnocenné řešení.“. Zadavatel pokračuje, že i kdyby byl akceptoval tvrzení o tom, že se jedná o nepřímý odkaz, což však zadavatel odmítá, pak by veškeré jím stanovené technické podmínky byly odůvodněny předmětem veřejné zakázky. Zadavatel doplňuje, že rovnocenné řešení z povahy technických podmínek není možné připustit, neboť technologie NVMe nemá rovnocenný ekvivalent.
42. Zadavatel uvádí, že nepovažuje existenci 4 nabídek za nezvratný důkaz souladu zadávacích podmínek se zákonem, je to však jistou indikací zachování dostatečné hospodářské soutěže. Zadavatel je přesvědčen, že navrhovatel není u většiny svých tvrzení schopen unést důkazní břemeno.
43. Podmínky výkonnostního testu byly dle přesvědčení zadavatele stanoveny zcela jednoznačně a transparentně. „Skutečnost, že se snad někteří dodavatelé rozhodnou do výkonnostního testu neinvestovat a hodnoty získají jinými způsoby a sdělí je zadavateli v pro ně »nerizikové« hodnotě, nemůže být označena za netransparentnost zadávacích podmínek; ty jsou totiž veřejné a zcela jednoznačné, stanovené pro všechny dodavatele shodně.“. Navrhovatel dle zadavatele neosvědčil neproveditelnost výkonnostního testu, hovoří pouze o subjektivní nemožnosti či obtížnosti test provést, nikoliv nemožnosti provést jej kýmkoliv. Zadavatel považuje nastavené hodnotící kritérium a s tím spojené smluvní podmínky za zcela přiměřené významnosti veřejné zakázky.
44. Zadavatel dále uvádí, že výtky vyjádřené prostřednictvím žádostí o vysvětlení zadávací dokumentace, které směřovaly ke změně technických podmínek, nebyly ve většině případů motivovány zájmem o opravy chyb či vad, ale zájmem na jejich úpravě ve prospěch konkrétních dodavatelů, a to ve prospěch řešení, která jsou ochotni a schopni tito dodavatelé nabídnout, avšak ve prospěch řešení, které zadavatel nepotřebuje.
45. Zadavatel poukazuje na to, že skutečnost, zda dodavatelé jsou či nejsou schopni dohody s globálními výrobci nebo autorizovanými prodejci, je ryze subjektivního charakteru a nejde o objektivní nemožnost. Zadavatel opakovaně akcentuje, že navrhovatel musí unést důkazní břemeno ke svým tvrzením.
46. Dle zadavatele navrhovatel dezinterpretuje rozhodnutí o námitkách a zadávací podmínky. Zadavatel požadoval doložit čestné prohlášení o nabízené rychlosti, nikoliv doklad o skutečném provedení výkonnostního testu. Dle zadavatele zadávací podmínky nebrání stanovení hodnoty odlišným způsobem než provedením výkonnostního testu. Za relevantní je nutno považovat schopnost dodavatele dodržet stanovenou rychlost a prokázat ji provedením výkonnostního testu po uzavření smlouvy.
47. K námitkám proti smluvním podmínkám zadavatel uvádí, že není zcela přesné, že výkonnostní test nelze opakovat, přičemž pokračuje, že vybraný dodavatel může test provést, kolikrát chce, řádný výkonnostní test musí provést do konce 11. týdne[2]. Zadavatel uvádí, že zmírnění požadovaných sankcí by bylo nutné považovat za nezákonné, neférové a netransparentní. Zadavatel poukazuje na to, že dodavatelé se riziku smluvních pokut vyhnou tím, že ve své nabídce uvedou rychlost, kterou jsou schopni garantovat, a následně dodají řešení, které bude touto rychlostí disponovat. Smluvní pokuta v tomto případě dle zadavatele plní roli tzv. paušalizované náhrady škody, přičemž uvádí, že škody jsou pro zadavatele v případě zmaření zadávacího řízení v hodnotách milionů korun. Zadavatel je na rozdíl od soukromých osob limitován v řešení situace náhradním způsobem.
48. Zadavatel uvádí, že si je vědom toho, že pro některé dodavatele může být výše smluvních pokut problematická. K tomu dále uvádí, že jde-li v tomto případě o dodavatele se ziskem v řádech jednotek milionů korun ročně, měl by zvážit svou účast v zadávacím řízení nebo nabídnout takovou hodnotu, kterou bude schopen garantovat a splnit.
49. K tomu, že zadavatel nevyhověl návrhu na změnu v harmonogramu plnění smlouvy, zadavatel uvádí, že navrhovatel namítal nevyhovění návrhu na změnu harmonogramu vznesenému formou žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace. Zadavatel uvádí, že změna harmonogramu dle žádosti by vedla k prodloužení doby dodání části hardware z 19 na 27 týdnů, což bylo pro zadavatele nepřijatelné. Z toho důvodu uvedl, že na stanoveném harmonogramu trvá. Zadavatel poukazuje, že z čl. 4 smlouvy explicitně neplyne dodat veškerý hardware před provedením výkonnostních testů, ale provést výkonnostní test do 11 týdnů a dodat hardware a instalovat jej do 19 týdnů. Zadavatel ve vysvětlení zadávací dokumentace i v rozhodnutí o námitkách potvrdil, že tato lhůta je závazná a není ochoten ji měnit.
50. Zadavatel se dále vyjadřuje k zákazu hodnocení smluvních podmínek, jejichž účelem je zajištění povinností dodavatele, nebo platebních podmínek (smluvních pokut), který nepřinesl zákon, ale již předchozí právní úprava. Zadavatel uvádí, že doba plnění je běžným kritériem hodnocení i za současného zákona a doplňuje, že smluvní sankci nehodnotí a stanovil ji shodně pro všechny dodavatele. Odkaz na dřívější nevhodnou praxi při hodnocení výše smluvních pokut je dle zadavatele zcela irelevantní a nesmyslný. Dle zadavatele nemá stanovená sankce v návaznosti na nedodržení kritéria hodnocení žádnou souvislost s nezákonným hodnocením zajišťovacích smluvních podmínek.
51. Zadavatel navrhuje, aby Úřad v souladu s § 257 písm. c) zákona správní řízení usnesením zastavil, neboť navrhovatel nesložil kauci v souladu s § 255 zákona, případně aby Úřad podle § 265 písm. a) zákona návrh zamítl.
Další průběh správního řízení
52. Úřad zadavateli usnesením č. j. ÚOHS-01191/2020/521/RŠuze dne 14. 1. 2020 stanovil lhůtu k podání informace o dalších úkonech, které provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení pořízené v souvislosti s provedenými úkony.
53. Úřad se dne 23. 1. 2020 obrátil přípisy č. j. ÚOHS-02627/2020/521/RŠu, ÚOHS-02628/2020/521/RŠu, ÚOHS-02629/2020/521/RŠu a ÚOHS-02630/2020/521/RŠu na dodavatele, kteří podali v zadávacím řízení nabídky, s žádostí o sdělení, jakým způsobem určili garantovaný čas testovacích scénářů uvedený v jejich nabídce (k tomu dále v bodě 105. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad obdržel odpovědi ve dnech 27. 1. 2020 – 30. 1. 2020; jejich obsah pak Úřad uvádí níže v bodech 106. – 109. odůvodnění tohoto rozhodnutí.
54. Dne 24. 1. 2020 Úřad usnesením č. j. ÚOHS-02077/2020/521/RŠu z téhož dne stanovil navrhovateli lhůtu 7 dnů ode dne doručení tohoto usnesení k provedení úkonu – doručení sdělení, v němž navrhovatel konkretizuje svá tvrzení ohledně navrhovatelem uvedených diskových polí z hlediska splnění, resp. nesplnění technických parametrů, uvedená v návrhu (k tomu dále v bodě 99. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
55. Dne 29. 1. 2020 se Úřad obrátil přípisy č. j. ÚOHS-03296/2020/521/RŠu, ÚOHS-03297/2020/521/RŠu, ÚOHS-03298/2020/521/RŠu, ÚOHS-03299/2020/521/RŠu, ÚOHS-03300/2020/521/RŠu a ÚOHS-03301/2020/521/RŠu na společnosti pohybující se na trhu IT technologií, a to na společnosti: DNS a.s., IČO 25146441, se sídlem Na strži 1702/65, Nusle 140 00 Praha 4; S A L T O spol. s r.o., IČO 44016336, se sídlem Kaštanová 520/129a, Brněnské Ivanovice, 620 00 Brno; IBM Česká republika, spol. s r.o., IČO 14890992, se sídlem V Parku 2294/4, Chodov, 148 00 Praha 4 (dále jen „společnost IBM“); Huawei Technologies (Czech) s.r.o., IČO 27367061, se sídlem Jihlavská 1558/21, Michle, 140 00 Praha 4 (dále jen „společnost Huawei“); Pure Storage Czech Republic s.r.o., IČO 08542350, se sídlem Národní 135/14, Nové Město, 110 00 Praha 1 (dále jen „společnost Pure Storage“), a DELL Computer, spol. s r.o., IČO 45272808, se sídlem V Parku 2325/16, 148 00 Praha 11 – Chodov (dále jen „společnost DELL“), s žádostí o poskytnutí stanoviska k otázkám ohledně technických parametrů na disková pole a jejich dostupnosti na trhu, které Úřad uvádí podrobněji dále v bodě 94. odůvodnění tohoto rozhodnutí. Úřad obdržel odpovědi ve dnech 30. 1. 2020 – 6. 2. 2020; jejich obsah pak Úřad uvádí níže v bodech 95. –98.odůvodnění tohoto rozhodnutí.
56. Dne 31. 1. 2020 umožnil Úřad nahlédnout navrhovateli do správního spisu sp. zn. S0003/2020/VZ.
57. Dne 12. 2. 2020 obdržel Úřad v návaznosti na usnesení č. j. ÚOHS-02077/2020/521/RŠu sdělení navrhovatele z téhož dne, jehož obsah Úřad uvádí dále v bodech 99. – 104. odůvodnění tohoto rozhodnutí.
58. Dne 19. 2. 2020 Úřad stanovil účastníkům správního řízení usnesením č. j. ÚOHS-05506/2020/521/RŠu z téhož dne lhůtu 7 dnů ode dne doručení tohoto usnesení, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.
59. Dne 20. 2. 2020 umožnil Úřad navrhovateli nahlédnout do správního spisu sp. zn. S0003/2020/VZ.
60. Dne 21. 2. 2020 umožnil Úřad zadavateli nahlédnout do správního spisu sp. zn. S0003/2020/VZ.
61. Dne 21. 2. 2020 Úřad rozhodnutím č. j. ÚOHS-05838/2020/500/RŠu ze dne 21. 2. 2020 nařídil zadavateli k zajištění účelu správního řízení předběžné opatření spočívající v zákazu uzavřít smlouvu v předmětném zadávacím řízení.
62. Dne 26. 2. 2020 obdržel Úřad sdělení zadavatele z téhož dne, ve kterém uvádí, že již nebude zasílat další vyjádření k podkladům rozhodnutí. Vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí Úřad ve stanovené lhůtě (ani později) neobdržel.
IV. ZÁVĚRY ÚŘADU
63. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména příslušné části dokumentace o zadávacím řízení, vyjádření účastníků správního řízení a stanovisek oslovených subjektů, rozhodl o zamítnutí návrhu, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.
Relevantní ustanovení zákona
64. Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.
65. Podle § 6 odst. 2 zákona zadavatel musí ve vztahu k dodavatelům dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.
66. Podle § 28 odst. 1 písm. a) zákona se zadávacími podmínkami rozumí veškeré zadavatelem stanovené
1. podmínky průběhu zadávacího řízení,
2. podmínky účasti v zadávacím řízení,
3. pravidla pro snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení,
4. pravidla pro hodnocení nabídek,
5. další podmínky pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku podle § 104 zákona.
67. Podle § 36 odst. 1 zákona zadávací podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.
68. Podle § 37 odst. 1 zákona podmínky účasti v zadávacím řízení může zadavatel stanovit jako
a) podmínky kvalifikace,
b) technické podmínky vymezující předmět veřejné zakázky včetně podmínek nakládání s právy k průmyslovému nebo duševnímu vlastnictví vzniklými v souvislosti s plněním smlouvy na veřejnou zakázku,
c) obchodní nebo jiné smluvní podmínky vztahující se k předmětu veřejné zakázky, nebo
d) zvláštní podmínky plnění veřejné zakázky, a to zejména v oblasti vlivu předmětu veřejné zakázky na životní prostředí, sociálních důsledků vyplývajících z předmětu veřejné zakázky, hospodářské oblasti nebo inovací.
69. Podle § 89 odst. 1 zákona technické podmínky jsou požadavky na vlastnosti předmětu veřejné zakázky, které zadavatel stanoví prostřednictvím
a) parametrů vyjadřujících požadavky na výkon nebo funkci, popisu účelu nebo potřeb, které mají být naplněny,
b) odkazu na normy nebo technické dokumenty, nebo
c) odkazu na štítky.
70. Podle § 89 odst. 5 zákona není-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky, zadavatel nesmí zvýhodnit nebo znevýhodnit určité dodavatele nebo výrobky tím, že technické podmínky stanoví prostřednictvím přímého nebo nepřímého odkazu na
a) určité dodavatele nebo výrobky, nebo
b) patenty na vynálezy, užitné vzory, průmyslové vzory, ochranné známky nebo označení původu.
71. Podle § 89 odst. 6 zákona odkaz podle odstavce 5 písm. a) nebo b) citovaného ustanovení zákona může zadavatel použít, pokud stanovení technických podmínek podle odstavce 1 citovaného ustanovení zákona nemůže být dostatečně přesné nebo srozumitelné. U každého takového odkazu zadavatel uvede možnost nabídnout rovnocenné řešení.
72. Podle § 99 odst. 1 zákona zadávací podmínky obsažené v zadávací dokumentaci může zadavatel změnit nebo doplnit před uplynutím lhůty pro podání žádosti o účast, předběžných nabídek nebo nabídek. Změna nebo doplnění zadávací dokumentace podmínek musí být uveřejněna nebo oznámena dodavatelům stejným způsobem jako zadávací podmínka, která byla změněna nebo doplněna.
73. Podle § 114 odst. 1 zákona zadavatel v zadávací dokumentaci stanoví, že nabídky budou hodnoceny podle jejich ekonomické výhodnosti.
74. Podle § 114 odst. 2 zákona ekonomická výhodnost nabídek se hodnotí na základě nejvýhodnějšího poměru nabídkové ceny a kvality včetně poměru nákladů životního cyklu a kvality. Zadavatel může ekonomickou výhodnost nabídek hodnotit také podle nejnižší nabídkové ceny nebo nejnižších nákladů životního cyklu.
75. Podle § 116 odst. 1 zákona pro hodnocení ekonomické výhodnosti nabídky podle kvality je zadavatel povinen stanovit kritéria, která vyjadřují kvalitativní, environmentální nebo sociální hlediska spojená s předmětem veřejné zakázky.
76. Podle § 116 odst. 2 zákona kritériem kvality mohou být zejména
a) technická úroveň,
b) estetické nebo funkční vlastnosti,
c) uživatelská přístupnost,
d) sociální, environmentální nebo inovační aspekty,
e) organizace, kvalifikace nebo zkušenost osob, které se mají přímo podílet na plnění veřejné zakázky v případě, že na úroveň plnění má významný dopad kvalita těchto osob,
f) úroveň servisních služeb včetně technické pomoci, nebo
g) podmínky a lhůta dodání nebo dokončení plnění.
77. Podle § 116 odst. 3 zákona kritéria kvality musí být vymezena tak, aby podle nich nabídky mohly být porovnatelné a naplnění kritérií ověřitelné. Kritériem kvality nesmí být smluvní podmínky, jejichž účelem je utvrzení povinností dodavatele, nebo platební podmínky.
78. Podle § 241 odst. 1 zákona námitky může podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona nebo se zvláštními postupy podle části šesté zákona hrozí nebo vznikla újma.
79. Podle § 241 odst. 3 zákona námitky týkající se jiných úkonů či opomenutí zadavatele, než je stanovení zadávacích podmínek, volba druhu zadávacího řízení, režimu veřejné zakázky a postup zadavatele směřující k zadání veřejné zakázky mimo zadávací řízení, může podat pouze účastník zadávacího řízení.
80. Podle § 242 odst. 4. zákona pokud je v zadávacím řízení stanovena lhůta pro podání nabídek, musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení této lhůty; v případě jednacího řízení s uveřejněním musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení lhůty pro podání předběžných nabídek.
81. Podle § 255 odst. 1 zákona ve lhůtě pro doručení návrhu je navrhovatel, nejde-li o případ podle odstavce 2 citovaného ustanovení zákona, povinen složit na účet Úřadu kauci ve výši 1 % z nabídkové ceny navrhovatele za celou dobu plnění veřejné zakázky nebo za dobu prvních čtyř let plnění v případě smluv na dobu neurčitou, nejméně však ve výši 50 000 Kč, nejvýše ve výši 10 000 000 Kč. V případě, že navrhovatel nemůže stanovit celkovou nabídkovou cenu, je povinen složit kauci ve výši 100 000 Kč. V případě návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy je navrhovatel povinen složit kauci ve výši 200 000 Kč.
82. Podle § 265 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.
Skutečnosti zjištěné z dokumentace o zadávacím řízení
83. Zadavatel v příloze č. 1 „Modernizace DC ČSÚ – technická specifikace“ návrhu smlouvy, která byla dne 25. 10. 2019 aktualizována v souvislosti s poskytnutím vysvětlení zadávací dokumentace (dále jen „technická specifikace“), stanovil v bodě 2 technické parametry na disková pole následovně:
„[s]távající diskové pole bude nahrazeno dvěma kusy enterprise full flash diskových polí s vysokou redundancí a minimální garantovanou dostupností 99,999%. Pole musí splňovat funkce servisu i upgrade za plného provozu, kdy všechny operace spojené se správou, upgradem a výměnou vadných komponent jsou realizovatelné za provozu bez přerušení přístupu k datům a vzájemného ovlivnění hostovaných zařízení.
Vybudovaná infrastruktura datových úložišť bude umístěna ve dvou datových sálech v budově ČSÚ, kde předpokládáme maximální RTT 1ms. Každý sál musí obsahovat stejné typy a počty zařízení, tj. řešení musí být zrcadlové a musí být odolné proti výpadku zařízení na jednom datovém sále. Navrhované řešení musí technicky umožňovat přenesení, popř. rozšíření do jiné lokality, která může být umístěna do takové vzdálenosti, kdy RTT bude max. 5ms.
Z důvodu plánované expanze do vzdálenější lokality musí propojení polí být realizováno prostřednictvím LAN/SAN sítě. Nejsou přípustná přímá propojení těchto polí mezi lokalitami.
V průběhu životního cyklu dodané infrastruktury plánujeme postupně realizovat end-to-end NVMe v celé infrastruktuře. Proto volba technického řešení diskových polí musí tento požadavek ve svém návrhu zohledňovat.
Po dodání polí požadujeme provedení akceptačních testů, ve kterých bude testována poptávaná funkcionalita a výkon a to i při 90% obsazenosti diskových polí a to se zapnutou on-line deduplikací, kompresí a synchronní replikací tak, jak je požadováno.
ID
Požadovaná funkcionalita/ vlastnost
Parametr funkcionality/vlastnosti
1
Typ zařízení
Full-flash NVMe diskové pole třídy „Enterprise“ pro provoz 24x7x365
2
Dostupnost dodaného řešení
Minimálně 99,999%
3
Počet kusů
2 totožná disková pole, není přípustné řešení postavené na externí virtualizaci dodaných polí.
4
Povolené typy médií (HDD)
Média budou výhradně NVMe. Použité disky nebo média musí být třídy Enterprise, určené pro provoz 24x7 bez omezení počtu zápisů či čtení po celou dobu podpory výrobcem.
Pole musí umožňovat kombinaci médií s různou kapacitou.
Počet osazených NVMe disků musí být min. 32.
5
Minimální požadovaná čistá, použitelná, formátovaná kapacita diskového pole.
250 TB. Do kapacity nesmí být započtena hot-spare media. Pro stanovení nativní čisté kapacity se připouští využití redukce dat v reálném čase, avšak pro tento účel se nesmí počítat s větší redukcí dat než v poměru 1,6:1 a nesmí mít dopad na požadovaný výkon pole. Dodavatel musí uvést poměr redukce dat a garantovat dodržení nabízeného poměru v reálném provozu za dodržení výkonnostních požadavků.
6
Architektura diskového pole splňuje minimálně následující parametry:
· Redundantní řadiče (kontroléry)
· Žádný Single Point Of Failure
· Zajištění cache paměti proti neočekávanému výpadku napájení automatickým přepisem jejího obsahu na média nevyžadující napájení pro uložení dat
· Ochrana dat zápisové cache pomocí zrcadlení dat v cache.
· Ochrana dat proti současnému výpadku minimálně dvou libovolných disků.
· Konfigurace Backend – dual port NVMe moduly a PCIe full mesh, plně NVMe backend po celé datové cestě od řadiče pole až po finální úložné médium
· Každé instalované médium musí být připojeno redundantně, a to minimálně ke dvěma řadičům současně.
· Pole musí podporovat rozšíření kapacity přidáním NVMe diskových expanzí.
7
Požadovaná velikost cache
Velikost RAM cache v každém jednom řadiči je minimálně 768 GB
8
Minimální počet řadičů.
Minimálně dva redundantní řadiče v Active/Active režimu.
9
Rozšiřitelnost
Nabízené řešení musí být schopné navýšit v budoucnu IO výkon min. o 30% výměnou nebo doplnění řadičů a také musí být možné rozšíření datové kapacity.
10
Počty polic/pozic pro disky
Volné neobsazené pozice musí být připravené minimálně pro identický typ a model jako dodaná NVMe média.
11
Počet komunikačních portů.
· Minimálně 4x 32Gb Fibre Channel na řadič
· Minimálně 12x 32Gb Fibre Channel na celé diskové pole
· Minimálně 2x porty pro synchronní replikaci prostřednictvím LAN nebo SAN technologií
· Diskové pole umožňuje synchronní replikaci po uvedených portech prostřednictvím obecné SAN nebo LAN infrastruktury s maximální latencí 5ms.
· IP konektivita min. 4x 10GE, prostřednictvím IP rozhraní je možno poskytovat iSCSI nebo NFS přístup. Tuto funkcionalitu musí poskytovat pole, není možné ji zajistit dalším prvkem.
12
Podpora multipath
Plná podpora multipath. Multipath ovladače musí být poskytnuty v rámci datového úložiště v ceně řešení, pokud nejsou v OS či hypervizorech dostupné nativně.
13
Požadovaný výkon
Minimálně 500 000 IOPS při 70R/30W, velikosti bloku 8kB, zátěží z 90% typu random a z 10% sekvenčního typu a latencemi do 2 ms. Odezvy systému musí být stejné i při 90% obsazenosti kapacity a při aktivním využívání všech požadovaných funkcí použitých pro zajištění požadované kapacity, plné replikaci a zvoleném typu zabezpečení dat RAID proti výpadku minimálně dvou disků. Pokud pro dosažení kapacity jsou využívány funkce pro redukci dat, pak tyto funkce nesmí omezi[t] požadovaný výkon.
Požadována je podpora QoS.
14
Podpora HW a SW systémů
Diskové pole musí být plně kompatibilní s dodávanými servery a síťovou a SAN infrastrukturou uvedenou v bodech této ZD.
Diskové pole musí podporovat nativní MPIO drivery a minimálně níže uvedené operační systémy, hypervizory a aplikace:
· IBM AIX 7.1, 7.2 a vyšší
· IBM VIOS 2.2 a vyšší
OS a Hypervisor obměněných databázových serverů:
· Oracle Enterprise Linux 6.x, 7.x a vyšší
· Oracle DB 11.x a vyšší
· RHEL 6.x a vyšší
· VMware 6.x a vyšší včetně VAAI a VASA integrací
· Windows server 2012 a vyšší
· SUSE Enterprise Linux 11 a vyšší
MPIO pro diskové pole musí umožňovat souběh s ostatními MPIO jiných storage. Server je připojen k více různým polím.
15
Deduplikace a komprese
Redukce dat pomocí „inline“ deduplikace a komprese v reálném čase. Nepřipouští se redukce dat pomocí procesů až po uložení dat. Deduplikace a komprese musejí fungovat současně se všemi požadovanými funkcemi pole, zejména synchronní replikací svazků, šifrováním, vytvářením snapshotů a klonů a vytvářením snapshotů ze snapshotů. Je-li deduplikace a komprese dat prováděna na úrovni jednotlivých svazků, pak ji musí být možné pro vybraný svazek zapnout kdykoliv dodatečně, nejen na počátku při jeho vytváření
16
RAID technologie
Diskové pole současně podporuje následující využitelné typy HW RAID bez omezení:
· RAID-5
· RAID-6
Přípustné je také ekvivalentní nebo lepší zabezpečení proti havárii disku. Velikost RAID skupiny bude řízená doporučením výrobce.
17
HotSpare
Počet hot-spare médií: Využít doporučení výrobce pro vysoce dostupné enterprise technologie. Diskové pole podporuje následující typy technologie hot spare (hot standby) a hot plug:
· globální a dynamická hotspare kapacita – bez vazby na konkrétní pool (možnost aktivace pro libovolné médium v poli)
· proaktivní hotspare kapacita - aktivace hotspare při detekci zhoršení parametrů disku ještě před samotným výpadkem
18
Redundance zdrojů a ventilátorů
· hot plug ventilátory v konfiguraci N+1 vyměnitelné za provozu bez vlivu na provoz
· hot plug redundantní zdroje v konfiguraci N+1 vyměnitelné za provozu bez vlivu na provoz
19
Typy alokace kapacity
Diskové pole umožňuje současně následující typy alokace kapacit:
· provisioning s dopředným naformátováním všech bloků logického disku
· tenký provisioning bez dopředného formátování - tj. kapacita logického disku je alokována podle potřeby
· možnost vyhrazení menší skupiny disků pro účely definice izolovaného logického disku s vlastní ochranou RAID
20
Replikace dat
Diskové pole umožňuje synchronní replikaci dat mezi diskovými poli. Řešení podporuje integraci na úrovni operací transparentní failover i failback pro virtualizační vrstvu bez zásahu administrátora. Synchronně replikovány budou všechna data na poli uložená. Synchronní replikace musí být plně funkční i během upgradů FW diskového pole, pro tyto účely není přípustné replikaci zrušit a následně ji znovu konfigurovat. Synchronní replikace podporuje vytváření snapshotů replikovaných svazků, které budou přítomny na obou stranách replikace. Zvětšení velikosti diskového svazku musí být možné bez přerušení jeho replikace.
21
Replikace dat
Řešení zahrnuje technologii pro zajištění kontinuálního provozu aplikací s RTO=0 a RPO=0 formou synchronní replikace s active/active s daty ve dvou datových sálech s maximální latencí 1ms. Při instalaci do vzdálené lokality je potřeba počítat s latencemi do 5ms.
22
Replikace dat
Řešení musí umožnit čtení totožných dat v obou datových sálech a zápis do téhož diskového svazku na obou polích současně.
23
Replikace dat
Navržené řešení musí poskytovat jednoduchou a zaručenou ochranu proti jevu "split brain" při ztrátě datové komunikace mezi běžícími diskovými poli v obou lokalitách.
V současné době bude instalace realizována ve dvou sousedních datových sálech. Potřebuje-li dodavatel zajištění místa např. pro quorum systém, tak tento může být v případě potřeby realizován v rámci jednoho sálu, popř. budovy. Není přípustné zajištění proti split-brainu jevu prostřednictvím veřejných nebo jiných sítí třetích stran. Je přípustná instalace vyhrazeného optického spoje pro komunikaci s quorum systémem. Náklady na vybudování a popř. provoz tohoto dedikovaného spoje musí zahrnout dodavatel do své nabídky.
24
Replikace dat
Řešení musí být navrženo s vysokou dostupností tak, aby v případě výpadku jednoho pole, převzalo automaticky a transparentně veškerou režii pole druhé.
25
Replikace dat
Plná podpora blokové replikace.
26
Šifrování dat
Diskové pole musí podporovat šifrování uložených dat minimálně na úrovni jednotlivých médií nebo celého pole nebo použitím speciálních disků. Použití šifrování musí zachovat možnosti datové redukce, nesmí omezit výkon ani jiné funkce pole. Součástí dodávky musí být key management řešení se zcela automatickou a autonomní funkcí.
27
Šifrování dat
Komunikační infrastruktura pro synchronní replikaci musí podporovat šifrování přenášených dat
28
Management
Řešení zahrnuje nástroj pro detailní analýzu výkonnostních parametrů v reálném čase i historicky.
Řešení poskytuje SNMP rozhraní minimálně ve verzi 2 pro monitorování centrálním dohledovým systémem.
Veškerá zařízení a SW komponenty budou monitorovány výrobcem pro včasné odhalení případných poruchových stavů a zajištění jejich nápravy.
Řešení umožňuje nezávislý přístup pro OOB management po vyhrazeném 1Gbps Ethernetu.
29
Možnost rozšíření
Pole musí umožňovat rozšíření kapacity minimálně na dvojnásobek pořizované kapacity.“
84. Zadavatel v bodě 10. „POŽADAVKY NA ZPŮSOB ZPRACOVÁNÍ NABÍDKOVÉ CENY“ zadávací dokumentace mj. uvádí, že účastník zadávacího řízení je povinen uvést do krycího listu nabídky, který tvoří přílohu č. 5 zadávací dokumentace, mj. „(…) údaje o celkové hodnotě garantovaného času (scénářů č. 1 a č. 2,…)“.
85. Zadavatel v bodě 11. „ÚDAJE O HODNOTÍCÍCH KRITÉRIÍCH“ zadávací dokumentace stanovuje, že nabídky budou v souladu s § 114 zákona hodnoceny podle jejich ekonomické výhodnosti, a to na základě poměru nabídkové ceny a kvality 60:40.
„Hodnocení nabídek bude provedeno podle tří hodnotících kritérií:
- CM + CS – celková cena za modernizaci DC ČSÚ a za servisní služby uvedená v miliónech Kč (na 6 desetinných míst) zahrnující:
cenu jednotlivých skutečně dodavatelem dodaných a pro obměnu DC ČSÚ využitých HW a SW komponent a cena za provedení instalace, implementace a provedení migrace
paušální služby
služby na výzvu (služby rozvoje a nadstandardní služby podpory (volby, referenda) apod.
- T9 + T1 – součet garantovaných časů běhu testu scénářů č. 1 (9 databází) a č. 2 (1 databáze) uvedený v minutách (popis výpočtu níže);
TB (trestné body) – hodnotící kritérium. Nižší hodnota tohoto kritéria svědčí o výhodnější nabídce. Vybrán bude účastník, jehož hodnota TB bude nejnižší. Výpočet TB je následující:
CM + CS T9 + T1
TB = –––––––––– * 60(%) + ––––––––––– * 40 (%)
133 4800
kde
60 (%) resp. 40 (%) představuje váhový koeficient,
133 představuje předpokládané náklady ČSÚ v miliónech Kč na danou oblast a
4800 představuje očekávaný součet časů (v minutách) běhu testů scénářů.“.
Zadavatel pro bližší popis testovacích scénářů včetně jejich spuštění odkazuje na přílohu č. 9 zadávací dokumentace.
86. Zadavatel v bodě 16. „LHŮTA A MÍSTO PRO PODÁVÁNÍ NABÍDEK“ zadávací dokumentace stanovil lhůtu pro podání nabídek do 12. 11. 2019, 8:00 hod., kterou třikrát prodloužil uveřejněním formulářů „F14 – Oprava – Oznámení změn nebo dodatečných informací“ ve Věstníku veřejných zakázek, přičemž konečná lhůta pro podání nabídek byla do 3. 12. 2019, 8:00 hod.
87. V odst. 1 článku 4 návrhu smlouvy se dodavatel za účelem zajištění modernizace DC ČSÚ zavazuje
a) „dodat objednateli do místa plnění uvedeného v článku 3 odst. 1. písm. a) této smlouvy kompletní HW a SW vybavení DC ČSÚ, a to mj. servery, disková pole, zálohovací zařízení a další prvky, včetně veškeré potřebné kabeláže a dalšího příslušenství, jakož i příslušný SW včetně licencí, splňující všechny požadované parametry DC ČSÚ a technické parametry jednotlivých komponent dle specifikace (popisu cílového stavu) obsažené v příloze č. 1 této smlouvy;
b) nejpozději do 11 (slovy: jedenácti) týdnů od nabytí účinnosti této smlouvy provést testování výkonnostních parametrů řešení modernizace DC ČSÚ, k jejichž splnění se zavázal ve své nabídce k veřejné zakázce, a to za podmínek uvedených v článku 5 této smlouvy (dále jen „výkonnostní test“);
c) nejpozději do 19 (slovy: devatenácti) týdnů od nabytí účinnosti této smlouvy provést instalaci dodaného HW, implementaci dodaných infrastrukturních SW komponent, zajistit maintenance výrobců jednotlivých infrastrukturních SW komponent a provést proškolení stávajících správců objednatele a migraci operačních systémů, aplikací a dat na nový HW a SW, vše v rozsahu a za podmínek uvedených v příloze č. 2 této smlouvy;
(…)“.
88. V článku 5 „Výkonnostní test“ návrhu smlouvy zadavatel stanovil:
„1. Dodavatel se zavazuje ověřit splnění závazných (dle své nabídky k veřejné zakázce) parametrů navrženého HW a SW řešení modernizace DC ČSÚ provedením testovacích úloh. Za úspěšný výsledek výkonnostního testu se pokládá pouze případ, kdy na základě všech provedených testovacích úloh nejsou překročeny časové limity rychlostního testu, k nimž se dodavatel zavázal ve své nabídce k veřejné nabídce k veřejné zakázce. Dodavatel je povinen úspěšný výsledek výkonnostního testu objednateli prokázat způsobem uvedeným v zadávací dokumentaci k veřejné zakázce.
2. Smluvní strany sjednávají, že neúspěšný výsledek výkonnostního testu je rozvazovací podmínkou účinnosti této smlouvy s tím, že smlouva v takovém případě zaniká uplynutím sjednané lhůty podle článku 4 odst. 1. písm. b) této smlouvy. Za neúspěšný výkonnostní test se považuje také jeho neprovedení ve lhůtě podle článku 4 odst. 1. písm. b) této smlouvy.
3. Pro vyloučení všech pochybností dodavatel výslovně bere na vědomí, že v případě neúspěšného výkonnostního testu ve smyslu předchozích odstavců tohoto článku smlouvy nemá částečné plnění smlouvy poskytnuté dodavatelem objednateli před zánikem smlouvy na základě rozvazovací podmínky účinnosti podle odst. 2. tohoto článku smlouvy pro objednatele význam a dodavateli tedy za takové částečné plnění nevznikne nárok na žádnou úhradu od objednatele.
4. Neúspěšný výkonnostní test a zánik smlouvy na základě rozvazovací podmínky smlouvy podle odst. 2. tohoto článku smlouvy zakládá objednateli vůči dodavateli nárok na zaplacení smluvní pokuty dle článku 9 odst. 2. této smlouvy s tím, že tento nárok není zánikem smlouvy na základě rozvazovací podmínky smlouvy dotčen. Zároveň není v takovém případě dotčen ani nárok objednatele vůči dodavateli na zaplacení smluvní pokuty za dílčí prodlení se splněním závazků plynoucích z článku 4 odst. 1. písm. a) této smlouvy, ve výši podle článku 9 odst. 1. smlouvy s tím, že smluvní pokuta bude počítána do okamžiku zániku smlouvy na základě sjednané rozvazovací podmínky.“.
89. V odst. 2. článku 9 „Sankční ustanovení pro modernizaci DC ČSÚ“ návrhu smlouvy zadavatel stanovil, že „[v] případě neúspěšného výsledku výkonnostního testu podle článku 5 této smlouvy je objednatel oprávněn požadovat po dodavateli a dodavatel je povinen objednateli zaplatit smluvní pokutu ve výši 8.000.000 Kč (slovy: osm miliónů korun českých).“.
90. Dne 30. 9. 2019 zadavatel uveřejnil vysvětlení zadávací dokumentace č. 10, ve kterém mj. odpovídá na dotaz č. 1, zda „[d]ovolí zadavatel dodávku diskových polí i s jinou technologií médií než NVMe? Tj. dovolí zadavatel naplnění požadavků na funkcionality/vlastnosti Diskových polí v požadavcích ID 4, 6, a 10 s médii typu Enterprise SSD?“ Zadavatel v této souvislosti mj. uvádí „[v] průběhu životního cyklu dodané infrastruktury, která je několikaletá, plánujeme postupně realizovat end-to-end NVMe v celé infrastruktuře. Proto volba technického řešení diskových polí musí tento požadavek ve svém návrhu zohledňovat a zadavatel neumožňuje použití jiných technologií.“.
91. Dne 7. 10. 2019 obdržel zadavatel žádost o vysvětlení zadávací dokumentace, ve které se tazatel mj. v rámci dotazu č. 1 dotazuje „[ch]ápe Dodavatel správně, že požadavek 32 disků je na jedno diskové pole, dále chápe Dodavatel správně, že nemůže dodat 24 disků s větší kapacitou v každé lokalitě?“. Zadavatel v této souvislosti dne 10. 10. 2019 uveřejnil vysvětlení zadávací dokumentace č. 17, ve kterém mj. potvrdil, že dodavatel chápe zadávací dokumentaci správně.
92. Dne 14. 11. 2019 obdržel zadavatel žádost o vysvětlení zadávací dokumentace, ve které tazatel mj. uvádí výčet diskových polí, přičemž uvádí, že lze „spolehlivě s jistotou využít jediné, další jedno pak s určitými pochybnostmi“ a dále že „uvedená disková pole s technologií NVMe vždy nesplňují některý z dalších technických parametrů, které požaduje zadavatel ve své specifikaci“, přičemž uvádí výčet technických parametrů. Tazatel pokračuje, že „[d]odavatel tak nemá reálnou možnost nabídnout konkrétní disková pole, která by splňovala veškeré zadavatelem stanovené požadavky v kombinaci s požadavkem na technologii NVMe. V konečném důsledku takto úzce specifikované požadavky na disková pole zabrání dodavateli v možnosti podat nabídku jako celek. Dodavatel žádá zadavatele, aby u diskových polí ustoupil z požadavku na technologii NVMe.“. Zadavatel v této souvislosti uveřejnil vysvětlení zadávací dokumentace č. 29, ve kterém uvedl, že „trvá na požadavcích uvedených v zadávací dokumentaci“.
93. Dne 20. 11. 2019 obdržel zadavatel žádost o vysvětlení zadávací dokumentace, ve které tazatel uvádí: „[z]adavatel stanovil smluvní podmínky Veřejné zakázky tak, že před akceptací dodávky implementovaného HW má být proveden výkonnostní test, přičemž neúspěšný výsledek výkonnostního testu je rozvazovací podmínkou účinnosti smlouvy. Ta v takovém případě bez náhrady zaniká. Předmětem výkonnostního testu je pouhá podmnožina dodávaného HW, přesto závazný návrh smlouvy v tuto chvíli požaduje, aby před provedením výkonnostního testu byl dodán kompletní předmět plnění Veřejné zakázky, tedy včetně mnoha položek, jenž s výkonnostním testem nesouvisí, avšak přijdou bez náhrady vniveč, pokud nebude test splněn. Dodavatel žádá Zadavatele, aby upravil harmonogram Veřejné zakázky, respektive lhůty a termíny uvedené v závazném návrhu smlouvy tak, aby nebylo zbytečně a neúměrně navyšováno riziko Dodavatele v důsledku neúspěšného výkonnostního testu. I když Zadavatel vyhoví a toto riziko bude nejnižší možné, stále se týká běžně nedodávaných položek v ceně několika desítek milionů korun, které mohou zůstat Dodavateli bez reálného využití a úhrady.
Konkrétně Dodavatel žádá, aby mohl zbývající položky, bezprostředně nesouvisející s uskutečněním výkonnostního testu, objednat, dodat a naimplementovat ve lhůtě dalších 8-mi týdnů od úspěšného provedení výkonnostního testu, a aby Zadavatel prodloužil celkový harmonogram z 19-ti na 27 týdnů.“. Zadavatel v této souvislosti dne 25. 11. 2019 uveřejnil vysvětlení zadávací dokumentace č. 34, ve kterém uvedl, že „na zveřejněném harmonogramu trvá.“.
Skutečnosti zjištěné z šetření Úřadu
K technickým parametrům na disková pole
94. Úřad se v rámci správního řízení obrátil na společnosti pohybující se na trhu IT technologií (k tomu viz bod 55. odůvodnění tohoto rozhodnutí) s žádostí o sdělení, zda považují technické parametry na disková pole uvedené výše v bodě 83. odůvodnění tohoto rozhodnutí (zejména kombinaci požadavku na technologii full flash NVMe s ostatními technickými parametry) na relevantním trhu za nestandardní, příp. unikátní, nebo se jedná o disková pole co do technických parametrů standardní a na trhu běžně dostupná. Dále zda lze v jimi nabízeném sortimentu nalézt diskové pole, které by splňovalo všechny uvedené technické parametry, a zda je jim známo na trhu dostupné pole splňující všechny uvedené technické parametry.
95. Společnost Huawei poukazuje na to, že všichni významní výrobci datových úložišť uvedli na trhu technologie NVMe All-Flash zařízení a jedná se o standardní produkty, běžně dostupné na trhu. Společnost Huawei uvádí, že ve svém portfoliu nabízí modely diskových polí Huawei OceanStor Dorado 8000 V6 a Huawei OceanStor Dorado 18000 V6, které splňují všechny uvedené technické parametry. Společnost Huawei se na základě informací publikovaných na stránkách výrobců domnívá, že na trhu existuje více řešení, která splňují technické parametry, příkladem uvádí produkty Dell-EMC PowerMax 2000, Dell-EMC PowerMax 8000, PureStorage X90 R2 a Hitachi Vantara VSP5500.
96. Společnost DELL uvádí, že technické parametry v příslušné kategorii high-end enterprise storage systémů neshledává nijak unikátními. Dále uvádí, že ve svém portfoliu nabízí dva modely diskových polí, které splňují technické parametry, a to PowerMax 2000 a PowerMax 8000. Společnost DELL závěrem uvádí, že technologii NVMe a další vlastnosti a parametry uvedené v zadávací dokumentaci jsou na trhu dostupné již delší dobu a technologii NVMe nabízí všichni výrobci dané kategorie zařízení. Zda však jejich výrobky beze zbytku splňují uvedené technické požadavky lze jen obtížně posoudit.
97. Společnost IBM potvrzuje, že se nejedná o unikátní kombinaci technologií a technických parametrů a na trhu jsou běžně dostupná full-flash pole, která splňují technické parametry. Společnost IBM uvádí, že model IBM Flashsystem FS9152 splňuje všechny uvedené technické parametry na disková pole, přičemž dále uvádí, že na trhu splňuje veškeré technické parametry i např. diskové pole výrobce Dell/EMC. Společnost IBM dodává, že v rámci své odpovědi posuzovala výhradně technické požadavky uvedené v žádosti, nikoliv však technické parametry/požadavky vyplývající z vysvětlení zadávací dokumentace.
98. Společnost DNS předně uvádí, že je dodavatelem Enterprise řešení v oblasti ICT pro několik světových výrobců a je členěna do sedmi samostatných divizí. Dotaz Úřadu rozeslala na vedoucí divizí a jejich reakce uvádí formou tohoto stanoviska. Společnost DNS uvádí, že se jedná o standardní požadavky na enterprise pole s odpovídajícím výkonem a NVMe moduly jsou dostupné všem zavedeným výrobcům. „Full-flash NVMe je progresivní technologie, která je označována analytiky jako jsou Gartner neb IDC za budoucnost úložných zařízení pro datová centra a podnikové aplikace, především aplikace databázového typu, které vyžadují rychlou odezvu od úložného systému.“. NVMe technologie je dle společnosti DNS standardizovaná a výrobci ji postupně implementují do svých diskových polí. Dle společnosti DNS požadované technické parametry splní disková pole IBM Storwize, Dell/EMC Power Max a Huawei OceanStor Dorado. Uvedené technické parametry plní dále PureStorage X90 R2 a Hitachi Vantara VSP5500.
99. Úřad dále stanovil navrhovateli lhůtu k doručení sdělení (k tomu viz bod 54. odůvodnění tohoto rozhodnutí), v němž konkretizuje svá tvrzení uvedená v návrhu, a to
o tvrzení, dle kterého lze z uvedených diskových polí s podporou NVMe (IBM 9150, Dell PowerMax 2000/8000, Pure X90 R2, NetApp AFF 800, Hitachi VSP 5500, HuaweiDorado 6000 V6) spolehlivě s jistotou využít jediné a další jedno pak s určitými pochybnostmi,
o tvrzení, dle kterého uvedená disková pole s technologií NVMe vždy nesplňují některý z technických parametrů (počet osazených NVMe disků je menší než 32, pole nepodporuje rozšíření kapacity přidáním NVMe diskových expanzí, velikost RAM cache v každém jednom řadiči není minimálně 768 GB, pole není schopné navýšení IO výkonu o min. 30% výměnou nebo doplněním řadičů, pole nemá minimální požadovaný výkon 500 000 IOPS při 70R/30W, velikost bloku 8 kB, zátěží z 90% typu random a z 10% sekvenčního typu a latencemi do 2 ms, pole nedisponuje provisioningem s dopředným naformátováním všech bloků logického disku, pole neumožňuje vyhrazení menší skupiny disků pro účely definice izolovaného logického disku s vlastní ochranou RAID, pole nevyhovuje některému z požadavků zadavatele na replikaci dat, pole nezahrnuje technologii pro zajištění kontinuálního provozu aplikací s RTO=0 a RPO=0 formou synchronní replikace s active/active s daty ve dvou datových sálech s maximální latencí 1 ms, komunikační infrastruktura pro synchronní replikaci nepodporuje šifrování přenášených dat).
100. K tomu navrhovatel uvádí, že „v době zpracování nabídky a při podání námitek bylo posouzení jednotlivých diskových polí z hlediska technických požadavků poměrně komplikované. V daný moment Navrhovatel opravdu dospěl k závěru, že přísné požadavky Zadavatele splňuje pouze jeden výrobek (Huawei) a další s menšími či většími prohřešky.“. Navrhovatel dále pokračuje, že „[p]ro zodpovědné posouzení je vždy nutné, aby byly parametry viditelné v technické specifikaci (produktovém listu) výrobku a zároveň aby tyto parametry byly ověřitelné na fyzicky dostupném zařízení.“.
101. Navrhovatel dále předkládá tabulku, ve které shrnuje jednotlivé typy diskových polí (IBM 9150, Dell PowerMax 2000/8000, PureX90 R2, NetApp AFF 800, Hitachi VSP 5500, Huawei Dorado 6000 V6) podle toho, zda byly zadavatelem požadované technické parametry na disková pole patrné již z produktového listu výrobku a zda byly tyto parametry ověřitelné na fyzicky dostupném zařízení. Z uvedené tabulky vyplývá, že diskové pole Huawei Dorado 6000 V6 splňuje všechny uvedené technické parametry, přičemž splnění technických parametrů vyplývá nejen z produktových listů, ale i z fyzického ověření diskového pole. Z uvedeného dále vyplývá, že diskové pole Dell PowerMax 2000/8000 dle produktového listu splňuje veškeré technické parametry, nebylo však možné výrobek fyzicky zapůjčit a provést ověření v České republice.
102. Diskové pole IBM FlashSystem 9150 dle navrhovatele nesplňuje požadavek na „(4) Počet osazených NVMe disků je větší nebo rovno než 32“, „(6) Pole podporuje rozšíření kapacity přidáním NVMe diskových expanzí“ a „(21) Vícero požadavků na replikaci dat“.
103. Diskové pole Pure X90 R2 nesplňuje dle navrhovatele celou řadu technických parametrů, přičemž navrhovatel odkazuje na produktový list. Diskové pole NetApp 800, jak navrhovatel uvádí, nebylo v době lhůty pro podání nabídek oficiálně na trhu a nebylo tedy možné dle navrhovatele získat technickou dokumentaci, přičemž navrhovatel by musel vycházet pouze z ujištění výrobce.
104. Diskové pole Hitachi VSP 5500 dle navrhovatele nesplňuje požadavek na „(7) Velikost RAM cache v každém jednom řadiči je minimálně 768 GB“, přičemž v této souvislosti navrhovatel odkazuje na produktový list a na e-mailovou komunikaci se zástupcem dovozce výrobků Hitachi.
K požadavkům na výkonnostní test
105. Ve vztahu k požadavkům na výkonnostní test se Úřad v rámci správního řízení obrátil na dodavatele, kteří podali v předmětném zadávacím řízení nabídku, s žádostí o sdělení, jakým způsobem určili garantovaný čas testovacích scénářů (testovacího scénáře č. 1 a č. 2) uvedený v jejich nabídce (k tomu viz bod 53. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
106. Společnost T-mobile uvedla, že kombinací zápůjčky hardware od výrobců a vlastního vybavení postavila testovací prostředí tak, aby odpovídalo podmínkám zadávací dokumentace, v testovacím prostředí provedla sérii testů na datech dodaných zadavatelem, z testů určila mezní hodnoty, které tvoří základ časového odhadu pro testovací scénáře č. 1 a č. 2, k časům připočetla hodnoty odpovídající statistické odchylce a součet zjištěných hodnot uvedla jako výsledek testů (jako celkovou hodnotu garantovaného času testovacího scénáře č. 1 a č. 2) dle podmínek zadávací dokumentace.
107. Společnost ALWIL mj. uvádí, že garantovaný čas určili na základě provedení testů na dostupné technice s následnou extrapolací hodnoty s ohledem na požadovanou HW konfiguraci a s ohledem na výši pokuty, která by hrozila v případě nedodržení garantovaných hodnot. Společnost ALWIL uvádí, že jimi garantovaná hodnota není přesná, ale jedná se o hodnotu zvýšenou, k čemuž uvádí následující. Dle společnosti ALWIL jsou parametry předmětných zařízení pro potřeby konkrétních dodávek vyráběny na míru, což znamená, že výrobce zpravidla není z ekonomických důvodů schopen pro účely testování poskytnout zařízení v konfiguracích přesně odpovídajících konfiguracím nabízeným v zadávacím řízení. Společnost ALWIL poukazuje na to, že v případě poskytnutí techniky v rámci presale aktivit je nutno vzít v potaz skutečnost, že výrobce disponuje omezeným počtem zařízení a požadavky na zápůjčku od více uchazečů jsou prakticky nerealizovatelné. Společnost ALWIL pokračuje, že použití výsledků testovacích scénářů v hodnotících kritériích se na základě testování jeví jako diskutabilní, neboť výsledek testování je dán výkonností procesorů, nikoliv však celého systému, přičemž dle společnosti ALWIL nejsou disková pole s požadovanými parametry testovacími scénáři vytížena. Společnost ALWIL je toho názoru, že by z důvodu transparentnosti měl testy provést zadavatel na HW konfiguraci připravené vybraným dodavatelem, neboť úpravami testovacích scénářů lze dosáhnout lepších výsledků.
108. Společnost O2 IT Services uvedla, že se jí nedařilo zajistit požadované technologie v průběhu lhůty pro podání nabídek na provedení potřebných testů, ze kterých by získala validní časový údaj. Společnost O2 IT Services uvedla, že výsledné časové hodnoty garantovaných časů scénářů testů č. 1 a č. 2 stanovila odhadem, aniž by proběhlo skutečné měření, neboť měření v nabídce uvedeného diskového pole a serveru nebylo možné z mnoha důvodů provést. Společnost O2 IT Services uvedla, že podstatný vliv na výsledné časové hodnoty (směrem k horšímu) u jednotlivých scénářů mělo reflektování smluvních podmínek a hrozba odstoupení zadavatele od kontraktu. Společnost O2 IT Services dále pokračuje, že testování nebyla schopna provést, neboť ve lhůtě pro podání nabídek nezajistila konkrétní technologii odpovídající skutečné nabídce v dané konfiguraci, neboť žádný z dotčených výrobců (IBM ani HUAWEI) neměl tyto technologie dostupné v rámci ČR ani v rámci Evropské unie. Společnost O2 IT Services připouští, že existovala teoretická možnost otestovat podobné technologie v laboratořích výrobců (na území Evropské unie). Společnost O2 IT Services dále uvádí, že „do poslední chvíle neměla možnost zvolit do nabídky takové řešení, které by skutečně naplňovalo parametry zadání. V průběhu přípravy nabídky O2ITS několikrát měnila vybraného výrobce technologie diskového pole dle upřesňujících informací zadavatele. (…)“.. Závěrem společnost O2 IT Services konstatuje, že k výsledné konfiguraci nabízeného řešení dospěla až v poslední fázi přípravy nabídky, cca 20 dní před termínem odevzdání a nebylo tedy možné získat celkové hodnoty garantovaných časů scénářů č. 1 a č. 2 reálným testováním, neboť ani jeden z výrobců nebyl schopen tyto technologie v požadované konfiguraci zajistit.
109. Společnost SÍŤ předně shrnuje situaci na relevantním trhu, přičemž uvádí, že je jednou z největších společností na trhu 100% vlastněných českým majitelem. Společnost SÍŤ pokračuje, že na trhu jsou i větší společnosti, ale se zahraničními matkami či společnosti velkých majetkových holdingů. V této souvislosti uvádí, že všechny společnosti tohoto typu by měly být schopny vykonat zadavatelem požadované testy. Mohou k tomu dle společnosti SÍŤ využít personální zdroje a zařízení, které mají ve svých demo centrech či laboratořích, případně si mohou zařízení zapůjčit u výrobce či provést testování v laboratoři výrobce. Společnost SÍŤ neshledává v požadavcích zadavatele na provedení výkonnostního testu nic nestandardního, naopak uvádí, že se jedná o oprávněnou ochranu investice zadavatele, neboť jeho cílem je pořídit infrastrukturu s co největším výkonem tak, aby byly jeho aplikace schopny v akceptovatelné době zajistit zpracování agend, které musí zadavatel zajišťovat. Společnosti SÍŤ provedla výkonnostní test v laboratoři výrobce, přičemž uvádí, že komponentou, která primárně určovala časy testů, byly servery používané k výpočetním úkonům. Společnost SÍŤ zvolila pro testování servery nižší modelové řady oproti nabízeným serverům, ostatní technické parametry byly totožné jako u nabízených konfigurací. V nabídce pak společnost SÍŤ uvedla tímto způsobem naměřené hodnoty a nevyužila možnost extrapolace, s tím, že dodávaná vyšší modelová řada serverů by měla výsledné časy ještě o něco vylepšit, avšak tuto skutečnost ponechala jako výhodu a nijak dále naměřené hodnoty neupravovala.
Právní posouzení
Ke složení kauce a aktivní legitimaci k podání návrhu
110. Úřad předně přistoupil k posouzení správnosti výše navrhovatelem složené kauce, neboť v této souvislosti zadavatel argumentuje, že navrhovatel podal v zadávacím řízení nabídku s nabídkovou cenou 107 105 264,- Kč bez DPH, a byl tedy povinen složit kauci ve výši 1 % z nabídkové ceny, tj. 1 071 052,64 Kč, přičemž z dokladu o složení kauce vyplývá, že navrhovatel složil kauci ve výši 100 000,- Kč.
111. Úřad uvádí, že navrhovatel je podle § 255 odst. 1 zákona ve lhůtě pro doručení návrhu povinen složit na účet Úřadu kauci ve výši 1 % z nabídkové ceny navrhovatele za celou dobu plnění veřejné zakázky nebo za dobu prvních čtyř let plnění v případě smluv na dobu neurčitou, nejméně však ve výši 50 000 Kč, nejvýše ve výši 10 000 000 Kč. V případě, že navrhovatel nemůže stanovit celkovou nabídkovou cenu, je povinen složit kauci ve výši 100 000 Kč. V případě návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy je navrhovatel povinen složit kauci ve výši 200 000 Kč.
112. Ve vztahu k vyčíslení kauce je tedy rozhodující mj. to, zda navrhovatel podal nabídku, neboť pokud nabídka nebyla podána nebo nabídkovou cenu nelze zjistit, navrhovatel složí kauci v „paušální výši“ 100 000 Kč na účet Úřadu[3].
113. Z protokolu o otevírání nabídek vyplývá, že zadavatel obdržel v zadávacím řízení 4 nabídky, přičemž jednou z nich byla nabídka společnosti O2 IT Services s.r.o. (IČO 02819678, se sídlem Za Brumlovkou 266/2, Michle, 140 00 Praha 4). Z nabídky společnosti O2 IT Services vyplývá, že tato uvedla celkovou nabídkovou cenu ve výši 107 105 264,- Kč. Návrh, stejně jako námitky, však podává navrhovatel – společnost O2 Czech Republic a.s. (IČO 60193336, se sídlem Za Brumlovkou 266/2, 140 22 Praha 4 – Michle), která v zadávacím řízení nabídku nepodala. Jedná se o dva odlišné subjekty (právnické osoby), byť vzájemně propojené, neboť jak vyplývá z výpisu z obchodního rejstříku, navrhovatel je 100% vlastníkem společnosti O2 IT Services, kdy navrhovatel (společnost O2 Czech Republic a.s.) je nepochybně dodavatelem, který byl v souladu s § 241 odst. 3 zákona[4] oprávněn podat námitky, resp. následně i návrh, se kterým se v případě, že nabídkovou cenu nelze určit (tj. například za situace, kdy dodavatel nepodá nabídku) skládá kauce ve výši 100 000,- Kč.
114. Vzhledem k tomu, že navrhovatel v zadávacím řízení nabídku nepodal, pro účely stanovení výše kauce platí, že složí na účet Úřadu kauci ve výši 100 000,- Kč, což navrhovatel dne 23. 12. 2019 učinil. Nebyl tedy dán důvod pro zastavení správního řízení dle § 257 písm. c) zákona, jak tvrdí zadavatel.
115. Zadavatel dále poukazuje na to, že návrh byl podán osobou „bez aktivní legitimace takový návrh podat“. V této souvislosti zadavatel uvádí, že plná moc ze dne 18. 12. 2019 (dále jen „plná moc“) pro cit. společnost INDOC s.r.o. není vystavena pro toto zadávací řízení, ale pro zadávací řízení označené jako „Implementátor technického řešení projektu Modernizace datového centra II“.
116. V plné moci, kterou navrhovatel doložil jako přílohu návrhu, je uvedeno, že cit. společnost INDOC s.r.o. je zmocněna k „zastupování zmocnitele před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže a to v řízení o veřejné zakázce »Implementátor technického řešení projektu Modernizace datového centra II, ev. č. Z2019-031697, zadávané zadavatelem Česká republika – Český statistický úřad se sídlem Praha 10, Na padesátém 3268/81, PSČ 100 82, IČ 00025593[«]“.
117. V této souvislosti Úřad uvádí, že byť není plná moc z hlediska přesnosti úplně bezvadná, neboť uvádí jiný název veřejné zakázky, identifikátor veřejné zakázky spočívající v evidenčním čísle se však v plné moci shoduje s evidenčním číslem předmětné veřejné zakázky uveřejněným ve Věstníku veřejných zakázek. Úřad dále ověřil, že ve Věstníku veřejných zakázek není zaevidovaná další veřejná zakázka, jejíž název by odpovídal veřejné zakázce uvedené v plné moci. Úřadu tak nevznikly pochybnosti o existenci zmocnění, resp. o tom, že by snad zmocněnec společnosti O2 Czech Republic a.s. nebyl oprávněn předmětný návrh jejím jménem podat, a přistoupil k posouzení v návrhu namítaných skutečností (tj. stanovení zadávacích podmínek).
K zadávacím podmínkám obecně
118. Úřad předně v obecné rovině uvádí, že zadávací dokumentace veřejné zakázky, kterou se dle § 28 odst. 1 písm. b) zákona rozumí veškeré písemné dokumenty obsahující zadávací podmínky, sdělované nebo zpřístupňované účastníkům zadávacího řízení při zahájení zadávacího řízení, včetně formulářů podle § 212 zákona a výzev uvedených v příloze č. 6 k zákonu, musí zpravidla obsahovat veškeré zadávací podmínky (v zadávacích řízeních umožňujících jednání mohou být účastníkům zadávacího řízení zadávací podmínky sdělovány také v rámci jednání, kdy dochází k postupnému upřesňování požadavků zadavatele na plnění nabízeného dodavateli), a je tak klíčovým zdrojem informací, na jejichž základě zvažují dodavatelé svoji účast v zadávacím řízení a zpracovávají své nabídky. Dle § 36 odst. 1 zákona je zadavatel v souladu mj. se zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v § 6 odst. 2 zákona povinen stanovit zadávací podmínky takovým způsobem, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo nezaručovaly konkurenční výhodu nebo nevytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.
119. Zadávací podmínky představují ucelený soubor požadavků zadavatele na průběh zadávacího řízení, podmínky účasti v zadávacím řízení, podmínky pro snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek nebo řešení, pravidla pro hodnocení nabídek a další podmínky pro uzavření smlouvy.
120. Zadávací podmínky tvoří ve své komplexnosti základ pro rozhodování potenciálních dodavatelů o jejich účasti v zadávacím řízení. Je na zadavateli, aby při zpracování zadávacích podmínek dbal maximální pečlivosti, neboť vytváří primární zdroj informací pro tvorbu nabídek. Zadavatel nastavením zadávacích podmínek vytváří z povahy věci jistou nerovnováhu mezi dodavateli, tzn. zadávací podmínky nemají na všechny dodavatele stejný dopad. K omezení okruhu potenciálních dodavatelů však nesmí docházet bezdůvodně, tj. musí být především odůvodněno legitimními potřebami zadavatele, a nikoli právě snahou o omezení hospodářské soutěže či o zaručení konkurenční výhody pro určitý okruh dodavatelů (v této souvislosti lze odkázat např. rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 30 Af 81/2013-77 ze dne 7. 12. 2015 potvrzený rozsudkem Nejvyššího správního soudu č. j. 7 As 7/2016-44 ze dne 11. 2. 2016).
121. Zadávací podmínky pak zadavatel nepochybně sestavuje tak, aby reflektovaly jeho potřeby. V této souvislosti lze odkázat na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 3/2015-29 ze dne 19. 12. 2016, v němž uvedený soud uvedl, že „každý zadavatel při zadávání veřejné zakázky reaguje na svoji potřebu a k té samozřejmě směřuje svou snahu o uzavření smlouvy prostřednictvím veřejné zakázky. Podle názoru soudu je naprosto v pořádku, pokud zadavatel reaguje vypsáním zakázky na svoji vzniklou potřebu řešení určité situace. Z povahy věci tak samotná potřeba zadavatele v sobě implikuje omezení pro její řešení, neboť určité zájmy zadavatelů v sobě implikují pouze limitní množství řešitelů.“. Obdobně se vyjádřil i Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku č. j. 9 Afs 87/2008 ze dne 9. 7. 2009, v němž konstatoval, že „[p]ředmět veřejné zakázky vychází z potřeb zadavatele a může mít nejrůznorodější charakter daný jeho věcným obsahem, potřebami zadavatele, jeho finančními možnostmi, apod.“.
122. Zadavatel musí zajistit, aby soutěž o konkrétní veřejnou zakázku probíhala zcela v souladu se zákonem a s ohledem na dodržení zásad transparentnosti, přiměřenosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Při stanovení zadávacích podmínek velmi výrazně působí zásada přiměřenosti stanovená v § 6 odst. 1 zákona. Zadavatel je povinen řídit se zásadou přiměřenosti ve všech fázích zadávacího řízení, typicky při volbě parametrů zadávacího řízení. Vymezením zadávacích podmínek zadavatel stanovuje základní parametry plnění, kterými hodlá uspokojit svou oprávněnou potřebu. Je tedy nutné, aby nastavené zadávací podmínky odrážely ve všech aspektech potřebu zadavatele, byly stanoveny ve vztahu k této potřebě přiměřeně a byly danou potřebou odůvodněny. Předseda Úřadu v rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0122/2019/VZ-26282/2019/322/HSc ze dne 25. 9. 2019 (dále jen „rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 25. 9. 2019“) uvádí, že „[s]amotnou důvodnost určité podmínky stanovené zadavatelem je pak nutno posuzovat rovněž prizmatem zásady přiměřenosti, tedy nikoliv pouze samotná zadávací podmínka musí být stanovena přiměřeně k určité potřebě zadavatele, ale rovněž důvod, proč zadavatel ke stanovení dané podmínky přistoupil, má být ve vztahu k této podmínce přiměřený. V praxi tak nelze po zadavateli požadovat, aby jednoduchou a nijak excesivní podmínku stanovenou pro požadované plnění odůvodňoval sofistikovanými úvahami, výpočty či dokonce znaleckými posouzeními, pokud pro její použití svědčí jednoduché avšak logické vysvětlení. Při stanovení zadávacích podmínek tak nelze akceptovat libovůli na straně zadavatele, nelze však ani nutit zadavatele, aby každou stanovenou podmínku zadávací dokumentace vyčerpávajícím způsobem obhajoval. V této souvislosti lze vycházet ze skutečnosti, že čím podrobněji a rovněž specifičtěji jsou určité podmínky zadávacího řízení nastaveny, tím podrobněji a specifičtěji musí být v případě pochybností ze strany zadavatele obhájeny.“.
123. Úřad tedy v návaznosti na výše uvedené shrnuje, že zadávací podmínky je nutné nastavit tak, aby ve všech aspektech odrážely potřebu zadavatele, byly stanoveny ve vztahu k této potřebě přiměřeně a byly danou potřebou odůvodněny.
K technickým požadavkům na disková pole
124. Dle názoru navrhovatele zadavatel nedodržel základní zásady zadávacího řízení zakotvené v § 6 zákona, především zásadu přiměřenosti a zákazu diskriminace, ve spojení s porušením ustanovení § 89 odst. 5 zákona, když souborem technických parametrů na disková pole znevýhodnil určité dodavatele nebo výrobky tím, že stanovil technické parametry prostřednictvím nepřímého odkazu na určité dodavatele nebo výrobky, a dále porušil ust. § 36 odst. 1 zákona, když stanovil zadávací podmínky tak, že určitým dodavatelům bezdůvodně přímo zaručují konkurenční výhodu a vytvářejí bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.
125. Navrhovatel uvádí, že „zadavatel svými požadavky na datové úložiště fakticky omezil soutěž na jednoho až dva konkrétní výrobce diskových polí (za předpokladu správného výkladu technických podmínek), respektive na jejich zástupce (autorizované partnery) v České republice.“. Uvedeného pochybení se měl zadavatel dopustit nepřímým odkazem na výrobce diskových polí, čímž dle navrhovatele porušil § 89 odst. 5 zákona a současně § 89 odst. 6 zákona, když neuvedl možnost nabídnout rovnocenné řešení.
126. Na tomto místě Úřad předně v obecné rovině uvádí, že zadavatel u nadlimitní veřejné zakázky koncipuje technické podmínky v souladu s § 89 a násl. zákona, může tedy vymezit vlastnosti předmětu veřejné zakázky prostřednictvím parametrů vyjadřujících požadavky na výkon nebo funkci, popisu účelu nebo potřeb, které mají být naplněny, odkazu na normy nebo technické dokumenty nebo odkazu na štítky. Zákonodárce zakazuje zadavateli, není-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky, zvýhodnit nebo znevýhodnit určité dodavatele nebo výrobky tím, že technické podmínky stanoví mj. prostřednictvím přímého nebo nepřímého odkazu na určité dodavatele nebo výrobky.
127. Účelem technických podmínek (jakožto „podmnožiny“ zadávacích podmínek) je popsat požadovaný předmět veřejné zakázky v takové míře podrobností, aby všichni dodavatelé měli k dispozici dostatek relevantních informací pro sestavení své nabídky, avšak současně za pomoci dostatečně objektivizovaných parametrů, které nepovedou k nedůvodnému zvýhodnění konkrétních dodavatelů nebo výrobků, či naopak nebudou některé dodavatele nebo výrobky z účasti na veřejné zakázce nedůvodně vylučovat. Pouze v případě, kdy nelze předmět veřejné zakázky vymezit dostatečně obecným způsobem, je zadavatel oprávněn v zadávací dokumentaci odkázat na určitý konkrétní typ výrobku nebo značku, přičemž nesmí být omezena práva těch dodavatelů, kteří nabízí obdobná technická řešení se srovnatelnými parametry.
128. Výše uvedené skutečnosti vyplývají z § 89 odst. 5 a 6 zákona. Tato ustanovení zákona transponují do českého právního řádu Směrnici Evropského Parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES (dále jen „zadávací směrnice“), ve které je v čl. 42 odst. 4 uvedeno, že „[n]ení-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky, nesmějí technické specifikace odkazovat na určité provedení nebo zdroj nebo konkrétní postup, který je příznačný pro výrobky nebo služby poskytované určitým hospodářským subjektem, nebo na obchodní značky, patenty, typy nebo určitý původ či výrobu, pokud by to mělo za důsledek zvýhodnění nebo vyloučení určitých podniků nebo určitých výrobků. Takový odkaz je výjimečně povolen, pokud není možný dostatečně přesný a srozumitelný popis předmětu veřejné zakázky podle odstavce 3. Takový odkaz musí být doprovázen slovy »nebo rovnocenný«“.
129. Předseda Úřadu v rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0073/2018/VZ-20851/2018/322/DJa ze dne 16. 7. 2018 uvedl, že „jako přímý či nepřímý odkaz ve smyslu § 89 odst. 5 písm. a) zákona je v souladu se zadávací směrnicí nutno chápat takový odkaz, který spočívá v přímé identifikaci obchodní firmy, uvedení názvu nebo jména a příjmení, specifického označení zboží a služeb nebo který odkazuje na určité provedení nebo zdroj či konkrétní postup, který je příznačný pro výrobky nebo služby poskytované určitým dodavatelem či jeho organizační složkou. Zákaz specifikace předmětu plnění se tedy týká zejména konkrétních názvů a označení zboží a služeb, patentů, užitných či průmyslových vzorů, ochranných známek či označení původu. Odkaz však nesmí být ani nepřímý, tedy rovněž jakýmkoliv jiným způsobem, ze kterého dokáže průměrný dodavatel dovodit, o jaký výrobek se jedná. Může jít o různá kódová označení, nebo jen o kombinaci technických parametrů, které vedou k výběru jen jednoho či několika málo výrobců či výrobků (…)“.
130. Zásadní pochybení navrhovatel spatřuje v kombinaci požadavku na technologii NVMe s ostatními technickými požadavky na disková pole. V této souvislosti navrhovatel uvádí, že nemá reálnou možnost nabídnout datové úložiště, které by splňovalo veškeré zadavatelem stanovené požadavky, přičemž uvádí, že „úzce specifikované požadavky vedou víceméně k jednomu výrobku, jež budou muset ve svých nabídkách uvést všichni uchazeči.“.
131. Jak vyplývá z technické specifikace (uvedené v bodě 83. odůvodnění tohoto rozhodnutí), zadavatel vymezil parametry na požadované diskové pole mj. jako „full-flash NVMe diskové pole třídy »Enterprise« pro provoz 24x7x365“, k čemuž zadavatel dále uvedl, že „[v] průběhu životního cyklu dodané infrastruktury plánujeme postupně realizovat end-to end NVme v celé infrastruktuře. Proto volba technického řešení diskových polí musí tento požadavek ve svém návrhu zohledňovat.“. Úřad za účelem objasnění, zda je kombinace technických parametrů diskových polí spolu s požadavkem na technologii NVMe na trhu unikátní, a navrhovatel tak mohl oprávněně nabýt dojmu, že zadavatel vymezil technické podmínky formou nepřímého odkazu, oslovil společnosti pohybující se na trhu IT technologií. Čtyři z šesti oslovených společností, které Úřadu poskytly svou odpověď, se jednomyslně shodují, že kombinace technických parametrů diskových polí spolu s požadavkem na NVMe technologii je v současné době ve své kategorii na trhu IT technologií zcela standardní a běžně dostupná, přičemž technologii NVMe do svých výrobků (diskových polí) postupně implementují všichni výrobci diskových polí (k tomu podrobněji výše body 94. – 98. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
132. Úřad dále žádal oslovené společnosti, mezi kterými byli i výrobci diskových polí, aby uvedly, zda ve svém portfoliu nabízí takové diskové pole, které by splňovalo veškeré uvedené technické parametry, případně zda je jim známo na trhu dostupné diskové pole, které by uvedené technické parametry splňovalo. Oslovené společnosti trhu IT technologií (mj. i výrobci diskových polí) ve svých odpovědích uvedly následující typy diskových polí, u nichž potvrzují splnění technických parametrů: Huawei OceanStor Dorado 8000 V6, Huawei OceanStor Dorado 18000 V6, DELL-EMC PowerMax 2000, DELL-EMC PowerMax 8000, PureStorage X90R2, Hitachi Vantara VSP 5500, IBM Flashsystem FS9152 a IBM Storwize.
133. Navrhovatel v návrhu prezentuje výsledek své práce při hledání odpovídajícího řešení, přičemž uvádí výčet diskových polí, ze kterého lze dle přesvědčení navrhovatele „s jistotou využít jediné, další jedno pak s určitými pochybnostmi.“. V této souvislosti navrhovatel uvádí typy diskových polí IBM 9150, Dell PowerMax 2000/8000, Pure X90 R2, NetApp AFF 800, Hitachi VSP 5500, Huawei Dorado 6000 V6, aniž by však blíže konkretizoval, který z uvedených typů je ten, který lze „s jistotou využít“, a který další lze využít „s určitými pochybnostmi“. Proto Úřad navrhovatele vyzval, aby ve stanovené lhůtě tato svá tvrzení konkretizoval (k tomu viz body 54., 99 – 104. odůvodnění tohoto rozhodnutí).
134. Navrhovatel Úřadu, byť opožděně, poskytl své vyjádření, ve kterém potvrzuje, že diskové pole Huawei Dorado 6000 V6 splňuje všechny technické parametry, přičemž jejich splnění bylo možné fyzicky ověřit. Úřadem oslovené společnosti disková pole Huawei OceanStor Dorado rovněž v souvislosti se splněním požadovaných technických parametrů zmiňují, přičemž společnost Huawei potvrzuje, že veškeré technické parametry splňují i typy Huawei OceanStor Dorado 8000 V6 a Huawei OceanStor Dorado 18000 V6.
135. Z vyjádření navrhovatele dále vyplývá, že disková pole Dell PowerMax 2000/8000 dle produktového listu splňují požadované technické parametry, nebylo však možné tyto výrobky fyzicky získat a provést ověření. Úřad má však potvrzeno od výrobce – společnosti DELL (k tomu viz bod 96. odůvodnění tohoto rozhodnutí), že typy PowerMax 2000 a PowerMax 8000 splňují všechny technické parametry.
136. Ačkoliv navrhovatel u dalších typů diskových polí (IBM 9150, Pure X90 R2, NetApp AFF 800 a Hitachi VSP 5500) uvádí, že již z produktových listů vyplývá, že tyto typy nesplňují některý z technických parametrů, Úřad v souladu se zásadou volného hodnocení důkazů dle § 50 odst. 4 správního řádu přihlédl k vyjádření oslovených společností (mj. výrobců diskových polí), které bezpochyby znají parametry jimi nabízených produktů a nadto nejsou nikterak motivovány uvádět zkreslené údaje (jednoduše proto, že by ničeho nezískaly ani v případě zrušení zadávacího řízení, ani v případě, kdy by se jimi uváděná disková pole při použití v návaznosti na předmětné zadávací řízení ukázala jako nevhodná). S ohledem na výše uvedené lze tedy z pohledu splnění technických parametrů uvažovat mj. i o diskových polích typu: PureStorage X90 R2, IBM Flashsystem FS9152 a IBM Storwize, která dle potvrzení oslovených společností splňují požadované technické parametry. Ve vztahu k diskovému poli Hitachi Vantara VSP 5500 a navrhovatelem doloženému emailu od zástupce dovozce výrobků Hitachi pak Úřad pro úplnost uvádí, že ani z jeho znění explicitně nevyplývá, že by diskové pole Hitachi Vantara VSP 5500 nesplňovalo uvedené parametry, když se v tomto (ve vztahu k blíže neidentifikovanému diskovému poli) pouze uvádí „[n]enašel jsem nic. Co by jsme nedali.:-)“ a ve vztahu k „velikosti Cache“ uvádí alternativy řešení „[a]by jsme tam mohli dát nižší box je potřeba aby velikost cache byla 2TB na pole, tzn 512 na řadič. 512 na řadič by muselo být u vyšších konfigurací protože 8 controllerová konfigurace podporuje 4TB chache, ale zase 512 na řadič“ s tím, že umožňuje uvedené probrat telefonicky.
137. Úřad tedy nemůže souhlasit s tvrzením navrhovatele, že zadavatelem stanovené požadavky v kombinaci s požadavkem na technologii NVMe vedou víceméně k jedinému výrobku, „jež budou muset ve svých nabídkách uvést všichni uchazeči“, neboť technické požadavky splňují dle navrhovatele a výrobců diskových polí minimálně typy Huawei OceanStor Dorado 6000 V6, Huawei OceanStor Dorado 8000 V6 a Huawei OceanStor Dorado 18000 V6, Dell-EMC PowerMax 2000, Dell-EMC PowerMax 8000 a dále připadají v úvahu typy PureStorage X90 R2, Hitachi Vantara VSP 55000, IBM Flashsystem FS9152 a IBM Storwize. Úřad rovněž přistoupil k ověření, které typy diskových polí dodavatelé uvedli ve svých nabídkách, přičemž byly nabídnuty typy: DELL-EMC PowerMax 2000, Huawei OceanStor Dorado 8000 V6, Huawei OceanStor Dorado V6 a Pure Storage FlashArray//X, navrhovatelův předpoklad tedy v tomto ohledu nebyl potvrzen, ačkoliv Úřad nepřehlíží, že skutečnost, že byla tato disková pole uvedena v nabídkách, ještě samo o sobě neznamená, že splňují veškeré technické parametry.
138. S ohledem na vše výše uvedené nelze konstatovat, že by na trhu existoval pouze jediný typ diskových polí, který by splňoval zadavatelem požadované technické parametry v kombinaci s technologií NVMe. Navrhovatel tak mohl vybírat z více typů diskových polí, které by mohl případně nabídnout. Skutečnost, zda bylo možné si ten který typ diskového pole vypůjčit od výrobce a ověřit splnění technických parametrů, nelze přisuzovat k tíži zadavatele, resp. na základě toho činit závěr o nezákonně vymezených zadávacích podmínkách, neboť tato schopnost odráží spíše obchodní zdatnost či postavení konkrétního dodavatele na relevantním trhu a jeho obchodní vztahy z toho plynoucí.
139. Navrhovatel dále v této souvislosti odkazuje na odpověď číslo 1 poskytnutou zadavatelem v rámci vysvětlení zadávací dokumentace č. 10 (k tomu viz bod 90. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Navrhovatel k tomu uvádí, že zadavatel setrval na požadavku „full-flash NVMe diskové pole třídy »Enterprise« pro provoz 24x7x365“ i po upozornění na nejasnosti ze strany jednoho ze zájemců. V předmětném dotazu je mj. uvedeno, že „[t]echnologie médií diskových polí NVMe není jediná technologie, která výkonové a funkční požadavky zadavatele na disková pole splní. (…) ZD však jiná média diskových polí než NVMe aktuálně neumožňuje, přestože všechny funkční i výkonové požadavky na disková [pole] jsou dosažitelné i např. Enterprise SSD médii. Dovolí zadavatel dodávku diskových polí i s jinou technologií než NVMe? (…).“. Zadavatel tazateli sděluje, že „[v] průběhu životního cyklu dodané infrastruktury, která je několikaletá, plánujeme postupně realizovat end-to-end NVMe v celé infrastruktuře. Proto volba technického řešení diskových polí musí tento požadavek ve svém návrhu zohledňovat a zadavatel neumožňuje použití jiných technologií.“. Dle názoru Úřadu předmětným dotazem nebyla řešena tvrzená „nejasnost“ technických parametrů, na kterou poukazuje navrhovatel, dodavatel se jednoznačně domáhá sdělení, zda zadavatel uzná jinou technologii než tu, kterou požaduje, a zadavatel předkládá jasné odůvodnění, proč na požadované technologii trvá.
140. Navrhovatel dále uvádí, že zadavatel setrval i na požadavku osazení minimálně 32 NVMe disky, když nepřipustil jejich nahrazení vícero disky s větší kapacitou, přičemž odkazuje na vysvětlení zadávací dokumentace č. 17 (k tomu viz bod 91. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Dodavatel se předmětným dotazem ujišťoval, zda chápe správně „požadavek 32 disků je na jedno diskové pole“ a zda chápe správně, že „nemůže dodat 24 disků s větší kapacitou v každé lokalitě“. Zadavatel dodavateli potvrdil, že chápe zadávací dokumentaci správně. Zadavatel pak v rozhodnutí o námitkách navrhovateli vysvětluje, že počet disků má např. „nemalý technický význam při poruše a času obnovy disku, stejně tak při výkonu. Z tohoto důvodu předepsal zadavatel minimální počet disků v datovém poli. Tento požadavek není diskriminující, na trhu je více řešení, která podporují tento počet disků“. Navrhovatel k tomu v návrhu uvádí, že v daném případě šlo o rozdíl mezi počtem disků 24 a 32, což je technický význam početního rozdílu absolutně zanedbatelný. Zadavatel se však s tímto názorem neztotožňuje, když uvádí, že se jedná o rozdíl ¼ celkového počtu disků. Zadavatel dále objasňuje, že „počty disků mají vliv na redundantní a hot-spare kapacity, výkon a dobu synchronizace při poruše. Při použití malého počtu disků (při stejné celkové kapacitě) roste doba rekonstrukce dat při poruše disku a snižuje se celková kapacita, protože je nutné mít k dispozici větší rezervní kapacity pro případ výpadku jednoho z disků. Při použití příliš velkého množství disků (při stejné celkové kapacitě) je horší poměr cena / výkon. Proto byl jako kompromisní řešení zvolen počet uvedený v zadávacích podmínkách.“.
141. Navrhovatel dále uvádí, že jeden z dodavatelů opakovaně žádal zadavatele, aby ustoupil z požadavků na NVMe technologii, což zadavatel odmítl. Navrhovatel v této souvislosti odkazuje na vysvětlení zadávací dokumentace č. 29. (k tomu viz bod 92. odůvodnění tohoto rozhodnutí), ve kterém zadavatel uvedl, že trvá na požadavcích uvedených v zadávací dokumentaci. Na tomto místě považuje Úřad za vhodné uvést, že znění dotazu ve značné míře koresponduje s námitkami, kterými navrhovatel brojí v návrhu (k tomu viz body 10., 11. a 99. odůvodnění tohoto rozhodnutí) a těmito se Úřad zabývá v odůvodnění tohoto rozhodnutí.
142. Úřad v této souvislosti shrnuje, že zadavatel stanovil technické parametry diskových polí tak, aby reflektovaly jeho potřeby, které jsou s ohledem na významné postavení zadavatele jakožto ústředního orgánu státní správy v oblasti statistiky bezpochyby náročnější než u ostatních zadavatelů poptávajících „obvyklé“ IT zařízení. Je zřejmé, že agenda, kterou zadavatel zpracovává, by již ze své podstaty nemohla být plněna v požadované kvalitě prostřednictvím běžného, resp. co do technických parametrů méně náročného zařízení, neboť její význam je v oblasti zpracování a poskytování dat v celé škále oblastí, zcela zásadní. Požadavek na progresivní technologii „full-flash NVMe“, která je dle vyjádření společnosti DNS standardizována (postupně implantována výrobci diskových polí) a považována „za budoucnost úložných zařízení pro datová centra a podnikové aplikace, především aplikace databázového typu, které vyžadují rychlou odezvu od úložného systému“ (k tomu viz bod 98. odůvodnění tohoto rozhodnutí), se tedy s ohledem na právě uvedené jeví jako účelný či opodstatněný. Úřad je přesvědčen, že zadavatel v rámci vysvětlení zadávací dokumentace a v rozhodnutí o námitkách adekvátně reaguje na vznesené dotazy, připomínky a námitky, přičemž připojuje odůvodnění svých požadavků.
143. S ohledem na to, že zadavatelem vymezené technické parametry na disková pole reflektují jeho potřebu a zadavatel je ve vztahu k této potřebě adekvátně odůvodnil, přičemž nebylo prokázáno, že by technologie NVMe představovala za současné situace na trhu nestandardní požadavek (naopak se jedná o progresivní technologii považovanou společnostmi pohybujícími se na trhu ICT technologií za budoucnost úložných zařízení pro datová centra – k tomu viz bod 98. odůvodnění tohoto rozhodnutí), a to ani v kombinaci s dalšími technickými parametry, které zadavatel u diskových polí požadoval, Úřad v této části návrhu v zadavatelově postupu neshledává rozpor se zákonem.
K požadavku na výkonnostní test
144. Úřad dále přistoupil k posouzení požadavku na provedení výkonnostního testu a s tím souvisejícího hodnotícího kritéria, do kterého vstupuje součet garantovaných časů běhu testovacích scénářů.
145. Navrhovatel namítá porušení zásad transparentnosti a přiměřenosti ve spojení s porušením § 114 odst. 2 zákona tím, že zadavatel „vymezil způsob hodnocení kritéria garantovaných časů běhu testovacích scénářů tak, že testovací scénáře prakticky nelze provést a nabídky uchazečů budou v tomto dílčím kritérium porovnávány na základě odhadovaných hodnot nepřiměřeně ovlivněných subjektivním vlivem strachu z naplnění likvidačních sankcí, přičemž toto provinění má potenciál ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.“.
146. Úřad předně v obecné rovině uvádí, že zadavatel v zadávacích podmínkách musí mj. stanovit pravidla pro hodnocení nabídek. Zadavatel je povinen hodnotit nabídky v nadlimitním režimu dle jejich ekonomické výhodnosti, přičemž ekonomická výhodnost nabídek může být hodnocena na základě nejvýhodnějšího poměru nabídkové ceny a kvality. Kritéria kvality musí souviset s předmětem veřejné zakázky, přičemž by měla odpovídat jeho charakteru. Obecně lze konstatovat, že hodnocení dle kvalitativních kritérií zvolí ti zadavatelé, pro něž je kvalita plnění stěžejní, přičemž v zájmu zachování základních zásad zadávání veřejných zakázek zadavatel v zadávacích podmínkách jednoznačně a dostatečně srozumitelně stanoví způsob, jak bude podané nabídky v zadávacím řízení mezi sebou hodnotit.
147. Zadavatel v šetřeném případě stanovil v bodě 11. zadávací dokumentace, že bude hodnotit předložené nabídky dle jejich ekonomické výhodnosti na základě nejnižší nabídkové ceny a kvality v poměru 60:40. Prvním dílčím hodnotícím kritériem byla celková cena za modernizaci datového centra a za servisní služby uvedená v milionech Kč. Druhým dílčím hodnotícím kritériem byl součet garantovaných časů běhu testu scénářů č. 1 a č. 2 uvedený v minutách. Nabídky byly hodnoceny dle počtu trestných bodů, přičemž nižší hodnota tohoto kritéria svědčí o výhodnější nabídce (k tomu viz bod 85. odůvodněn tohoto rozhodnutí). Pro podrobnější popis testovacích scénářů včetně jejich spouštění zadavatel odkazuje na přílohu č. 9 zadávací dokumentace.
148. Součet garantovaných časů běhu testu scénářů č. 1 a č. 2 uvedený v minutách v šetřeném případě představuje kritérium kvality. V této souvislosti Úřad uvádí, že důležitým aspektem vymezení kritérií kvality v zadávací dokumentaci je i ověřitelnost jejich naplnění. Zadavatel by tedy neměl volit taková kritéria, která nejsou ze své povahy ověřitelná. Vzhledem k tomu, že by měla být ověřitelnost naplnění nabízených parametrů řešení zásadní i pro následné plnění, je vhodné si tento prvek promítnout vhodnou formou i do smluvních podmínek, jak ostatně zcela pochopitelně učinil zadavatel v šetřeném případě (k tomu viz dále v bodech 160. a 161. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Je zřejmé, že součet garantovaných časů běhu testu scénářů č. 1 a č. 2 úzce souvisí s předmětem veřejné zakázky a pro zadavatele je zcela stěžejní, neboť de facto odráží výkonnost poptávaného zařízení. K tomu zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvádí, že pro něj není vůbec přípustné, aby přijal řešení s nižší výkonností. „Je třeba zdůraznit, že pokud dodaný předmět plnění nesplní výsledek výkonnostních testů, jedná se o předmět, na jaký zadavatel neuzavřel smlouvu a který potenciálně neměl být vybrán jako »nejlepší« v zadávacím řízení. Nelze tedy připustit, byť jen bagatelní odchylku, protože tím není dodáno »slíbené« (nabídnuté) řešení.“
149. Úřad v této souvislosti neshledal, že by zadavatel v zadávací dokumentaci vymezil kritérium kvality jakkoliv nedostatečně, nejasně, neúměrně či bez vazby na předmět plnění veřejné zakázky. Provedením testovacích úloh má být totiž dle odst. 1 čl. 5 „Výkonnostní test“ návrhu smlouvy (k tomu viz bod 88. odůvodnění tohoto rozhodnutí) ověřováno splnění závazných parametrů navrženého HW a SW řešení modernizace datového centra, přičemž „[z]a úspěšný výsledek výkonnostního testu se pokládá pouze případ, kdy na základě všech provedených testovacích úloh nejsou překročeny časové limity rychlostního testu, k nimž se dodavatel zavázal ve své nabídce k veřejné zakázce.“. Jak zadavatel popisuje ve svém vyjádření ze dne 9. 1. 2020 k návrhu, postavení zadavatele v oblasti statistiky je zcela jedinečné, neboť zadavatel poskytuje oficiální data týkající se ekonomických, hospodářských, demografických a jiných oblastí České republiky[5]. Zveřejňování těchto informací je plánováno na konkrétní dny s několikaměsíčním předstihem a data jsou automaticky předávána tiskovým agenturám, a to i zahraničním. V této souvislosti zadavatel dodává, že „[v]šechny výše uvedené agendy a řada dalších jsou unikátního charakteru, které se při výpadku datového centra nedají jednoduše »spočítat« jinde a jinak. Jejich opožděnost má důsledky zcela zásadní, a to i reputační, tím spíš případná chybovost. Statistický Informační Systém je vyvíjen na míru zadavateli (z podstaty neexistuje v ČR odpovídající komerční produkt) a je zařazen do kategorie informačních systémů veřejné správy.“. Zadavatel dále uvádí, že provádí v průběhu roku sběr dat od subjektů statistického zjišťování v řádech stovek tisíců, mimo to získává data z administrativních zdrojů (ministerstva, úřady apod.), které dále předává externím subjektům (např. Eurostat), a doplňuje, že v datovém centru jsou mimo standardní agendy zpracovávány i výsledky všech typů voleb. S ohledem na výše uvedené je zcela evidentní, že výkonnost poptávaného zařízení, kterou zadavatel promítl do kvalitativního kritéria součtu garantovaných časů běhu testu scénářů č. 1 a č. 2, je pro kvalitu plnění stěžejní a zcela rozhodná pro výkon agendy zadavatele. Úřad je na základě výše uvedeného přesvědčen, že hodnotící kritérium součtu garantovaných časů běhu testovacích scénářů č. 1 a č. 2 má bezesporu úzkou vazbu k předmětu veřejné zakázky a je tak ve vztahu k předmětu veřejné zakázky opodstatněné.
150. Navrhovatel však spatřuje hlavní úskalí v možnosti faktického provedení výkonnostního testu před podáním nabídek. V této souvislosti navrhovatel uvádí, že provedení testu vyžaduje, aby dodavatelé ještě před podpisem smlouvy zahájili realizaci, prezenci a konfiguraci všech potřebných součástí infrastruktury na jednom místě, jedině tak by mohly proběhnout testovací scénáře. V této souvislosti navrhovatel rovněž poukazuje na to, že zadavatel požaduje vysoce moderní zařízení v extrémně výkonných a technicky unikátních konfiguracích, které nejsou běžně k dispozici. Navrhovatel dále uvádí, že je pro něj uskutečnění výkonnostního testu před podáním nabídek neproveditelné a v nabídce by musel uvést zaručený čas běhu testovacích scénářů pouze odhadem a k těmto časům by musel připočíst nezanedbatelnou rezervu, aby se vyhnul likvidační sankci, odstoupení zadavatele od smlouvy a zmaření veškeré pořízené hardwarové infrastruktury, kterou by zadavatel neodebral. Navrhovatel je přesvědčen, že uváděné časy běhu testovacích scénářů budou ovlivněny subjektivními vlivy, a to především mírou odvahy jednotlivých soutěžitelů, což do hodnocení nabídek vnáší zcela nepřijatelnou míru netransparentnosti a vzájemnou neporovnatelnost nabídek.
151. Úřad se za účelem zjištění skutkového stavu obrátil na dodavatele, kteří podali v zadávacím řízení nabídku, s žádostí o sdělení, jakým způsobem určili součet garantovaných časů běhu testovacích scénářů č. 1 a č. 2 uvedený v jejich nabídkách (k tomu viz body 105. – 109. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Společnost T-Mobile vytvořila testovací prostředí kombinací zápůjčky hardwaru od výrobců a vlastního vybavení, ve kterém provedla sérii testů, určila mezní hodnoty, které tvořily základ časového odhadu pro testovací scénáře č. 1 a č. 2, k časům testu připočetla hodnotu odpovídající statistické odchylce a součet zjištěných hodnot uvedla ve své nabídce. Společnost ALWIL provedla testy na dostupné technice s následnou extrapolací hodnoty s ohledem na požadovanou konfiguraci a výši pokuty. Společnost SÍŤ provedla testy v laboratoři výrobce, přičemž použila servery nižší modelové řady než ty, které uvedla v nabídce s tím, že dodávaná vyšší modelová řada by měla výsledné časy ještě o něco vylepšit. Problém v provedení testů spatřovala pouze společnost O2 IT Services, která uvádí, že v nabídce uvedla toliko odhadované hodnoty, aniž by provedla skutečné měření s tím, že výsledné hodnoty byly ovlivněny obchodním rizikem spojeným zejména se smluvními podmínkami.
152. Dle zjištěných skutečností Úřad konstatuje, že všichni dodavatelé s výjimkou společnosti O2 IT Services, kteří podali v předmětném zadávacím řízení nabídku, vycházeli při stanovení hodnoty součtu garantovaných časů běhu testu scénářů č. 1 a č. 2 z reálného testování, a to ať na zapůjčeném zařízení nebo na obdobné infrastruktuře, či na zařízení částečně vlastním a částečně zapůjčeném. Základem v nabídce uváděných hodnot tedy bylo ve všech třech případech reálné otestování. K testování bylo možno využít i laboratoř výrobce. Uvedené skutečnosti tedy nepotvrzují, že by testování bylo neproveditelné, jak uvádí navrhovatel, ani že by hodnoty uvedené v nabídkách byly stanoveny pouze na základě odhadu. Dle Úřadu z vyjádření uvedených společností nevyplývá ani nutnost provést testování na identické infrastruktuře, kterou poptává zadavatel.
153. Úřad dále považuje za zcela pochopitelné, že někteří dodavatelé ve svých nabídkách uvedli součet garantovaných časů běhu testu scénářů č. 1 a č. 2 s určitou mírou opatrnosti. Jinými slovy řečeno, obdobně jako je běžnou praxí dodavatelů zohledňovat v nabídkových cenách (které jsou hodnoceny) nekomfortní míru obchodního rizika, reflektovali dodavatelé v šetřeném případě např. výši smluvní pokuty spojené s neúspěšným výsledkem výkonnostního testu a s tím spojené rozvázání smlouvy, a tyto promítli do konečného času uvedeného v nabídce tak, aby byly schopni uvedeného času před zadavatelem u výkonnostního testu dostát. V této souvislosti Úřad uvádí, že je pouze na rozhodnutí dodavatelů, zda akceptují obchodní rizika pro podání nabídky a vynaložení nákladů na její podání, přičemž v šetřeném případě tato rizika Úřad nepovažuje za extrémní, neboť 4 dodavatelé tím, že podali v zadávacím řízení nabídku, vyjádřili svoji vůli tato rizika nést. Obchodní rizika nelze dle Úřadu považovat ani za neodůvodněná či účelová, jak tvrdí navrhovatel, neboť dle Úřadu je zcela logické, že za situace, kdy předmětem hodnocení nabídek je mj. kvalitativní aspekt předmětu plnění (výkonnost poptávaného zařízení), který je pro zadavatele (jak již Úřad uvedl výše v bodě 149. odůvodnění tohoto rozhodnutí) zcela zásadní, zadavatel usiluje o to, aby hodnotil právě „reálné“ hodnoty ve smyslu hodnot dodavatelem skutečně garantovaných.
154. Ve vztahu k vyjádření společnosti O2 IT Services Úřad přistupoval s vědomím toho, že 100% vlastníkem společnosti O2 IT Services je navrhovatel. Existuje tu tedy propojení mezi navrhovatelem a společností O2 IT Services, což Úřad musí při hodnocení důkazů reflektovat, neboť tyto společnosti jsou bezpochyby motivovány zájmem na získání veřejné zakázky, resp. usilují o úpravu zadávacích podmínek v jejich prospěch. Důvody, pro které společnost O2 IT Services tvrdí, že nebyla schopna provést reálné testování, tak de facto odpovídají argumentaci navrhovatele v návrhu, která je vypořádána odůvodněním tohoto rozhodnutí.
155. Úřad s ohledem na vše uvedené dospěl k závěru, že zadavatel nevymezil kritérium kvality součtu garantovaných časů běhu testu scénářů č. 1 a č. 2 v rozporu se zásadou transparentnosti a přiměřenosti, přičemž nebyla prokázána navrhovatelem tvrzená neproveditelnost testů, když Úřad v rámci šetření zjistil, že testování za účelem zjištění součtu garantovaných časů běhu testu scénářů č. 1 a č. 2 nepředstavovalo pro dodavatele překážku, která by zamezila jejich účasti v zadávacím řízení. Výsledky reálného testování tvořily základ uvedených hodnot ve třech ze čtyř předložených nabídek s tím, že v těchto hodnotách byla zohledněna míra obchodního rizika toho kterého dodavatele.
Ke smluvním podmínkám
156. Navrhovatel dále namítá porušení zásady přiměřenosti, když zadavatel „nutí zájemce o Veřejnou zakázku přistoupit na pokutu v excesivní výši 8 mil Kč společně se sankcí rozvázání smlouvy a bezúplatného vrácení veškerého dodaného a nainstalovaného hardware, ačkoliv takový postup není z hlediska způsobu plnění Veřejné zakázky objektivně odůvodnitelný.“.
157. V obecné rovině Úřad ke stanovení smluvních podmínek uvádí, že zákon zadavateli výslovně neurčuje způsob, jakým má smluvní podmínky stanovit. Zákonnými mantinely při stanovení smluvních podmínek jsou především základní zásady zadávání veřejných zakázek, tj. transparentnost, přiměřenost, rovné zacházení a zákaz diskriminace. V uvedeném smyslu se vyjádřil i Krajský soud v Brně ve svém rozsudku sp. zn. 62 Af 20/2017 ze dne 6. 8. 2018, v jehož rámci cit. soud uvedl, že „[s]voboda zadavatele stanovit zadávací podmínky tak, aby získané plnění odpovídalo jeho konkrétním potřebám, tedy končí tam, kde kogentní ustanovení ZVZ tuto svobodu limituje.“. Smluvní podmínky tedy představují specifickou část zadávacích podmínek, která odráží potřeby zadavatele a působí zpravidla ke všem dodavatelům stejně.
158. S tím souvisí i omezená přezkumná pravomoc Úřadu ve vztahu ke smluvním podmínkám. Primární úlohou Úřadu je výkon dozoru nad dodržováním pravidel stanovených zákonem při zadávání veřejných zakázek, není však jeho úkolem hodnotit vhodnost a správnost smluvních podmínek nebo kontrolovat či korigovat vyváženost těmito podmínkami definovaného smluvního vztahu (k tomu srov. např. rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0166/2018/VZ-00267/2019/321/ZSř ze dne 4. 1. 2019). Výjimkou je pouze situace, kdy by stanovené smluvní podmínky vedly k postupu zadavatele v rozporu se zákonem. Úřad je tak v tomto ohledu limitován a nepřísluší mu faktické posuzování vhodnosti obsahu smluvních podmínek stanovených zadavatelem, nejsou-li zjevně excesivní, k čemuž se vyjádřil i Krajský soud v Brně ve svém rozsudku č. j. 62 Af 48/2011-69 ze dne 28. 2. 2013, ve kterém vyslovil, že: „není na žalovaném (tj. Úřadu), aby hodnotil vhodnost, přiměřenost či vymahatelnost soukromoprávní podmínky stanovené zadavatelem, nejedná-li se o zjevný exces vyvolávající nemožnost plnění předmětu zakázky a nejde-li o pravidlo pro posuzování kvalifikace a samotného hodnocení nabídek, jež by muselo být předmětem posouzení z pohledu ZVZ. (…) Otázku platnosti či neplatnosti tohoto ustanovení by tedy měl posoudit až příslušný soud, pokud by se to ukázalo potřebným (tj. došlo-li by při plnění předmětu zakázky podle smlouvy mezi smluvními stranami ke sporu), a nikoli žalovaný, který měl ve správním řízení posuzovat zásadně to, zda zadavatel postupoval v souladu se ZVZ.“.
159. Z výše uvedeného vyplývá, že Úřad je oprávněn přezkoumávat stanovené smluvní podmínky pouze v případě, že představují zjevný exces. Navrhovatel návrhem brojí proti smluvním pokutám spojeným s neúspěšným výsledkem výkonnostního testu, rozvázání smlouvy v případě neúspěšného výsledku výkonnostního testu a dopadům s tím spojeným. Kumulovaný účinek uvedených smluvních podmínek navrhovatel považuje za „typickou ukázku nedovolených vytěsňovacích praktik“, kdy zadavatel dle navrhovatele vyvíjí neúměrný tlak na dodavatele ve snaze odradit je od účasti v zadávacím řízení.
160. Zadavatel v čl. 5 a 9 návrhu smlouvy (k tomu viz body 88. a 89. odůvodnění tohoto rozhodnutí) stanovil, že dodavatel se zavazuje ověřit splnění závazných parametrů navrženého HW a SW řešení provedením testovacích úloh, přičemž za úspěšný je považován takový výsledek výkonnostního testu, kdy nebudou překročeny časové limity rychlostního testu uvedeny v nabídce. Za neúspěšný výkonnostní test se považuje také jeho neprovedení ve lhůtě dle čl. 4 odst. 1 písm. b) návrhu smlouvy. Neúspěšný výsledek výkonnostního testu je rozvazovací podmínkou účinnosti smlouvy a dodavateli za takové plnění nevznikne nárok na úhradu od zadavatele. Neúspěšný výsledek výkonnostního testu zakládá nárok zadavateli na zaplacení smluvní pokuty ve výši 8 000 000,- Kč.
161. Uvedené smluvní podmínky se vztahují k provedení výkonnostního testu, jehož rychlost, tj. součet garantovaných časů běhu testovacích scénářů, je dílčím hodnotícím kritériem. Doba výkonnostního testu určuje výkonnost zadavatelem poptávaného zařízení, přičemž tato je pro zadavatele s ohledem na agendu, kterou zadavatel zpracovává, zcela stěžejní. Jak již Úřad předestřel výše v bodě 148. odůvodnění tohoto rozhodnutí, zákonodárce stanovuje zadavateli povinnost stanovit kritéria kvality tak, aby bylo jejich naplnění ověřitelné. Bylo by tak bez jakéhokoli významu, kdyby zadavatel hodnotil něco, co je nevymahatelné. Výše uvedenou povinnost, tj. ověřitelnost splnění stanoveného kritéria kvality, zadavatel promítl do smluvních podmínek tím, že stanovil smluvní pokutu 8 000 000,- Kč v případě neúspěšného výsledku výkonnostního testu, přičemž neúspěšné vykonání testu je rovněž rozvazovací podmínkou a dodavateli nevzniká nárok na úhradu plnění.
162. Navrhovatel v této souvislosti uvádí, že „mu nešlo o snížení výkonnosti, avšak o možnost napravit, opakovat, jinak liberovat event. neúspěšný průběh výkonnostního testu. Zadavatel takové možnosti zmírnění nebo nápravy dopadů jednoho nepodařeného výkonnostního testu a priori neumožňuje a vystupuje v roli nekompromisního kata. Těžko se za takového nastavení pravidel vzájemného obchodu ubránit pocitu, že jsou účelová, nevyrovnaná, netransparentní a extrémně nefér.“. K tomu Úřad uvádí, že z čl. 4 odst. 1 písm. b) návrhu smlouvy vyplývá, že dodavatel je povinen provést výkonnostní test nejpozději do 11 týdnů od nabytí účinnosti smlouvy. Výše uvedené ustanovení dle Úřadu nezakládá povinnost dodavatele provést výkonnostní test pouze jednou s tím, že v případě jeho neúspěchu bude přistoupeno k aplikaci výše uvedených smluvních podmínek. Uvedené ustanovení toliko stanovuje, že výkonnostní test s požadovanými parametry musí být vykonán nejpozději do 11 týdnů od nabytí účinnosti smlouvy. Je tedy na dodavateli, kolikrát výkonnostní test provede, tzn. zda jej provede vícekrát „cvičně“, aby doladil případné odchylky od uvedeného času v nabídce, či zda jej vykoná pouze jednou „naostro“. Povinností dodavatele je do 11 týdnů od nabytí účinnosti smlouvy test provést tak, aby výsledné hodnoty nepřekročily dobu, ke které se dodavatel zavázal ve své nabídce.
163. Navrhovatel dále uvádí, že zadavatel nepřistoupil na navrhovanou změnu harmonogramu, „kdy mu bylo námitkami vyčítáno, že po uchazečích požaduje zkraje plnění Veřejné zakázky dodat naráz veškerý hardware a software, tedy i takový, který nesouvisí a není potřebný k provedení výkonnostního testu, čímž pouze brutálně zvyšuje rizika a zátěž na straně vybraného dodavatele.“. Zadavatel v této souvislosti ve svém vyjádření uvádí, že nevyhověl takovému návrhu vznesenému formou žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace (k tomu viz bod 93. odůvodnění tohoto rozhodnutí), neboť by vedl k prodloužení doby dodání části hardware z 19 na 27 týdnů, přičemž toto by pro zadavatele nebylo přijatelné, proto sdělil, že na svém harmonogramu trvá. Zadavatel podotýká, že ze smlouvy explicitně neplyne povinnost dodat veškerý hardware před provedením výkonnostních testů, ale provést výkonnostní test do 11 týdnů a dodat hardware a instalovat jej do 19 týdnů od nabytí účinnosti smlouvy.
164. Čl. 4 návrhu smlouvy stanovuje dodavateli mj. 3 povinnosti, a to dodat kompletní HW a SW, nejpozději do 11 týdnů provést výkonnostní test a nejpozději do 19 týdnů provést instalaci dodaného HW, implementaci dodaných infrastrukturních SW komponent, zajistit maintenance výrobců a provést proškolení stávajících správců objednatele a migraci operačních systémů (k tomu viz bod 86. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Dle Úřadu z výše uvedených smluvních podmínek nevyplývá povinnost dodat veškerý HW a SW do 11 týdnů od účinnosti smlouvy. V této lhůtě má být toliko proveden výkonnostní test. Lhůtu pro dodání kompletní HW a SW smlouva explicitně nestanovuje, stanovuje pouze povinnost nejpozději do 19 týdnů od nabytí účinnosti smlouvy provést instalaci dodaného HW a implementaci dodaných SW komponent a další činnosti. Navrhovatel tedy nesprávně dovozuje, že zadavatel v čl. 4 návrhu smlouvy požaduje po dodavateli dodat „naráz veškerý hardware a software, tedy i takový, který nesouvisí a není potřebný k provedení výkonnostního testu.“.
165. Dle názoru Úřadu výše uvedené smluvní podmínky nepředstavují žádné „vytěsňovací praktiky“, ale toliko běžnou obchodní zvyklost. Je zcela logické, že pokud by doba výkonnostního testu přesáhla časový limit uvedený dodavatelem v nabídce, jednalo by se o zařízení s nižší výkonností, než která byla zadavateli garantována. Po zadavateli nelze spravedlivě požadovat, aby vynakládal své zdroje na zařízení, které nebude schopno dosáhnout výkonnosti, která mu byla v nabídce zaručena, nebo aby si toto zařízení ponechal.
166. Stanovením smluvní pokuty pak zadavatel zajišťuje splnění závazku ze smlouvy. Výše smluvní pokuty dle Úřadu v šetřeném případě nepředstavuje exces, a to již s ohledem na rozsah a charakter veřejné zakázky a její význam pro zadavatele. Jinými slovy řečeno, Úřad v šetřeném případě neshledal, že by smluvní podmínka, spočívající ve smluvní pokutě ve výši 8 mil. Kč, zajišťující pro zadavatele stěžejní atribut plnění v hodnotě přibližně 100 mil. Kč, byla nepřiměřená. K tomu zadavatel ve svém vyjádření doplňuje, že požadoval, aby se zadávacího řízení účastnili pouze takoví dodavatelé, jejichž roční obrat bude min. 100 mil. Kč, přičemž nelze předpokládat, že by pro dodavatele s obratem takového rozsahu představovala pokuta ve výši 8 mil. Kč likvidační charakter.
167. Úřad dále konstatuje, že rozhodne-li se dodavatel na základě svého vlastního uvážení, že se zadávacího řízení na veřejnou zakázku nezúčastní, a to především z důvodu nesouhlasu se smluvními podmínkami, nelze tuto skutečnost a priori považovat za jednoznačný důkaz rozporného postupu zadavatele se zákonem (stejně tak dobře se může jednat o zcela svobodné rozhodnutí dodavatele, který zkrátka na stanovené obchodní podmínky odmítá přistoupit např. z důvodu, že neodpovídají jeho standardním obchodům, obchodní strategii apod.). Skutečnost, že má některý dodavatel odlišnou představu o smluvních podmínkách, nelze automaticky přisuzovat k tíži zadavatele z hlediska diskriminace. Ke stejným závěrům dospěl i předseda Úřadu v rozhodnutí č. j. ÚOHS-R17,18,19/2012/VZ-6018/2012/310/Pse ze dne 12. 4. 2012, ve kterém uvedl, že „[p]okud uchazeč rezignuje na svou účast v zadávacím řízení veřejné zakázky, které jinak z hlediska požadavků zákona o veřejných zakázkách obstojí, a to z důvodu nesouhlasu s jednotlivými ujednáními smluvních (obchodních) podmínek, nejedná se o důsledek postupu zadavatele v rozporu se zákonem o veřejných zakázkách, ale o výraz smluvní volnosti (resp. širší autonomie vůle) tohoto uchazeče.“.
168. Úřad uvádí, že ani základní zásady zadávacího řízení nelze vykládat tím způsobem, že v rámci plnění předmětu veřejné zakázky musí být dosažen naprosto vyvážený smluvní vztah mezi zadavatelem a dodavatelem. Pokud zadavatel takového zcela vyváženého vztahu docílí, nepochybně to může vést k širšímu zájmu o veřejnou zakázku. Na druhé straně ale nelze odhlížet od skutečnosti, že oprávněné zájmy zadavatele mnohdy takovému řešení brání, resp. nelze trvat na tom, aby zadavatel jako tvůrce smluvních podmínek upozadil své potřeby pouze s ohledem na zájmy dodavatelů. Úřad připomíná, že v předmětném zadávacím řízení byly podány celkem čtyři nabídky, což nepodporuje závěr o tom, že z pohledu v úvahu připadajících dodavatelů se jedná o excesivní smluvní podmínky, k jejichž akceptaci by se dodavatelé nemohli zavázat.
K dalším argumentům
169. V šetřeném případě je mezi navrhovatelem a zadavatelem také sporu o tom, zda lze navrhovatelem podané námitky považovat za obstrukční. Navrhovatel uvádí, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách naznačuje, „že podání námitek vnímá ze strany Navrhovatele jako obstrukci. K této úvaze Zadavatel dospěl pomocí svérázné interpretace, že žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace nelze rozhodně považovat za snahu, jak dosáhnout zákonnosti zadávacích podmínek.(…) K tomu Navrhovatel uvádí, že takový přístup Zadavatele vnímá jako přehnaně formalistický, rigidní a nepraktický. Žádosti o vysvětlení, které poukazují na problematické nebo dokonce nezákonné pasáže ZD, naopak Stěžovatel vnímá za smírnou a nekonfliktní cestu první volby, jejímž prostřednictvím lze zadavatele upozornit na hrozící nebezpečí již v průběhu lhůty pro podání nabídek, aniž by se tazatelé hned museli uchylovat k podávání opravných prostředků. Teprve pokud zadavatel na tuto formu dialogu nijak konstruktivně nereaguje, jako se stalo v aktuálním případě, je na místě podání námitek. Vytýkat Navrhovateli, že podal námitky takříkajíc na poslední chvíli poté, co se předtím zájemci o Veřejnou zakázku snažili mnoho týdnů dosáhnout určitého kompromisu jiným, ale zřetelně artikulovaným způsobem, je spíše známkou jisté míry nevyzrálosti a absence sebereflexe Zadavatele, než obstrukčního jednání Navrhovatele.“.
170. Na tomto místě Úřad pro úplnost uvádí, že námitky představují primární linii řešení sporu mezi stěžovatelem a zadavatelem, jejichž cílem je včas napravit porušení zákona. Podmínkou pro podání námitek je vznik nebo alespoň hrozba újmy. Námitky proti zadávací dokumentaci musí být zadavateli doručeny do konce lhůty pro podání nabídek. Jak již Úřad uvedl výše v bodě 113. odůvodnění tohoto rozhodnutí, navrhovatel byl v souladu s § 241 odst. 3 zákona oprávněn námitky podat. V šetřeném případě navrhovatel doručil zadavateli námitky, jimiž napadal stanovení zadávacích podmínek, prostřednictvím datové schránky dne 3. 12. 2019 v 6:55 hod., přičemž lhůta pro podání nabídek končila dne 3. 12. 2019 v 8:00 hod., zákonná lhůta pro podání námitek tedy byla zachována. S ohledem na výše uvedené Úřad uzavírá, že motivy navrhovatele, proč doručil zadavateli námitky „několik desítek minut před koncem lhůty pro podání nabídek“, jsou pro posouzení věci zcela irelevantní.
Závěr
171. Ve světle všech shora uvedených skutečností a v souvislosti se všemi zjištěnými poznatky Úřad uzavírá, že neshledal u postupu zadavatele v intencích v návrhu namítaných skutečností důvody pro uložení nápravného opatření, proto podle § 265 písm. a) zákona rozhodl o zamítnutí návrhu tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
Poučení
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží
1. Česká republika – Český statistický úřad, Na padesátém 3268/81, 100 00 Praha – Strašnice
2. INDOC s.r.o., Šermířská 2378/3b, 169 00 Praha 6 – Břevnov
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
[1] Podle § 2 zákona České národní rady č. 2/1969 Sb., o zřízení ministerstev a jiných ústředních orgánů státní správy České republiky, ve znění pozdějších předpisů, resp. dle § 3 odst. 1 zákona č. 89/1995 Sb., o státní statistické službě, ve znění pozdějších předpisů – pozn. Úřadu
[2] Z čl. 4 „Obměna HW a SW a síťové infrastruktury, instalace, implementace a migrace“ přílohy č. 2 zadávací dokumentace „SMLOUVA O ZAJIŠTĚNÍ MODERNIZACE DATOVÉHO CENTRA A O POSKYTOVÁNÍ SERVISNÍCH SLUŽEB“ (dále jen „návrh smlouvy“) vyplývá, že dodavatel se mj. zavazuje nejpozději do 11 týdnů od nabytí účinnosti této smlouvy provést testování výkonnostních parametrů řešení modernizace DC ČSÚ, k jejichž splnění se zavázal ve své nabídce k veřejné zakázce (…) – pozn. Úřadu
[3] k tomu viz např. Stanovisko Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k výpočtu výše kauce dle ust. § 255 odst. 1 a 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, dostupné na https://www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/obrana-proti-nespravnemu-postupu-zadavatele/kauce-a-spravni-poplatek.html – pozn. Úřadu
[4] Z ust. § 241 odst. 3 zákona mj. vyplývá, že námitky proti stanovení zadávacích podmínek může podat kterýkoliv dodavatel, kterému v důsledku takového postupu hrozí nebo vznikla újma. Nemusí se tedy jednat, jako je tomu např. při námitkách proti rozhodnutí o výběru dodavatele, o účastníka zadávacího řízení.
[5] K tomu též § 1 odst. 1 zákona č. 89/1995 Sb., o státní statistické službě, ve znění pozdějších předpisů, dle kterého je státní statistická služba činností zahrnující získávání údajů, vytváření statistických informací o sociálním, ekonomickém, demografickém a ekologickém vývoji České republiky a jejích jednotlivých částí, poskytování statistických informací a jejich zveřejňování. Její součástí je též zajišťování srovnatelnosti statistických informací a plnění závazků z mezinárodních smluv v oblasti statistiky, kterými je Česká republika vázána.
|
