Spisová značka: ÚOHS-S0062/2021/VZ
Číslo jednací: ÚOHS-06028/2021/500/AIv
Brno 16. 02. 2021
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve věci spáchání přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) citovaného zákona obviněným
Ústav hematologie a krevní transfuze Praha, IČO 00023736, se sídlem U nemocnice 2094/1, 128 00 Praha – Nové Město,
v souvislosti s prodloužením doby plnění Smlouvy o praní, čištění a žehlení prádla uzavřené dne 27. 9. 2012 jmenovaným obviněným a dodavatelem PRÁDELNA MM s.r.o. (od 15. 7. 2016 přejmenována na P-MM s.r.o.), IČO 28927877, se sídlem Roháčova 297/34, 130 00 Praha 3 – Žižkov, na realizaci předmětu veřejné zakázky „Praní, čištění a žehlení prádla“ na základě jednání konaného dne 18. 7. 2016,
vydává podle ustanovení § 90 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů, tento
příkaz:
I.
Obviněný – Ústav hematologie a krevní transfuze Praha, IČO 00023736, se sídlem U nemocnice 2094/1, 128 00 Praha – Nové Město – se dopustil přestupkupodle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že na základě jednání konaného dne 18. 7. 2016 prodloužil dobu plnění Smlouvy o praní, čištění a žehlení prádla uzavřené dne 27. 9. 2012 s vybraným uchazečem PRÁDELNA MM s.r.o. (od 15. 7. 2016 přejmenována na P-MM s.r.o.), IČO 28927877, se sídlem Roháčova 297/34, 130 00 Praha 3 – Žižkov, na dobu do podepsání nové smlouvy s dodavatelem, který bude vybrán „v otevřeném nadlimitním řízení“, přičemž plnění podle citované smlouvy pokračovalo i po uzavření Smlouvy o poskytování služeb dne 9. 10. 2018 s dodavatelem Ústřední vojenská nemocnice – Vojenská fakultní nemocnice Praha, IČO 61383082, se sídlem U vojenské nemocnice 1200/1, 169 02 Praha 6, až do dne 14. 4. 2019, kdy uplynula dvouměsíční výpovědní lhůta na základě výpovědi zadavatele ze dne 14. 2. 2019, doručené výše jmenovanému vybranému uchazeči téhož dne, čímž umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze Smlouvy o praní, čištění a žehlení prádla ze dne 27. 9. 2012 tím, že v rozporu s § 82 odst. 7 písm. a) citovaného zákona rozšířil předmět veřejné zakázky o plnění, které bude vybraný uchazeč obviněnému poskytovat také v nově sjednaném období, a tedy takové plnění ani nezadal v žádném z druhů zadávacích řízení vymezených v § 21 citovaného zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.
II.
Za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto příkazu se obviněnému – Ústav hematologie a krevní transfuze Praha, IČO 00023736, se sídlem U nemocnice 2094/1, 128 00 Praha – Nové Město – podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ukládá
pokuta ve výši 50 000 Kč (padesát tisíc korun českých).
Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu.
Odůvodnění
I. POSTUP OBVINĚNÉHO
1. Obviněný – Ústav hematologie a krevní transfuze Praha, IČO 00023736, se sídlem U nemocnice 2094/1, 128 00 Praha – Nové Město (dále jen „obviněný“ nebo „zadavatel“) – uzavřel dne 27. 9. 2012 s vybraným uchazečem PRÁDELNA MM s.r.o. (od 15. 7. 2016 přejmenována na P-MM s.r.o.), IČO 28927877, se sídlem Roháčova 297/34, 130 00 Praha 3 – Žižkov (dále jen „vybraný uchazeč“) Smlouvu o praní, čištění a žehlení prádla (dále jen „smlouva“) na realizaci předmětu veřejné zakázky „Praní, čištění a žehlení prádla“.
2. Dne 18. 7. 2016 proběhlo, jak vyplývá ze „Záznamu z Jednání“ (dále jen „záznam z jednání“), jednání mezi obviněným a vybraným uchazečem z důvodu „změny názvu vybraného uchazeče“ a z důvodu „pokračování smluvního vztahu“. Na jednání oznámil obviněný vybranému uchazeči, že hodlá vyhlásit otevřené zadávací řízení za účelem vysoutěžení komplexní správy praní prádla, a proto se dohodli, že do podepsání nové smlouvy s nově vybraným dodavatelem budou akceptovat ustanovení stávající smlouvy.
3. Dne 9. 10. 2018 uzavřel obviněný Smlouvu o poskytování služeb s poskytovatelem Ústřední vojenská nemocnice – Vojenská fakultní nemocnice Praha, IČO 61383082, se sídlem U vojenské nemocnice 1200/1, 169 02 Praha 6 (dále jen „poskytovatel“ a „smlouva o poskytování služeb“).
4. Zadavatel „Výpovědí smlouvy“ ze dne 14. 2. 2019 (dále jen „výpověď smlouvy“), kterou doručil vybranému uchazeči téhož dne, vypověděl smlouvu s tím, že účinnost smlouvy končí uplynutím výpovědní doby, která podle čl. 9.3 smlouvy činí 2 měsíce od doručení písemného vyhotovení výpovědi.
POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM ŘÍZENÍ O PŘESTUPKU
5. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), k výkonu dohledu nad postupem zadavatele při zadávání veřejných zakázek a soutěži o návrh, obdržel podnět týkající se postupu obviněného při sjednání prodloužení doby plnění smlouvy (dále jen „podnět“).
6. V návaznosti na obdržený podnět si Úřad vyžádal od zadavatele vyjádření ke skutečnostem uvedeným v podnětu a k doložení veškerých podkladů, které souvisí jednak s postupem obviněného při sjednání prodloužení doby plnění smlouvy a jednak s následným poskytováním plnění smlouvy.
II. ZÁVĚRY ÚŘADU
7. Podle § 90 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o přestupcích“), správní orgán může o přestupku rozhodnout příkazem. Příkazem lze uložit správní trest napomenutí, pokuty, zákazu činnosti, nebo propadnutí věci nebo náhradní hodnoty.
8. Úřad konstatuje, že z podkladů předložených obviněným a z vyjádření obviněného byly dostatečně zjištěny skutkové okolnosti pro vydání tohoto příkazu, kdy podle § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), lze povinnost v řízení z moci úřední a ve sporném řízení uložit formou písemného příkazu. Příkaz může správní orgán vydat, považuje-li skutkové zjištění za dostatečné; vydání příkazu může být prvním úkonem v řízení. Není-li vydání příkazu prvním úkonem v řízení, nemusí příkaz obsahovat odůvodnění. V tomto případě je vydání příkazu prvním úkonem v řízení.
9. Úřad pro bližší upřesnění procesní situace vedeného správního řízení dále uvádí, že vzhledem ke skutečnosti, že dne 1. 7. 2017 nabyl účinnosti zákon o přestupcích, je třeba s ohledem na jeho § 112 odst. 1 na dosavadní jiné správní delikty, tedy i na správní delikty upravené zákonem, ode dne účinnosti zákona o přestupcích hledět jako na přestupky podle zákona o přestupcích (pro úplnost Úřad uvádí, že v tomto ohledu došlo pouze ke změně odborného názvosloví, kdy pojem „správní delikt“ by nahrazen pojmem „přestupek“). Totéž pak platí i ve vztahu k pojmu „obviněný“, kdy podle § 69 zákona o přestupcích se podezřelý z přestupku stává obviněným, jakmile vůči němu správní orgán učiní první úkon v řízení. Vzhledem ke skutečnosti, že předmětné správní řízení je vedeno ve věci podezření ze spáchání přestupku, je zadavatel v tomto příkazu označován v souladu se zákonem o přestupcích jako obviněný (i v tomto případě se jedná pouze o změnu odborného názvosloví nemající vliv na hmotněprávní posouzení jednání obviněného, resp. zadavatele).
K výroku I. tohoto příkazu
Relevantní ustanovení zákona
10. Podle § 21 odst. 2 zákona může zadavatel pro zadání veřejné zakázky použít otevřené řízení nebo užší řízení a za podmínek stanovených v § 22 a § 23 zákona rovněž jednací řízení s uveřejněním nebo jednací řízení bez uveřejnění; otevřené řízení se nepoužije v případě veřejných zakázek v oblasti obrany nebo bezpečnosti.
11. Podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona může zadavatel zadat v jednacím řízení bez uveřejnění veřejnou zakázku na stavební práce nebo veřejnou zakázku na služby rovněž v případě, jestliže jde o dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby, které nebyly obsaženy v původních zadávacích podmínkách, jejich potřeba vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat, a tyto dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby jsou nezbytné pro provedení původních stavebních prací nebo pro poskytnutí původních služeb, a to za předpokladu, že
1. dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby budou zadány témuž dodavateli,
2. dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby nemohou být technicky nebo ekonomicky odděleny od původní veřejné zakázky, pokud by toto oddělení způsobilo závažnou újmu zadavateli, nebo ačkoliv je toto oddělení technicky či ekonomicky možné, jsou dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby zcela nezbytné pro dokončení předmětu původní veřejné zakázky, a
3. v případě veřejného zadavatele celkový rozsah dodatečných stavebních prací nebo dodatečných služeb nepřekročí 30 % ceny původní veřejné zakázky.
12. Podle § 82 odst. 2 zákona pokud nebyly ve stanovené lhůtě podány námitky podle § 110 odst. 4 zákona, uzavře zadavatel smlouvu s vybraným uchazečem do 15 dnů po uplynutí lhůty pro podání námitek. Smlouvu uzavře zadavatel v souladu s návrhem smlouvy obsaženým v nabídce vybraného uchazeče, popřípadě upraveným podle § 32 zákona.
13. Podle § 82 odst. 7 zákona zadavatel nesmí umožnit podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy, kterou uzavřel s vybraným uchazečem. Za podstatnou se považuje taková změna, která by
a) rozšířila předmět veřejné zakázky; tím není dotčeno ustanovení § 23 odst. 5 písm. b) zákona a § 23 odst. 7 zákona,
b) za použití v původním zadávacím řízení umožnila účast jiných dodavatelů,
c) za použití v původním zadávacím řízení mohla ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, nebo
d) měnila ekonomickou rovnováhu smlouvy ve prospěch vybraného uchazeče.
14. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.
Zjištěné skutečnosti
15. Obviněný uzavřel dne 27. 9. 2012 s vybraným uchazečem smlouvu. Podle čl. I. „Předmět plnění“ smlouvy je předmětem plnění této smlouvy „poskytování služeb – praní, žehlení, sběr, třídění a rozvoz nemocničního prádla a s tím související ostatní služby v rozsahu a souladu s touto Smlouvou. (…),“.
16. Z čl. IV. „Cena a platební podmínky“, bodu 4.1 smlouvy vyplývá, že >>Cena za provádění služeb je stanovena na základě nabídky dodavatele a je uvedena v příloze č. 1 této Smlouvy /je shodná s cenou uvedenou v nabídce dodavatele podané ve veřejné zakázce „Praní, čištění a žehlení prádla“, konkrétně v Příloze č. 4 zadávací dokumentace/.<<.
17. Podle čl. IX. „Platnost a účinnost smlouvy“, bodu 9.3 smlouvy se tato smlouva „uzavírá na dobu určitou od účinnosti této smlouvy, a to v délce trvání 4 let od data účinnosti smlouvy. Objednatel je oprávněn tuto Smlouvu kdykoliv písemně vypovědět i bez uvedení důvodu zaslané formou doporučeného dopisu. Výpovědní lhůta činí 2 měsíce ode dne doručení výpovědi. Dodavatel je poté povinen řádně a v souladu s postupem zakotveným v této Smlouvě dokončit cyklus služeb dle této smlouvy, tedy předat vyprané/vyčištěné prádlo zpět objednateli.“.
18. Dne 18. 7. 2016 proběhlo mezi obviněným a vybraným uchazečem jednání, o kterém byl sepsán záznam z jednání. Důvodem jednání byly podle záznamu o jednání následující skutečnosti:
„Důvod jednání:
– změna názvu společnosti,
– pokračování smluvního vztahu.
Pan jednatel (…) oznámil ÚHKT, že se jeho společnost přejmenovala na nový název: P-MM, z hlediska smluvní se nic nemění a pokračuje za stávajících podmínek.
Další jednání bylo o blížícím konci smluvního vztahu (září 2016). Panu jednateli (…) byla oznámena příprava VZ k záměru vysoutěžení komplexní správy prádla a nutnosti vypsání otevřené nadlimitní soutěže. Zástupci ÚHKT a P-MM se dohodli, že do podepsání nové smlouvy s vítězným uchazečem této VZ budou akceptovat ustanovení stávající smlouvy.“.
19. Dne 9. 10. 2018 uzavřel zadavatel s poskytovatelem smlouvu o poskytování služeb. Podle čl. I. „PŘEDMĚT SMOUVY“, bodu 1.2. smlouvy o poskytování služeb je předmětem citované smlouvy „závazek poskytovatele zajistit pro objednatele praní a chemické čištění prádla a závazek objednatele uhradit poskytovateli za tyto služby vynaložené náklady.“.
20. Podle čl. II. „DOBA PLNĚNÍ“, bodu 2.1. smlouvy o poskytování služeb se tato smlouva „uzavírá na bodu neurčitou, počínaje dnem účinnosti smlouvy.“. Podle čl. VII. „ZÁVĚREČNÁ USTNANOVENÍ“, bodu 7.3. smlouvy o poskytování služeb nabývá smlouva „platnosti dnem podpisu oběma smluvními stranami a účinnosti dnem uveřejnění v registru smluv.“.
21. Obviněný výpovědí smlouvy ze dne 14. 2. 2019 vypověděl smlouvu uzavřenou s vybraných uchazečem, a to podle „ustanovení 9.3 Smlouvy. Účinnost Smlouvy končí uplynutím výpovědní doby. Výpovědní doba činí dle ustanovení 9.3 Smlouvy 2 měsíce od doručení písemného vyhotovení této výpovědi.“. Výpověď smlouvy doručil obviněný vybranému uchazeči prostřednictvím datové schránky dne 14. 2. 2019.
Právní posouzení
22. Úřad nejprve v obecné rovině konstatuje, že zákon o veřejných zakázkách je pramenem veřejného práva, jehož hlavní cíl tkví v zabezpečení co možná nejvíce efektivního vynakládání veřejných prostředků při zabezpečování potřeb veřejného charakteru. Vzhledem k tomu, že při zadávání veřejných zakázek dochází k vynakládání veřejných prostředků, konstruuje zákonodárce záměrně zadávací řízení jako vysoce formalizovaný proces. Zadavatel je tak povinen v celém průběhu zadávacího řízení postupovat striktně podle požadavků zákona tak, aby byly splněny základní zásady zadávacího řízení, vyjádřené v ustanovení § 6 odst. 1 zákona. Popsané skutečnosti lze chápat i tak, že zákon, na rozdíl od soukromoprávních předpisů (typicky na rozdíl od zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů) upravujících kontraktační procesy, neumožňuje subjektům participujícím na zadávacím řízení takovou míru smluvní volnosti, jako je tomu u výše zmíněného pramene soukromého práva.
23. Zadávací řízení tedy představuje značně formalizovaný proces, s minimem prostoru pro smluvní volnost. Právě řečené je promítnuto i do znění § 82 odst. 2 zákona, z něhož jednoznačně vyplývá, že smlouvu na plnění veřejné zakázky s vybraným uchazečem je zadavatel povinen uzavřít výlučně v souladu s návrhem smlouvy obsaženým v nabídce tohoto vybraného uchazeče. Vzhledem k tomu, že zadavatel je povinen návrh smlouvy předložený vybraným uchazečem akceptovat, je zřejmé, že tento návrh smlouvy musí plně odpovídat zadávacím podmínkám.
24. Úřad tudíž konstatuje, že i když je návrh smlouvy nedílnou součástí nabídky uchazeče, směřuje ustanovení § 82 odst. 2 zákona k tomu, aby byl smluvními stranami (tj. zadavatelem a vybraným uchazečem) fyzicky podepsán jiný, obsahově však vždy shodný, dokument jako ten, který vybraný uchazeč předložil v jím podané nabídce. Úřad dodává, že lze zásadně připustit jen změny týkající se některých „formálních“ náležitostí, které nemají dopad na práva a povinnosti stran smlouvy – neomezují je či nerozšiřují, a které se netýkají hodnotících kritérií; může se jednat např. o upravené kontaktní údaje či podobné drobné úpravy. Z citovaného ustanovení zákona tedy vyplývá, že jsou zakázány obsahové změny smlouvy, je však přípustné při vyhotovování čistopisu smlouvy bez dalšího učinit pouze takové změny v návrhu smlouvy (formální úpravy), které nemají charakter tzv. podstatných změn.
25. Pravidla, za kterých může docházet ke změnám uzavřených smluv na plnění veřejné zakázky na základě závazného postupu podle zákona, formuluje ustanovení § 82 odst. 7 zákona. Základním pravidlem vyplývajícím z daného ustanovení je, že smlouvu na plnění veřejné zakázky lze měnit, pokud se jedná o změnu nepodstatnou. Citované ustanovení zákona pak vymezuje hranice změny smlouvy tak, aby nedošlo k obcházení smyslu zákona a zejména férového prvku soutěže mezi dodavateli. Pod písmeny a) až d) § 82 odst. 7 zákona přitom zákon taxativně stanovuje, jaké změny jsou považovány za podstatné. Jedná se o následující změny: rozšíření předmětu veřejné zakázky, tj. předmětu původní zadávané veřejné zakázky [uvedené tak typicky brání tomu, aby zadavatel neoprávněně navyšoval množství stavebních prací, dodávek nebo služeb nad rámec původního předmětu veřejné zakázky, s výjimkou oprávněného použití jednacího řízení dle § 23 odst. 5 písm. b) a § 23 odst. 7 zákona]; dále změna, která by za použití v původním zadávacím řízení umožnila účast jiných dodavatelů (například pokud by došlo k zúžení předmětu veřejné zakázky, které by umožnilo podat nabídku více uchazečům, či ke změně charakteru předmětu veřejné zakázky); rovněž změna, která by za použití v původním zadávacím řízení mohla ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky (kupříkladu změna smlouvy týkající se parametrů hodnotících kritérií); a konečně změna, která by měnila ekonomickou rovnováhu smlouvy ve prospěch vybraného uchazeče (například změna smluvních podmínek apod.).
26. Úřad dále uvádí, že jednou z podstatných změn smlouvy definovaných v § 82 odst. 7 zákona je tedy změna specifikovaná pod písm. a), podle níž se za podstatnou považuje taková změna, která by rozšířila předmět veřejné zakázky. Zákon současně upřesňuje, že tímto není dotčena možná aplikace § 23 odst. 5 písm. b) zákona (tj. zadání dodatečných dodávek v jednacím řízení bez uveřejnění) a § 23 odst. 7 zákona (tj. zadání dodatečných stavebních prací nebo dodatečných služeb v jednacím řízení bez uveřejnění). Je tedy zřejmé, že pokud zadavatel změnou uzavřené smlouvy rozšířil předmět veřejné zakázky, je takový postup zákonem aprobován v případě, že byl zadavatel oprávněn použít § 23 odst. 5 písm. b) zákona či § 23 odst. 7 zákona. Pokud však zadavatel změnou uzavřené smlouvy rozšířil předmět veřejné zakázky a současně nebyl ani oprávněn aplikovat § 23 odst. 5 písm. b) zákona či § 23 odst. 7 zákona, pak zadavatel postupoval v rozporu se zákonem, jelikož provedl nepřípustnou podstatnou změnu smlouvy ve smyslu § 82 odst. 7 písm. a) zákona.
27. Jak bylo uvedeno výše, předmětem veřejné zakázky bylo praní, žehlení, třídění a rozvoz nemocničního prádla a s tím související ostatní služby, přičemž smlouva, která byla uzavřena dne 27. 9. 2012, byla podle bodu 9.3 uzavřena na dobu 4 let, tedy do dne 27. 9. 2016.
28. Obviněný na základě jednání konaného dne 18. 7. 2016 prodloužil účinnost smlouvy sjednané s vybraným uchazečem od 28. 9. 2016 (tedy dne následujícího po ukončení platnosti smlouvy), a to de facto na dobu neurčitou, neboť v záznamu z jednání bylo uvedeno, že vybranému uchazeči „(…) byla oznámena příprava VZ k záměru vysoutěžení komplexní správy prádla a nutnosti vypsání otevřené nadlimitní soutěže. Zástupci ÚHKT a P-MM se dohodli, že do podepsání nové smlouvy s vítězným uchazečem této VZ budou akceptovat ustanovení stávající smlouvy.“. V důsledku této skutečnosti si obviněný fakticky sjednal od vybraného uchazeče další období, ve kterém mu budou poskytovány služby spočívajících v praní, žehlení, třídění a rozvozu nemocničního prádla a s tím související ostatní služeb (dál jen „další plnění“). Obviněný tak v rozporu s § 82 odst. 7 písm. a) zákona rozšířil předmět veřejné zakázky o další plnění, které mu bude vybraný uchazeč poskytovat v nově sjednaném období ode dne 28. 9. 2016 do uzavření nové smlouvy s vítězným dodavatelem v rámci provedeného otevřeného řízení, tedy rozšířil předmět veřejné zakázky o plnění, které původní smlouva neobsahovala a tedy dané plnění ani nezadal v žádném z druhů zadávacího řízení vymezených v § 21 zákona.
29. K tomu Úřad dodává, že v záznamu z jednání nebyla zmínka o ceně a způsobu úhrady za poskytované služby, tj. za další plnění, která měla být hrazena po účinnosti původní smlouvy. Nicméně v záznamu z jednání bylo uvedeno, že důvodem jednání obviněného a vybraného uchazeče bylo „pokračování smluvního vztahu“, a bylo sjednáno, že obviněný a vybraný uchazeč „budou akceptovat ustanovení stávající smlouvy.“. Z uvedených skutečností je zřejmé, že si smluvní strany sjednaly, že nadále budou postupovat na základě sjednané smlouvy, přičemž z bodu 4.1 smlouvy vyplývá, že „Cena za provádění služeb je stanovena na základě nabídky dodavatele a je uvedena v příloze č. 1 této Smlouvy (…).“. Tudíž je nepochybné, že na základě jednání konaného dne 18. 7. 2016 bylo sjednáno, že další plnění bude poskytováno vybraným uchazečem obviněnému za úplatu. Jak vyplývá z vyjádření obviněného ze dne 1. 10. 2020, zaslaného Úřadu v rámci šetření podnětu vedeného pod sp. zn. P0393/2020, za období ode dne 28. 9. 2016 do dne, kdy uplynula výpovědní lhůta smlouvy, zaplatil vybranému uchazeči celkem částku ve výši 3 068 089,- Kč bez DPH (tedy 3 712 388,28 Kč s DPH). Na základě jednání konaného dne 18. 7. 2016 tak došlo o navýšení částky sjednané ve smlouvě celkem o 3 068 089,- Kč bez DPH. Lze tedy shrnout, že na základě jednání konaného dne 18. 7. 2016 bylo mezi obviněným a vybraným uchazečem sjednáno nové dodatečné plnění, a to v hodnotě ve výši 3 068 089,- Kč bez DPH, které nebylo předmětem uzavřené smlouvy, a tedy došlo k rozšíření předmětu původní veřejné zakázky. K tomu Úřad dodává, že z vyjádření obviněného ze dne 1. 10. 2020 dále vyplývá, že za dobu účinnosti smlouvy, tj. ode dne 27. 9. 2012 do dne 27. 9. 2016 uhradil vybranému uchazeči za poskytované služby celkem částku ve výši 4 949 900,- Kč bez DPH (částku ve výši 5 989 379,- Kč s DPH). Celková hodnota ze smlouvy tak byla navýšena cca o 62 % původní hodnoty závazku.
30. Protože Úřad dospěl k závěru, že obviněný na základě jednání konaného dne 18. 7. 2016 rozšířil předmět původní veřejné zakázky, na jejíž realizaci uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem a umožnil tak podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy, je třeba dále zkoumat, zda se v daném případě jednalo o změnu přípustnou (odůvodnitelnou ustanovením § 23 odst. 5 písm. b) zákona či § 23 odst. 7 zákona) nebo změnu nepřípustnou specifikovanou v § 82 odst. 7 písm. a) zákona. Byť Úřad akcentuje, že oprávněnost užití jednacího řízení bez uveřejnění musí prokazovat zadavatel, přičemž obviněný se na postup v jednacím řízení bez uveřejnění v daném případě ani neodvolává, zabýval se pro rozptýlení veškerých pochybností též otázkou, zda byl obviněný oprávněn v daném případě aplikovat § 23 odst. 7 zákona [pozn. Úřadu – ustanovení § 23 odst. 5 písm. b) zákona nelze v daném případě aplikovat, neboť se toto ustanovení týká veřejných zakázek na dodávky, a proto se Úřad možností použití tohoto ustanovení v šetřeném případě dále nezabýval] a nové plnění zadat v jednacím řízení bez uveřejnění.
31. Úřad k dané problematice dodává, že v průběhu plnění veřejné zakázky může nastat skutečnost, že je třeba realizovat práce (dodávky, služby), které nebyly předmětem původní veřejné zakázky (tzv. „vícepráce“). Takové práce (či množství materiálu) nebyly zadavatelem v podmínkách původní veřejné zakázky obsaženy, a proto se jedná o nový předmět plnění, tedy novou veřejnou zakázku, byť s původní veřejnou zakázkou bezprostředně souvisí. Taková veřejná zakázka musí být s ohledem na její předpokládanou hodnotu zadána jednou z forem zadávacích řízení. Pokud to zákon připouští, může zadavatel nový předmět plnění veřejné zakázky (vícepráce) zadat přímo dodavateli, který realizuje původní veřejnou zakázku, na základě ustanovení § 23 odst. 7 písm. a) zákona, přičemž zpravidla jsou vícepráce sjednány formou dodatku k původní smlouvě.
32. Úřad nejprve v obecné rovině uvádí, že použití jednacího řízení bez uveřejnění je vázáno na splnění zákonem přesně stanovených podmínek, neboť se jedná o výjimečný způsob zadání, kdy se zadavatel může obrátit na jednoho nebo více vybraných dodavatelů, aniž by svůj záměr musel předem uveřejnit, a to pouze za podmínek uvedených v § 23 zákona. Úřad dodává, že ze všech druhů zadávacích řízení jednací řízení bez uveřejnění vykazuje nejnižší míru transparentnosti, vnější kontroly a hospodářské soutěže, a právě proto jsou na úrovni zákona přísně omezeny podmínky pro jeho použití.
33. V případě užití zadávacího řízení dle § 23 odst. 7 písm. a) zákona, je nutno konstatovat, že zadavatel je oprávněn využít tento druh zadávacího řízení za kumulativního splnění všech těchto podmínek, které musí být propojeny příčinnou souvislostí:
jde o dodatečné stavební práce nebo služby,
stavební práce nebo služby nebyly zahrnuty v zadávacích podmínkách předchozí veřejné zakázky,
jejich potřeba vznikla v důsledku objektivně nepředvídatelných okolností,
dodatečné stavební práce nebo služby jsou nezbytné pro provedení (dokončení) stavebních prací nebo pro poskytnutí (dokončení poskytování) původních služeb,
veřejná zakázka je zadána původnímu dodavateli,
existuje objektivní technická nebo ekonomická neoddělitelnost stavebních prací nebo služeb od původní veřejné zakázky nebo nezbytnost pro dokončení předmětu původní veřejné zakázky,
jde-li o veřejného zadavatele, nesmí cena, kterou má veřejný zadavatel uhradit za dodatečné stavební práce či za dodatečné služby (nikoliv tedy předpokládaná hodnota), překročit 30 % ceny původní veřejné zakázky.
34. Aby tedy mohl obviněný zadat nové plnění v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona, musí být kumulativně naplněny zákonem vyžadované předpoklady pro možnost využití postupu dle § 23 odst. 7 písm. a) zákona.
35. V šetřeném případě se jedná o dodatečné služby k původní veřejné zakázce spočívající v praní, žehlení, třídění a rozvozu nemocničního prádla a s tím souvisejících ostatních služeb. Z obdržených podkladů, tj. zejména ze záznamu z jednání nevyplývá, že by obviněný pro sjednání nového plnění použil zákonem přípustný postup podle § 23 odst. 7 zákona. Je tedy třeba posoudit, zda obviněný mohl nové plnění, tj. dodatečné služby zadat v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona.
36. Jak vyplývá ze záznamu z jednání, obviněný si byl vědom skutečnosti, že se blíží konec smluvního vztahu založeného na základě uzavřené smlouvy, neboť v citovaném záznamu je uvedeno, že „Další jednání bylo o blížícím konci smluvního vztahu (září 2016).“ Dále bylo obviněnému zřejmé, že pokud chce, aby mu bylo nadále práno, čištěno a žehleno prádlo, musí vyhlásit nové zadávací řízení na veřejnou zakázku, jejímž předmětem bude žehlení, čištění a praní prádla. Uvedená skutečnost rovněž vyplývá ze záznamu z jednání, neboť je v něm uvedeno, že „Panu jednateli (…) byla oznámena příprava VZ k záměru vysoutěžení komplexní správy prádla a nutnosti vypsání otevřené nadlimitní soutěže. Zástupci ÚHKT a P-MM se dohodli, že do podepsání nové smlouvy s vítězným uchazečem této VZ budou akceptovat ustanovení stávající smlouvy.“.
37. Obviněný si tedy byl vědom skutečnosti, že je povinen vyhlásit nové zadávací řízení, a za tím účelem začal připravovat zadávací dokumentaci, a to již v lednu 2016, jak vyplývá, z podkladů, které poskytl Úřadu v rámci šetření podnětu vedeného pod sp. zn. P0393/2020. Obviněný si tedy skutečnosti, že je povinen vyhlásit nové zadávací řízení, byl vědom dostatečně dlouho před tím, než měla být ukončena realizace plnění na základě uzavřené smlouvy. Současně se jednalo o dostatečně dlouhé časové období, ve kterém byl obviněný schopen zrealizovat nové zadávací řízení a uzavřít novou smlouvu ještě před ukončením realizace plnění na základě smlouvy. V takovém případě však nelze dospět k závěru, že by potřeba nového plnění, tj. dodatečných služeb vznikla v důsledku objektivně nepředvídatelných okolností, tedy na základě okolností, které obviněný nebyl schopen předvídat, když již na počátku roku 2016 věděl, že musí vyhlásit nové zadávací řízení a započal s přípravou zadávací dokumentace.
38. Jelikož je obviněný oprávněn potupovat při zadávání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona pouze v případě, že jsou kumulativně splněny všechny výše uvedené podmínky (viz bod 33. odůvodnění tohoto příkazu), a potřeba nového plnění v šetřeném případě nevznikla v důsledku objektivně nepředvídatelných okolností, je zřejmé, že obviněný nebyl při sjednávání prodloužení plnění smlouvy, a tím i rozšíření předmětu původní veřejné zakázky, oprávněn postupovat podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona v jednacím řízení bez uveřejnění.
39. S ohledem na výše uvedené závěry bylo prokázáno, že obviněný na základě jednání konaného dne 18. 7. 2016 provedl nepřípustnou podstatnou změnu smlouvy specifikovanou v § 82 odst. 7 písm. a) zákona.
40. Vzhledem ke skutečnosti, že prodloužení účinnosti smlouvy na základě jednání konaného dne 18. 7. 2016 nepředcházelo zadávací řízení podle zákona, tedy v důsledku pochybení obviněného nebylo další plnění na poskytování služeb spočívajících v poskytování praní, žehlení a čištění prádla zadáváno v některém z druhů v zadávacím řízení ve smyslu § 21 zákona, je nepochybné, že postup obviněného mohl mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky na předmětnou veřejnou zakázku, zvláště pak v daném případě, kdy obviněný oslovil přímo vybraného uchazeče, jakožto dodavatele původních služeb. Nelze totiž vyloučit, že pokud by součástí předmětu původní veřejné zakázky bylo i nové plnění, že by nabídky podali i další uchazeči, kteří mohli nabídnout výhodnější podmínky pro obviněného, a v důsledku toho mohlo dojít k úspoře financí z veřejných zdrojů.
41. Úřad k tomuto pro úplnost dodává, že pro naplnění dikce ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona postačí pouhá možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, tudíž úvaha nad potencialitou ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky je součástí legitimního správního uvážení. Jak již uvedl předseda Úřadu ve svém rozhodnutí sp. zn. R128/2014, zákon nevyžaduje prokázání vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, postačí takové jednání zadavatele, které mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky, jak rovněž vyplývá z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 58/2010-159 ze dne 20. 3. 2012.
42. Úřad s ohledem na výše uvedené konstatuje, že se obviněný dopustil přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že na základě jednání konaného dne 18. 7. 2016 prodloužil dobu plnění smlouvy uzavřené s vybraným uchazečem na dobu do podepsání nové smlouvy s dodavatelem, který bude vybrán „v otevřeném nadlimitním zadávacím řízení“, přičemž plnění podle této smlouvy pokračovalo i po uzavření smlouvy o poskytování služeb uzavřené s poskytovatelem, a to až do dne 14. 4. 2019, kdy uplynula dvouměsíční výpovědní lhůta na základě výpovědi obviněného doručené vybranému uchazeči dne 14. 2. 2019, čímž umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy tím že v rozporu s § 82 odst. 7 písm. a) zákona rozšířil předmět veřejné zakázky o plnění, které bude vybraný uchazeč obviněnému poskytovat také v nově sjednaném období, a tedy dané plněné ani v rozporu se zákonem nezadal v žádném z druhů zadávacích řízení dle § 21 zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.
K posouzení možné aplikace příznivější právní úpravy pro obviněného
43. Úřad dále uvádí, že veřejná zakázka byla obviněným zadávána v době účinnosti zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů. Dne 1. 10. 2016 však nabyl účinnosti nový zákon upravující zadávání veřejných zakázek v prostředí České republiky, a sice zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „zákon o zadávání veřejných zakázek“ nebo „ZZVZ“). Úřad se tedy při posouzení věci musí vypořádat i se skutečností, zda pozdější právní úprava není pro obviněného jako pachatele přestupku příznivější. V této souvislosti Úřad sděluje, že při rozhodování o spáchání přestupku je povinen reflektovat článek 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod (dále rovněž „Listina“) jako součást ústavního pořádku České republiky. Ústavní pravidlo zakotvené v čl. 40 odst. 6 Listiny je základem výjimky z jinak obecně platného zákazu retroaktivity trestních norem, která se uplatní v případě, kdy je pozdější právní úprava pro pachatele příznivější, přičemž podle judikatury vyšších soudů je v otázce použití pozdější právní úpravy příznivější pro pachatele přípustná analogie mezi soudním (trestněprávním) a správním trestáním. Tato výjimka se tak podle konstantní judikatury Nejvyššího správního soudu aplikuje rovněž v řízeních o sankci za přestupky.
44. Z právě uvedeného je zřejmé, že ode dne 1. října 2016, kdy nabyl účinnosti zákon o zadávání veřejných zakázek, je třeba posoudit, zda jednání obviněného je přestupkem podle zákona účinného v době jeho spáchání, ale také podle pozdější zákonné právní úpravy, a pokud ano, zda pozdější úprava není pro obviněného příznivější (s ohledem na výši sankce).
45. V šetřeném případě Úřad dospěl k závěru, že obviněný pochybil, když umožnil podstatnou změnu smlouvy tím, že na základě jednání konaného dne 18. 7. 2016 prodloužil dobu plnění smlouvy a tím v rozporu s § 82 odst. 7 písm. a) zákona rozšířil předmět veřejné zakázky o plnění, které bude vybraný uchazeč obviněnému poskytovat také v nově sjednaném období, a tedy předmětné plnění nezadal v žádném z druhů zadávacích řízení.
46. K tomu Úřad uvádí, že problematiku podstatných změn smlouvy upravuje nový zákon o zadávání veřejných zakázek v ustanovení § 222 ZZVZ, které zachycuje tzv. změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku. Tyto tzv. změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku jsou jedním z možných způsobů, kterak je zadavatel oprávněn řešit potřebné, případně nutné změny v již uzavřené smlouvě na veřejnou zakázku. Podle ZZVZ je nutné tyto změny závazku dělit na podstatné a nepodstatné, tedy takové, kdy je možná jejich aplikace prostřednictvím dodatku, aniž by vznikla povinnost plnění zadávat v zadávacím řízení, a kdy nikoli. Podmínky, kdy je možno hovořit o změně podstatné a kdy naopak o změně nepodstatné jsou právě specifikovány již ve zmiňovaném ustanovení § 222 ZZVZ. Nepodstatné jsou především změny, které smlouvu nemění v jejích podstatných náležitostech a jejich dopad na zásady hospodářské soutěže a zadávání veřejných zakázek je minimální. Potřeba realizace takovýchto změn tak již není řešena jejich zadáním v jednacím řízení bez uveřejnění, ale možností přímého uzavření dodatku k uzavřené smlouvě. Potřeba zadavatele změnit stávající smlouvu, která vyvstane až v rámci plnění příslušné veřejné zakázky, je tedy nově, čili na základě ZZVZ, řešena nejen jednacím řízením bez uveřejnění, jak tomu bylo za účinnosti předchozí právní úpravy, nýbrž i „prostou“ změnou již uzavřené smlouvy, přičemž nový zákon o zadávání veřejných zakázek poskytuje explicitně výčet konkrétních případů, které nejsou považovány za podstatnou změnu smlouvy. V těchto případech tedy zadavatel nemusí dodatečně poptávané plnění zadávat v některém z druhů zadávacích řízení, jak bylo nastíněno výše. Stejně tak, jako možnost využití jednacího řízení bez uveřejnění podle zákona je vázána na kumulativní splnění zákonem stanovených podmínek, je třeba zdůraznit, že rovněž předpoklady pro změny smlouvy, které jsou ZZVZ označovány jako nepodstatné změny smlouvy, musí být vždy naplněny, jinak se jedná o podstatnou změnu závazku, která není § 222 ZZVZ aprobována.
47. Úřad se tak v duchu čl. 40 odst. 6 Listiny zabýval posouzením, zda úprava relevantních ustanovení ZZVZ nemůže být pro obviněného příznivější.
48. Podle § 222 odst. 2 ZZVZ se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nepovažuje uplatnění vyhrazených změn závazku sjednaných ve smlouvě na veřejnou zakázku na základě zadávacích podmínek podle § 100 odst. 1 ZZVZ. Podle § 100 odst. 1 ZZVZ si zadavatel může v zadávací dokumentaci vyhradit změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nebo rámcové dohody, pokud jsou podmínky pro tuto změnu závazku a její obsah jednoznačně vymezeny a změna nemění celkovou povahu veřejné zakázky. Taková změna se může týkat rozsahu dodávek, služeb nebo stavebních prací, ceny nebo jiných obchodních nebo technických podmínek.
49. V šetřeném případě si obviněný ve smlouvě nesjednal žádné podmínky, na základě kterých by mohlo dojít ke změně rozsahu poskytovaných služeb i po ukončení smluvního vztahu založeného na základě uzavřené smlouvy.
50. Lze tak konstatovat, že obviněným provedená změna závazku ze smlouvy, kterou došlo k rozšíření předmětu veřejné zakázky o poskytování služeb praní, žehlení a čištění prádla i po ukončení smluvního vztahu nenaplnila předpoklad vyhrazené změny ve smyslu § 100 odst. 1 ZZVZ, neboť obviněný si ve smlouvě nevymezil žádné podmínky pro tuto změnu. Úřad k tomu uvádí, že v šetřeném případě se tak nemohlo jednat o nepodstatnou změnu závazku ze smlouvy podle § 222 odst. 2 zákona.
51. Podle § 222 odst. 3 ZZVZ podstatnou změnou závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku je taková změna smluvních podmínek, která by
a) umožnila účast jiných dodavatelů nebo by mohla ovlivnit výběr dodavatele v původním zadávacím řízení, pokud by zadávací podmínky původního zadávacího řízení odpovídaly této změně,
b) měnila ekonomickou rovnováhu závazku ze smlouvy ve prospěch vybraného dodavatele, nebo
c) vedla k významnému rozšíření rozsahu plnění veřejné zakázky.
52. Z ustanovení § 222 odst. 3 písm. c) ZZVZ pak vyplývá, že za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, a tudíž za nepřípustnou změnu, lze považovat takovou změnu, která značnou měrou veřejnou zakázku rozšiřuje obecně o jakékoli plnění dodavatele, které původně nebylo předpokládáno. Uvedené ustanovení zákona tak v zásadě odpovídá § 82 odst. 7 písm. a) zákona.
53. Ze srovnání ustanovení § 82 odst. 7 písm. a) zákona a § 222 odst. 3 písm. c) ZZVZ je zřejmé, že v obou případech je za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku považována taková změna, která veřejnou zakázku rozšiřuje obecně o jakékoli plnění dodavatele, které původně nebylo předpokládáno, přičemž podle § 222 odst. 3 písm. c) ZZVZ se musí jednat o významné rozšíření předmětu veřejné zakázky.
54. Úřad v tomto odkazuje např. na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0034/2019/VZ-20905/2020/522/PKř ze dne 9. 7. 2020, ze kterého vyplývá, že navýšení hodnoty původní veřejné zakázky o cca 28 % je podle Úřadu považováno za významné rozšíření rozsahu plnění veřejné zakázky. V případě šetřeném v tomto správním řízení pak činila původní hodnota závazku z uzavřené smlouvy na veřejnou zakázku částku ve výši 4 949 900,- Kč bez DPH. Prodloužením doby platnosti smlouvy došlo k navýšení finančního plnění o 3 068 089,- Kč bez DPH, tedy o cca 62 % původní hodnoty závazku na veřejnou zakázku. Z právě uvedených skutečností je tedy zřejmé, že navýšení původní hodnoty veřejné zakázky o cca 62 % je třeba považovat za významné navýšení původní hodnoty veřejné zakázky.
55. K uvedenému dále Úřad uvádí, že ustanovení § 82 odst. 7 písm. a) zákona nekonkretizuje oproti § 222 odst. 3 písm. c) ZZVZ, o jak „velké“ rozšíření předmětu původní veřejné zakázky se musí jednat, aby se jednalo o nedovolenou podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících z uzavřené smlouvy, může se tedy jednat jak o marginální rozšíření předmětu původní veřejné zakázky, tak i o významné rozšíření předmětu původní veřejné zakázky. Protože v šetřeném případě došlo k navýšení hodnoty původní veřejné zakázky o cca 62 %, jedná se o významné rozšíření předmětu veřejné zakázky (přičemž svou hodnotou toto plnění odpovídá podlimitní veřejné zakázce), a jedná se tedy o nedovolenou změnu práv a povinností vyplývajících z uzavřené smlouvy na veřejnou zakázku podle citovaného ustanovení zákona. Současně se jedná i o významnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku podle § 222 odst. 3 písm. c) ZZVZ, tedy se jedná rovněž o nedovolenou změnu závazku.
56. Z uvedených skutečností je zřejmé, že v tomto konkrétně šetřeném případě právní úprava obsažená v § 222 odst. 3 písm. c) ZZVZ není pro obviněného oproti právní úpravě v § 82 odst. 7 písm. a) zákona příznivější, neboť jednání obviněného, kterým došlo k rozšíření předmětu veřejné zakázky tak, že navýšil původní hodnotu veřejné zakázky o cca 62 %, je považováno za přestupek jak podle zákona, tak i za přestupek podle pozdější právní úpravy obsažené v zákoně o zadávání veřejných zakázek.
57. Dále Úřad uvádí, že podle § 222 odst. 4 ZZVZ se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nepovažuje změna, která nemění celkovou povahu veřejné zakázky a jejíž hodnota je
a) nižší než finanční limit pro nadlimitní veřejnou zakázku a
b) nižší než
1. 10 % původní hodnoty závazku, nebo
2. 15 % původní hodnoty závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku na stavební práce, která není koncesí.
Pokud bude provedeno více změn, je rozhodný součet hodnot všech těchto změn.
58. K tomu Úřad dodává, že hodnota závazku ze smlouvy na předmět plnění původní veřejné zakázky činila částku ve výši 4 949 900,- Kč bez DPH, tudíž zákonný limit 10 % z uvedené hodnoty odpovídá částce ve výši 494 990, Kč bez DPH. Prodloužením doby platnosti smlouvy došlo k navýšení finančního plnění o 3 068 089,- Kč bez DPH, tedy o cca 62 % původní hodnoty závazku na veřejnou zakázku.
59. Z uvedených skutečností je zřejmé, že finanční hodnota provedených změn oproti původní hodnotě závazku na veřejnou zakázku převyšuje zákonný limit 10 % původní hodnoty závazku, který činí 494 990,- Kč bez DPH. Jelikož pro možnou aplikaci § 222 odst. 4 ZZVZ je zapotřebí kumulativního naplnění podmínek stanovených v citovaném ustanovení ZZVZ, považuje Úřad za nadbytečné posuzovat, zda hodnota provedené změny je nižší než finanční limit pro nadlimitní veřejnou zakázku, neboť by splnění této podmínky nemohlo vyvrátit závěr Úřadu o tom, že postup obviněného spočívající v prodloužení plnění smlouvy nelze podřadit ani pod přípustnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku podle § 222 odst. 4 ZZVZ ve smyslu aplikace příznivější právní úpravy pro zadavatele.
60. Úřad se dále zabýval otázkou, zda postup obviněného spočívajícího v prodloužení plnění smlouvy nelze podřadit pod změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku podle § 222 odst. 5 ZZVZ, k čemuž uvádí následující.
61. Podle § 222 odst. 5 ZZVZ se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nepovažují dodatečné stavební práce, služby nebo dodávky od dodavatele původní veřejné zakázky, které nebyly zahrnuty v původním závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, pokud jsou nezbytné a změna v osobě dodavatele
a) není možná z ekonomických anebo technických důvodů spočívajících zejména v požadavcích na slučitelnost nebo interoperabilitu se stávajícím zařízením, službami nebo instalacemi pořízenými zadavatelem v původním zadávacím řízení,
b) by způsobila zadavateli značné obtíže nebo výrazné zvýšení nákladů a
c) hodnota dodatečných stavebních prací, služeb nebo dodávek nepřekročí 50 % původní hodnoty závazku; pokud bude provedeno více změn, je rozhodný součet hodnoty všech změn podle tohoto odstavce.
62. Současně podle § 222 odst. 9 ZZVZ věty druhé nesmí předmětný cenový nárůst při odečtení stavebních prací, služeb nebo dodávek, které nebyly s ohledem na tyto změny realizovány, přesáhnout 30 % původní hodnoty závazku.
63. K tomu Úřad poznamenává, že ustanovení § 222 odst. 5 ZZVZ umožňuje zadavateli provést změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku, avšak při kumulativním splnění všech podmínek uvedených v § 222 odst. 5 a odst. 9 ZZVZ.
64. Ze všech výše uvedených skutečností je zřejmé, že finanční hodnota provedených změn oproti původní hodnotě závazku na veřejnou zakázku převyšuje zákonný limit 50 % původní hodnoty závazku, který činí částku ve výši 2 474 950,- Kč bez DPH, když hodnota všech dodatečných služeb v celkové výši 3 068 089,- Kč bez DPH, které byly poskytnuty za dobu prodlouženého plnění smlouvy, činí cca 62 % původní hodnoty závazku. K tomu Úřad dodává, že jelikož je pro možnou aplikaci § 222 odst. 5 ZZVZ zapotřebí kumulativního naplnění všech podmínek stanovených v citovaném ustanovení ZZVZ, je nadbytečné zabývat se splněním ostatních podmínek ustanovení § 222 odst. 5 zákona, neboť splnění ostatních podmínek by nemohlo vyvrátit závěr Úřadu o tom, že postup obviněného spočívající v prodloužení plnění smlouvy nelze podřadit ani pod přípustnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku podle § 222 odst. 5 ZZVZ ve smyslu aplikace příznivější právní úpravy pro zadavatele.
65. Podle § 222 odst. 6 ZZVZ se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nepovažuje změna,
a) jejíž potřeba vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat,
b) nemění celkovou povahu veřejné zakázky a
c) hodnota změny nepřekročí 50 % původní hodnoty závazku; pokud bude provedeno více změn, je rozhodný součet hodnoty všech změn podle § 222 odst. 6 ZZVZ.
66. Ve vztahu k výše citovanému ustanovení ZZVZ Úřad uvádí, že podmínky v něm zmíněné musí být naplněny rovněž kumulativně a to společně s podmínkami stanovenými v § 222 odst. 9 věty druhé ZZVZ. Jelikož změna závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku činí cca 62 % původní hodnoty závazku, je zřejmé, že postup obviněného spočívající v prodloužení plnění smlouvy nelze podřadit ani pod přípustnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku podle § 222 odst. 6 ZZVZ ve smyslu aplikace příznivější právní úpravy pro obviněného, neboť hodnota změny překročila 50 % původní hodnoty závazku. Z uvedeného důvodu je rovněž nadbytečné posuzovat splnění ostatních podmínek stanovených v § 222 odst. 6 ZZVZ.
67. Podle § 222 odst. 7 ZZVZ se za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku ve smyslu § 222 odst. 3 ZZVZ, jejímž předmětem je provedení stavebních prací, nepovažuje záměna jedné nebo více položek soupisu stavebních prací jednou nebo více položkami, za předpokladů stanovených v zákoně.
68. V šetřeném případě se však z logiky věci nemohlo jednat ani o nepodstatnou změnu závazku ze smlouvy ve smyslu § 222 odst. 7 ZZVZ, neboť uvedené ustanovení lze aplikovat pouze na veřejné zakázky, jejichž předmětem je provedení stavebních prací, přičemž šetřená veřejná zakázka byla zadávána jako veřejná zakázka na služby.
69. Z výše uvedených skutečností je zřejmé, že pozdější právní úprava obsažená v ZZVZ není podle Úřadu pro obviněného v šetřeném případě příznivější, a proto jednání obviněného Úřad posuzoval v souladu s čl. 40 odst. 6 Listiny podle právní úpravy účinné v době spáchání přestupku.
70. Pro úplnost je pak možno podotknout, že i ZZVZ ve svém ustanovení § 2 odst. 3 stanovuje povinnost zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení, přičemž jak již Úřad uvedl výše, hodnota dodatečného plnění odpovídá svou hodnotou podlimitní veřejné zakázce. Z výše uvedeného je zjevné, že pozdější právní úprava není pro obviněného příznivější, jeho jednání je stále trestné.
71. S ohledem na tyto skutečnosti rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.
K výroku II. tohoto příkazu
72. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.
73. Ve výroku I. tohoto příkazu Úřad konstatoval, že se obviněný dopustil přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že na základě jednání konaného dne 18. 7. 2016 prodloužil dobu plnění smlouvy uzavřené s vybraným uchazečem na dobu do podepsání nové smlouvy s dodavatelem, který bude vybrán v otevřeném nadlimitním zadávacím řízení, přičemž plnění podle smlouvy pokračovalo i po uzavření smlouvy o poskytování služeb s poskytovatelem až do dne 14. 4. 2019, kdy uplynula dvouměsíční výpovědní lhůta na základě výpovědi zadavatele ze dne 14. 2. 2019, čímž umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy tím, že v rozporu s § 82 odst. 7 písm. a) zákona rozšířil předmět veřejné zakázky o plnění, které bude vybraný uchazeč obviněnému poskytovat také v nově sjednaném období, a tedy takové plnění ani nezadal v žádném z druhů zadávacích řízení vymezených v § 21 zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.
74. Vzhledem ke zjištěnému přestupku zadavatele přistoupil Úřad k uložení pokuty.
75. K tomu Úřad opakuje, že podle čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod trestnost činu se posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější, kdy skutečnost, že se předmětná ústavní zásada uplatní jak pro správní trestání, vyplývá ze soudní judikatury, která byla zároveň reflektována v § 2 odst. 1 zákona o přestupcích, přičemž v rámci posouzení zániku odpovědnosti za spáchaný přestupek z hlediska „příznivosti pozdějších úprav“ pak Úřad posoudil jak zákon, ZZVZ a přestupkový zákon, neboť právní úprava zániku odpovědnosti sev těchto zákonech liší.
76. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost právnické osoby za přestupek zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.
77. Odpovědnost za přestupek zaniká mj. uplynutím promlčecí doby, která podle § 270 odst. 5 ZZVZ činí 5 let.
78. Podle § 31 odst. 1 zákona o přestupcích promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni spáchání přestupku; dnem spáchání přestupku se rozumí den, kdy došlo k ukončení jednání, kterým byl přestupek spáchán. Je-li znakem přestupku účinek, promlčecí doba počíná běžet dnem následujícím po dni, kdy takový účinek nastal.
79. V návaznosti na posledně citovaná ustanovení zákona, ZZVZ a zákona o přestupcích Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená ve výše citovaných ustanoveních. V šetřeném případě se Úřad o spáchání přestupku dozvěděl na základě podnětu vedeného pod sp. zn. P0393/2020, který obdržel dne 22. 7. 2020. Ke spáchání přestupku vymezeného ve výroku I. tohoto příkazu došlo dne 18. 7. 2016, kdy se obviněný s vybraným uchazečem dohodli na dalším poskytování služeb týkajících se praní, žehlení a čištění prádla i po uplynutí lhůty, na kterou byla uzavřená smlouva sjednána.
80. Z právě uvedeného vyplývá, že byla v šetřeném případě zachována subjektivní i objektivní lhůta, ve které je možné zahájit správní řízení směřující k uložení pokuty za spáchaný přestupek podle zákona. Rovněž neuplynula ani promlčení lhůta podle § 270 odst. 5 ZZVZ. V návaznosti na výše uvedené Úřad činí závěr, že žádná z pozdějších právních úprav – o jejíž aplikaci by bylo možno uvažovat s ohledem na čl. 40 odst. 6 Listiny – není pro obviněného příznivější v tomsmyslu, že by jeho odpovědnost za spáchání přestupku zanikla.
81. Za přestupek se podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000,- Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o přestupek podle § 120 odst. 1 písm. a), c) nebo d) zákona. Pro úplnost Úřad dodává, že obdobně je koncipována výše možné pokuty v ustanovení § 268 odst. 2 písm. a) ZZVZ, tudíž ani v tomto případě není novější úprava pro obviněného příznivější.
82. Celková hodnota plnění podle smlouvy, tj. plnění poskytnutého na základě uzavřené smlouvy ve výši 5 989 379,- Kč s DPH, a dalšího plnění sjednaného na základě jednání konaného dne 18. 7. 2016 ve výši 3 712 388,- Kč s DPH, tedy byla ve výši 9 701 767,- Kč s DPH. Horní hranice pokuty za spáchání přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona činí 10 % z této částky, tj. po zaokrouhlení částku ve výši 970 177,- Kč.
83. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti přestupku, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Podle § 112 odst. 3 zákona o přestupcích na určení druhu a výměry sankce za dosavadní přestupky a jiné správní delikty se ode dne nabytí účinnosti zákona o přestupcích použijí ustanovení o určení druhu a výměry správního trestu, je-li pro pachatele výhodnější. Úřad proto rovněž přihlédne k § 37 a násl. zákona o přestupcích, neboť obsahuje širší výslovný katalog skutečností než úprava obsažená v zákoně (která je svojí povahou speciální), které je nutno při určení druhu a výměrusprávního trestu zvažovat.
84. Podle § 37 písm. a) a c) zákona o přestupcích se při určení druhu správního trestu a jeho výměry přihlédne zejména k povaze a závažnosti přestupku a k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem.
85. Podle § 38 zákona o přestupcích je povaha a závažnost přestupku dána zejména významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, dále významem a rozsahem následku přestupku a okolnostmi jeho spáchání (Úřad zde uvádí pouze ty skutečnosti citovaného ustanovení zákona o přestupcích, které jsou relevantní ve vztahu k posuzovanému případu).
86. Hlavním kritériem, které je podle citovaných ustanovení zákona a přestupkového zákona rozhodné pro určení druhu a výměry správního trestu, je povaha a závažnost přestupku. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního přestupkového jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Oba uvedené právní předpisy pak demonstrativním výčtem vymezují, co lze pod pojem závažnost přestupku podřadit (význam zákonem chráněného zájmu, význam a rozsah jeho následků, způsob jeho spáchání, okolnosti, za nichž byl spáchán). Úřad nad rámec uvedených kritérií pak může přihlédnout i k jiným okolnostem, pokud jsou svojí povahou podstatné pro posouzení závažnosti přestupku, a které by s ohledem na skutkové okolnosti konkrétního případu mohly být kvalifikovány jako polehčující či přitěžující, kdy je třeba konstatovat, že katalog polehčujících a přitěžujících okolností uvedený v § 39 a § 40 zákona o přestupcích je toliko demonstrativní.
87. Pokud jde o význam neurčitého právního pojmu „závažnost přestupku“, Úřad uvádí, že stupeň společenské škodlivosti přestupku (tedy závažnosti) je dán také konkrétní intenzitou naplnění znaků skutkové podstaty přestupku. Při posuzování závažnosti přestupku není hlavním kritériem jeho skutková podstata, ale intenzita skutkových okolností, s jakou došlo k porušení právem chráněných hodnot a zájmů v konkrétním případě. Z hlediska určení výměry pokuty je proto nutno hodnotit nejen jaké následky byly přestupkem způsobeny, ale také jakou měly intenzitu (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 106/2012 ze dne 6. 6. 2013).
88. Co se týče způsobu, resp. okolností, za kterých byl přestupek spáchán, Úřad uvádí, že obviněný rozšířil předmět původní veřejné zakázky na základě jednání konaného dne 18. 7. 2016 s vybraným uchazečem v rozporu s obsahem smlouvy zadáním dalšího plnění vybranému uchazeči, aniž by toto další plnění bylo zadáno v některém z druhů zadávacího řízení podle § 21 zákona, přičemž obviněný nebyl v šetřeném případě ani oprávněn zadat nové plnění v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 7 písm. a) zákona, a tak tímto postupem umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících z původní smlouvy.
89. Co se týče stupně závažnosti přestupku, Úřad konstatuje, že obviněný tím, že nepřípustně změnil smlouvu na původní veřejnou zakázku a zadal nové dodatečné plnění vybranému uchazeči na základě jednání konaného dne 18. 7. 2016, tedy v žádném z druhů zadávacího řízení podle § 21 zákona, způsobil, že v daném případě došlo ve své podstatě k vyloučení hospodářské soutěže. Jedná se tedy o přestupek závažného charakteru, neboť v důsledku nezákonného jednání obviněného bylo podstatným způsobem narušeno konkurenční prostředí v daném tržním odvětví. K tomu Úřad dodává, že jestliže je cílem zákona, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli, je třeba jednání obviněného, který provedl podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy, když rozšířil předmět původní veřejné zakázky o další plnění bez toho, že by jej zadal v některém z druhů zadávacího řízení, tedy vyloučil jakéhokoli soutěžní prostředí a zvýhodnil vybraného uchazeče oproti jiným potencionálním dodavatelům, označit za typově jedno z vůbec nejzávažnějších.
90. Na druhou stranu je však třeba zohlednit pro posouzení výše pokuty, že původní veřejná zakázka byla zadávána v zadávacím řízení dle zákona. Úřad tedy rovněž při výměře pokuty zohlednil skutečnost, že plnění, které obviněný získal v rozporu se zákonem, dosahovalo toliko částky ve výši 3 712 388,- Kč s DPH.
91. Úřad při zvažování výše pokuty přihlédl i k následkům spáchání přestupku obviněným. V daném případě měl spáchaný přestupek za následek, že vybraný uchazeč nebyl při zadávání veřejné zakázky na další plnění vystaven takové konkurenci, jako kdyby obviněný potřebné plnění zadával v odpovídajícím druhu zadávacího řízení umožňujícím účast více dodavatelů. Obviněný tak nenaplnil elementární účel zákona, kterým je zajištění účinné konkurence a efektivní hospodářské soutěže. Nelze přitom vyloučit, že nabídka jiného uchazeče mohla být pro obviněného ekonomicky výhodnější, čímž by došlo k úspoře finančních prostředků z veřejných zdrojů.
92. Pokud pak jde o přitěžující okolnosti, pak Úřad zohlednil tu skutečnost, že obviněný zajišťoval další plnění na základě nezákonného titulu po dobu téměř tří let a ne tedy například pouze po dobu, než vysoutěžil předmětné služby v souladu se zákonem. Jako zvláště přitěžující pak Úřad shledává též skutečnost, že obviněnému bylo ze strany vybraného uchazeče plněno ještě v době, kdy již měl uzavřenu smlouvu o poskytování služeb s poskytovatelem.
93. Při stanovení konkrétní výše sankce má Úřad povinnost rovněž zohlednit dobu, která uplynula mezi spácháním přestupku specifikovaného ve výroku I. tohoto příkazu a samotným potrestáním obviněného za spáchání tohoto přestupku. V této souvislosti Úřad poukazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 123/2013 ze dne 9. 4. 2015, ve kterém Krajský soudu uvedl, že: „[...] hledisko doby, jež uplynula mezi spácháním správního deliktu o jeho potrestáním, je možným (a někdy nutným) korektivem při úvahách ohledně výše pokuty; k němuž má být přihlédnuto na závěr těchto úvah; aplikace tohoto korektivu má zamezit; aby výše pokuty; jinak řádně stanovena podle zákonem předepsaných kritérií a kritérií nutně aplikovatelných i bez jejich výslovného vyjádření v zákoně (kritérium přiměřenosti s ohledem na míru, ve které výše pokuty může působit pro delikventa likvidačně), celkově nejevila znaky nepřiměřenosti s ohledem na prodlevu, která nastala mezi porušením právní povinnosti a trestem, který za to byl uložen. V rámci správního trestání je totiž třeba dostatečně silně vnímat, že časový horizont toho, kdy se účastníkovi řízení (delikventovi) dostává konečného rozhodnutí ve věci, je neoddělitelnou součástí měřítek celkové spravedlnosti řízení, a že čím je tento časový horizont delší, tím více se rozostřují kontury spravedlnosti jak v očích účastníka řízení, tak i v obecném vnímání veřejnosti a veřejného mínění, což celkově oslabuje důvěryhodnost státní moci. Je nepochybné, že s prodlužujícím se okamžikem potrestání se relativizuje základní vztah mezi spáchaným deliktem a ukládanou sankcí a že doba mezi porušením právní povinnosti a rozhodnutím o sankci má i bezprostřední vliv na účel trestu, jehož má být uložením konkrétní sankce dosaženo.“
94. V šetřeném případě došlo ke spáchání přestupku podle výroku I. tohoto příkazu dne 18. 7. 2016, kdy obviněný sjednal s vybraným uchazečem prodloužení platnosti smlouvy, z čehož vyplývá, že od spáchání přestupku již uplynulo více než čtyři a půl roku. S ohledem na výše uvedené Úřad v daném případě zohlednil v intencích výše uvedeného rozsudku i časové hledisko doby od spáchání přestupku a uložil pokutu v spodní polovině zákonné sazby, neboť doba, která od spáchání přestupku uplynula, je již značná. Ačkoliv v šetřeném případě došlo ke spáchání přestupku před více jak čtyřmi a půl roky a Úřad uložil sankci při dolní hranici zákonné sazby, nelze na uložení pokuty zcela rezignovat nebo uložit pokutu v symbolické výši, neboť stále je nutné v daném případě zohlednit skutečnost, že odpovědnost za přestupek obviněného nezanikla a přestupek sám o sobě byl velmi závažným.
95. Při posuzování výše uložené pokuty vycházel Úřad z premisy, že pokuta uložená obviněnému za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit mimo jiné dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Úřad si je vědom, že výše uvedené funkce nelze plně oddělit, přesto však po uvážení všech okolností případu a po uvážení všech argumentů zohlednil v šetřeném případě zejména preventivní charakter uložení sankce.
96. Úřad současně stanovil výši sankčního postihu tak, aby nedošlo k bagatelizaci následků za spáchání přestupku, neboť uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla obviněným pociťována jako újma, neboť uložením nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání.
97. Při určení výše pokuty vzal Úřad v úvahu i ekonomickou situaci obviněného, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. Z výroční zprávy obviněného za rok 2019, uveřejněné na oficiálních stránkách obviněného https://www.uhkt.cz/ustav/vyrocni-zpravy/uhkt-vyrocni-zprava-2019.pdf, vyplývá, že výnosy obviněného za rok 2019 činily částku ve výši 1 640 milionů Kč, a hospodářský výsledek obviněného za rok 2019 představoval 116,5 milionů Kč po zdanění. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze v tomto případě považovat za likvidační, ani za nepřiměřeně zasahující ekonomickou podstatu obviněného (a v tomto smyslu nespravedlivou).
98. Úřad posoudil postup obviněného ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému přestupku obviněného přistoupil k uložení pokuty, přičemž s ohledem na výše uvedené důvody uložil pokutu ve výši uvedené ve výroku II. tohoto příkazu.
99. Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj – pracoviště Brno zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO obviněného.
Poučení
Proti tomuto příkazu lze podle § 150 odst. 3 správního řádu podat odpor ve lhůtě 8 dnů ode dne jeho oznámení, a to u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Lhůta pro podání odporu běží ode dne následujícího po dni doručení tohoto příkazu. Podáním odporu se příkaz ruší a řízení pokračuje; to neplatí, byl-li podán nepřípustný nebo opožděný odpor. Lhůty pro vydání rozhodnutí začínají znovu běžet dnem podání odporu. Zpětvzetí odporu není přípustné. Příkaz, proti němuž nebyl podán odpor, se stává pravomocným a vykonatelným rozhodnutím.
otisk úředního razítka
JUDr. Eva Kubišová
místopředsedkyně
Obdrží
Ústav hematologie a krevní transfuze Praha, U nemocnice 2094/1, 128 00 Praha – Nové Město
Vypraveno dne
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
|
