Č. j.: VZ/S45/03-151/2923/03-SP
V Brně dne 6. července 2003
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 6.5.2003 z vlastního podnětu podle § 57 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb., ve věci přezkoumávání rozhodnutí a dalších úkonů zadavatele Česká republika - Ministerstvo zahraničních věcí České republiky, Loretánské náměstí 5, PSČ 118 00 Praha 1, zastoupené v době zadání veřejné zakázky Janem Kavanem, nyní JUDr. Cyrilem Svobodou, ministrem zahraničních věcí ČR, učiněných ve veřejné zakázce "Zpětná vazba" zadané podle § 49 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb. a zákona č. 28/2000 Sb., výzvou ze dne 7.8.2000 více zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky, rozhodl takto:
Zadavatel Česká republika - Ministerstvo zahraničních věcí České republiky při
zadávání veřejné zakázky "Zpětná vazba" porušil závažným způsobem § 49 odst. 9 v návaznosti na § 2e zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb. a zákona č. 28/2000 Sb. tím, že
z další účasti na veřejné zakázce nevyloučil uchazeče FOCUS - Centrum pro sociální a marketingovou analýzu, spol. s r. o., Vrchlického sad 4, Brno a konsorcium obchodních společností SOFRES - FACTUM, s. r. o., a STEM s. r. o., kteří předložili neúplné čestné prohlášení podle § 2b odst. 1 písm. f) posledně cit. zákona, a jejich nabídky dále posuzoval a hodnotil,
z další účasti na veřejné zakázce nevyloučil uchazeče konsorcium obchodních společností SOFRES - FACTUM, s. r. o., Vyšehradská 53, Praha 2 a STEM s. r. o., Jilská 1, Praha 1, který před podpisem smlouvy neprokázal kvalifikační předpoklady podle § 2c odst. 2 písm. a), b) a c) posl. cit. zákona, a s uchazečem uzavřel smlouvu o plnění veřejné zakázky.
Zadavatel Česká republika - Ministerstvo zahraničních věcí České republiky při
zadávání veřejné zakázky "Zpětná vazba" rovněž porušil
§ 49 odst. 10 téhož zákona tím, že ve svém rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky nepoučil uchazeče o možnosti podat námitky,
§ 64b téhož zákona tím, že nearchivoval rozhodnutí o vyloučení uchazeče Opinion Windows, Praha 4, a rovněž i doklad o jeho doručení, po dobu pěti let.
Za zjištěná závažná porušení zákona o zadávání veřejných zakázek uvedená v bodu I. se zadavateli Česká republika - Ministerstvo zahraničních věcí České republiky, podle § 62 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb., ukládá pokuta ve výši 3 000,-- Kč (slovy tři tisíce korun českých). Uložená pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-24825621/0710, konstantní symbol 1148, variabilní symbol 0450315001.
Jelikož zjištěná porušení zákona uvedená v bodu II. neměla závažný charakter, nelze za ně uložit podle § 62 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb., zadavateli Česká republika - Ministerstvo zahraničních věcí České republiky pokutu.
Odůvodnění
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen "orgán dohledu"), který vykonává dohled nad dodržováním zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb., si na základě výsledků kontroly provedené orgánem dohledu ve dnech 10. a 11.10.2002 u České republiky - Ministerstvo zahraničních věcí České republiky, Loretánské náměstí 5, PSČ 118 00 Praha 1, zastoupené v době zadání veřejné zakázky Janem Kavanem, nyní JUDr. Cyrilem Svobodou, ministrem zahraničních věcí ČR (dále jen "zadavatel"), od zadavatele vyžádal materiály související s veřejnou zakázkou "Zpětná vazba" " zadanou podle § 49 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb. a zákona č. 28/2000 Sb., výzvou ze dne 7.8.2000 více zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky.
Po přezkoumání dokumentace získal orgán dohledu pochybnosti o tom, zda úkony a postupy zadavatele při zadání předmětné veřejné zakázky byly učiněny v souladu se zákonem, a proto zahájil správní řízení z vlastního podnětu, jehož účastníkem je podle § 58 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v platném znění, zadavatel. Pokud je dále uváděn odkaz na zákon o zadávání veřejných zakázek, jedná se vždy o znění "zákona" platného v době provedení úkonu orgánu dohledu nebo v době provedení jednotlivých úkonů zadavatele.
Možné porušení zákona bylo spatřováno v tom, že vybraný uchazeč neprokázal před uzavřením smlouvy kvalifikační předpoklady v souladu se zákonem.
Zahájení správního řízení oznámil orgán dohledu zadavateli dopisem ze dne 30.4.2003, ve kterém uvedl svá zjištění získaná při kontrole předložené dokumentace. Orgán dohledu zadavateli rovněž stanovil lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům pro rozhodnutí. Zadavatel se k zahájení správního řízení ve stanovené lhůtě nevyjádřil.
Orgán dohledu na základě ustanovení § 57 a násl. zákona přezkoumal případ ve všech vzájemných souvislostech, po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zadání veřejné zakázky a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při zadávání šetřené veřejné zakázky porušil zákon.
K jednotlivým zjištěním orgán dohledu uvádí následující rozhodné skutečnosti.
Ze zápisu "Výběrové řízení - protokol" pořízeného dne 21.9.2000 vyplývá, že zadavatel do konce lhůty pro podání nabídek obdržel celkem tři nabídky. Z další účasti na veřejné zakázce byl vyloučen uchazeč Opinion Windows, Jeremenkova 55, Praha 4. Jako nejvhodnější nabídka byla zadavatelem vybrána nabídka uchazeče konsorcia SOFRES - FACTUM, s. r. o., Vyšehradská 53, Praha 2 a STEM s. r. o., Jilská 1, Praha 1 (dále jen "SOFRES - FACTUM a STEM"). Zadavatel výsledky hodnocení nabídek oznámil uchazečům dopisem ze dne 22.9.2000.
Dne 6.11.2000 zadavatel uzavřel s uchazečem SOFRES - FACTUM a STEM "Smlouvu o zajištění zpětné vazby pro účely komunikační strategie ČR před vstupem do EU" s cenou za splnění veřejné zakázky ve výši 2 998 882,-- vč. DPH.
Posuzování nabídek podle § 2c zákona před výběrem nejvhodnější nabídky.
Podle § 2c odst. 1 zákona uchazeč prokazuje splnění kvalifikačních předpokladů uvedených v § 2b odst. 1 písm. a) zákona dokladem o oprávnění k podnikání, včetně výpisu z obchodního rejstříku, a čestným prohlášením o splnění kvalifikačních předpokladů uvedených v § 2b odst. 1 písm. b), c), d), e) a f) zákona.
Podle § 2b odst. 1 písm. f) zákona kvalifikační předpoklady pro plnění veřejné zakázky splňuje uchazeč, který nemá splatný nedoplatek na pojistném a na penálena veřejné zdravotní pojištění nebo na pojistném a na penálena sociální zabezpečení a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti.
Podle § 49 odst. 9 zákona nabídku uchazeče zadavatel posoudí podle § 2c zákona a podle dalších požadavků stanovených v zadání nebo v zadávací dokumentaci. Neprokáže-li uchazeč některý z kvalifikačních předpokladů nebo nesplní-li další požadavky stanovené zadavatelem, zadavatel ho z další účasti na veřejné zakázce vyloučí. Rozhodnutí o vyloučení uchazeče z další účasti na veřejné zakázce je zadavatel povinen bezodkladně oznámit příslušnému uchazeči.
Nabídka uchazeče FOCUS - Centrum pro sociální a marketingovou analýzu, spol. s r . o., Vrchlického sad 4, Brno (dále jen "FOCUS"), obsahovala čestné prohlášení následujícího znění: "f) FOCUS - Centrum pro sociální a marketingovou analýzu, spol. s r. o. nemá splatný nedoplatek na pojistném na veřejné zdravotní pojištění, na pojistném na sociální zabezpečení nebo na příspěvku na státní politiku zaměstnanosti."
Nabídka uchazeče konsorcium SOFRES - FACTUM a STEM obsahovala čestné prohlášení následujícího znění: "Společnost SOFRES-FACTUM, s. r. o., nemá splatný nedoplatek na pojistném na veřejné zdravotní pojištění, na pojistném na sociální zabezpečení nebo na příspěvku na státní politiku zaměstnanosti."
Zadavatel tím, že posuzoval a hodnotil nabídky uchazečů FOCUS a konsorcia SOFRES - FACTUM a STEM, kteří předložili neúplné čestné prohlášení podle § 2b odst. 1 písm. f) zákona závažně porušil ustanovení § 49 odst. 9 v návaznosti na § 2e zákona tím, že je nevyloučil z další účasti na veřejné zakázce.
Prokazování kvalifikačních předpokladů před podpisem smlouvy.
Kvalifikační předpoklady, které musí uchazeč o veřejnou zakázku prokázat, jsou uvedeny v § 2b odst. 1 zákona a způsob jejich prokazování je uveden v § 2c zákona, který upravuje prokazování kvalifikace při podání nabídky a prokazování kvalifikace vybraného uchazeče před uzavřením smlouvy. V ustanovení § 2c odst. 2 zákona jsou uvedeny požadavky na prokazování kvalifikačních předpokladů uchazečem, se kterým má být uzavřena smlouva:
Podle § 2c odst. 2 písm. a) zákona je uchazeč povinen předložit výpis z obchodního rejstříku, je-li do tohoto rejstříku zapsán, ne starší než 90 dnů.
Podle § 2c odst. 2 písm. b) zákona je uchazeč povinen předložit výpis z evidence Rejstříku trestů ne starší než šest měsíců.
Podle § 2c odst. 2 písm. c) zákona uchazeč prokáže kvalifikační předpoklady podle § 2b odst. 1 písm. f) zákona potvrzením příslušného orgánu ne starším než šest měsíců.
Tím, že zadavatel nevyloučil z další účasti na veřejné zakázce uchazeče SOFRES - FACTUM a STEM, který před uzavřením smlouvy nepředložil doklady podle § 2c odst. 2 zákona, závažným způsobem porušil ust. § 49 odst. 9 zákona v návaznosti na § 2e zákona. V této souvislosti orgán dohledu zdůrazňuje, že prokázání kvalifikačních předpokladů je jedním ze základních předpokladů, které opravňují uchazeče k účasti na veřejné zakázce. Zákon proto také ukládá povinnost zadavateli kvalifikaci uchazečů, a to i před uzavřením smlouvy, zjišťovat (viz § 2a odst. 2 zákona).
Rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky
Podle § 49 odst. 10 poslední věta zákona rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky zadavatel známí všem uchazečům ve lhůtě stanovené v § 49 odst. 7 zákona a zároveň uchazeče poučí o možnosti podat námitky.
Zadavatel dne 22.9.2000 rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky a toto své rozhodnutí oznámil uchazečům dopisem z téhož dne. Rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky však neobsahuje poučení o možností podat námitky. Poučení je nedílnou a obligatorní náležitostí rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, které slouží k informování uchazečů o jejich právech. Zadavatel tím, že nepoučil řádně uchazeče o jejich právech (o možnosti podat námitky, a tím přezkoumat jednotlivé úkony zadavatele učiněné při zadání veřejné zakázky), porušil ustanovení § 49 odst. 10 zákona.
Vzájemný styk mezi zadavatelem a uchazeči a archivace dokumentace o zadání veřejné zakázky.
Zadavatel po posouzení obsahu nabídek rozhodl o vyloučení uchazeče Opinion Window, Praha 4. Předložená dokumentace však v rozporu s § 64b zákona předmětné rozhodnutí neobsahuje.
Podle § 2e zákona má zadavatel rozhodnutí o vyloučení bezodkladně sdělit vyloučenému uchazeči, a to způsobem podle § 68 odst. 2 zákona. Zadavatel v předložené dokumentaci neprokázal způsob ani datum doručení uvedeného rozhodnutí vyloučenému uchazeči.
Podle § 68 odst. 2 zákona rozhodnutí zadavatele, u nichž zákon stanoví povinnost oznámit je příslušnému uchazeči, musí být odeslány doporučeně s doručenkou nebo osobně proti podpisu doručeny uchazeči. Podle § 64b zákona je zadavatel povinen dokumentaci o zadání, včetně podaných nabídek všech uchazečů, uchovávat po dobu pěti let od uzavření smlouvy nebo od zrušení zadání veřejné zakázky. Tím, že zadavatel v dokumentaci doručenku k rozhodnutí o vyloučení uchazeče Opinion Windows, nearchivoval, porušil § 64b zákona. Archivace dokladů je jediným možným způsobem jak ověřit provedení úkonu zadavatelem (viz § 68 odst. 1 zákona, podle kterého veškeré úkony zadavatele podle zákona musí mít písemnou formu). Vzhledem ke skutečnosti, že rozhodnutí zadavatele o vyloučení uchazeči Opinion Windows z další účasti na veřejné zakázce nearchivoval, a rovněž nearchivoval doklad o jeho zaslání má orgán dohledu za to, že uchazeč předmětné oznámení neobdržel, a že tedy byl krácen na možnosti využít opravného prostředku ve smyslu § 53 odst. 1 zákona. Jelikož ovšem nabídka jmenovaného uchazeče neobsahuje doklady o prokázání splnění kvalifikačních předpokladů podle § 2b odst. 1 písm. b) a e) zákona způsobem podle § 2c odst. 1 zákona, orgán dohledu neposoudil zjištěné porušení zákona zadavatelem jako závažné, neboť uchazeč byl z další účasti ve veřejné zakázce vyloučen oprávněně.
K úvahám orgánu dohledu o uložení sankce.
Podle § 62 odst. 1 zákona "zjistí-li orgán dohledu, že zadavatel závažně či opětovně porušil ustanovení zákona, může zadavateli uložit pokutu do výše 1 % ceny zakázky". Pokutu lze uložit jen do jednoho roku ode dne, kdy se orgán dohledu dozvěděl, že zadavatel porušil ustanovení zákona, nejpozději však do tří let ode dne, kdy došlo k tomuto porušení".
Uložení sankce zákon nespojuje s jakýmkoliv porušením povinností, neboť obecně předpokládá, že porušení povinností může dosahovat různé intenzity. Sankcionovat zákon umožňuje taková protiprávní jednání, která dosahují intenzity závažného porušení zákonem uložených povinností. Při posuzování míry závažnosti porušení zákona vycházel orgán dohledu z následujících úvah. Zadavatel nevyloučil z další účasti na veřejné zakázce uchazeče, kteří neprokázali splnění kvalifikačních předpokladů podle § 2b odst. 1 písm. a) až f) zákona způsobem podle § 2c odst. 1 zákona, ale naopak jejich nabídky dále posuzoval a hodnotil. Zadavatel dokonce uzavřel smlouvu s uchazečem, který navíc neprokázal před podpisem smlouvy kvalifikační předpoklady v souladu se zákonem. Prokázání kvalifikačních předpokladů uchazečem před podpisem smlouvy příslušnými výpisy a potvrzeními příslušných orgánů má sloužit k tomu, aby na plnění zakázek hrazených z veřejných prostředků nebyli vybíráni uchazeči, za kterými má stát pohledávky, popř. uchazeči, kteří nemohou garantovat řádné splnění předmětu veřejné zakázky. Porušením zákona, kterého se zadavatel při zadávání předmětné veřejné zakázky dopustil, byl tedy nepochybně naplněn zákonný znak závažného porušení.
Vzhledem ke zjištěným závažným porušením zákona a s přihlédnutím ke skutečnosti, že předmět plnění veřejné zakázky byl již realizován, nelze uložit zadavateli opatření k nápravě, jelikož fakticky nelze ukládat plnění, která jsou neproveditelná. Výše zjištěné porušení zákona je natolik závažné, že orgán dohledu zvolil postup podle části čtvrté, hlavy IV. zákona a uložil zadavateli pokutu, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí. Před uložením pokuty orgán dohledu rovněž ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená ve větě druhé § 62 odst. 1 zákona, a to, že pokutu lze uložit jen do jednoho roku ode dne, kdy se orgán dohledu dozvěděl, že zadavatel porušil ustanovení tohoto zákona (kontrola dokumentace o zadání šetřené veřejné zakázky u zadavatele dne 10. a 11.10.2002), nejpozději však do tří let ode dne, kdy došlo k tomuto porušení (k porušení zákona došlo uzavřením smlouvy dne 6.11.2000).
Při úvaze o stanovení výše uložené pokuty orgán dohledu musel přihlédnout k závažnosti porušení zákona, a to již při samotném posuzování nabídek (ve stádiu před výběrem nejvhodnější nabídky), kdy zadavatel měl vyloučit z další účasti na veřejné zakázce uchazeče, kteří neprokázali splnění kvalifikačních předpokladů a současně i v případě kdy vybraný uchazeč před uzavřením smlouvy nedoložil doklady v rozsahu stanoveném zákonem. Po uvážení uvedených argumentů orgán dohledu při stanovení výše uložené pokuty preferoval pro tento případ spíše preventivní působení uložené sankce a stanovenou výši pokuty posoudil jako dostačující. Ze zadání předmětné veřejné zakázky vznikl zadavateli peněžitý závazek ve výši 2 998 882,-- vč. DPH, přičemž 1 % činí 29 988,82 Kč. Za výše zjištěné závažné porušení zákona uložil orgán dohledu po posouzení všech aspektů případu zadavateli pokutu ve výši 3 000,-- Kč, tedy v dolní poloviny možné sazby.
Orgán dohledu posoudil celý případ, a na základě všech zjištěných skutečností rozhodl, jak je uvedeno ve výroku.
Poučení:
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek.
JUDr. Miroslav Šumbera
vrchní ředitel
Obdrží:
Generální inspekce Ministerstva zahraničních věcí, Loretánské nám. 5, 118 00 Praha1
|
